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En derecho, el derecho consuetudinario (también conocido como precedente judicial , ley elaborada por jueces o jurisprudencia ) es el cuerpo de leyes creado por jueces y tribunales cuasijudiciales similares en virtud de estar expresado en opiniones escritas. [2] [3] [4]
La característica definitoria del derecho consuetudinario es que surge como precedente . Los tribunales de derecho consuetudinario miran las decisiones pasadas de los tribunales para sintetizar los principios legales de casos pasados. Stare decisis , el principio de que los casos deben decidirse de acuerdo con reglas consistentes de principios para que hechos similares produzcan resultados similares, se encuentra en el corazón de todos los sistemas de derecho consuetudinario. [5] Si un tribunal determina que una disputa similar a la presente ha sido resuelta en el pasado, el tribunal generalmente está obligado a seguir el razonamiento utilizado en la decisión anterior. Sin embargo, si el tribunal determina que la disputa actual es fundamentalmente distinta de todos los casos anteriores (una " cuestión de primera impresión "), y los estatutos legislativos (también llamados "derecho positivo") guardan silencio o son ambiguos sobre la cuestión, los jueces tienen la autoridad y el deber de resolver el asunto. [6] La opinión que un juez de common law da aglomerados con decisiones pasadas como precedente para obligar a futuros jueces y litigantes, a menos que sea revocada por nuevos desarrollos de la ley o por leyes estatutarias posteriores.
El common law, llamado así porque era "común" a todas las cortes reales de Inglaterra, se originó en las prácticas de las cortes de los reyes ingleses en los siglos posteriores a la conquista normanda en 1066. [7] Posteriormente, el Imperio Británico difundió el sistema legal inglés a sus colonias, muchas de las cuales conservan el sistema de derecho consuetudinario en la actualidad. Estos sistemas de derecho consuetudinario son sistemas legales que dan gran peso al precedente judicial y al estilo de razonamiento heredado del sistema legal inglés . [8] [9] [10] [11]
El término "derecho consuetudinario", que se refiere al cuerpo de leyes elaborado por el poder judicial , [4] [12] a menudo se distingue del derecho estatutario y los reglamentos , que son leyes adoptadas por el poder legislativo y el ejecutivo , respectivamente. En los sistemas legales que siguen el derecho consuetudinario, el precedente judicial contrasta y está en pie de igualdad con las leyes . El otro sistema legal importante utilizado por los países es el derecho civil , que codifica sus principios legales en códigos legales y no trata las opiniones judiciales como vinculantes.
Hoy en día, un tercio de la población mundial vive en jurisdicciones de derecho consuetudinario o en sistemas jurídicos mixtos que combinan el derecho consuetudinario con el derecho civil, incluidos [13] Antigua y Barbuda, Australia, [14] [15] Bahamas, Bangladesh, Barbados. , [16] Belice, Botswana, Birmania, Camerún, Canadá (tanto el sistema federal como todas sus provincias excepto Quebec), Chipre , Dominica, Fiji, Ghana, Granada, Guyana, Hong Kong, India, Irlanda, Israel, Jamaica, Kenia , Liberia, Malasia, Malta , Islas Marshall, Micronesia, Namibia, Nauru, Nueva Zelanda, Nigeria, Pakistán, Palau, Papua Nueva Guinea, Filipinas, Sierra Leona, Singapur, Sudáfrica, Sri Lanka, Trinidad y Tobago, Reino Unido ( incluidos sus territorios de ultramar como Gibraltar), los Estados Unidos (tanto el sistema federal como 49 de sus 50 estados) y Zimbabwe.
El término derecho consuetudinario tiene varias connotaciones.
