En derecho, un fideicomiso se refiere a una relación en la que el propietario de una propiedad (o cualquier otro derecho transferible) la entrega a una entidad designada, generalmente descrita como fiduciario. El fiduciario tiene el deber de salvaguardar y utilizar los bienes del fideicomiso únicamente en beneficio de otra persona o grupo de personas hasta su distribución, conforme a las disposiciones del fideicomiso. En la tradición del common law inglés , la parte que confía la propiedad se conoce como " fideicomitente ", la parte a quien se confía la propiedad se conoce como " trustee ", la parte en cuyo beneficio se confía la propiedad se conoce como " beneficiario ", y la propiedad encomendada en sí se conoce como "corpus" o "propiedad fiduciaria". [1] [2] Un fideicomiso testamentario es un fideicomiso irrevocable que se establece y financia de conformidad con los términos del testamento de una persona fallecida. Un fideicomiso inter vivos es un fideicomiso revocable, creado durante la vida del fideicomitente.
El fiduciario es el propietario legal de los activos mantenidos en fideicomiso en nombre del fideicomiso y sus beneficiarios. Los beneficiarios de un fideicomiso son propietarios equitativos de la propiedad del fideicomiso. Los fideicomisarios tienen el deber fiduciario de gestionar el fideicomiso en beneficio de los propietarios equitativos. Los fideicomisarios deben proporcionar contabilidades periódicas de los ingresos y gastos del fideicomiso. Los fideicomisarios pueden ser compensados por sus servicios. Los fideicomisarios pueden ser compensados y reembolsados por sus gastos. Un tribunal de jurisdicción competente puede destituir a un administrador que incumpla su deber fiduciario. Algunas violaciones del deber fiduciario pueden ser acusadas y juzgadas como delitos penales en un tribunal de justicia. Un fiduciario puede ser una persona física , una entidad comercial o un organismo público . Un fideicomiso en los Estados Unidos puede estar sujeto a impuestos federales y estatales.
Un fideicomiso es creado por un fideicomitente, quien transfiere el título de parte o la totalidad de su propiedad a un fiduciario, quien luego posee el título de esa propiedad en fideicomiso para beneficio de los beneficiarios . [3] El fideicomiso se rige por los términos en que fue creado. En la mayoría de las jurisdicciones, esto requiere un acuerdo o escritura de fideicomiso contractual . Es posible que un solo individuo asuma el rol de más de una de estas partes y que varios individuos compartan un solo rol. Por ejemplo, en un fideicomiso en vida es común que el otorgante sea tanto fiduciario como beneficiario vitalicio y al mismo tiempo nombre a otros beneficiarios contingentes. [4]
Los fideicomisos han existido desde la época romana y se han convertido en una de las innovaciones más importantes en el derecho de propiedad . [5] La ley de fideicomisos ha evolucionado a través de fallos judiciales de manera diferente en diferentes jurisdicciones, por lo que las declaraciones en este artículo son generalizaciones; comprender la jurisprudencia específica de cada jurisdicción involucrada es complicado. Algunos estados de EE. UU. están adaptando el Código Uniforme de Fideicomisos para codificar y armonizar sus leyes de fideicomisos, pero aún persisten variaciones específicas de cada estado.
Un propietario que coloca una propiedad en fideicomiso entrega parte de su conjunto de derechos al fiduciario, separando la propiedad y el control legales de la propiedad de su propiedad y beneficios equitativos. Esto puede hacerse por razones fiscales o para controlar la propiedad y sus beneficios si el fideicomitente está ausente, incapacitado o fallecido. Los fideicomisos testamentarios pueden crearse en testamentos , definiendo cómo se manejará el dinero y los bienes de los niños u otros beneficiarios.
Si bien el fideicomisario recibe el título legal de la propiedad del fideicomiso, al aceptar el título, el fideicomisario debe una serie de deberes fiduciarios para con los beneficiarios. Los deberes primordiales que se deben son los de lealtad , prudencia e imparcialidad . [6] Se puede exigir a los fideicomisarios un nivel muy alto de cuidado en sus tratos para hacer cumplir su comportamiento. Para garantizar que los beneficiarios reciban lo que les corresponde, los fideicomisarios están sujetos a una serie de deberes auxiliares en apoyo de los deberes principales, incluidos deberes de apertura y transparencia , y deberes de mantenimiento de registros , contabilidad y divulgación . Además, un fiduciario tiene el deber de conocer, comprender y cumplir los términos del fideicomiso y la ley pertinente. El fideicomisario puede ser compensado y reembolsado de gastos, pero por lo demás debe entregar todas las ganancias de las propiedades del fideicomiso y no endeudarse ni especular riesgosamente sobre los activos del fideicomiso sin el permiso claro y por escrito de todos los beneficiarios adultos.
Existen fuertes restricciones con respecto a un fiduciario con un conflicto de intereses . Los tribunales pueden revertir las acciones de un fideicomisario, ordenar la devolución de ganancias e imponer otras sanciones si descubren que un fideicomisario ha incumplido cualquiera de sus deberes. Tal incumplimiento es un abuso civil de confianza y puede dejar a un administrador negligente o deshonesto con graves responsabilidades por el incumplimiento. Es muy recomendable que los fideicomitentes y, en muchos casos, los fiduciarios busquen asesoramiento legal antes de celebrar o crear un acuerdo de fideicomiso y los fiduciarios deben tener mucho cuidado al actuar u omitir actuar para evitar errores ilícitos.
Historia
derecho consuetudinario inglés
El derecho romano tenía un concepto bien desarrollado de fideicomiso ( fideicommissum ) en términos de "fideicomisos testamentarios" creados por testamentos , pero nunca desarrolló el concepto de fideicomisos inter vivos (vivos) que se aplican mientras el creador vive. Esto fue creado por jurisdicciones posteriores de derecho consuetudinario. El derecho de fideicomisos personales se desarrolló en Inglaterra en la época de las Cruzadas , durante los siglos XII y XIII. En la ley de fideicomisos inglesa medieval, el fideicomitente era conocido como feoffor to uses, mientras que el fiduciario era conocido como feoffee to uses, y el beneficiario era conocido como cestui que use, o cestui que trust.
En aquella época, la propiedad de la tierra en Inglaterra se basaba en el sistema feudal . Cuando un terrateniente abandonaba Inglaterra para luchar en las Cruzadas, transmitía la propiedad de sus tierras en su ausencia para administrar la propiedad y pagar y recibir las cuotas feudales, en el entendimiento de que la propiedad se le devolvería a su regreso. Sin embargo, los cruzados a menudo se encontraron con una negativa a entregar la propiedad a su regreso. Desafortunadamente para el cruzado, el derecho consuetudinario inglés no reconoció su reclamo. En lo que respecta a las cortes del Rey, las tierras pertenecían al fiduciario, que no tenía obligación de devolverlas. El cruzado no tenía ningún derecho legal. El cruzado descontento presentaría entonces una petición al rey, quien remitiría el asunto a su Lord Canciller . El Lord Canciller podía decidir un caso según su conciencia. En esta época nace el principio de equidad en el derecho inglés. Sin embargo, la noción original de equidad se remonta a Aristóteles y se encuentra en el libro V, capítulo 10 de su Ética. De hecho, las universidades del siglo XIII escribieron a menudo comentarios sobre las obras de Aristóteles, y fueron estas universidades las que dieron origen a los abogados de la época.
