El derecho es un conjunto de reglas que son creadas y ejecutadas por instituciones sociales o gubernamentales para regular el comportamiento, [1] siendo su definición precisa un tema de debate de larga data. [2] [3] [4] Se ha descrito de diversas formas como una ciencia [5] [6] y como el arte de la justicia. [7] [8] [9] Las leyes impuestas por el estado pueden ser promulgadas por un grupo legislativo o por un solo legislador, lo que da como resultado estatutos ; por el ejecutivo mediante decretos y reglamentos ; o establecido por jueces a través de precedentes , generalmente en jurisdicciones de derecho consuetudinario . Los particulares pueden crear contratos legalmente vinculantes , incluidos acuerdos de arbitraje que adoptan formas alternativas de resolver disputas a los litigios judiciales estándar. La creación de leyes en sí puede verse influenciada por una constitución , escrita o tácita, y los derechos codificados en ella. La ley moldea la política , la economía , la historia y la sociedad de diversas maneras y también sirve como mediadora en las relaciones entre las personas.
Los sistemas legales varían entre jurisdicciones , y sus diferencias se analizan en el derecho comparado . En las jurisdicciones de derecho civil , una legislatura u otro organismo central codifica y consolida la ley. En los sistemas de derecho consuetudinario , los jueces pueden crear jurisprudencia vinculante a través del precedente , [10] aunque en ocasiones esto puede ser revocado por un tribunal superior o la legislatura. [11] Históricamente, la ley religiosa ha influido en los asuntos seculares y, a partir del siglo XXI, todavía se utiliza en algunas comunidades religiosas. [12] [13] [14] La ley sharia basada en principios islámicos se utiliza como sistema legal primario en varios países, incluidos Irán y Arabia Saudita . [15] [16]
El alcance del derecho se puede dividir en dos dominios: el derecho público se refiere al gobierno y la sociedad, incluido el derecho constitucional , el derecho administrativo y el derecho penal ; mientras que el derecho privado se ocupa de disputas legales entre partes en áreas tales como contratos , propiedad , agravios , delitos y derecho comercial . [17] Esta distinción es más fuerte en los países de derecho civil , particularmente aquellos con un sistema separado de tribunales administrativos ; [18] [19] por el contrario, la división entre el derecho público y el privado es menos pronunciada en las jurisdicciones de derecho consuetudinario . [20] [21]
El derecho proporciona una fuente de investigación académica sobre la historia del derecho , [22] la filosofía , [23] el análisis económico [24] y la sociología . [25] El derecho también plantea cuestiones importantes y complejas relativas a la igualdad, la equidad y la justicia . [26] [27]
La palabra ley , atestiguada en inglés antiguo como lagu , proviene de la palabra islandesa antigua lǫg . La forma singular lag significaba " algo establecido o fijado " mientras que su plural significaba " ley " . [28]
Pero, ¿qué es, después de todo, una ley? [...] Cuando digo que el objeto de las leyes es siempre general, quiero decir que el derecho considera a los sujetos en masa y a las acciones en abstracto, y nunca a una persona o acción en particular. [...] Desde este punto de vista, vemos de inmediato que ya no se puede preguntar a quién le corresponde hacer leyes, ya que son actos de la voluntad general ; ni si el príncipe está por encima de la ley, ya que es miembro del Estado; ni si la ley puede ser injusta, ya que nadie es injusto consigo mismo; ni cómo podemos ser al mismo tiempo libres y sujetos a las leyes, ya que no son más que registros de nuestras voluntades.
Jean-Jacques Rousseau, El contrato social , II, 6. [29]
La filosofía del derecho se conoce comúnmente como jurisprudencia. La jurisprudencia normativa pregunta "¿qué debería ser el derecho?", mientras que la jurisprudencia analítica pregunta "¿qué es el derecho?".
Ha habido varios intentos de producir "una definición de derecho universalmente aceptable". En 1972, el barón Hampstead sugirió que tal definición no podía producirse. [30] McCoubrey y White dijeron que la pregunta "¿qué es la ley?" no tiene una respuesta sencilla. [31] Glanville Williams dijo que el significado de la palabra "ley" depende del contexto en el que se usa esa palabra. Dijo que, por ejemplo, el " derecho consuetudinario antiguo " y el " derecho interno " eran contextos en los que la palabra "ley" tenía dos significados diferentes e irreconciliables. [32] Thurman Arnold dijo que es obvio que es imposible definir la palabra "ley" y que también es igualmente obvio que la lucha por definir esa palabra nunca debe abandonarse. [33] Se puede considerar que no es necesario definir la palabra "derecho" (por ejemplo, "olvidémonos de las generalidades y vayamos al grano "). [34]
Una definición es que la ley es un sistema de reglas y directrices que se hacen cumplir a través de instituciones sociales para regir el comportamiento. [1] En El concepto de derecho , HLA Hart argumentó que el derecho es un "sistema de reglas"; [35] John Austin dijo que la ley era "el mandato de un soberano, respaldado por la amenaza de una sanción"; [36] Ronald Dworkin describe el derecho como un "concepto interpretativo" para lograr la justicia en su texto titulado Law's Empire ; [37] y Joseph Raz sostiene que la ley es una "autoridad" para mediar en los intereses de las personas. [38] Oliver Wendell Holmes definió el derecho como "las profecías de lo que los tribunales harán en realidad, y nada más pretencioso". [39] En su Tratado de derecho , Tomás de Aquino sostiene que el derecho es un ordenamiento racional de las cosas, que concierne al bien común, que es promulgado por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad. [40] Esta definición tiene elementos tanto positivistas como naturalistas . [41]
Las definiciones de derecho a menudo plantean la cuestión de hasta qué punto el derecho incorpora la moralidad. [42] La respuesta utilitarista de John Austin fue que la ley son "órdenes, respaldadas por amenazas de sanciones, de un soberano, a quien la gente tiene el hábito de obediencia". [36] Los juristas naturales , por otra parte, como Jean-Jacques Rousseau , sostienen que el derecho refleja esencialmente leyes morales e inmutables de la naturaleza. El concepto de "ley natural" surgió en la filosofía griega antigua al mismo tiempo y en conexión con la noción de justicia, y volvió a entrar en la corriente principal de la cultura occidental a través de los escritos de Tomás de Aquino , en particular su Tratado sobre el derecho .
