Las fuentes del derecho son los orígenes de las leyes , las normas vinculantes que permiten a cualquier estado gobernar su territorio.
El término "fuente del derecho" a veces puede referirse al soberano o a la sede del poder del que el derecho deriva su validez. [1]
La autenticidad percibida de una fuente de derecho puede depender de una elección de análisis de jurisprudencia. Tiranos como Kim Jong-un pueden ejercer poder de facto , [nota 1] pero los críticos dirían que no ejerce el poder desde una fuente de jure (o legítima). Después de la Segunda Guerra Mundial no fue una defensa válida en Nuremberg decir "sólo estaba obedeciendo órdenes", y los vencedores ahorcaron a los nazis por violar " las normas universales y eternas del bien y el mal".
A lo largo de décadas y siglos, los principios del derecho se han derivado de las costumbres . El derecho divino de los reyes , los derechos naturales y legales , los derechos humanos , los derechos civiles y el derecho consuetudinario son las primeras fuentes no escritas del derecho. El derecho canónico y otras formas de derecho religioso forman la base del derecho derivado de prácticas y doctrinas religiosas o de textos sagrados; esta fuente de derecho es importante cuando existe una religión estatal . Los precedentes históricos o judiciales y la jurisprudencia pueden modificar o incluso crear una fuente de derecho. La legislación , las reglas y los reglamentos forman la fuente tangible de las leyes que están codificadas y ejecutables.
En los sistemas de derecho civil , las fuentes del derecho incluyen los códigos legales, como el código civil o el código penal , y la costumbre ; [nota 2] en los sistemas de derecho consuetudinario también hay varias fuentes que se combinan para formar "la ley". Los sistemas de derecho civil a menudo absorben ideas del derecho consuetudinario [nota 3] y viceversa . Escocia, por ejemplo, tiene una forma jurídica híbrida, al igual que Sudáfrica, cuya legislación es una amalgama de derecho consuetudinario, derecho civil y derecho tribal.
Un estado puede cumplir con el derecho internacional, puede tener una constitución escrita o federal, o puede tener una legislatura regional, pero normalmente es la legislatura nacional central la fuente última del derecho. Si bien una constitución escrita puede parecer la principal fuente de derecho, la legislatura estatal puede modificarla siempre que se sigan ciertas reglas. El derecho internacional puede tener prioridad sobre el derecho nacional, pero el derecho internacional se compone principalmente de convenciones y tratados que han sido ratificados; y todo lo que pueda ser ratificado podrá ser denunciado posteriormente por el parlamento nacional. [nota 4] Aunque las autoridades locales pueden sentir que tienen un mandato democrático para aprobar estatutos , el poder legislativo que ejercen ha sido delegado por el parlamento; y lo que el parlamento da, el parlamento lo hace y luego lo quita. [nota 5]
En Inglaterra, el país arquetípico del common law, existe una jerarquía de fuentes como sigue: [2]
Tratados Internacionales
Los gobiernos pueden firmar convenios y tratados internacionales; pero normalmente [3] sólo se vuelven vinculantes cuando son ratificados. La mayoría de las convenciones entran en vigor sólo cuando un número determinado de signatarios ha ratificado el texto final. [4] Un convenio internacional puede incorporarse a un estatuto (por ejemplo, la Ley sobre las Reglas de La Haya-Visby para el transporte marítimo de mercancías de 1971 ; por ejemplo, el Convenio de Salvamento en la Ley de la Marina Mercante de 1995 ). El Convenio Europeo de Derechos Humanos del Consejo de Europa es aplicado por el TEDH en Estrasburgo .
Derecho comunitario europeo
La Unión Europea es un ejemplo especial de derecho internacional. Las naciones europeas que se unen a la UE adoptan así toda la legislación de la CE hasta la fecha (el acervo comunitario ), a saber: disposiciones de tratados, reglamentos, directivas, decisiones y precedentes. Los Estados miembros quedan sujetos a "Bruselas" [5] y a las decisiones precedentes vinculantes [6] del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (o TJUE) en Luxemburgo . Sin embargo, Bruselas sólo puede actuar y legislar de conformidad con los tratados de la UE, y la supremacía del TJUE se aplica sólo en cuestiones de derecho de la UE.
Legislación
La legislación es la fuente principal del derecho. y consiste en la declaración de normas jurídicas por parte de una autoridad competente. La legislación puede tener muchos propósitos: regular, autorizar, habilitar, proscribir, proporcionar fondos, sancionar, conceder, declarar o restringir. Una legislatura parlamentaria elabora nuevas leyes, como las leyes del Parlamento , y modifica o deroga leyes antiguas. La legislatura puede delegar poderes legislativos en órganos inferiores. En el Reino Unido , dicha legislación delegada incluye instrumentos estatutarios , órdenes del consejo y estatutos . La legislación delegada puede estar abierta a impugnación por irregularidades en el proceso; y la legislatura normalmente tiene el derecho de retirar los poderes delegados si lo considera conveniente.