El Lord Canciller consideraría "desmedido" que el propietario legal pudiera incumplir su palabra y negar las reclamaciones del Cruzado (el "verdadero" propietario). Por lo tanto, se pronunciaría a favor del regreso del cruzado. Con el tiempo, se supo que el tribunal del Lord Canciller (el Tribunal de Cancillería) reconocería continuamente el reclamo de un cruzado que regresara. El propietario legal conservaría la tierra en beneficio del propietario original y estaría obligado a devolvérsela cuando así se lo solicitara. El cruzado era el "beneficiario" y el conocido el "fideicomisario". Se acuñó el término "uso de la tierra", y con el tiempo se desarrolló hasta convertirse en lo que hoy conocemos como fideicomiso .
Significado
El fideicomiso es ampliamente considerado como la contribución más innovadora del sistema legal inglés . [7] [ se necesita verificación ] Hoy en día, los fideicomisos desempeñan un papel importante en la mayoría de los sistemas de derecho consuetudinario , y su éxito ha llevado a algunas jurisdicciones de derecho civil a incorporar fideicomisos en sus códigos civiles . En Curazao , por ejemplo, el fideicomiso se convirtió en ley el 1 de enero de 2012; sin embargo, el Código Civil de Curazao sólo permite fideicomisos expresos constituidos por instrumento notarial . [8] Francia ha añadido recientemente un dispositivo similar, basado en el derecho romano, a su propia legislación con la fiducie , [9] modificada en 2009; [10] la fiducie , a diferencia de un fideicomiso, es una relación contractual. Los fideicomisos se utilizan ampliamente a nivel internacional, especialmente en países dentro de la esfera de influencia del derecho inglés , y aunque la mayoría de las jurisdicciones de derecho civil generalmente no contienen el concepto de fideicomiso dentro de sus sistemas legales, sí reconocen el concepto en virtud de la Convención de La Haya sobre la ley aplicable. a los Fideicomisos y sobre su Reconocimiento (en parte sólo en la medida en que sean partes de los mismos). El Convenio de La Haya también regula los conflictos de fideicomisos .
Aunque los fideicomisos a menudo se asocian con transferencias de riqueza intrafamiliar, se han vuelto muy importantes en los mercados de capital estadounidenses, particularmente a través de fondos de pensiones (en ciertos países, esencialmente siempre fideicomisos) y fondos mutuos (a menudo fideicomisos). [11]
Principios básicos
Se pueden mantener bienes de cualquier tipo en un fideicomiso. Los usos de los fideicomisos son muchos y variados, tanto por motivos personales como comerciales, y los fideicomisos pueden brindar beneficios en planificación patrimonial , protección de activos e impuestos . Los fideicomisos en vida pueden crearse durante la vida de una persona (mediante la redacción de un instrumento de fideicomiso ) o después de su muerte en un testamento .
En un sentido relevante, un fideicomiso puede verse como una forma genérica de corporación donde los fideicomitentes (inversores) son también los beneficiarios. Esto es particularmente evidente en el fideicomiso comercial de Delaware, que en teoría, con el lenguaje del " instrumento rector ", podría organizarse como una corporación cooperativa o una corporación de responsabilidad limitada, [11] : 475-6 , aunque tradicionalmente el fideicomiso comercial de Massachusetts ha ha sido comúnmente utilizado en los EE.UU. Uno de los aspectos más importantes de los fideicomisos es la capacidad de dividir y proteger los activos del fideicomisario, de múltiples beneficiarios y de sus respectivos acreedores (particularmente los acreedores del fideicomisario), lo que los convierte en una " quiebra remota " y conduce a su uso en pensiones, mutuales. fondos y titulización de activos [11] , así como la protección de derrochadores individuales a través del fideicomiso de derrochadores .
Terminología
Cuadro de un fideicomiso
Designador: Es la persona que puede nombrar un nuevo síndico o destituir a uno existente. Esta persona suele mencionarse en la escritura de fideicomiso.
Nombramiento: En la ley de fideicomisos, "nombramiento" a menudo tiene su significado cotidiano. Es habitual hablar de “el nombramiento de un síndico”, por ejemplo. Sin embargo, "nombramiento" también tiene un significado técnico de confianza, ya sea:
el acto de "nombrar" (es decir, entregar) un activo del fideicomiso a un beneficiario (generalmente cuando hay alguna opción en el asunto, como en un fideicomiso discrecional); o
el nombre del documento que da efecto al nombramiento.
El derecho del fiduciario a hacer esto, cuando existe, se llama poder de nombramiento . A veces, el poder de nombramiento se otorga a alguien que no sea el fideicomisario, como el fideicomitente, el protector o un beneficiario.
'Como fiduciario de' ( ATF ): este es el término legal utilizado para implicar que una entidad actúa como fideicomisario.
Beneficiario : Un beneficiario es cualquier persona que recibe beneficios de cualquier activo que posea el fideicomiso.
'En su propia capacidad' (IIOC): este término se refiere al hecho de que el fiduciario actúa en su propio nombre.
Protector : Un protector puede ser designado en un fideicomiso expreso, inter vivos , como una persona que tiene cierto control sobre el fideicomisario, que generalmente incluye el poder de destituir al fideicomisario y nombrar a otro. El estatus legal de un protector es objeto de cierto debate. Nadie duda de que un fiduciario tiene responsabilidades fiduciarias . Si un protector también tiene responsabilidades fiduciarias, entonces los tribunales (si los beneficiarios lo solicitan) podrían ordenarle que actúe en la forma que el tribunal decrete. Sin embargo, un protector es innecesario para la naturaleza de un fideicomiso; muchos fideicomisos pueden operar y operan sin uno. Además, los protectores son comparativamente nuevos, mientras que la naturaleza de los fideicomisos se ha establecido a lo largo de cientos de años. Por lo tanto, algunos piensan que los protectores tienen deberes fiduciarios y otros que no. La jurisprudencia aún no ha establecido este extremo.
Fideicomitente (s): Es la persona (o personas) que crea el fideicomiso. Otorgante(s) es un sinónimo común.
Términos del Fideicomiso significa los deseos del fideicomitente expresados en el Instrumento del Fideicomiso.
Escritura de fideicomiso : una escritura de fideicomiso es un documento legal que define el fideicomiso, como el fiduciario, los beneficiarios, el fideicomitente y el designante, y los términos y condiciones del acuerdo.
Distribuciones de fideicomiso: una distribución de fideicomiso es cualquier ingreso o activo que se entrega a los beneficiarios del fideicomiso.
Fideicomisario: Una persona (ya sea un individuo, una corporación o más de una de ambas) que administra un fideicomiso. Un fiduciario se considera un fiduciario y tiene el deber más alto según la ley de proteger los activos del fideicomiso contra pérdidas irrazonables para los beneficiarios del fideicomiso.
Creación
Los fideicomisos pueden crearse por las intenciones expresadas del fideicomitente, también conocido como fundador ( fideicomisos expresos ) [12] o pueden crearse por aplicación de la ley conocida como fideicomisos implícitos. Un fideicomiso implícito es aquel creado por un tribunal de equidad a causa de actos o situaciones de las partes. Los fideicomisos implícitos se dividen en dos categorías: resultantes y constructivos. La ley implica que un fideicomiso resultante resuelve las presuntas intenciones de las partes, pero no toma en consideración su intención expresada. Un fideicomiso constructivo [13] es un fideicomiso implícito por ley para hacer justicia entre las partes, independientemente de sus intenciones.
Las formas comunes en que se crea un fideicomiso incluyen:
un instrumento de fideicomiso escrito creado por el fideicomitente y firmado tanto por el fideicomitente como por los fiduciarios (a menudo denominado fideicomiso inter vivos o fideicomiso en vida);
una orden judicial (por ejemplo, en procedimientos familiares).
En algunas jurisdicciones, ciertos tipos de activos pueden no ser objeto de un fideicomiso sin un documento escrito. [15]
Formalidades
Las formalidades requeridas de un fideicomiso dependen del tipo de fideicomiso en cuestión.