Hugo Grocio , el fundador de un sistema puramente racionalista de derecho natural, argumentó que el derecho surge tanto de un impulso social —como había indicado Aristóteles— como de la razón. [43] Immanuel Kant creía que un imperativo moral requiere que las leyes "sean elegidas como si fueran leyes universales de la naturaleza". [44] Jeremy Bentham y su alumno Austin, siguiendo a David Hume , creían que esto combinaba el problema del "es" y del "debería ser" . Bentham y Austin defendieron el positivismo del derecho ; que el derecho real está completamente separado de la "moralidad". [45] Kant también fue criticado por Friedrich Nietzsche , quien rechazó el principio de igualdad, y creía que el derecho emana de la voluntad de poder , y no puede ser etiquetado como "moral" o "inmoral". [46] [47] [48]
En 1934, el filósofo austriaco Hans Kelsen continuó la tradición positivista en su libro La teoría pura del derecho . [49] Kelsen creía que aunque la ley está separada de la moralidad, está dotada de "normatividad", lo que significa que debemos obedecerla. Mientras que las leyes son declaraciones positivas (por ejemplo, la multa por dar marcha atrás en una autopista es de 500 euros); La ley nos dice lo que "debemos" hacer. Por lo tanto, se puede suponer que cada sistema jurídico tiene una " norma básica " ( en alemán : Grundnorm ) que nos ordena obedecer. El principal oponente de Kelsen, Carl Schmitt , rechazó tanto el positivismo como la idea del Estado de derecho porque no aceptaba la primacía de los principios normativos abstractos sobre las posiciones y decisiones políticas concretas. [50] Por lo tanto, Schmitt defendió una jurisprudencia de excepción ( estado de emergencia ), que negaba que las normas jurídicas pudieran abarcar toda la experiencia política. [51]
Más tarde, en el siglo XX, HLA Hart atacó a Austin por sus simplificaciones y a Kelsen por sus ficciones en El concepto de derecho . [52] Hart argumentó que el derecho es un sistema de reglas, divididas en primarias (reglas de conducta) y secundarias (reglas dirigidas a los funcionarios para administrar las reglas primarias). Las reglas secundarias se dividen a su vez en reglas de adjudicación (para resolver disputas legales), reglas de cambio (que permiten variar las leyes) y reglas de reconocimiento (que permiten identificar las leyes como válidas). Dos de los estudiantes de Hart continuaron el debate: en su libro Law's Empire , Ronald Dworkin atacó a Hart y a los positivistas por su negativa a tratar el derecho como una cuestión moral. Dworkin sostiene que el derecho es un " concepto interpretativo " [37] que requiere que los jueces encuentren la solución más adecuada y justa a una disputa legal, dadas sus tradiciones constitucionales angloamericanas. Joseph Raz , por otro lado, defendió la perspectiva positivista y criticó el enfoque de la "tesis social blanda" de Hart en The Authority of Law . [38] Raz sostiene que la ley es autoridad, identificable puramente a través de fuentes sociales y sin referencia al razonamiento moral. En su opinión, cualquier categorización de reglas más allá de su papel como instrumentos autorizados en la mediación es mejor dejarla en manos de la sociología , en lugar de la jurisprudencia. [53]
La historia del derecho está estrechamente vinculada al desarrollo de la civilización . La ley del antiguo Egipto , que se remonta al año 3000 a. C., se basaba en el concepto de Ma'at y se caracterizaba por la tradición, el discurso retórico , la igualdad social y la imparcialidad. [54] [55] [56] En el siglo 22 a. C., el antiguo gobernante sumerio Ur-Nammu había formulado el primer código de leyes , que consistía en declaraciones casuísticas ("si... entonces ..."). Alrededor de 1760 a. C., el rey Hammurabi desarrolló aún más la ley babilónica , codificándola e inscribiéndola en piedra. Hammurabi colocó varias copias de su código legal por todo el reino de Babilonia como estelas , para que todo el público las viera; esto llegó a ser conocido como el Códice Hammurabi . La copia más intacta de estas estelas fue descubierta en el siglo XIX por asiriólogos británicos y desde entonces ha sido completamente transliterada y traducida a varios idiomas, incluidos inglés, italiano, alemán y francés. [57]
El Antiguo Testamento se remonta al año 1280 a. C. y toma la forma de imperativos morales como recomendaciones para una buena sociedad. La pequeña ciudad-estado griega , la antigua Atenas , de aproximadamente el siglo VIII a. C. fue la primera sociedad que se basó en una amplia inclusión de su ciudadanía, excluyendo a las mujeres y a los esclavos . Sin embargo, Atenas no tenía ciencia jurídica ni palabra única para "ley", [58] confiando en cambio en la distinción triple entre ley divina ( thémis ), decreto humano ( nomos ) y costumbre ( díkē ). [59] Sin embargo, la ley griega antigua contenía importantes innovaciones constitucionales en el desarrollo de la democracia . [60]
El derecho romano estuvo fuertemente influenciado por la filosofía griega, pero sus reglas detalladas fueron desarrolladas por juristas profesionales y eran muy sofisticadas. [61] [62] A lo largo de los siglos transcurridos entre el ascenso y la decadencia del Imperio Romano , el derecho se adaptó para hacer frente a las situaciones sociales cambiantes y se sometió a una codificación importante bajo Teodosio II y Justiniano I. [a] Aunque los códigos fueron reemplazados por la costumbre y la jurisprudencia durante la Alta Edad Media , el derecho romano fue redescubierto alrededor del siglo XI cuando los juristas medievales comenzaron a investigar los códigos romanos y adaptar sus conceptos al derecho canónico , dando origen al jus commune. . Se compilaron máximas jurídicas latinas (llamadas brocados ) a modo de orientación. En la Inglaterra medieval, las cortes reales desarrollaron un conjunto de precedentes que más tarde se convirtieron en derecho consuetudinario . Se formó un Comerciante de Derecho a nivel europeo para que los comerciantes pudieran comerciar con estándares de práctica comunes en lugar de con las muchas facetas fragmentadas de las leyes locales. El Derecho Mercantil, precursor del derecho comercial moderno, hacía hincapié en la libertad de contratar y la enajenabilidad de la propiedad. [63] A medida que el nacionalismo creció en los siglos XVIII y XIX, el comerciante de leyes se incorporó a las leyes locales de los países bajo nuevos códigos civiles. Los códigos napoleónico y alemán se convirtieron en los más influyentes. A diferencia del derecho consuetudinario inglés, que consta de enormes tomos de jurisprudencia, los códigos en libros pequeños son fáciles de exportar y fáciles de aplicar para los jueces. Sin embargo, hoy hay señales de que el derecho civil y el derecho consuetudinario están convergiendo. [64] El derecho de la UE está codificado en tratados, pero se desarrolla a través del precedente de facto establecido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas . [sesenta y cinco]
La antigua India y China representan tradiciones jurídicas distintas e históricamente han tenido escuelas independientes de teoría y práctica jurídica. El Arthashastra , probablemente compilado alrededor del año 100 d. C. (aunque contiene material más antiguo), y el Manusmriti (c. 100-300 d. C.) fueron tratados fundacionales en la India y comprenden textos considerados guía legal autorizada. [66] La filosofía central de Manu era la tolerancia y el pluralismo , y fue citada en todo el sudeste asiático. [67] Durante las conquistas musulmanas en el subcontinente indio , la sharia fue establecida por los sultanatos e imperios musulmanes, más notablemente el Fatawa-e-Alamgiri del Imperio Mughal , compilado por el emperador Aurangzeb y varios eruditos del Islam. [68] [69] En la India, la tradición jurídica hindú , junto con la ley islámica, fueron suplantadas por el derecho consuetudinario cuando la India pasó a formar parte del Imperio Británico . [70] Malasia, Brunei, Singapur y Hong Kong también adoptaron el sistema de derecho consuetudinario. La tradición jurídica del este de Asia refleja una combinación única de influencias seculares y religiosas. [71] Japón fue el primer país en comenzar a modernizar su sistema legal siguiendo líneas occidentales, importando partes del Código Civil francés , pero principalmente del alemán. [72] Esto reflejó en parte el estatus de Alemania como potencia en ascenso a finales del siglo XIX.
De manera similar, el derecho tradicional chino dio paso a la occidentalización hacia los últimos años de la dinastía Qing en forma de seis códigos de derecho privado basados principalmente en el modelo japonés de derecho alemán. [73] Hoy en día, la ley taiwanesa conserva la afinidad más cercana a las codificaciones de ese período, debido a la división entre los nacionalistas de Chiang Kai-shek , que huyeron allí, y los comunistas de Mao Zedong que obtuvieron el control del continente en 1949. La infraestructura jurídica actual en la República Popular China estuvo fuertemente influenciada por el derecho socialista soviético , que esencialmente prioriza el derecho administrativo a expensas de los derechos del derecho privado. [74] Debido a la rápida industrialización, hoy China está atravesando un proceso de reforma, al menos en términos de derechos económicos, si no sociales y políticos. Un nuevo código de contratos en 1999 representó un alejamiento del dominio administrativo. [75] Además, después de quince años de negociaciones, China se unió en 2001 a la Organización Mundial del Comercio . [76]
En general, los sistemas jurídicos pueden dividirse entre sistemas de derecho civil y sistemas de derecho consuetudinario. [77] Los estudiosos modernos sostienen que la importancia de esta distinción ha ido disminuyendo progresivamente. Los numerosos trasplantes jurídicos , propios del derecho moderno, resultan en la participación de numerosos rasgos tradicionalmente considerados propios del derecho común o del derecho civil. [64] [78] El tercer tipo de sistema legal es la ley religiosa, basada en las Escrituras . El sistema específico que rige un país suele estar determinado por su historia, sus conexiones con otros países o su cumplimiento de las normas internacionales. Las fuentes que las jurisdicciones adoptan como autoritariamente vinculantes son las características definitorias de cualquier sistema jurídico.