La primera definición de "derecho consuetudinario" dada en el Black's Law Dictionary , décima edición, 2014, es "El cuerpo de derecho derivado de decisiones judiciales, más que de estatutos o constituciones". Black enumera "jurisprudencia" como sinónimo y "estatuto" como contraste. [17] El derecho consuetudinario a veces se explica contrastándolo con otros términos; en el uso moderno, más comúnmente con la ley estatutaria. [2] [18] Esta definición de "derecho consuetudinario" distingue la autoridad que promulgó una ley, o la fuente de la ley. [19]
La segunda definición del Black's Law Dictionary , décima edición, contrasta las jurisdicciones de "derecho consuetudinario" de las jurisdicciones de " derecho civil " o " código ". [9] Esta connotación de derecho consuetudinario es "el conjunto de leyes basadas en el sistema jurídico inglés... junto con las técnicas para aplicarlas, que forman la base del derecho" que se ha desarrollado bajo diferentes circunstancias de un país a otro, de modo que que el derecho consuetudinario elaborado por jueces de diferentes países puede tener variaciones basadas en los usos locales. [17]
Black's Law Dictionary , 10.ª ed., definición 4, diferencia "derecho consuetudinario" (o simplemente "ley") de " equidad ". [20] [19] [21] Antes de 1873, Inglaterra tenía dos sistemas judiciales complementarios: tribunales de "justicia" que solo podían otorgar daños monetarios y reconocían únicamente al propietario legal de la propiedad, y tribunales de "equidad" ( tribunales de cancillería ). que podría emitir medidas cautelares (es decir, una orden judicial a una parte para que haga algo, le dé algo a alguien o deje de hacer algo) y fideicomisos de propiedad reconocidos. Esta división se propagó a muchas de las colonias, incluido Estados Unidos. Los estados de Delaware, Mississippi, Carolina del Sur y Tennessee siguen teniendo tribunales de justicia y tribunales de cancillería divididos. En Nueva Jersey, los tribunales de apelación están unificados, pero los tribunales de primera instancia están organizados en una División de Cancillería y una División Jurídica. Existe una diferencia de opinión en los países de la Commonwealth sobre si la equidad y el derecho consuetudinario se han fusionado o simplemente son administrados por el mismo tribunal, mientras que en Australia prevalece la opinión ortodoxa de que no (expresada como un rechazo de la "falacia de la fusión"). [22] mientras que el Tribunal de Apelaciones de Nueva Zelanda ha expresado su apoyo a la fusión . [23]
Para la mayoría de los propósitos, el sistema federal de EE. UU. y la mayoría de los estados han fusionado los dos tribunales. [24] [25]
Además, existen varios usos históricos (pero ahora arcaicos) del término que, si bien ya no son actuales, proporcionan un contexto de fondo que ayuda a comprender el significado actual del "derecho consuetudinario". En un uso que ahora es arcaico, pero que da una idea de la historia del derecho consuetudinario, "derecho consuetudinario" se refería al sistema de derecho precristiano, importado por los sajones prealfabetizados a Inglaterra y mantenido en sus tiempos históricos hasta 1066, cuando la conquista normanda derrocó al último rey sajón, es decir, antes (se suponía) que se aplicara alguna ley escrita y coherente. [26] [27]
El término "derecho elaborado por un juez" fue acuñado por primera vez por Jeremy Bentham como una refutación de la teoría declarativa dominante del derecho consuetudinario. Según escritores como William Blackstone , y hasta finales del siglo XIX, la teoría dominante era que la autoridad del derecho consuetudinario se derivaba de las costumbres del pueblo que habían existido desde la antigüedad. [12] [28] El derecho consuetudinario era preexistente; Los jueces no hacían nuevas leyes, sino que sólo exponían y aplicaban las antiguas. [12] Esta definición de derecho consuetudinario como una ley antigua y no escrita se incluyó en algunos diccionarios de los siglos XVIII y XIX, incluidos el Diccionario de derecho de Bouvier y el Diccionario de derecho de Black . [28]
A principios del siglo XX, en gran parte a instancias de Oliver Wendell Holmes , este punto de vista había caído en el punto de vista minoritario: Holmes señaló que el punto de vista más antiguo generaba resultados indeseables e injustos y obstaculizaba un desarrollo adecuado del derecho. [12] Las versiones modernas del Black's Law Dictionary ya no incluyen esta definición. En el siglo transcurrido desde Holmes, la comprensión dominante ha sido que el derecho consuetudinario "las decisiones son en sí mismas derecho, o más bien las reglas que los tribunales establecen al tomar las decisiones constituyen derecho". [12] Holmes escribió en una opinión de 1917: "El derecho consuetudinario no es una omnipresencia inquietante en el cielo, sino la voz articulada de algún soberano o cuasi-soberano que puede identificarse". [4]
El "derecho consuetudinario", tal como se utiliza hoy el término en los países de derecho consuetudinario, contrasta con el ius commune . Si bien históricamente el ius commune se convirtió en un punto de referencia seguro en los sistemas jurídicos de Europa continental, en Inglaterra no lo fue en absoluto. [29]
El Tribunal de Apelaciones Comunes de Inglaterra se ocupaba de pleitos en los que el monarca no tenía ningún interés, es decir, entre plebeyos.