Generalmente, un fideicomiso privado expreso requiere de tres elementos para ser cierto, que en conjunto se conocen como las "tres certezas". Estos elementos se determinaron en Knight v Knight como intención, materia y objetos. [16] La certeza de la intención permite al tribunal determinar la verdadera razón del fideicomitente para crear el fideicomiso. Las certezas de la materia y los objetos permiten al tribunal administrar el fideicomiso cuando los fideicomisarios no lo hacen. [17] El tribunal determina si existe suficiente certeza interpretando las palabras utilizadas en el instrumento de fideicomiso. Estas palabras se interpretan objetivamente en su "significado razonable" [18] en el contexto de todo el instrumento. [16] A pesar de que la intención es parte integral de los fideicomisos expresos, el tribunal intentará no permitir que los fideicomisos fracasen por falta de certeza. [19]
Intención. Una mera expresión de esperanza de que se cree un fideicomiso no constituye la intención de crear un fideicomiso. Por el contrario, el uso de términos técnicos como la palabra "fideicomiso" no establece por sí solo si un instrumento es un fideicomiso expreso. [16] Los conflictos en este ámbito se refieren principalmente a la diferenciación entre donaciones y fideicomisos.
Tema en cuestion. La propiedad sujeta al fideicomiso debe estar claramente identificada ( Palmer v Simmonds ). No se puede, por ejemplo, declarar "la mayor parte de mi patrimonio", ya que no se puede determinar el alcance exacto. La propiedad fiduciaria puede ser cualquier forma de propiedad específica, ya sea real o personal , tangible o intangible . A menudo se trata, por ejemplo, de bienes inmuebles, acciones o efectivo.
Objetos. Los beneficiarios del fideicomiso deben estar claramente identificados [17] o al menos ser determinables ( Acuerdo Re Hain ). En el caso de fideicomisos discrecionales, donde los fideicomisarios tienen poder para decidir quiénes serán los beneficiarios, el fideicomitente debe haber descrito una clase clara de beneficiarios ( McPhail v Doulton ). Los beneficiarios pueden incluir personas que no nacieron en la fecha del fideicomiso (por ejemplo, "mis futuros nietos"). Alternativamente, el objeto de un fideicomiso podría ser un propósito benéfico en lugar de beneficiarios específicos.
Fideicomisarios
Un fideicomiso puede tener varios fideicomisarios, y estos fideicomisarios son los propietarios legales de la propiedad del fideicomiso, pero tienen un deber fiduciario para con los beneficiarios y diversos deberes, como el deber de diligencia y el deber de informar. [20] Si los síndicos no cumplieran con estos deberes, podrán ser removidos mediante acción legal. El fideicomisario puede ser una persona o una entidad jurídica , como una empresa , pero normalmente el fideicomiso en sí no es una entidad jurídica y cualquier litigio que involucre al fideicomiso debe incluir al fiduciario como parte. [21] Un fiduciario tiene muchos derechos y responsabilidades que varían según la jurisdicción y el instrumento del fideicomiso. Si un fideicomiso carece de un administrador, un tribunal puede nombrarlo.
Los fideicomisarios administran los asuntos relacionados con el fideicomiso. Los asuntos del fideicomiso pueden incluir invertir prudentemente los activos del fideicomiso, contabilizar e informar periódicamente a los beneficiarios, presentar las declaraciones de impuestos requeridas y otras obligaciones. En algunos casos, dependiendo del instrumento del fideicomiso, los fiduciarios deben tomar decisiones discrecionales sobre si los beneficiarios deben recibir los activos del fideicomiso para su beneficio. Un fideicomisario puede ser considerado personalmente responsable de los problemas, aunque se puede adquirir un seguro de responsabilidad fiduciaria similar al seguro de responsabilidad de directores y funcionarios . Por ejemplo, un fiduciario podría ser responsable si los activos no se invierten adecuadamente. Además, un fideicomisario puede ser responsable ante sus beneficiarios incluso cuando el fideicomiso haya obtenido beneficios pero no haya dado su consentimiento. [22] Sin embargo, en los Estados Unidos, al igual que los directores y funcionarios, una cláusula exculpatoria puede minimizar la responsabilidad; aunque anteriormente se consideraba que esto iba en contra del orden público, esta posición ha cambiado. [23]
En los Estados Unidos, el Código Uniforme de Fideicomisos prevé una compensación y un reembolso razonables para los fideicomisarios sujetos a revisión por los tribunales, [24] aunque es posible que los fideicomisarios no reciban remuneración. Los bancos comerciales que actúan como fiduciarios suelen cobrar alrededor del 1% de los activos bajo gestión. [25]
Beneficiarios
Los beneficiarios son propietarios beneficiarios (o "equitativos") de la propiedad fiduciaria. Ya sea inmediata o eventualmente, los beneficiarios recibirán ingresos de la propiedad del fideicomiso o recibirán la propiedad misma. El alcance del interés de un beneficiario depende de la redacción del documento de fideicomiso. Un beneficiario puede tener derecho a ingresos (por ejemplo, intereses de una cuenta bancaria), mientras que otro puede tener derecho a la totalidad de la propiedad del fideicomiso cuando cumpla veinticinco años. El fideicomitente tiene mucha discreción al crear el fideicomiso, sujeto a algunas limitaciones impuestas por la ley.
El uso de fideicomisos como medio para heredar riqueza sustancial puede estar asociado con algunas connotaciones negativas; A algunos beneficiarios que pueden vivir cómodamente con los ingresos del fideicomiso sin tener que trabajar se les puede denominar en broma "bebés del fondo fiduciario" (independientemente de la edad) o "trustafaris". [26]
Propósitos
Los propósitos comunes de los fideicomisos incluyen:
Propiedad de los empleados: las acciones de una empresa pueden estar en manos del fiduciario de un fideicomiso de empleados , a menudo de forma indefinida, como parte de la propiedad de los empleados de esa empresa. [27]
Privacidad: Se pueden crear fideicomisos únicamente para fines de privacidad. Los términos de un testamento son públicos en determinadas jurisdicciones, mientras que los términos de un fideicomiso no lo son.
Cláusulas de despilfarro : Los fideicomisos pueden utilizarse para proteger a los beneficiarios (por ejemplo, los hijos) contra su propia incapacidad para manejar el dinero. Los tribunales generalmente pueden reconocer cláusulas derrochadoras contra los beneficiarios del fideicomiso y sus acreedores, pero no contra los acreedores de un fideicomitente. [28]
Testamentos y planificación patrimonial: los fideicomisos aparecen con frecuencia en los testamentos (de hecho, técnicamente, la administración del patrimonio de cada difunto es una forma de fideicomiso). Los testamentos convencionales generalmente dejan bienes al cónyuge del difunto (si lo hay) y luego a los hijos en partes iguales. Si los hijos son menores de 18 años, o menores de alguna otra edad mencionada en el testamento (21 y 25 son comunes), debe crearse un fideicomiso hasta que se alcance la "edad de contingencia". El ejecutor del testamento es (normalmente) el fideicomisario y los hijos son los beneficiarios. El síndico tendrá facultades para asistir a los beneficiarios durante su minoría de edad. [29]
Organizaciones benéficas: en algunas jurisdicciones de derecho consuetudinario, todas las organizaciones benéficas deben adoptar la forma de fideicomisos. En otros, las corporaciones también pueden ser organizaciones benéficas. En la mayoría de las jurisdicciones, las organizaciones benéficas están estrictamente reguladas para el beneficio público (en Inglaterra, por ejemplo, por la Charity Commission ).
Fideicomisos unitarios: El fideicomiso ha demostrado ser un concepto tan flexible que ha demostrado ser capaz de funcionar como un vehículo de inversión: el fideicomiso unitario .