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El derecho civil es el sistema legal utilizado en la mayoría de los países del mundo en la actualidad. En el derecho civil, las fuentes reconocidas como autorizadas son, principalmente, la legislación (especialmente las codificaciones en constituciones o estatutos aprobados por el gobierno) y la costumbre . [b] Las codificaciones se remontan a milenios atrás, siendo un ejemplo temprano el Códice babilónico Hammurabi . Los sistemas de derecho civil modernos derivan esencialmente de códigos legales emitidos por el emperador bizantino Justiniano I en el siglo VI, que fueron redescubiertos por la Italia del siglo XI. [80] El derecho romano en los días de la República y el Imperio Romanos era muy procesal y carecía de una clase jurídica profesional. [81] En cambio, se eligió a un magistrado lego , iudex , para juzgar. Las decisiones no se publicaban de manera sistemática, por lo que cualquier jurisprudencia que se desarrollara quedaba encubierta y casi no reconocida. [82] Cada caso debía decidirse de nuevo a partir de las leyes del Estado, lo que refleja la falta (teórica) de importancia de las decisiones de los jueces para casos futuros en los sistemas de derecho civil actuales. Del 529 al 534 d.C., el emperador bizantino Justiniano I codificó y consolidó el derecho romano hasta ese momento, de modo que lo que quedó fue una vigésima parte de la masa de textos legales anteriores. [83] Esto llegó a ser conocido como el Corpus Juris Civilis . Como escribió un historiador del derecho: "Justiniano miró conscientemente hacia atrás, a la edad de oro del derecho romano, y se propuso restaurarlo a la cima que había alcanzado tres siglos antes". [84] El Código Justiniano permaneció vigente en Oriente hasta la caída del Imperio Bizantino . Mientras tanto, Europa occidental se basó en una combinación del Código Teodosiano y el derecho consuetudinario germánico hasta que se redescubrió el Código Justiniano en el siglo XI, que los estudiosos de la Universidad de Bolonia utilizaron para interpretar sus propias leyes. [85] Las codificaciones de derecho civil basadas estrechamente en el derecho romano, junto con algunas influencias de leyes religiosas como el derecho canónico , continuaron extendiéndose por toda Europa hasta la Ilustración . Luego, en el siglo XIX, tanto Francia, con el Código Civil , como Alemania, con el Bürgerliches Gesetzbuch , modernizaron sus códigos legales. Ambos códigos influyeron fuertemente no sólo en los sistemas legales de los países de Europa continental, sino también en las tradiciones legales japonesa y coreana .[86] [87] Hoy en día, los países que tienen sistemas de derecho civil van desde Rusia y Turquía hasta la mayor parte de América Central y América Latina . [88]
La ley anarquista trata principalmente de cómo se implementa el anarquismo en una sociedad, el marco basado en organizaciones descentralizadas y ayuda mutua , con representación a través de una forma de democracia directa . Las leyes se basan en su necesidad. [89] Una gran parte de las ideologías anarquistas como el anarcosindicalismo y el anarcocomunismo se centran principalmente en los sindicatos, cooperativas y sindicatos de trabajadores descentralizados como principal instrumento de la sociedad. [90]
El derecho socialista son los sistemas legales de los estados comunistas como la ex Unión Soviética y la República Popular China . [91] La opinión académica está dividida sobre si se trata de un sistema separado del derecho civil, dadas las importantes desviaciones basadas en la ideología marxista-leninista , como la subordinación del poder judicial al partido gobernante ejecutivo. [91] [92] [93]
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En los sistemas jurídicos del common law , las decisiones de los tribunales se reconocen explícitamente como "ley" en pie de igualdad con las leyes y los reglamentos ejecutivos . La "doctrina del precedente", o stare decisis (en latín, "respetar las decisiones") significa que las decisiones de los tribunales superiores obligan a los tribunales inferiores a garantizar que casos similares alcancen resultados similares. Por el contrario , en los sistemas de derecho civil , los estatutos legislativos suelen ser más detallados y las decisiones judiciales son más breves y menos detalladas, porque el juez sólo escribe para decidir un caso concreto, en lugar de exponer el razonamiento que guiará a los tribunales futuros.
El derecho consuetudinario se originó en Inglaterra y ha sido heredado por casi todos los países que alguna vez estuvieron vinculados al Imperio Británico (excepto Malta, Escocia , el estado estadounidense de Luisiana y la provincia canadiense de Quebec ). En la Inglaterra medieval, durante la conquista normanda , la ley variaba de un condado a otro basándose en costumbres tribales dispares. El concepto de "derecho consuetudinario" se desarrolló durante el reinado de Enrique II a finales del siglo XII, cuando Enrique nombró jueces que tenían autoridad para crear un sistema de derecho institucionalizado y unificado común al país. El siguiente paso importante en la evolución del derecho consuetudinario se produjo cuando sus barones obligaron al rey Juan a firmar un documento que limitaba su autoridad para aprobar leyes. Esta "gran carta" o Carta Magna de 1215 también requería que el séquito de jueces del Rey celebrara sus tribunales y sentencias en "un lugar determinado" en lugar de impartir justicia autocrática en lugares impredecibles del país. [94] Un grupo concentrado y de élite de jueces adquirió un papel dominante en la elaboración de leyes bajo este sistema y, en comparación con sus homólogos europeos, el poder judicial inglés se volvió altamente centralizado. En 1297, por ejemplo, mientras el tribunal supremo de Francia tenía cincuenta y un jueces, el Tribunal de Apelaciones Comunes inglés tenía cinco. [95] Este poder judicial poderoso y muy unido dio lugar a un proceso sistematizado de desarrollo del derecho consuetudinario. [96]
A medida que pasó el tiempo, muchos sintieron que el derecho consuetudinario estaba demasiado sistematizado e inflexible, y un número cada vez mayor de ciudadanos solicitó al Rey que anulara el derecho consuetudinario. En nombre del Rey, el Lord Canciller comenzó a dictar sentencias para hacer lo que era equitativo en un caso. Desde la época de Sir Thomas More , el primer abogado nombrado Lord Canciller, un cuerpo sistemático de equidad creció junto con el rígido derecho consuetudinario y desarrolló su propio Tribunal de Cancillería . Al principio, la equidad fue criticada a menudo por ser errática. [97] Con el tiempo, los tribunales de equidad desarrollaron principios sólidos , especialmente bajo Lord Eldon . [98] En el siglo XIX en Inglaterra y en 1937 en Estados Unidos , los dos sistemas se fusionaron .