La mayoría de las legislaturas tienen sus poderes restringidos por la Constitución de la nación, y la teoría de la separación de poderes de Montesquieu típicamente restringe los poderes de una legislatura a la legislación. [7] Aunque el poder legislativo tiene el poder de legislar, son los tribunales quienes tienen el poder de interpretar leyes , tratados y reglamentos. De manera similar, aunque los parlamentos tienen el poder de legislar, suele ser el ejecutivo [8] [9] quien decide sobre el programa legislativo. El procedimiento habitual es presentar un proyecto de ley al Parlamento y, después del número requerido de lecturas, etapas de comité y enmiendas, el proyecto obtiene la aprobación [10] y se convierte en ley.
Caso de ley
El precedente judicial (también conocido como jurisprudencia o ley creada por un juez) se basa en la doctrina de stare decision y se asocia principalmente con jurisdicciones basadas en el derecho consuetudinario inglés , pero el concepto ha sido adoptado en parte por los sistemas de Derecho Civil . Los precedentes son los principios acumulados del derecho derivados de siglos de decisiones. Las sentencias dictadas por los jueces en casos importantes se registran y se convierten en una importante fuente de derecho. Cuando no hay legislatura sobre un punto particular que surge en condiciones cambiantes, los jueces dependen de su propio sentido del bien y del mal y deciden las disputas a partir de los primeros principios. Las decisiones precedentes autorizadas se convierten en una guía en casos posteriores de naturaleza similar. El diccionario de derecho inglés define un precedente judicial como una sentencia o decisión de un tribunal de justicia citada como autoridad para decidir un estado de hecho similar de la misma manera o sobre el mismo principio o por analogía. Otra definición [11] declara precedente como "una decisión de un tribunal de justicia citada en apoyo de una proposición por la que se desea defender".
En comparación con otras fuentes de derecho, el precedente tiene la ventaja de ser flexible y adaptable, y puede permitir a un juez aplicar "justicia" en lugar de "la ley".
Equidad (solo Inglaterra)
La equidad es una fuente de derecho peculiar de Inglaterra y Gales. La equidad es la jurisprudencia desarrollada por el (ya desaparecido) Tribunal de Cancillería . [12] La equidad prevalece sobre el derecho común, pero su aplicación es discrecional. Los principales logros de Equity son: fideicomisos , organizaciones benéficas, sucesiones y remedios equitativos . Existen una serie de máximas equitativas , como por ejemplo: “El que llega a la equidad debe venir con las manos limpias”.
Convenciones parlamentarias (Reino Unido principalmente)
(no confundir con Convenciones Internacionales)
Las convenciones parlamentarias no son normas estrictas de derecho, pero su incumplimiento puede dar lugar a una infracción de la ley. Por lo general, se encuentran dentro del sistema legal inglés y ayudan a compensar la falta de una constitución escrita única en el Reino Unido. Normalmente, las convenciones parlamentarias gobiernan las relaciones, como la que existe entre la Cámara de los Lores y la Cámara de los Comunes ; entre el monarca y el Parlamento; y entre Gran Bretaña y sus colonias. Por ejemplo, después de la Ley de Finanzas de 1909, la Cámara de los Lores perdió su poder para obstruir la aprobación de proyectos de ley y ahora sólo puede retrasarlos. Los poderes de prerrogativa están sujetos a convenciones y en 2010 se abolió el poder del monarca para disolver el Parlamento. La tradición de Gran Bretaña con sus colonias es que son autónomas (aunque, históricamente, rara vez cuentan con sufragio universal) y que la madre patria debe mantenerse al margen.
Aduanas (Inglaterra y naciones de la Commonwealth)
Normalmente no se escribe una "costumbre general" como fuente de derecho, pero si se puede demostrar que una práctica ha existido durante mucho tiempo, como " desde tiempos inmemoriales " (1189 d. C.), se convierte en una fuente de derecho.
Una "Costumbre particular" (o "costumbre privada") puede surgir y convertirse en un derecho con fuerza de ley cuando una persona, o un grupo de personas, ha obtenido de un uso prolongado un uso reconocido, como una servidumbre .
Libros de autoridad (Inglaterra principalmente)
Hasta el siglo XX, los jueces ingleses se sentían capaces de examinar ciertos "libros de autoridad" en busca de orientación, y tanto Coke como Blackstone eran citados con frecuencia. [13] Esta antigua práctica de citar sólo a autores fallecidos ha desaparecido; hoy en día se pueden citar autores jurídicos notables, aunque todavía estén vivos.