Planes de pensiones : normalmente se constituyen como un fideicomiso, con el empleador como fideicomitente y los empleados y sus dependientes como beneficiarios.
Fideicomisos de remuneración: en beneficio de directores y empleados o empresas o de sus familiares o dependientes. Esta forma de confianza fue desarrollada por Paul Baxendale-Walker y desde entonces ha adquirido un uso generalizado. [30]
Estructuras corporativas: Los acuerdos comerciales complejos, más a menudo en los sectores de finanzas y seguros, a veces utilizan fideicomisos entre varias otras entidades (por ejemplo, corporaciones) en su estructura.
Protección de activos : Los fideicomisos pueden permitir a los beneficiarios proteger los activos de los acreedores, ya que el fideicomiso puede estar alejado de la quiebra . Por ejemplo, un fideicomiso discrecional, del cual el fideicomitente puede ser protector y beneficiario, pero no fiduciario ni beneficiario único. En tal acuerdo, el fideicomitente puede estar en condiciones de beneficiarse de los activos del fideicomiso, sin poseerlos y, por lo tanto, en teoría protegido de los acreedores. Además, el fideicomiso puede intentar preservar el anonimato con un nombre completamente desconectado (por ejemplo, "The Teddy Bear Trust"). Estas estrategias son ética y legalmente controvertidas.
Planificación fiscal: Las consecuencias fiscales de hacer cualquier cosa utilizando un fideicomiso suelen ser diferentes de las consecuencias fiscales de lograr el mismo efecto por otra vía (si es que fuera posible hacerlo). En muchos casos, las consecuencias fiscales del uso del fideicomiso son mejores que las de la alternativa y, por lo tanto, los fideicomisos se utilizan con frecuencia para la evasión fiscal legal . Para ver un ejemplo, consulte el "fideicomiso discrecional de banda nula", explicado en Inheritance Tax (Reino Unido) .
Copropiedad : La propiedad de una propiedad por parte de más de una persona se facilita mediante un fideicomiso. En particular, la propiedad de una vivienda conyugal comúnmente se efectúa mediante un fideicomiso en el que ambos socios son beneficiarios y uno, o ambos, poseen el título legal como fideicomisario.
Ley de construcción : En Canadá [31] y Minnesota, el dinero adeudado por los empleadores a los contratistas o por los contratistas a los subcontratistas en proyectos de construcción debe por ley mantenerse en fideicomiso. En caso de insolvencia del contratista, esto hace que sea mucho más probable que se pague a los subcontratistas por el trabajo realizado.
Anticipo legal : los abogados en ciertos países a menudo exigen que se pague un anticipo legal por adelantado y se mantenga en fideicomiso hasta el momento en que el trabajo legal se realice y se facture al cliente; esto sirve como garantía mínima de remuneración en caso de que el cliente se vuelva insolvente. [32] Sin embargo, se aplican códigos éticos legales estrictos al uso de fideicomisos de retención legal. [33]
Tipos
Los fideicomisos reciben muchos nombres diferentes, según las características o el propósito del fideicomiso. Debido a que los fideicomisos suelen tener múltiples características o propósitos, un solo fideicomiso puede describirse con precisión de varias maneras. Por ejemplo, un fideicomiso en vida suele ser un fideicomiso expreso, que también es un fideicomiso revocable y puede incluir un fideicomiso de incentivo, etc.
Lista alfabética de tipos de fideicomiso
Fideicomiso de protección de activos : El concepto de fideicomiso de protección de activos abarca cualquier forma de fideicomiso que prevé que los fondos se mantengan de forma discrecional . Dichos fideicomisos se crean en un intento de evitar o mitigar los efectos de los impuestos , el divorcio y la quiebra sobre el beneficiario. Los gobiernos y los tribunales pueden prohibir o limitar sus efectos.
Fideicomiso caritativo : se trata de un fideicomiso irrevocable establecido con fines caritativos y, en algunas jurisdicciones, un término más específico que "organización caritativa". Un fideicomiso caritativo disfruta de diversos grados de beneficios fiscales, económicos y de protección de acreedores. [34]
Fideicomiso constructivo : a diferencia de un fideicomiso expreso, un fideicomiso constructivo no se crea mediante un acuerdo entre un fideicomitente y el fiduciario. La ley impone un fideicomiso constructivo como un "remedio equitativo". Esto generalmente ocurre debido a alguna mala conducta, cuando el malhechor ha adquirido el título legal de alguna propiedad y en conciencia no se le puede permitir beneficiarse de ella. Un fideicomiso constructivo es, esencialmente, una ficción jurídica . Por ejemplo, un tribunal de equidad que reconoce la solicitud de un demandante de una reparación equitativa de un fideicomiso ficticio puede decidir que se ha creado un fideicomiso ficticio y simplemente ordenar a la persona que posee los activos que los entregue a la persona que legítimamente debería tenerlos. El fideicomisario implícito no es necesariamente la persona culpable del delito y, en la práctica, suele ser un banco u organización similar. La distinción puede ser más sutil que la exposición anterior en el sentido de que también se dice que hay dos formas de confianza constructiva: la confianza constructiva institucional y la confianza constructiva reparadora. Este último es un "remedio equitativo" impuesto por la ley siendo verdaderamente reparador; los primeros surgidos por algún defecto en la transmisión de la propiedad.
Fideicomiso discrecional : En un fideicomiso discrecional, la certeza del objeto se satisface si se puede decir que existe un criterio que una persona debe cumplir para ser beneficiario (es decir, si existe una "clase" de beneficiarios, que una persona puede ser se dice que pertenece a). De esa manera, las personas que satisfacen ese criterio (que son miembros de esa clase) pueden hacer cumplir el fideicomiso. Fideicomisos de escritura de Re Baden ; McPhail contra Doulton
Fideicomiso dirigido : en estos tipos, un fideicomisario dirigido es dirigido por varios otros participantes del fideicomiso en la implementación de la ejecución del fideicomiso; Estos participantes pueden incluir un comité de distribución, un protector de fideicomisos o un asesor de inversiones. La función del fideicomisario dirigido es administrativa e implica seguir instrucciones de inversión, poseer el título legal de los activos del fideicomiso, proporcionar contabilidad fiduciaria y fiscal, coordinar a los participantes del fideicomiso y ofrecer resolución de disputas entre los participantes.
Fideicomiso de dinastía (también conocido como 'fideicomiso de salto generacional'): un tipo de fideicomiso en el que los activos se transmiten a los nietos del otorgante, no a los hijos del otorgante. Los hijos del otorgante nunca adquieren la propiedad de los bienes. Esto permite al otorgante evitar los impuestos sobre el patrimonio que se aplicarían si los activos se transfirieran primero a sus hijos. Sin embargo, los fideicomisos de salto generacional aún se pueden utilizar para brindar beneficios financieros a los hijos del otorgante, porque cualquier ingreso generado por los activos del fideicomiso puede hacerse accesible a los hijos del otorgante y al mismo tiempo dejar los activos en fideicomiso para los nietos.
Fideicomiso expreso : Un fideicomiso expreso surge cuando un fideicomitente decide deliberada y conscientemente crear un fideicomiso sobre sus activos, ya sea ahora o tras su muerte posterior. En estos casos, esto se logrará mediante la firma de un instrumento de fideicomiso, que será un testamento o una escritura de fideicomiso. Casi todos los fideicomisos tratados en la industria fiduciaria son de este tipo. Contrastan con los fideicomisos resultantes y constructivos. La intención de las partes de crear el fideicomiso debe quedar claramente demostrada por su lenguaje o conducta. Para que exista un fideicomiso expreso, debe haber certeza sobre los objetos del fideicomiso y los bienes del fideicomiso. En los EE. UU., las disposiciones del Estatuto contra Fraudes exigen que los fideicomisos expresos se demuestren por escrito si la propiedad del fideicomiso supera un cierto valor o si es un bien inmueble.