En el desarrollo del derecho consuetudinario, los escritos académicos siempre han desempeñado un papel importante, tanto para recopilar principios generales de jurisprudencia dispersa como para defender el cambio. William Blackstone , alrededor de 1760, fue el primer erudito en recopilar, describir y enseñar el derecho consuetudinario. [99] Pero simplemente al describir, los académicos que buscaron explicaciones y estructuras subyacentes cambiaron lentamente la forma en que realmente funcionaba la ley. [100]
La ley religiosa se basa explícitamente en preceptos religiosos. Los ejemplos incluyen la Halajá judía y la Sharia islámica , las cuales se traducen como el "camino a seguir". El derecho canónico cristiano también sobrevive en algunas comunidades eclesiales. A menudo, la implicación de la religión para la ley es la inalterabilidad, porque los jueces o los gobiernos no pueden enmendar ni legislar contra la palabra de Dios. [101] No obstante, la mayoría de las jurisdicciones religiosas dependen de una mayor elaboración humana para proporcionar sistemas legales completos y detallados. Por ejemplo, el Corán tiene alguna ley y actúa como fuente de leyes adicionales a través de la interpretación, Qiyas (razonamiento por analogía), Ijma (consenso) y precedentes . [102] Esto está contenido principalmente en un cuerpo de leyes y jurisprudencia conocido como Sharia y Fiqh respectivamente. Otro ejemplo es la Torá o Antiguo Testamento , en el Pentateuco o Cinco Libros de Moisés. Contiene el código básico de la ley judía, que algunas comunidades israelíes optan por utilizar. La Halajá es un código de ley judía que resume algunas de las interpretaciones del Talmud.
Varios países son jurisdicciones de la sharia. La ley israelí permite a los litigantes utilizar leyes religiosas sólo si así lo desean. El derecho canónico sólo lo utilizan los miembros de la Iglesia católica , la Iglesia ortodoxa oriental y la Comunión anglicana .
El derecho canónico ( griego antiguo : κανών , romanizado : kanon , lit. 'una vara de medir recta; una regla ') es un conjunto de ordenanzas y regulaciones dictadas por la autoridad eclesiástica , para el gobierno de una organización o iglesia cristiana y sus miembros. Es la ley eclesiástica interna que gobierna la Iglesia Católica , la Iglesia Ortodoxa Oriental , las Iglesias Ortodoxas Orientales y las iglesias nacionales individuales dentro de la Comunión Anglicana . [103] La forma en que se legisla , interpreta y en ocasiones dictamina dicha ley eclesiástica varía ampliamente entre estos tres cuerpos de iglesias. En las tres tradiciones, un canon era originalmente [104] una regla adoptada por un concilio eclesiástico ; estos cánones formaron la base del derecho canónico.
La Iglesia Católica tiene el sistema legal en funcionamiento continuo más antiguo del mundo occidental , [105] [106] anterior a la evolución del derecho civil europeo moderno y los sistemas de derecho consuetudinario. El Código de Derecho Canónico de 1983 rige la Iglesia latina sui juris . Las Iglesias católicas orientales, que desarrollaron diferentes disciplinas y prácticas, se rigen por el Código de Cánones de las Iglesias orientales . [107] El derecho canónico de la Iglesia católica influyó en el derecho consuetudinario durante el período medieval mediante la preservación de la doctrina del derecho romano , como la presunción de inocencia . [108] [c]
Hasta el siglo XVIII, la ley Sharia se practicaba en todo el mundo musulmán de forma no codificada, siendo el código Mecelle del Imperio Otomano en el siglo XIX un primer intento de codificar elementos de la ley Sharia. Desde mediados de la década de 1940, se han realizado esfuerzos, en un país tras otro, para alinear la ley Sharia con las condiciones y concepciones modernas. [110] [111] En los tiempos modernos, los sistemas legales de muchos países musulmanes se basan tanto en tradiciones de derecho civil y consuetudinario como en leyes y costumbres islámicas. Las constituciones de ciertos estados musulmanes, como Egipto y Afganistán, reconocen el Islam como la religión del estado, obligando al poder legislativo a adherirse a la Sharia. [112] Arabia Saudita reconoce el Corán como su constitución y se rige sobre la base de la ley islámica. [113] Irán también ha sido testigo de una reiteración de la ley islámica en su sistema legal después de 1979. [114] Durante las últimas décadas, una de las características fundamentales del movimiento de resurgimiento islámico ha sido el llamado a restaurar la Sharia, que ha generó una gran cantidad de literatura y afectó la política mundial . [115]
Se distinguen métodos de razonamiento jurídico (aplicación de la ley) y métodos de interpretación (construcción) de la ley. Los primeros son el silogismo jurídico , que prevalece en los sistemas jurídicos de derecho civil, la analogía , que está presente en los sistemas jurídicos de derecho consuetudinario, especialmente en los EE. UU., y las teorías argumentativas que se dan en ambos sistemas. Estas últimas son diferentes reglas (directivas) de interpretación jurídica, como directivas de interpretación lingüística, interpretación teleológica o interpretación sistémica, así como reglas más específicas, por ejemplo, la regla de oro o la regla de la travesura . También hay muchos otros argumentos y cánones de interpretación que en conjunto hacen posible la interpretación legal .
El profesor de derecho y ex fiscal general de los Estados Unidos, Edward H. Levi, señaló que "el patrón básico del razonamiento jurídico es el razonamiento con el ejemplo", es decir, el razonamiento comparando resultados en casos que resuelven cuestiones jurídicas similares. [116] En un caso de la Corte Suprema de Estados Unidos sobre los esfuerzos procesales realizados por una empresa de cobro de deudas para evitar errores, el juez Sotomayor advirtió que "el razonamiento jurídico no es un proceso mecánico o estrictamente lineal". [117]
La jurimetría es la aplicación formal de métodos cuantitativos, especialmente probabilidad y estadística , a cuestiones jurídicas. El uso de métodos estadísticos en casos judiciales y artículos de revisión de leyes ha ganado enorme importancia en las últimas décadas. [118] [119]
Es una unidad real de todos ellos en una y la misma persona, hecha por pacto de cada hombre con cada hombre, de tal manera que cada hombre dijera a cada hombre: Autorizo y renuncio a mi derecho de gobernarme a mí mismo. hombre, o a esta asamblea de hombres, con esta condición; que renuncies a tu derecho sobre él y autorices todas sus acciones de la misma manera.
Thomas Hobbes, Leviatán , XVII
Las principales instituciones jurídicas en los países industrializados son los tribunales independientes , los parlamentos representativos, un ejecutivo responsable, el ejército y la policía, la organización burocrática , la profesión jurídica y la propia sociedad civil . John Locke, en sus Dos tratados de gobierno , y el barón de Montesquieu en El espíritu de las leyes , abogaron por una separación de poderes entre los órganos político, legislativo y ejecutivo. [120] Su principio era que ninguna persona debería poder usurpar todos los poderes del estado , en contraste con la teoría absolutista del Leviatán de Thomas Hobbes . [121] La Constitución de los Cinco Poderes de Sun Yat-sen para la República de China llevó la separación de poderes más allá al tener dos poderes adicionales del gobierno: un Yuan de Control para auditar la supervisión y un Yuan de Examen para gestionar el empleo de los funcionarios públicos. [122]
Max Weber y otros reformularon el pensamiento sobre la extensión del Estado. El poder militar, policial y burocrático moderno sobre la vida cotidiana de los ciudadanos comunes plantea problemas especiales de rendición de cuentas que escritores anteriores como Locke o Montesquieu no podrían haber previsto. La costumbre y la práctica de la profesión jurídica son una parte importante del acceso de las personas a la justicia , mientras que sociedad civil es un término utilizado para referirse a las instituciones sociales, comunidades y asociaciones que forman la base política del derecho.
