El derecho internacional , también conocido como "derecho de gentes", se refiere al conjunto de normas que regulan la conducta de los estados soberanos en sus relaciones entre sí. [1] Las fuentes del derecho internacional incluyen los tratados , las costumbres internacionales , los principios generales de derecho ampliamente reconocidos, las decisiones de los tribunales nacionales e inferiores y los escritos académicos. Son los materiales y procesos a partir de los cuales se desarrollan las normas y los principios que regulan la comunidad internacional . Han sido influenciados por una variedad de teorías políticas y jurídicas .
El artículo 38(1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia es generalmente reconocido como una declaración definitiva de las fuentes del derecho internacional. [2] Requiere que la Corte aplique, entre otras cosas, (a) las convenciones internacionales, ya sean generales o particulares, que establezcan reglas expresamente reconocidas por los Estados contendientes; (b) la costumbre internacional, como evidencia de una práctica general aceptada como derecho; (c) los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; (d) sujeto a las disposiciones del artículo 59, las decisiones judiciales y las enseñanzas de los publicistas más altamente calificados de las diversas naciones, como medios subsidiarios para la determinación de las reglas de derecho.[1] Archivado el 29 de junio de 2011 en Wayback Machine .
Durante el siglo XIX, los positivistas jurídicos reconocieron que un soberano podía limitar su autoridad para actuar consintiendo en un acuerdo de acuerdo con el principio pacta sunt servanda . Esta visión consensual del derecho internacional se reflejó en el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional de 1920 y luego se conservó en el Artículo 38(1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de 1946. [3]
El núcleo de los principios generales del derecho es general y dinámico, y a veces puede reducirse a un proverbio o una idea básica. A diferencia de otros tipos de normas, como el derecho ordenado o los acuerdos, las normas generales del derecho no han sido "establecidas" según las fuentes correctas del derecho. Las normas generales del derecho, por otra parte, se consideran un componente del derecho positivo, incluso si sólo se utilizan como dispositivos auxiliares. Definen principios críticos para el funcionamiento real del marco y, en general, se redactan desde el ejecutivo legal. Las normas generales del derecho han sido objeto de un amplio debate doctrinal en el derecho internacional, debido a las diversas connotaciones atribuidas al concepto y las preocupaciones hipotéticas que plantean. El uso de la expresión "normas centrales del derecho internacional", que se encuentra en la cima del conjunto de normas y comienza en los acuerdos o la costumbre (por ejemplo, la directriz de la correspondencia soberana de los Estados o la regla de la prohibición del peligro o el uso del poder), y que no se abordará aquí, causa mucha confusión. Dado el lenguaje utilizado en el artículo 38, párrafo 1(c) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia [ 3] ("normas universales de derecho reconocidas por los países aculturados"), el comienzo de las normas universales de derecho aplicadas a nivel global también ha sido una fuente de debate. La sabiduría convencional sostiene que estas normas tienen su origen en sistemas generales de derecho de cosecha propia. Una vez que se establece que algunos de estos instrumentos amplios son normas frecuentemente compartidas que se encuentran en los sistemas nacionales, también pueden utilizarse en el derecho internacional. Son derivaciones racionales que pueden encontrarse en cualquier grupo general de leyes: la norma de restitución por el daño causado, la norma de comprensión de las normas o las utilizadas con el propósito de las luchas por las normas (muchas de ellas conocidas a través de refranes latinos) son verdaderos modelos. Varias normas jurídicas generales, como las normas de "audiatur et altera", "actori incumbit onus probandi" o el método de que la autoridad designada para los beneficios también sea juez del lugar coincidente, han sido promovidas por la política ejecutiva legal, que es muy importante en cualquier guerra.
En cuanto a la cuestión de la preferencia entre las fuentes del derecho internacional, las normas establecidas por un tratado tendrán preferencia si existe tal instrumento. Sin embargo, también se sostiene que los tratados internacionales y la costumbre internacional son fuentes de derecho internacional de igual validez; la nueva costumbre puede reemplazar a los tratados anteriores y los nuevos tratados pueden invalidar la costumbre anterior. Además, el jus cogens (norma imperativa) es una costumbre, no un tratado. Las decisiones judiciales y los escritos jurídicos se consideran fuentes auxiliares del derecho internacional, mientras que no está claro si los principios generales del derecho reconocidos por las "naciones civilizadas" deben reconocerse como fuente principal o auxiliar del derecho internacional. No obstante, los tratados, la costumbre y los principios generales del derecho se reconocen generalmente como fuentes primarias del derecho internacional.