Fideicomiso fijo : El derecho de los beneficiarios lo fija el fideicomitente. El administrador tiene poca o ninguna discreción. Ejemplos comunes son:
un fideicomiso para un menor ("a x si cumple 21 años");
un 'interés vitalicio' ("pagar los ingresos a x durante toda su vida"); y
un 'resto' ("pagar el capital a y después de la muerte de x")
Fideicomiso de anualidad retenido por el otorgante ('GRAT'): un fideicomiso irrevocable mediante el cual un otorgante transfiere activos, como regalo, a un fideicomiso y recibe un pago anual del fideicomiso por un período de tiempo especificado en el instrumento del fideicomiso. Al final del plazo, la propiedad financiera se transfiere (libre de impuestos) a los beneficiarios designados. Este fideicomiso se utiliza comúnmente en los EE. UU. para facilitar grandes donaciones financieras que no están sujetas a un " impuesto sobre donaciones ".
Fideicomiso híbrido: combina elementos de fideicomisos fijos y discrecionales. En un fideicomiso híbrido, el fiduciario debe pagar una cierta cantidad de la propiedad del fideicomiso a cada beneficiario fijada por el fideicomitente. Pero el fiduciario tiene discreción sobre cómo se pagará a los beneficiarios cualquier propiedad restante del fideicomiso, una vez que se hayan pagado estos montos fijos.
Fideicomiso implícito: a diferencia de un fideicomiso expreso, se crea cuando no se cumplen algunos de los requisitos legales para un fideicomiso expreso, pero se puede presumir que existe una intención por parte de las partes de crear un fideicomiso. Se puede considerar que existe un fideicomiso resultante cuando un instrumento de fideicomiso no está redactado adecuadamente y no se ha previsto una parte del título equitativo. En tal caso, la ley puede generar un fideicomiso resultante en beneficio del otorgante (el creador del fideicomiso). En otras palabras, el otorgante puede considerarse beneficiario de la parte del título equitativo que no estaba debidamente prevista en el documento del fideicomiso.
Fideicomiso de mejora : puede ser creado por el gobierno urbano o local para retener fondos para el desarrollo o mejora de un área. El fideicomiso suele estar dirigido por un comité y puede actuar de manera similar a una agencia de desarrollo , según las disposiciones de sus estatutos. [35]
Fideicomiso de incentivo : Un fideicomiso que utiliza distribuciones de ingresos o capital como incentivo para alentar o desalentar ciertos comportamientos por parte del beneficiario. El término "fideicomiso de incentivo" se utiliza a veces para distinguir los fideicomisos que brindan condiciones fijas para el acceso a fondos fiduciarios de los fideicomisos discrecionales que dejan tales decisiones en manos del fiduciario.
Fideicomiso inter vivos (o 'fideicomiso en vida'): un fideicomitente que vive en el momento en que se establece el fideicomiso crea un fideicomiso inter vivos .
Fideicomiso irrevocable : a diferencia de un fideicomiso revocable , un fideicomiso irrevocable es aquel en el que los términos del fideicomiso no se pueden modificar o revisar hasta que se hayan completado los términos o propósitos del fideicomiso. Aunque en casos excepcionales, un tribunal puede cambiar los términos del fideicomiso debido a cambios inesperados en las circunstancias que hacen que el fideicomiso sea antieconómico o difícil de administrar, en circunstancias normales el fiduciario o los beneficiarios del fideicomiso no pueden cambiar un fideicomiso irrevocable.
Fideicomiso de tierras : Una organización privada sin fines de lucro que, como todo o parte de su misión, trabaja activamente para conservar la tierra al emprender o ayudar en la adquisición de tierras o servidumbres de conservación, o mediante la administración de dichas tierras o servidumbres; o un acuerdo por el cual una parte (el fideicomisario) acuerda mantener la propiedad de un bien inmueble en beneficio de otra parte (el beneficiario).
Fideicomiso extraterritorial : Estrictamente hablando, un fideicomiso extraterritorial es un fideicomiso que reside en cualquier jurisdicción distinta de aquella en la que reside el fideicomitente. Sin embargo, el término se utiliza más comúnmente para describir un fideicomiso en una de las jurisdicciones conocidas como centros financieros extraterritoriales o, coloquialmente, como paraísos fiscales . Los fideicomisos extraterritoriales suelen ser conceptualmente similares a los fideicomisos terrestres en los países de derecho consuetudinario, pero generalmente con modificaciones legislativas para hacerlos más atractivos comercialmente al abolir o modificar ciertas restricciones del derecho consuetudinario. Por extensión, "fideicomiso onshore" ha pasado a significar cualquier fideicomiso residente en una jurisdicción con altos impuestos.
Fideicomiso para lesiones personales : un fideicomiso para lesiones personales es cualquier forma de fideicomiso en el que los fondos están en manos de fideicomisarios en beneficio de una persona que ha sufrido una lesión y se financian exclusivamente con fondos derivados de pagos realizados como consecuencia de esa lesión.
Fideicomisos privados y públicos : Un fideicomiso privado tiene como beneficiario a una o más personas particulares. Por el contrario, un fideicomiso público (también llamado fideicomiso caritativo ) tiene algún fin caritativo como beneficiario. Para calificar como un fideicomiso caritativo, el fideicomiso debe tener como objeto ciertos propósitos tales como aliviar la pobreza, brindar educación, llevar a cabo algún propósito religioso, etc. Los objetos permitidos generalmente están establecidos en la legislación, pero los objetos no establecidos explícitamente también pueden ser objeto de un fideicomiso caritativo, por analogía. Los fideicomisos benéficos tienen derecho a un tratamiento especial según la ley de fideicomisos y también la ley tributaria.
Confianza protectora: aquí la terminología es diferente entre el Reino Unido y los EE. UU.:
En el Reino Unido, un fideicomiso de protección es un interés vitalicio que termina cuando ocurre un evento específico; como la quiebra del beneficiario, o cualquier intento por parte de un individuo de disponer de su interés. Se han vuelto comparativamente raros.
En los EE. UU., un "fideicomiso de protección" es un tipo de fideicomiso diseñado para su uso en la planificación patrimonial. (En otra jurisdicción , esto podría considerarse como un tipo de fideicomiso de protección de activos ). A menudo, una persona, A , desea dejar una propiedad a otra persona B. A , sin embargo, teme que los acreedores puedan reclamar la propiedad antes de que A muera y que, por lo tanto, B no reciba nada de ella. A podría establecer un fideicomiso con B como beneficiario, pero entonces A no tendría derecho a usar la propiedad antes de su muerte. Los fideicomisos de protección se desarrollaron como una solución a esta situación. A establecería un fideicomiso con A y B como beneficiarios, y se le ordenaría al fideicomisario que permitiera a A usar la propiedad hasta que murieran y, posteriormente, que permitiera su uso a B. La propiedad entonces está a salvo de ser reclamada por los acreedores de A , al menos mientras la deuda se haya contraído después del establecimiento del fideicomiso. Este uso de fideicomisos es similar a los patrimonios vitalicios y remanentes , y se utiliza con frecuencia como una alternativa a ellos.
Fideicomiso con propósito : O, más exactamente, fideicomiso con propósito no caritativo (todos los fideicomisos caritativos son fideicomisos con propósito). Generalmente, la ley no permite fideicomisos con fines no benéficos fuera de ciertas excepciones anómalas que surgieron bajo el derecho consuetudinario del siglo XVIII (y, discutiblemente, los fideicomisos Quistclose ). Ciertas jurisdicciones (principalmente, jurisdicciones extraterritoriales ) han promulgado legislación que valida los fideicomisos con fines no benéficos en general.