Un poder judicial es un conjunto de jueces que median en disputas para determinar el resultado. La mayoría de los países tienen sistemas de tribunales de apelación, con un tribunal superior como máxima autoridad judicial. En Estados Unidos, esta autoridad es la Corte Suprema ; [123] en Australia, el Tribunal Superior ; en la India, el Tribunal Supremo de la India ; en el Reino Unido, la Corte Suprema ; [124] en Alemania, el Bundesverfassungsgericht ; y en Francia, la Cour de Cassation . [125] [126] Para la mayoría de los países europeos, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en Luxemburgo puede anular la ley nacional, cuando la ley de la UE es relevante. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo permite a los ciudadanos de los Estados miembros del Consejo de Europa presentar ante él casos relacionados con cuestiones de derechos humanos. [127]
Algunos países permiten que su máxima autoridad judicial anule la legislación que consideran inconstitucional . Por ejemplo, en Brown v. Board of Education , la Corte Suprema de los Estados Unidos anuló muchos estatutos estatales que habían establecido escuelas segregadas racialmente , al considerar que dichos estatutos eran incompatibles con la Decimocuarta Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos . [128]
En teoría, el poder judicial está sujeto a la constitución, al igual que todos los demás órganos gubernamentales. En la mayoría de los países los jueces sólo pueden interpretar la constitución y todas las demás leyes. Pero en los países de derecho consuetudinario, donde las cuestiones no son constitucionales, el poder judicial también puede crear leyes bajo la doctrina del precedente . El Reino Unido, Finlandia y Nueva Zelanda afirman el ideal de la soberanía parlamentaria , según la cual el poder judicial no electo no puede revocar una ley aprobada por una legislatura democrática. [129]
En los estados comunistas , como China, los tribunales a menudo se consideran parte del ejecutivo o subordinados al legislativo; Las instituciones y actores gubernamentales ejercen así diversas formas de influencia sobre el poder judicial. [d] En los países musulmanes, los tribunales examinan a menudo si las leyes estatales se adhieren a la Sharia: el Tribunal Constitucional Supremo de Egipto puede invalidar dichas leyes, [130] y en Irán el Consejo de Guardianes garantiza la compatibilidad de la legislación con los "criterios del Islam". ". [130] [131]
Ejemplos destacados de legislaturas son las Casas del Parlamento en Londres, el Congreso en Washington, DC, el Bundestag en Berlín, la Duma en Moscú, el Parlamento Italiano en Roma y la Asamblea Nacional en París. Según el principio de gobierno representativo, la gente vota por los políticos para que cumplan sus deseos. Aunque países como Israel, Grecia, Suecia y China son unicamerales , la mayoría de los países son bicamerales , lo que significa que tienen dos cámaras legislativas designadas por separado. [132]
En la "cámara baja" los políticos son elegidos para representar a distritos electorales más pequeños . La "cámara alta" suele ser elegida para representar a los estados en un sistema federal (como en Australia, Alemania o Estados Unidos) o en una configuración de votación diferente en un sistema unitario (como en Francia). En el Reino Unido, el gobierno designa a la cámara alta como cámara de revisión . Una crítica a los sistemas bicamerales con dos cámaras elegidas es que las cámaras alta y baja pueden simplemente reflejarse entre sí. La justificación tradicional del bicameralismo es que una cámara alta actúa como cámara de revisión. Esto puede minimizar la arbitrariedad y la injusticia en la acción gubernamental. [132]
Para aprobar una legislación, la mayoría de los miembros de una legislatura debe votar a favor de un proyecto de ley (proyecto de ley) en cada cámara. Normalmente habrá varias lecturas y enmiendas propuestas por las diferentes facciones políticas. Si un país tiene una constitución arraigada, es posible que se requiera una mayoría especial para realizar cambios en la constitución, lo que dificulta los cambios en la ley. Generalmente un gobierno lidera el proceso, que puede estar formado por miembros del Parlamento (por ejemplo, el Reino Unido o Alemania). Sin embargo, en un sistema presidencial, el gobierno suele estar formado por un ejecutivo y los funcionarios de su gabinete designados (por ejemplo, Estados Unidos o Brasil). [mi]
El ejecutivo en un sistema legal sirve como centro de la autoridad política del Estado . En un sistema parlamentario , como en Gran Bretaña, Italia, Alemania, India y Japón, el ejecutivo se conoce como gabinete y está compuesto por miembros de la legislatura. El ejecutivo está dirigido por el jefe de gobierno , cuyo cargo ejerce el poder bajo la confianza del legislativo. Debido a que las elecciones populares designan a los partidos políticos para gobernar, el líder de un partido puede cambiar entre elecciones. [133]
El jefe de estado está separado del ejecutivo y simbólicamente promulga leyes y actúa como representante de la nación. Los ejemplos incluyen al Presidente de Alemania (designado por miembros de las legislaturas federales y estatales ), la Reina del Reino Unido (un cargo hereditario ) y el Presidente de Austria (elegido por voto popular). El otro modelo importante es el sistema presidencial , que se encuentra en Estados Unidos y Brasil . En los sistemas presidenciales, el ejecutivo actúa como jefe de Estado y jefe de gobierno, y tiene poder para nombrar un gabinete no electo. Bajo un sistema presidencial, el poder ejecutivo está separado del legislativo ante el cual no es responsable. [133] [134]
Aunque el papel del ejecutivo varía de un país a otro, normalmente propondrá la mayoría de la legislación y propondrá la agenda gubernamental. En los sistemas presidenciales, el ejecutivo suele tener el poder de vetar la legislación. La mayoría de los ejecutivos en ambos sistemas son responsables de las relaciones exteriores , el ejército y la policía, y la burocracia. Los ministros u otros funcionarios encabezan las oficinas públicas de un país, como el ministerio de relaciones exteriores o el ministerio de defensa . Por lo tanto, la elección de un ejecutivo diferente es capaz de revolucionar el enfoque de gobierno de todo un país.
Si bien las organizaciones militares han existido desde que existe el propio gobierno, la idea de una fuerza policial permanente es un concepto relativamente moderno. Por ejemplo, el sistema de tribunales penales itinerantes de la Inglaterra medieval , o audiencias , utilizaba juicios espectáculo y ejecuciones públicas para inculcar en las comunidades el miedo a mantener el control. [135] Los primeros policías modernos probablemente fueron los del París del siglo XVII, en la corte de Luis XIV , [136] aunque la Prefectura de Policía de París afirma que fueron los primeros policías uniformados del mundo. [137]
Max Weber sostuvo que el Estado es quien controla el monopolio del uso legítimo de la fuerza . [138] [139] El ejército y la policía llevan a cabo la aplicación de la ley a petición del gobierno o de los tribunales. El término estado fallido se refiere a estados que no pueden implementar o hacer cumplir políticas; su policía y sus militares ya no controlan la seguridad y el orden y la sociedad entra en la anarquía, la ausencia de gobierno. [F]
La etimología de burocracia deriva de la palabra francesa para cargo ( buro ) y del griego antiguo para palabra poder ( kratos ). [140] [ se necesita mejor fuente ] Al igual que el ejército y la policía, los funcionarios y órganos gubernamentales de un sistema legal que componen su burocracia llevan a cabo las directivas del ejecutivo. Una de las primeras referencias al concepto la hizo el barón de Grimm , un autor alemán que vivió en Francia. En 1765 escribió:
El verdadero espíritu de las leyes en Francia es esa burocracia de la que tanto se quejaba el difunto señor de Gournay; aquí los oficios, escribanos, secretarios, inspectores e intendentes no son designados para beneficiar el interés público; de hecho, el interés público parece haber sido establecido para que los cargos pudieran existir. [141]
El cinismo sobre la "funcionaria" sigue siendo común, y el funcionamiento de los servidores públicos suele contrastarse con la empresa privada motivada por el beneficio . [142] De hecho, las empresas privadas, especialmente las grandes, también tienen burocracias. [143] Dejando a un lado las percepciones negativas de " burocracia ", los servicios públicos como la educación, la atención médica, la vigilancia o el transporte público se consideran una función estatal crucial que convierte la acción burocrática pública en el centro del poder gubernamental. [143]
En sus escritos de principios del siglo XX, Max Weber creía que una característica definitiva de un Estado desarrollado había llegado a ser su apoyo burocrático. [144] Weber escribió que las características típicas de la burocracia moderna son que los funcionarios definen su misión, el alcance del trabajo está sujeto a reglas y la administración está compuesta por expertos profesionales que administran de arriba hacia abajo, se comunican por escrito y vinculan la discreción de los servidores públicos con normas. [145]
Un corolario del Estado de derecho es la existencia de una profesión jurídica suficientemente autónoma para invocar la autoridad de un poder judicial independiente; el derecho a la asistencia de un abogado en un procedimiento judicial emana de este corolario; en Inglaterra la función de abogado se distingue de la de asesor jurídico. [146] Como ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la ley debe ser adecuadamente accesible para todos y las personas deben poder prever cómo les afecta la ley. [147]
Para mantener el profesionalismo, la práctica de la abogacía suele ser supervisada por un gobierno o un organismo regulador independiente, como un colegio de abogados , un consejo de abogados o una sociedad de abogados . Los abogados modernos logran una identidad profesional distintiva a través de procedimientos legales específicos (por ejemplo, aprobar con éxito un examen de calificación), y están obligados por ley a tener una calificación especial (una educación jurídica que le otorga al estudiante una Licenciatura en Derecho , una Licenciatura en Derecho Civil o un Doctorado en Jurisprudencia). También se pueden cursar títulos académicos superiores (por ejemplo, Maestría en Derecho , Maestría en Estudios Jurídicos , Curso de Formación Profesional de Abogados o Doctor en Derecho ), y se constituyen en el cargo mediante formas legales de nombramiento ( ser admitido a el bar ). Hay pocos títulos de respeto para significar abogados famosos, como Esquire , para indicar abogados de mayor dignidad, [148] [149] y Doctor of law , para indicar una persona que obtuvo un doctorado en Derecho.