Los tratados y las convenciones son la fuente persuasiva del derecho internacional y se consideran "derecho imperativo". Los tratados pueden desempeñar el papel de contratos entre dos o más partes, como un tratado de extradición o un pacto de defensa. Los tratados también pueden ser legislación para regular un aspecto particular de las relaciones internacionales o formar las constituciones de las organizaciones internacionales. Independientemente de que todos los tratados puedan considerarse fuentes de derecho o no, son fuentes de obligación para las partes en ellos. El artículo 38(1)(a) del Estatuto de la CIJ, que utiliza el término "convenciones internacionales", se centra en los tratados como fuente de obligación contractual, pero también reconoce la posibilidad de que un Estado acepte expresamente las obligaciones de un tratado del que no es formalmente parte.
Para que una norma basada en un tratado sea una fuente de derecho, en lugar de simplemente una fuente de obligación, debe ser capaz de afectar a terceros o tener consecuencias para las partes más amplias que las impuestas específicamente por el tratado mismo.
Así, los procedimientos o métodos mediante los cuales los tratados se vuelven jurídicamente vinculantes son fuente formal del derecho, que es un proceso mediante el cual una norma jurídica llega a existir: es creación del derecho. [4]
Algunos tratados son el resultado de la codificación del derecho consuetudinario existente , como las leyes que rigen los bienes comunes globales y el jus ad bellum . Si bien el propósito es establecer un código de aplicación general, su eficacia depende del número de Estados que ratifiquen o se adhieran a la convención en cuestión. Relativamente pocos de esos instrumentos tienen un número suficiente de partes para ser considerados derecho internacional por derecho propio. El ejemplo más obvio son los Convenios de Ginebra de 1949 para la protección de las víctimas de la guerra .
La mayoría de los tratados multilaterales no llegan a alcanzar ese grado casi universal de aceptación formal y dependen de que sus disposiciones se consideren representativas del derecho internacional consuetudinario y, por esa vía indirecta, vinculantes para los Estados que no son partes en ellos. Este resultado es posible de varias maneras:
De conformidad con el Capítulo XVI, Artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas , las obligaciones en virtud de la Carta de las Naciones Unidas prevalecen sobre las estipulaciones de cualquier otro tratado . Mientras tanto, su Preámbulo afirma el establecimiento de las obligaciones a partir de los tratados y como fuente del derecho internacional.
El artículo 38(1)(b) del Estatuto de la CIJ se refiere a la "costumbre internacional" como fuente del derecho internacional, enfatizando específicamente los dos requisitos de la práctica estatal más la aceptación de la práctica como obligatoria u opinio juris sive necessitatis (usualmente abreviada como opinio juris ).
El derecho internacional consuetudinario, que se deriva de la práctica constante de los Estados (originalmente) occidentales acompañada de la opinio juris (la convicción de los Estados de que la práctica constante es requerida por una obligación legal), se diferencia de los actos de cortesía (reconocimiento mutuo de los actos gubernamentales) por la presencia de la opinio juris (aunque en algunos casos, los actos de cortesía han evolucionado hasta convertirse en derecho internacional consuetudinario, es decir, inmunidad diplomática ). Los tratados han desplazado gradualmente gran parte del derecho internacional consuetudinario. Esta evolución es similar a la sustitución del derecho consuetudinario o common law por el derecho codificado en los entornos jurídicos internos, pero el derecho internacional consuetudinario sigue desempeñando un papel importante en el derecho internacional.
Este elemento implica un examen de las normas que los Estados están observando. [8] Al examinar la práctica estatal para determinar las normas pertinentes del derecho internacional, es necesario tener en cuenta todas las actividades de los órganos y funcionarios de los Estados que se relacionan con ese propósito. Ha habido un debate continuo sobre dónde debe establecerse una distinción en cuanto al peso que debe atribuirse a lo que hacen los Estados, en lugar de lo que dicen que representa el derecho. En su forma más extrema, esto implicaría rechazar lo que los Estados dicen como práctica y relegarlo a la condición de prueba de opinio juris . [9] Una versión más moderada evaluaría lo que dice un Estado en referencia a la ocasión en la que se hizo la declaración. [10] Son solo los países relativamente poderosos con amplios contactos e intereses internacionales los que tienen oportunidades regulares de contribuir con hechos a la práctica del derecho internacional. El principal medio de contribución a la práctica estatal para la mayoría de los Estados será en las reuniones de organizaciones internacionales, en particular la Asamblea General de las Naciones Unidas , votando y expresando de otra manera su opinión sobre los asuntos bajo consideración. Además, hay circunstancias en las que lo que dicen los Estados puede ser la única evidencia de su opinión sobre qué conducta se requiere en una situación particular. [11]
La noción de que la práctica establece una norma consuetudinaria implica que la práctica se sigue regularmente, o que dicha práctica estatal debe ser "común, consistente y concordante". [12] Dado el tamaño de la comunidad internacional, la práctica no tiene por qué abarcar a todos los Estados ni ser completamente uniforme. Tiene que haber un grado suficiente de participación, especialmente por parte de los Estados cuyos intereses probablemente se verán más afectados, [13] y una ausencia de disenso sustancial. [14] Ha habido varias ocasiones en las que la CIJ ha rechazado las reclamaciones de que existía una norma consuetudinaria debido a una falta de coherencia en la práctica que se le había señalado. [15]
Sin embargo, en el contexto de una controversia específica no es necesario establecer la generalidad de la práctica. Una norma puede aplicarse si un Estado la ha aceptado como aplicable a él individualmente o porque los dos Estados pertenecen a un grupo de Estados entre los cuales se aplica la norma. [16]
Un Estado disidente tiene derecho a negar la oponibilidad de una norma en cuestión si puede demostrar su objeción persistente a esa norma, [17] ya sea como miembro de un grupo regional [18] o en virtud de su pertenencia a la comunidad internacional [19] . No es fácil para un solo Estado mantener su disidencia. Además, las normas del jus cogens tienen un carácter universal y se aplican a todos los Estados, independientemente de sus deseos [20] .