Fideicomiso resultante : un fideicomiso resultante es una forma de fideicomiso implícito que ocurre cuando (1) un fideicomiso fracasa, total o parcialmente, como resultado de lo cual el fideicomitente adquiere derecho a los activos; o (2) A realiza un pago voluntario a B en circunstancias que no sugieren una donación. B se convierte en el administrador resultante del pago de A.
Fideicomiso revocable: Un fideicomiso de este tipo puede ser modificado, alterado o revocado por su fideicomitente en cualquier momento, siempre que el fideicomitente no esté mentalmente incapacitado. Los fideicomisos revocables se están volviendo cada vez más comunes en Estados Unidos como sustituto de un testamento para minimizar los costos administrativos asociados con la sucesión y para proporcionar una administración centralizada de los asuntos finales de una persona después de su muerte.
Fideicomiso secreto : Un fideicomiso post mortem constituido externamente a partir de un testamento pero que impone obligaciones como fiduciario a uno o más legatarios de un testamento.
Fideicomiso semisecreto : Un fideicomiso en el que un testamento demuestra la intención de crear un fideicomiso, nombra un fiduciario, pero no identifica al beneficiario previsto. [36]
Confianza simple:
En la jurisdicción de los EE. UU. esto tiene dos significados distintos:
En un fideicomiso simple, el fiduciario no tiene ningún deber activo más allá de transmitir la propiedad al beneficiario en algún momento futuro determinado por el fideicomiso. Esto también se denomina "fideicomiso desnudo". Todos los demás fideicomisos son fideicomisos especiales en los que el fiduciario tiene deberes activos más allá de esto.
Un fideicomiso simple según la ley federal del impuesto sobre la renta es aquel en el que, según los términos del documento del fideicomiso, todos los ingresos netos deben distribuirse anualmente.
En el Reino Unido, un fideicomiso simple o desnudo es aquel en el que el beneficiario tiene un derecho inmediato y absoluto tanto al capital como a los ingresos mantenidos en el fideicomiso. Los fideicomisos desnudos se utilizan comúnmente para transferir activos a menores. Los fideicomisarios mantienen los activos en fideicomiso hasta que el beneficiario tenga 18 años en Inglaterra y Gales, o 16 en Escocia. [37]
Fideicomiso especial: en los EE. UU., un fideicomiso especial, también llamado fideicomiso complejo, contrasta con un fideicomiso simple (ver arriba). No requiere que los ingresos se paguen dentro del año fiscal en cuestión. Los fondos de un fideicomiso complejo también se pueden utilizar para donar a una organización benéfica o con fines benéficos.
Fideicomiso derrochador : es un fideicomiso establecido en beneficio de una persona que no puede controlar sus gastos. Le otorga al fiduciario el poder de decidir cómo se pueden gastar los fondos del fideicomiso en beneficio del beneficiario.
Fideicomiso de reserva (o 'Fideicomiso de Pourover)': el fideicomiso está vacío en el momento de su creación durante la vida y el testamento transfiere la propiedad al fideicomiso al momento de la muerte. Este es un fideicomiso estatutario.
Fideicomiso comercial legal: un fideicomiso creado de conformidad con el estatuto de fideicomiso comercial de un estado que se utiliza principalmente con fines comerciales. Dos variantes destacadas de fideicomisos comerciales estatutarios son los fideicomisos estatutarios de Delaware y los fideicomisos comerciales de Massachusetts . La Comisión de Derecho Uniforme promulgó un proyecto final modificado de la Ley de Entidades Estatutarias Uniformes (2009) en 2013. Al 24 de enero de 2017, ningún estado había adoptado la Ley de Entidades Estatutarias Uniformes de 2009. [38]
Fideicomiso testamentario (o 'fideicomiso de voluntad'): un fideicomiso creado en el testamento de un individuo se llama fideicomiso testamentario. Debido a que un testamento sólo puede entrar en vigencia tras la muerte, un fideicomiso testamentario generalmente se crea en la fecha de la muerte del fideicomitente o después de esta.
Fideicomiso unitario : un fideicomiso en el que los beneficiarios (llamados partícipes ) poseen cada uno una determinada acción (llamadas unidades ) y pueden indicarle al fiduciario que les pague dinero con cargo a la propiedad del fideicomiso de acuerdo con la cantidad de unidades que poseen. Un fideicomiso unitario es un vehículo de inversión colectiva , más que de disposición, ya que la persona que entrega la propiedad al fiduciario también es el beneficiario. [39]
Variaciones específicas del país
Si bien los fideicomisos se originaron en Inglaterra y, por lo tanto, la ley de fideicomisos inglesa ha tenido una influencia significativa, particularmente entre los sistemas legales de derecho consuetudinario como los de la Commonwealth o los Estados Unidos , el impacto de la ley de fideicomisos ha sido amplio y variado. Incluso en los sistemas de derecho consuetudinario, la noción básica de fideicomiso se ha implementado de maneras sorprendentemente diferentes.
Los legisladores chipriotas promulgaron la Ley de Fideicomisos Internacionales de Chipre de 2012 con el objetivo de facilitar el establecimiento de fideicomisos por parte de residentes no chipriotas. El Fideicomiso Internacional de Chipre se basa en principios del derecho consuetudinario; sin embargo, la Ley de Fideicomisos Internacionales de Chipre de 2012 introduce ciertas condiciones y requisitos para que el fideicomiso califique bajo la misma ley. Estas condiciones son:
El fideicomitente debe estar en su sano juicio y tener la edad adecuada.
El fideicomitente no debe ser residente de Chipre durante al menos un año antes del establecimiento del Fideicomiso Internacional de Chipre.
Los beneficiarios no deben ser residentes de Chipre durante al menos un año antes del establecimiento del Fideicomiso Internacional de Chipre.
Al menos un fiduciario debe residir en Chipre durante toda la duración del fideicomiso.
Además de lo anterior, deben estar presentes los principios de certeza del derecho consuetudinario. [40]
Poderes del fideicomitente previstos por la ley
La Ley de Fideicomisos Internacionales de Chipre de 2012 también introduce ciertos poderes del fideicomitente que, si se ejercen, no invalidarán el fideicomiso y no es necesario insertarlos en la escritura de fideicomiso para que el fideicomitente pueda ejercerlos. [40] Las competencias introducidas son:
revocar o modificar los términos de un fideicomiso o cualquier fideicomiso o poder que surja total o parcialmente bajo él
adelantar, distribuir, pagar o aplicar de otro modo ingresos o capital de la propiedad del fideicomiso o dar instrucciones para realizar dicho avance, distribución, pago o aplicación
ejercer los poderes de un director o funcionario o emitir instrucciones vinculantes en cuanto al nombramiento o destitución de un director o funcionario de cualquier empresa, total o parcialmente propiedad del fideicomiso;
para dar instrucciones vinculantes al fiduciario en relación con la compra, retención, venta, administración, préstamo, pignoración o cargo de la propiedad del fideicomiso o el ejercicio de cualquier poder o derecho que surja de dicha propiedad;
nombrar o destituir a cualquier fideicomisario, ejecutor, protector o beneficiario;
nombrar o destituir a cualquier administrador de inversiones o asesor de inversiones;
cambiar la ley aplicable que rige el fideicomiso o el foro para la administración del fideicomiso;
restringir el ejercicio de cualquier poder o discreción de un fiduciario exigiendo que sólo sean ejercitables con el consentimiento del fideicomitente o de cualquier otra persona expresamente especificada en los términos que rigen el fideicomiso.