Muchos países musulmanes han desarrollado normas similares sobre la educación jurídica y la profesión jurídica, pero algunos todavía permiten que los abogados con formación en derecho islámico tradicional ejerzan la abogacía ante los tribunales de estatuto personal. [150] En China y otros países en desarrollo no hay suficientes personas capacitadas profesionalmente para dotar de personal a los sistemas judiciales existentes y, en consecuencia, las normas formales son más relajadas. [151]
Una vez acreditado, un abogado suele trabajar en un bufete de abogados , en un despacho como profesional independiente, en un puesto gubernamental o en una empresa privada como abogado interno . Además, un abogado puede convertirse en un investigador jurídico que ofrece investigación jurídica bajo demanda a través de una biblioteca, un servicio comercial o un trabajo independiente. Muchas personas formadas en derecho ponen en práctica sus habilidades fuera del campo legal por completo. [152]
Para la práctica del derecho en la tradición del derecho consuetudinario es importante la investigación jurídica para determinar el estado actual del derecho. Esto suele implicar explorar informes de jurisprudencia , publicaciones periódicas jurídicas y legislación. La práctica del derecho también implica la redacción de documentos como alegatos judiciales , escritos persuasivos , contratos o testamentos y fideicomisos. Las habilidades de negociación y resolución de disputas (incluidas las técnicas de ADR ) también son importantes para la práctica jurídica, según el campo. [152]
El concepto republicano clásico de "sociedad civil" se remonta a Hobbes y Locke. [153] Locke veía a la sociedad civil como personas que tienen "una ley común establecida y un poder judicial al que apelar, con autoridad para decidir controversias entre ellos". [154] El filósofo alemán Georg Wilhelm Friedrich Hegel distinguió el "estado" de la "sociedad civil" ( en alemán : bürgerliche Gesellschaft ) en Elementos de la filosofía del derecho . [155] [156]
Hegel creía que la sociedad civil y el Estado eran polos opuestos, dentro del esquema de su teoría dialéctica de la historia. El moderno dipolo Estado-sociedad civil se reprodujo en las teorías de Alexis de Tocqueville y Karl Marx . [157] [158] En la teoría posmoderna, la sociedad civil es necesariamente una fuente de derecho, al ser la base a partir de la cual las personas forman opiniones y presionan por lo que creen que debería ser la ley. Como escribió el abogado y autor australiano Geoffrey Robertson QC sobre el derecho internacional, "una de sus principales fuentes modernas se encuentra en las respuestas de hombres y mujeres comunes y corrientes, y de las organizaciones no gubernamentales que muchos de ellos apoyan, a los abusos de los derechos humanos que cometen". ven en la pantalla de televisión de sus salas de estar". [159]
La libertad de expresión , la libertad de asociación y muchos otros derechos individuales permiten a las personas reunirse, discutir, criticar y pedir cuentas a sus gobiernos, a partir de lo cual se forma la base de una democracia deliberativa . Cuanta más gente esté involucrada, preocupada y capaz de cambiar la forma en que se ejerce el poder político sobre sus vidas, más aceptable y legítima será la ley para la gente. Las instituciones más familiares de la sociedad civil incluyen mercados económicos, empresas con fines de lucro, familias, sindicatos, hospitales, universidades, escuelas, organizaciones benéficas, clubes de debate , organizaciones no gubernamentales, barrios, iglesias y asociaciones religiosas. No existe una definición legal clara de la sociedad civil y de las instituciones que incluye. La mayoría de las instituciones y organismos que intentan dar una lista de instituciones (como el Comité Económico y Social Europeo ) excluyen a los partidos políticos. [160] [161] [162]
Todos los sistemas jurídicos abordan las mismas cuestiones básicas, pero las jurisdicciones categorizan e identifican sus temas jurídicos de diferentes maneras. Una distinción común es la que existe entre " derecho público " (un término estrechamente relacionado con el Estado , e incluye el derecho constitucional, administrativo y penal), y " derecho privado " (que cubre contratos, daños y propiedad). [g] En los sistemas de derecho civil , el contrato y el agravio caen bajo una ley general de obligaciones , mientras que el derecho de fideicomisos se trata bajo regímenes estatutarios o convenciones internacionales . El derecho internacional, constitucional y administrativo, el derecho penal, el derecho contractual, el derecho de propiedad y los fideicomisos se consideran las "materias centrales tradicionales", [h] aunque existen muchas disciplinas más.
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El derecho internacional puede referirse a tres cosas: el derecho internacional público, el derecho internacional privado o conflicto de leyes y el derecho de las organizaciones supranacionales.
El derecho constitucional y administrativo rigen los asuntos del Estado. El derecho constitucional se refiere tanto a las relaciones entre el ejecutivo, el legislativo y el judicial como a los derechos humanos o las libertades civiles de los individuos frente al Estado. La mayoría de las jurisdicciones, como Estados Unidos y Francia , tienen una constitución única codificada con una declaración de derechos . Unos pocos, como el Reino Unido , no tienen ese documento. Una "constitución" son simplemente aquellas leyes que constituyen el cuerpo político , desde el estatuto , la jurisprudencia y la convención .
El principio constitucional fundamental, inspirado en John Locke , sostiene que el individuo puede hacer cualquier cosa excepto lo prohibido por la ley , y el Estado no puede hacer nada excepto lo autorizado por la ley. [174] [175] El derecho administrativo es el método principal para que las personas exijan responsabilidades a los organismos estatales. Las personas pueden demandar a una agencia, consejo local, servicio público o ministerio gubernamental para una revisión judicial de acciones o decisiones, para garantizar que cumplan con la ley y que la entidad gubernamental haya observado el procedimiento requerido. El primer tribunal administrativo especializado fue el Consejo de Estado, creado en 1799, cuando Napoleón asumió el poder en Francia. [176]
Una subdisciplina del derecho constitucional es el derecho electoral . Se trata de las normas que rigen las elecciones. Estas reglas permiten traducir la voluntad del pueblo en democracias que funcionen . La ley electoral aborda cuestiones sobre quién tiene derecho a votar , registro de votantes , acceso a las boletas , financiamiento de campañas y de partidos , redistribución de distritos , reparto , votación electrónica y máquinas de votación , accesibilidad a las elecciones, sistemas y fórmulas electorales, conteo de votos , disputas electorales, referendos y cuestiones como el fraude electoral y el silencio electoral .