La demanda de normas que respondan a cambios cada vez más rápidos ha llevado a sugerir que puede existir, en circunstancias apropiadas, un concepto como el de " costumbre instantánea ". Incluso dentro de la doctrina tradicional, la CIJ ha reconocido que el transcurso de un corto período de tiempo no es necesariamente un impedimento para la formación de una nueva norma. [21] Debido a esto, a veces se plantea la cuestión de si la palabra " costumbre " es adecuada para un proceso que podría ocurrir con gran rapidez.
Se puede argumentar que la práctica de las organizaciones internacionales, en particular la de las Naciones Unidas , tal como aparece en las resoluciones del Consejo de Seguridad y la Asamblea General , es una fuente adicional de derecho internacional, aunque no se la mencione como tal en el Artículo 38(1) del Estatuto de 1946 de la Corte Internacional de Justicia . El Artículo 38(1) se basa estrechamente en la disposición correspondiente del Estatuto de 1920 de la Corte Permanente de Justicia Internacional , por lo que es anterior al papel que las organizaciones internacionales han llegado a desempeñar en el plano internacional. Es decir, la disposición del Artículo 38(1) puede considerarse "anticuada" , y esto se puede ver más vívidamente en la mención que se hace de las "naciones civilizadas", una mención que parece aún más pintoresca después del proceso de descolonización que tuvo lugar a principios de la década de 1960 y la participación de casi todas las naciones del mundo en las Naciones Unidas .
La abundancia de prácticas estatales no suele dar lugar a la presunción de que existe una opinio juris . "Los actos en cuestión no sólo deben constituir una práctica establecida, sino que también deben ser tales, o llevarse a cabo de tal manera, que constituyan evidencia de una creencia en que esa práctica se vuelve obligatoria por la existencia de una norma jurídica que la exige". [22]
En los casos en que la práctica (de la que se aportan pruebas) comprende abstenciones de actuar, la coherencia de la conducta podría no establecer la existencia de una norma de derecho internacional consuetudinario. El hecho de que no se hayan utilizado armas nucleares desde 1945, por ejemplo, no hace que su uso sea ilegal sobre la base de una obligación consuetudinaria porque faltaba la opinio juris necesaria. [23]
Aunque la CIJ se ha referido con frecuencia a la opinio juris como algo equivalente a la práctica estatal, [24] el papel del elemento psicológico en la creación del derecho consuetudinario es incierto.
Una norma imperativa o jus cogens ( del latín "ley imperativa" o "ley fuerte") es un principio de derecho internacional considerado tan fundamental que prevalece sobre todas las demás fuentes de derecho internacional, incluida incluso la Carta de las Naciones Unidas . El principio de jus cogens está consagrado en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados :
Las normas de jus cogens generalmente exigen o prohíben que el Estado realice determinados actos o respete ciertos derechos. Sin embargo, algunas definen delitos penales que el Estado debe hacer cumplir contra las personas. En las listas de dichas normas se incluyen generalmente prohibiciones de delitos y actos internacionalmente ilícitos como la guerra de agresión , los crímenes de guerra , los crímenes contra la humanidad , la piratería , el genocidio , el apartheid , la esclavitud y la tortura .
La evidencia que sustenta el surgimiento de una norma de jus cogens será esencialmente similar a la que se requiere para establecer la creación de una nueva norma de derecho internacional consuetudinario. De hecho, el jus cogens podría considerarse como un principio especial de la costumbre con un añadido de opiniones de jurados . El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha destacado el aspecto de orden público internacional del jus cogens .