Duración del Fideicomiso Internacional de Chipre
Chipre no limita la duración de un fideicomiso internacional y puede constituirse por una duración no especificada. [40]
Fideicomiso benéfico y fideicomiso de propósito
De conformidad con la Sección 7, se puede constituir un Fideicomiso Internacional de Chipre para uno o más de los siguientes propósitos:
la prevención o el alivio de la pobreza
el avance de la educación
el avance de la religión
el avance de la salud o la salvación de vidas
el avance de la ciudadanía o el desarrollo comunitario
el avance de las artes, la cultura, el patrimonio o la ciencia
el avance del deporte amateur
el avance de los derechos humanos, la resolución de conflictos o la reconciliación o la promoción de la armonía o la igualdad y diversidad religiosa o racial
el avance de la protección o mejora del medio ambiente
el alivio de aquellos necesitados por razones de juventud, edad, mala salud, discapacidad, dificultades financieras u otras desventajas
el avance del bienestar animal y la protección de los animales;
cualquier otro propósito beneficioso para el público en general o que pueda considerarse razonablemente relevante para cualquiera de los anteriores
Confidencialidad de Chipre International Trust
La ley incluye obligaciones específicas de confidencialidad sobre el fideicomisario, el protector, el ejecutor o cualquier otra persona para mantener confidencial la información y los detalles del fideicomiso. Se renuncia a este derecho en los casos en que la ley exige la divulgación de dicha información o si un juez ante el que se conoce un caso dicta sentencia al efecto. Sin embargo, con los nuevos tiempos, en Chipre se exige la divulgación pública de los fideicomisos. [41] Estas revelaciones públicas son obligatorias:
Comisionado del Impuesto de Timbre para validar la creación del Fondo Internacional de Chipre [41]
Para que un fideicomiso esté válidamente constituido debe presentarse al comisionado del impuesto de timbre y se realiza un pago único de 430 euros. El comisario no conserva copia del documento.
Divulgación reglamentaria de los ASP que gestionan un fideicomiso internacional de Chipre [41]
La regulación de la industria que proporciona funciones de gestión de empresas y fideicomisos (ASP) también ha generado el requisito de revelar al regulador la existencia de un fideicomiso internacional de Chipre. Tal obligación recae sobre la sociedad fiduciaria y la información revelada es la siguiente:
La fecha en que se creó el fideicomiso.
El nombre del fideicomiso
El nombre y datos del fiduciario.
La ley que rige el fideicomiso
Para evitar dudas, el regulador no exige datos del Fideicomitente, de los Beneficiarios ni de los fideicomisos. El regulador tampoco almacena de ninguna manera el título de fideicomiso. Por el contrario, dependen del sujeto obligado para recopilar, almacenar y actualizar esta información.
Registro de beneficiarios reales de Chipre y fideicomiso internacional de Chipre [41]
La Ley de Prevención y Represión del Lavado de Dinero y Financiamiento del Terrorismo de 2007-2018 [42] introdujo requisitos de divulgación obligatorios con respecto a los fideicomisos. Generalmente conocido como Registro de beneficiarios reales de Chipre. [43] Sin perjuicio de lo anterior, será obligatoria la divulgación de la siguiente información:
el colono
el fiduciario
El protector
El beneficiario o la clase de beneficiarios si aún no han sido identificados
Cualquier otra persona que ejerza control sobre el fideicomiso.
La implementación real de esta ley aún está por verse; sin embargo, los requisitos anteriores se extrajeron expresamente de la Ley de Prevención y Represión del Lavado de Dinero y Financiamiento del Terrorismo de 2007-2018.
FATCA [41]
Según la Ley de Cumplimiento Fiscal de Cuentas Extranjeras (FATCA), un Fideicomisario o un Fideicomiso pueden clasificarse como una Institución Financiera Extranjera (FFI) que requiere registro ante el IRS y divulgación de resultados anualmente.
CRS [41]
Según el decreto del Estándar Común de Información, un fideicomiso se clasificaría en la mayoría de los casos como una Institución Financiera (IF) Obligatoria o una Entidad No Financiera Pasiva (NFE Pasiva). Si el fideicomiso es una IF, el fideicomiso o el fiduciario tendrán la obligación de informar a su autoridad fiscal local en Chipre con respecto a las cuentas declarables.
Fiscalidad del fideicomiso internacional de Chipre [40]
Los ingresos y beneficios obtenidos dentro y fuera de Chipre están sujetos a todos los impuestos posibles impuestos en Chipre si el beneficiario es residente de Chipre de conformidad con las leyes del impuesto sobre la renta de Chipre.
Si los beneficiarios no son residentes de Chipre, todos los ingresos y beneficios derivados de fuentes chipriotas estarán sujetos a impuestos.
Es pertinente considerar qué ingresos están sujetos a impuestos en Chipre y el régimen sin domicilio aplicable en Chipre.
Hay varias características que distinguen al fideicomiso inglés moderno tanto de otros fideicomisos de derecho consuetudinario como de los enfoques de derecho civil.
Fideicomisos de finalidad y requisito de beneficiario
En cierto modo, el fideicomiso inglés moderno es, en comparación con otras jurisdicciones, más conservador en sus requisitos. Por ejemplo, mantiene el requisito de que exista un beneficiario. [44] Hay dos excepciones principales a esta regla: fideicomisos con fines benéficos y fideicomisos Re Denley . [45] Esto contrasta con otras jurisdicciones como Chipre, las Islas Vírgenes Británicas , las Islas Caimán , la Isla de Man, Jersey y Gibraltar [46] que permiten que los fideicomisos con fines no benéficos sean válidos. Esto normalmente se hará designando a alguien para que actúe como protector del fideicomiso . Estos fideicomisos de propósito permiten que se cree un fideicomiso con un propósito (por ejemplo, 'brindar la educación de N ', donde N es un miembro de la familia) en lugar de un beneficiario designado. El papel del Protector (también llamado a veces ejecutor) es hacer que los fideicomisarios rindan cuentas, lo que los beneficiarios normalmente tendrían derecho a hacer.
Asociaciones no incorporadas
Un uso importante de los fideicomisos es permitir la existencia de asociaciones no incorporadas. Suelen ser asociaciones o grupos de personas que se reúnen con un fin particular (normalmente no comercial). Ejemplos comunes podrían ser los clubes sociales y deportivos locales, algunos clubes de caballeros y algunas asociaciones profesionales.
La principal forma en que el derecho inglés sustenta la existencia de estos es entendiéndolos como una forma de confianza. La asociación no tiene personalidad jurídica (es decir, capacidad para entablar relaciones jurídicas en nombre propio). Esto contrasta con el enfoque adoptado en muchas jurisdicciones de derecho civil, como España [47] o Francia, [48] donde a las asociaciones civiles o sociales a menudo se les otorga personalidad jurídica. Así, en Inglaterra, los funcionarios de una asociación (por ejemplo, su presidente, secretario y tesorero) serán reconocidos como fideicomisarios y mantendrán los activos de la asociación en fideicomiso para los miembros de la asociación, siendo la base la constitución de la asociación. de las normas que rigen el fideicomiso. [49] [50]
En Sudáfrica , además de los tradicionales fideicomisos en vida y fideicomisos testamentarios, existe un "bewind trust" (heredado del bewind romano-holandés administrado por un bewindhebber ) [51] en el que los beneficiarios poseen los activos del fideicomiso mientras que el fideicomisario administra los fideicomiso, aunque según la legislación holandesa moderna no se considera realmente un fideicomiso. [52] Los fideicomisos Bewind se crean como vehículos comerciales que brindan a los fideicomisarios una responsabilidad limitada y ciertas ventajas fiscales. [53]
En Sudáfrica, los hijos menores no pueden heredar bienes y, en ausencia de un fideicomiso, los bienes se mantienen en una institución estatal, el Guardian's Fund, y se entregan a los hijos cuando son adultos. Por lo tanto, los fideicomisos testamentarios (testamentos) a menudo dejan activos en un fideicomiso en beneficio de estos hijos menores.