El derecho penal, también conocido como derecho penal, se refiere a los delitos y las penas. [177] Por lo tanto, regula la definición y las sanciones para los delitos que se considera que tienen un impacto social suficientemente nocivo pero, en sí mismo, no emite ningún juicio moral sobre un delincuente ni impone restricciones a la sociedad que impidan físicamente que las personas cometan un delito en primer lugar. . [178] [179] La investigación, aprehensión, acusación y procesamiento de presuntos infractores está regulada por la ley de procedimiento penal . [180] El caso paradigmático de un delito radica en la prueba, más allá de toda duda razonable , de que una persona es culpable de dos cosas. En primer lugar, el acusado debe cometer un acto que la sociedad considere criminal o actus reus (acto culpable). [181] En segundo lugar, el acusado debe tener la intención maliciosa necesaria para cometer un acto criminal, o mens rea (mente culpable). Sin embargo, para los delitos denominados de " responsabilidad objetiva ", un actus reus es suficiente. [182] Los sistemas penales de la tradición del derecho civil distinguen entre intención en sentido amplio ( dolus directus y dolus eventualis ) y negligencia. La negligencia no conlleva responsabilidad penal a menos que un delito particular prevea su castigo. [183] [184]
Ejemplos de delitos incluyen asesinato, agresión, fraude y robo. En circunstancias excepcionales, las defensas pueden aplicarse a actos específicos, como matar en defensa propia o alegar locura . Otro ejemplo es el caso inglés del siglo XIX R v Dudley y Stephens , que puso a prueba una defensa de la " necesidad ". [185]
Los delitos penales se consideran delitos no sólo contra víctimas individuales, sino también contra la comunidad. [178] [179] El estado, generalmente con la ayuda de la policía, toma la iniciativa en el procesamiento, razón por la cual en los países de derecho consuetudinario los casos se citan como " The People v..." o " R (para Rex o Regina ) v...". Además, a menudo se recurre a jurados legos para determinar la culpabilidad de los acusados sobre cuestiones de hecho: los jurados no pueden cambiar las normas legales. Algunos países desarrollados todavía toleran la pena capital por actividades delictivas, pero el castigo normal por un delito será prisión , multas , supervisión estatal (como la libertad condicional) o servicio comunitario . El derecho penal moderno se ha visto considerablemente afectado por las ciencias sociales, especialmente con respecto a las sentencias , la investigación jurídica, la legislación y la rehabilitación . [186] En el ámbito internacional, 111 países son miembros de la Corte Penal Internacional , que fue establecida para juzgar a personas por crímenes contra la humanidad . [187]
El derecho contractual se refiere a promesas ejecutables y puede resumirse en la frase latina pacta sunt servanda (los acuerdos deben cumplirse). [188] En las jurisdicciones de derecho consuetudinario, son necesarios tres elementos clave para la creación de un contrato: oferta y aceptación , consideración y la intención de crear relaciones jurídicas .
La consideración indica el hecho de que todas las partes de un contrato han intercambiado algo de valor. Algunos sistemas de derecho consuetudinario, incluido el de Australia, se están alejando de la idea de la consideración como requisito. La idea de estoppel o culpa in contrahendo , puede utilizarse para crear obligaciones durante las negociaciones precontractuales. [189]
Las jurisdicciones de derecho civil tratan los contratos de manera diferente en varios aspectos, con un papel más intervencionista para el Estado tanto en la formación como en la ejecución de los contratos. [190] En comparación con las jurisdicciones de derecho consuetudinario, los sistemas de derecho civil incorporan más términos obligatorios en los contratos, permiten una mayor libertad para que los tribunales interpreten y revisen los términos del contrato e imponen un deber más estricto de buena fe , pero también es más probable que hagan cumplir cláusulas penales y cláusulas penales específicas. ejecución de contratos. [190] Tampoco exigen contraprestación para que un contrato sea vinculante. [191] En Francia, se dice que un contrato ordinario se forma simplemente sobre la base de un "encuentro de mentes" o una "concurrencia de voluntades". Alemania tiene un enfoque especial en materia de contratos, que se relaciona con el derecho de propiedad. Su " principio de abstracción " ( Abstraktionsprinzip ) significa que la obligación personal del contrato se forma separadamente del título de propiedad que se confiere. Cuando los contratos se invalidan por algún motivo (por ejemplo, el comprador de un automóvil está tan borracho que carece de capacidad legal para contratar) [192] la obligación contractual de pagar puede invalidarse por separado del título de propiedad del automóvil. Luego se utiliza la ley de enriquecimiento injusto , en lugar de la ley contractual, para restaurar el título al propietario legítimo. [193]
Ciertos daños civiles se agrupan como agravios en los sistemas de derecho consuetudinario y delitos en los sistemas de derecho civil. [194] Para haber actuado de manera dolosa, uno debe haber incumplido un deber para con otra persona, o infringido algún derecho legal preexistente. Un ejemplo sencillo podría ser golpear a alguien con una pelota sin querer. [195] Según la ley de negligencia , la forma más común de agravio, la parte perjudicada podría potencialmente reclamar una compensación por sus lesiones a la parte responsable. Los principios de negligencia se ilustran en Donoghue contra Stevenson . [j] Un amigo de Donoghue pidió una botella opaca de cerveza de jengibre (destinada al consumo de Donoghue) en un café de Paisley . Habiendo consumido la mitad, Donoghue vertió el resto en un vaso. Los restos en descomposición de un caracol salieron flotando. Afirmó haber sufrido un shock, haber enfermado de gastroenteritis y haber demandado al fabricante por permitir descuidadamente que la bebida se contaminara. La Cámara de los Lores decidió que el fabricante era responsable de la enfermedad de la señora Donoghue. Lord Atkin adoptó un enfoque claramente moral y dijo:
La responsabilidad por negligencia [...] se basa sin duda en un sentimiento público general de mala conducta moral por la cual el infractor debe pagar. [...] La regla de que debes amar a tu prójimo se convierte en ley, no debes dañar a tu prójimo; y la pregunta del abogado : ¿Quién es mi prójimo? recibe una respuesta restringida. Debe tener un cuidado razonable para evitar actos u omisiones que pueda prever razonablemente que podrían dañar a su vecino. [196]
Esto se convirtió en la base de los cuatro principios de negligencia, a saber, que:
Otro ejemplo de agravio podría ser el de un vecino que hace ruidos excesivamente fuertes con la maquinaria de su propiedad. [197] Bajo una reclamación de molestia , el ruido podría detenerse. Los agravios también pueden implicar actos intencionales como agresión , agresión o allanamiento de morada . Un agravio más conocido es la difamación , que se produce, por ejemplo, cuando un periódico hace acusaciones infundadas que dañan la reputación de un político. [198] Más infames son los agravios económicos, que forman la base de la legislación laboral en algunos países al responsabilizar a los sindicatos por las huelgas, [199] cuando el estatuto no proporciona inmunidad. [k]
La ley de propiedad rige la propiedad y la posesión. Los bienes inmuebles , a veces llamados 'bienes raíces', se refieren a la propiedad de la tierra y las cosas adjuntas a ella. [201] Bienes muebles , se refiere a todo lo demás; objetos muebles, como computadoras, automóviles, joyas o derechos intangibles, como acciones y participaciones . Un derecho real es un derecho sobre una propiedad específica, a diferencia de un derecho in personam que permite la compensación por una pérdida, pero no la devolución de una cosa en particular. El derecho territorial constituye la base de la mayoría de los tipos de derecho de propiedad y es el más complejo. Se trata de hipotecas , contratos de alquiler , licencias , convenios , servidumbres y los sistemas legales para el registro de tierras. Las regulaciones sobre el uso de la propiedad personal se incluyen en la propiedad intelectual, el derecho de sociedades , los fideicomisos y el derecho comercial . Un ejemplo de un caso básico de la mayoría de las leyes de propiedad es Armory v Delamirie [1722]. [202] El chico de un deshollinador encontró una joya con incrustaciones de piedras preciosas. Lo llevó a un orfebre para que lo tasara. El aprendiz de orfebre la miró, quitó disimuladamente las piedras, le dijo al niño que valía tres medios peniques y que la compraría. El niño dijo que preferiría recuperar la joya, así que el aprendiz se la dio, pero sin las piedras. El niño demandó al orfebre por el intento de su aprendiz de engañarlo. El presidente del Tribunal Supremo, Pratt, dictaminó que aunque no se podía decir que el niño fuera dueño de la joya, se le debería considerar el legítimo poseedor ("cuidadores que lo encuentran") hasta que se encuentre al propietario original. De hecho, tanto el aprendiz como el niño tenían derecho de posesión sobre la joya (un concepto técnico, que significa evidencia de que algo podría pertenecer a alguien), pero el interés posesorio del niño se consideró mejor, porque se podía demostrar que era el primero en el tiempo. . La posesión puede ser nueve décimas partes de la ley, pero no toda.