El alcance de los principios generales del derecho, a los que se refiere el artículo 38(1) del Estatuto de la CIJ, no está claro y es controvertido, pero puede incluir principios jurídicos que son comunes a un gran número de sistemas de derecho interno . Dados los límites de los tratados o la costumbre como fuentes del derecho internacional, el artículo 38(1) puede considerarse como una directiva a la Corte para que llene cualquier vacío en el derecho y evite un non liquet por referencia a los principios generales.
En las primeras etapas del desarrollo del derecho internacional, las normas se extraían frecuentemente del derecho interno. En el siglo XIX, los positivistas jurídicos rechazaron la idea de que el derecho internacional pudiera provenir de cualquier fuente que no implicara la voluntad o el consentimiento de los Estados, pero estaban dispuestos a permitir la aplicación de principios generales del derecho, siempre que éstos hubieran sido aceptados de alguna manera por los Estados como parte del orden jurídico. Así, por ejemplo, el artículo 38(1)(c) habla de principios generales "reconocidos" por los Estados. Un ámbito en el que se demuestra la adopción de enfoques internos es el derecho aplicado a la relación entre los funcionarios internacionales y las organizaciones que los emplean, [26] aunque hoy en día los principios se consideran derecho internacional establecido.
Sin duda, la importancia de los principios generales se ha visto reducida por la creciente intensidad de las relaciones institucionales y convencionales entre los Estados. No obstante, los conceptos de preclusión y equidad se han empleado en la resolución de disputas internacionales. [27] Por ejemplo, un Estado que, mediante su conducta, ha alentado a otro Estado a creer en la existencia de una determinada situación jurídica o fáctica y a confiar en esa creencia, puede verse impedido de afirmar una situación contraria en sus tratos. [28] La CIJ afirmó que el principio de buena fe es "uno de los principios básicos que rigen la creación y el cumplimiento de las obligaciones jurídicas". [29] De manera similar, ha habido frecuentes referencias a la equidad. [30] En general, se acepta que la equidad no puede emplearse para subvertir las normas jurídicas (es decir, operar contra legem ). [31] Esta percepción de "equidad como derecho" se ve reforzada por las referencias a principios equitativos en el texto de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, aunque esto puede ser poco más que una admisión de la existencia y legitimación de la discreción del adjudicador.
Sin embargo, los principios de preclusión y equidad en el contexto internacional no conservan todas las connotaciones que tienen en el derecho consuetudinario . La referencia a los principios como "generales" significa que, si se adaptaran normas del derecho interno, deberían tener un nivel de generalidad suficiente para abarcar normas similares existentes en muchos sistemas internos. Los principios del derecho interno deberían considerarse fuentes de inspiración más que fuentes de normas de aplicación directa. [32]
Según el artículo 38(1)(d) de su Estatuto, la CIJ también debe aplicar "las decisiones judiciales y las enseñanzas de los publicistas más calificados de las diversas naciones, como medios subsidiarios para la determinación de las normas jurídicas". Es difícil determinar qué influencia tienen estos materiales en el desarrollo del derecho. Los alegatos en los casos ante la CIJ suelen estar repletos de referencias a la jurisprudencia y a la literatura jurídica.
Las decisiones de tribunales internacionales y municipales y las publicaciones de académicos pueden ser invocadas no como fuente de derecho propiamente dicha, sino como un medio para reconocer el derecho establecido en otras fuentes. En la práctica, la Corte Internacional de Justicia no se remite a decisiones nacionales, aunque sí invoca su jurisprudencia previa.
En el derecho internacional no existe la regla del stare decisis . La decisión de la Corte no tiene fuerza vinculante excepto entre las partes y con respecto a ese caso en particular. [33] Sin embargo, a menudo la Corte se remite a sus decisiones y opiniones consultivas anteriores para respaldar su explicación de un caso presente. [34] [35]
A menudo, la Corte Internacional de Justicia considerará las resoluciones de la Asamblea General como indicativas del derecho internacional consuetudinario.
El artículo 38(1)(d) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece que las "enseñanzas de los publicistas más calificados de las diversas naciones" también se encuentran entre los "medios subsidiarios para la determinación de las normas de derecho". Las obras académicas de juristas prominentes no son fuentes de derecho internacional, pero son esenciales para desarrollar las normas que se originan en los tratados, la costumbre y los principios generales del derecho. Esta es una práctica aceptada en la interpretación del derecho internacional y fue utilizada por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso del Paquete Habana (175 US (1900) 677 en 700-1). En la práctica de la Corte Internacional de Justicia, las citas de enseñanzas en las decisiones son excepcionales, pero los jueces se refieren a ellas rutinariamente en sus opiniones individuales. [36]
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