Hay dos tipos de fideicomisos en vida en Sudáfrica: fideicomisos adquiridos y fideicomisos discrecionales. En los fideicomisos adquiridos, los beneficios de los beneficiarios se establecen en la escritura del fideicomiso, mientras que en los fideicomisos discrecionales los fideicomisarios tienen total discreción en todo momento sobre cuánto y cuándo se beneficiará cada beneficiario.
Protección de activos
Hasta hace poco, los fideicomisos en vida en Sudáfrica contaban con ventajas fiscales, aunque la mayoría de estas ventajas se han eliminado. La protección de los activos frente a los acreedores es una ventaja moderna. Con notables excepciones, los activos en poder del fideicomiso no son propiedad de los fideicomisarios ni de los beneficiarios; los acreedores de los fideicomisarios o beneficiarios no pueden tener ningún reclamo contra el fideicomiso. Según la Ley de Insolvencia (Ley 24 de 1936), los activos transferidos a un fideicomiso en vida permanecen en riesgo de acreedores externos durante 6 meses si el propietario anterior de los activos es solvente en el momento de la transferencia, o 24 meses si es insolvente. en el momento de la transferencia. Después de 24 meses, los acreedores no tienen ningún derecho sobre los activos del fideicomiso, aunque pueden intentar embargar la cuenta del préstamo, obligando así al fideicomiso a vender sus activos. Los activos se pueden transferir al fideicomiso en vida vendiéndolos al fideicomiso (a través de un préstamo otorgado al fideicomiso) o donándole efectivo (cualquier persona física puede donar R100 000 por año sin generar impuestos sobre donaciones; se aplica un impuesto sobre donaciones del 20% a más donaciones dentro del mismo año fiscal).
Consideraciones fiscales
Según la ley sudafricana, los fideicomisos en vida se consideran contribuyentes. Se aplican dos tipos de impuestos a los fideicomisos en vida, a saber, el impuesto sobre la renta y el impuesto sobre las ganancias de capital (CGT). Un fideicomiso paga impuesto sobre la renta a una tasa fija del 40% (las personas pagan según escalas de ingresos, generalmente menos del 20%). Sin embargo, los ingresos del fideicomiso pueden estar sujetos a impuestos en manos del fideicomiso o del beneficiario. Un fideicomiso paga CGT a una tasa del 20% (los individuos pagan el 10%). Los fideicomisos no pagan impuestos sobre el patrimonio del fallecido (aunque se les puede exigir que reembolsen los préstamos pendientes a un patrimonio del fallecido, en el que los montos del préstamo están sujetos a impuestos sobre el patrimonio del fallecido). [54]
El contribuyente cuya residencia ha sido "bloqueada" en un fideicomiso ahora tiene otra oportunidad de aprovechar estas exenciones del CGT. La Ley de Modificación de la Ley Tributaria de 30 de septiembre de 2009 entró en vigor el 1 de enero de 2010 y otorgó un período de dos años desde el 1 de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2011, brindando a una persona física la oportunidad de transferir la residencia sin tener que pagar ningún impuesto de transferencia. consecuencias pagaderas o CGT. Si bien los contribuyentes pueden aprovechar esta ventana de oportunidad, no es probable que vuelva a estar disponible a partir de entonces. [55]
Estados Unidos
En Estados Unidos, un fideicomiso se presume irrevocable a menos que el instrumento o testamento que lo crea establezca que es revocable, excepto en Pensilvania, California, Oklahoma y Texas (y cualquier otro estado que haya adoptado la sección 602 del Código Uniforme de Fideicomisos ). en los cuales los fideicomisos se presumen revocables a menos que el instrumento o testamento que los crea establezca que son irrevocables.
En los Estados Unidos, la ley estatal , que varía de un estado a otro, rige los fideicomisos. Muchos estados han adoptado el Código Uniforme de Confianza y también existen amplias similitudes entre las leyes comunes de confianza de los estados. Estas similitudes se resumen en las Reformulaciones de la Ley , como la Reformulación de Fideicomisos, Tercera (2003-08). Además, como cuestión práctica, las consideraciones de la ley federal, como los impuestos federales administrados por el Servicio de Impuestos Internos, pueden afectar la estructura y la creación de fideicomisos.
En los Estados Unidos, la ley tributaria permite que los fideicomisos paguen impuestos como corporaciones, sociedades o no tributen en absoluto, según las circunstancias, aunque los fideicomisos pueden usarse para evadir impuestos en ciertas situaciones. [11] : 478 Por ejemplo, el valor fiduciario preferente es un valor híbrido (deuda y capital) con un tratamiento fiscal favorable que se trata como capital regulatorio en los balances de los bancos. La Ley Dodd-Frank de Reforma de Wall Street y Protección al Consumidor cambió esto en cierta medida al no permitir que estos activos formen parte del capital regulatorio de los (grandes) bancos. [56] : 23
Planificación patrimonial
Los fideicomisos en vida, a diferencia de los fideicomisos testamentarios (testamentos), pueden ayudar al fideicomitente a evitar la sucesión . [57] Evitar la sucesión puede ahorrar costos y mantener la privacidad y los fideicomisos en vida se han vuelto muy populares. [58] La legalización de un testamento es potencialmente costosa y los registros testamentarios están disponibles para el público, mientras que la distribución a través de un fideicomiso es privada. Tanto los fideicomisos en vida como los testamentos también se pueden utilizar para planificar circunstancias imprevistas, como incapacidad o discapacidad, otorgando poderes discrecionales al fiduciario o albacea del testamento.
Los aspectos negativos del uso de un fideicomiso en vida en lugar de un testamento y sucesión incluyen los gastos legales iniciales, los gastos de administración del fideicomiso y la falta de ciertas salvaguardias. El costo del fideicomiso puede ser del 1% del patrimonio por año versus el costo único de la sucesión del 1 al 4% para la sucesión, que se aplica independientemente de que exista o no un testamento redactado . A diferencia de los fideicomisos, los testamentos deben ser firmados por dos o tres testigos, y el número depende de la ley de la jurisdicción en la que se ejecuta el testamento. Las protecciones legales que se aplican a la sucesión pero no se aplican automáticamente a los fideicomisos incluyen disposiciones que protegen los activos del difunto de la mala administración o la malversación de fondos, como requisitos de fianzas , seguros y contabilidad detallada de los activos testamentarios.
Efecto del impuesto al patrimonio
Los fideicomisos en vida generalmente no protegen los activos del impuesto federal sobre el patrimonio de los EE. UU . Sin embargo, las parejas casadas pueden duplicar efectivamente el monto de la exención del impuesto sobre el patrimonio mediante la creación del fideicomiso con una cláusula de fórmula. [59]
En el caso de un fideicomiso en vida, el otorgante puede conservar cierto nivel de control sobre el fideicomiso, por ejemplo, designándolo como protector en virtud del instrumento del fideicomiso . Los fideicomisos en vida también, en términos prácticos, tienden a estar impulsados en gran medida por consideraciones fiscales . Si un fideicomiso en vida fracasa, la propiedad generalmente quedará en manos del otorgante/fideicomitente en los fideicomisos resultantes , lo que en algunos casos notables ha tenido altas consecuencias impositivas. [ cita necesaria ]
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^ La cláusula de fórmula puede ser: "Le dejo a mi hijo la cantidad máxima permitida que no está sujeta al impuesto federal sobre el patrimonio, y el resto va a mi esposa". A partir de 2013, las transferencias a cónyuges están exentas del impuesto sobre el patrimonio. Ver: Después del acuerdo del abismo fiscal: explicación del impuesto sobre sucesiones y donaciones Archivado el 26 de septiembre de 2017 en Wayback Machine . Forbes .
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