Este caso se utiliza para respaldar la visión de la propiedad en jurisdicciones de derecho consuetudinario, de que la persona que puede presentar el mejor reclamo sobre una propiedad, contra cualquier parte en disputa, es el propietario. [203] Por el contrario, el enfoque clásico del derecho civil sobre la propiedad, propuesto por Friedrich Carl von Savigny , es que es un bien derecho frente al mundo. Las obligaciones, al igual que los contratos y los agravios, se conceptualizan como derechos entre individuos. [204] La idea de propiedad plantea muchas otras cuestiones filosóficas y políticas. Locke argumentó que nuestras "vidas, libertades y propiedades" son de nuestra propiedad porque somos dueños de nuestros cuerpos y mezclamos nuestro trabajo con nuestro entorno. [205]
La equidad es un conjunto de normas que se desarrollaron en Inglaterra por separado del "derecho consuetudinario". El derecho consuetudinario era administrado por jueces y abogados. El Lord Canciller , por otra parte, como guardián de la conciencia del Rey, podía anular la ley dictada por el juez si lo consideraba equitativo. [206] Esto significó que la equidad llegó a operar más a través de principios que de reglas rígidas. Mientras que ni el derecho consuetudinario ni el derecho civil permiten a las personas dividir la propiedad del control de una propiedad, la equidad lo permite a través de un acuerdo conocido como fideicomiso. Los fideicomisarios controlan la propiedad, mientras que la propiedad beneficiosa o equitativa de la propiedad fiduciaria está en manos de personas conocidas como beneficiarios. Los fideicomisarios tienen el deber para con sus beneficiarios de cuidar bien la propiedad confiada. [207] Otro ejemplo del deber de un fideicomisario podría ser invertir la propiedad sabiamente o venderla. [208] Este es especialmente el caso de los fondos de pensiones, la forma más importante de fideicomiso, donde los inversores son fideicomisarios de los ahorros de las personas hasta la jubilación. Pero también se pueden crear fideicomisos con fines benéficos .
En el siglo XVIII, Adam Smith presentó una base filosófica para explicar la relación entre derecho y economía. [l] La disciplina surgió en parte de una crítica a los sindicatos y la ley antimonopolio de Estados Unidos . Los defensores más influyentes, como Richard Posner y Oliver Williamson y la llamada Escuela de economistas y abogados de Chicago , incluidos Milton Friedman y Gary Becker , son generalmente defensores de la desregulación y la privatización , y son hostiles a la regulación estatal o a lo que consideran restricciones. sobre el funcionamiento de los mercados libres . [213]
El analista económico del derecho más destacado es el premio Nobel de 1991 Ronald Coase , cuyo primer artículo importante, The Nature of the Firm (1937), sostenía que la razón de la existencia de las empresas (compañías, asociaciones, etc.) es la existencia de costos de transacción . [214] Los individuos racionales comercian a través de contratos bilaterales en mercados abiertos hasta que los costos de las transacciones significan que utilizar corporaciones para producir cosas es más rentable. Su segundo artículo importante, El problema del costo social (1960), sostenía que si viviéramos en un mundo sin costos de transacción, las personas negociarían entre sí para crear la misma asignación de recursos, independientemente de la forma en que un tribunal pudiera fallar en materia de propiedad. disputas. [215] Coase utilizó el ejemplo de un caso de molestia llamado Sturges v Bridgman , donde un fabricante de dulces ruidoso y un médico tranquilo eran vecinos y acudieron a los tribunales para ver quién debería mudarse. [197] Coase dijo que independientemente de si el juez dictaminó que el fabricante de dulces tenía que dejar de usar su maquinaria, o que el médico tenía que aguantarla, podrían llegar a un acuerdo mutuamente beneficioso sobre quién se mueve y que alcance el mismo resultado de recurso. distribución. Sólo la existencia de costos de transacción puede impedirlo. [216] Por lo tanto, la ley debe anticiparse a lo que sucedería y guiarse por la solución más eficiente . La idea es que las leyes y las regulaciones no son tan importantes ni tan efectivas para ayudar a las personas como creen los abogados y los planificadores gubernamentales. [217] Coase y otros como él querían un cambio de enfoque, para imponer la carga de la prueba de los efectos positivos a un gobierno que estaba interviniendo en el mercado, analizando los costos de la acción. [218]
La sociología del derecho examina la interacción del derecho con la sociedad y se superpone con la jurisprudencia, la filosofía del derecho, la teoría social y materias más especializadas como la criminología . [219] [220] Es un estudio transdisciplinario y multidisciplinario centrado en la teorización y el estudio empírico de las prácticas y experiencias jurídicas como fenómenos sociales. Las instituciones de construcción social , las normas sociales , el procesamiento de disputas y la cultura jurídica son áreas clave de investigación en este campo de conocimiento. En los Estados Unidos, el campo suele denominarse estudios de derecho y sociedad; en Europa, se lo denomina más a menudo estudios sociojurídicos. Al principio, los juristas y filósofos del derecho desconfiaban de la sociología del derecho. Kelsen atacó a uno de sus fundadores, Eugen Ehrlich , quien buscó dejar claras las diferencias y conexiones entre el derecho positivo, que los abogados aprenden y aplican, y otras formas de "derecho" o normas sociales que regulan la vida cotidiana, evitando generalmente que los conflictos lleguen a los abogados. y tribunales. [221] La investigación contemporánea en sociología del derecho se ocupa de la forma en que el derecho se desarrolla fuera de jurisdicciones estatales discretas, se produce a través de la interacción social en ámbitos sociales y adquiere una diversidad de fuentes de autoridad en redes comunitarias nacionales y transnacionales. [222]
Hacia 1900, Max Weber definió su enfoque "científico" del derecho, identificando la "forma jurídica racional" como un tipo de dominación, no atribuible a la autoridad personal sino a la autoridad de normas abstractas. [223] Racionalidad jurídica formal fue su término para la característica clave del tipo de ley coherente y calculable que era una condición previa para los desarrollos políticos modernos y el Estado burocrático moderno. Weber consideró que esta ley se había desarrollado en paralelo con el crecimiento del capitalismo. [219] [220] Otro destacado sociólogo, Émile Durkheim , escribió en su obra clásica La división del trabajo en la sociedad que a medida que la sociedad se vuelve más compleja, el cuerpo de derecho civil relacionado principalmente con la restitución y la compensación crece a expensas de las leyes penales y sanciones penales. [224] [225] Otros sociólogos jurídicos tempranos notables incluyeron a Hugo Sinzheimer , Theodor Geiger , Georges Gurvitch y Leon Petrażycki en Europa, y William Graham Sumner en los EE. UU. [226] [227]
La ley divina... es eterna y no puede ser cambiada por ninguna autoridad humana.
Ars boni et aequi romano.
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