Black's Law Dictionary , 10ª ed., definición 3 es "Ley general común a un país en su conjunto, a diferencia de una ley especial que sólo tiene aplicación local". [30] Desde al menos el siglo XI y durante varios siglos, hubo varios circuitos diferentes en el sistema de la corte real, atendidos por jueces itinerantes que viajaban de ciudad en ciudad impartiendo la justicia del rey en " assizes ". El término "ley común" se utilizó para describir la ley común entre los circuitos y las diferentes paradas en cada circuito. [30] Cuanto más ampliamente se reconocía una ley particular, más peso tenía, mientras que las costumbres puramente locales generalmente estaban subordinadas a la ley reconocida en una pluralidad de jurisdicciones. [30]
En una jurisdicción de derecho consuetudinario se requieren varias etapas de investigación y análisis para determinar "cuál es la ley" en una situación determinada. [31] En primer lugar, es necesario conocer los hechos. Luego, se deben localizar los estatutos y casos relevantes. Luego hay que extraer los principios, analogías y declaraciones de varios tribunales sobre lo que consideran importante para determinar cómo es probable que el próximo tribunal se pronuncie sobre los hechos del presente caso. Las decisiones más recientes y las decisiones de tribunales superiores o legislaturas tienen más peso que los casos anteriores y los de tribunales inferiores. [32] Finalmente, se integran todas las líneas trazadas y las razones dadas, y se determina "qué es la ley". Entonces, se aplica esa ley a los hechos.
En la práctica, los sistemas de derecho consuetudinario son considerablemente más complicados que el sistema simplificado descrito anteriormente. Las decisiones de un tribunal son vinculantes sólo en una jurisdicción particular , e incluso dentro de una jurisdicción determinada, algunos tribunales tienen más poder que otros. Por ejemplo, en la mayoría de las jurisdicciones, las decisiones de los tribunales de apelación son vinculantes para los tribunales inferiores de la misma jurisdicción y para decisiones futuras del mismo tribunal de apelaciones, pero las decisiones de los tribunales inferiores son sólo una autoridad persuasiva no vinculante. Las interacciones entre el derecho consuetudinario, el derecho constitucional , el derecho estatutario y el derecho reglamentario también dan lugar a una complejidad considerable.
Oliver Wendell Holmes Jr. advirtió que "la derivación adecuada de principios generales tanto en el derecho consuetudinario como en el constitucional... surge gradualmente, cuando surge un consenso a partir de una multitud de decisiones previas particularizadas". [33] El juez Cardozo señaló que "el derecho común no parte de verdades preestablecidas de validez universal e inflexible hasta conclusiones derivadas de ellas deductivamente", sino que "[u]s método es inductivo y extrae sus generalizaciones de particulares". [34]
El common law es más maleable que el derecho escrito. En primer lugar, los tribunales de derecho consuetudinario no están absolutamente obligados por el precedente, pero pueden (cuando se demuestra una razón extraordinariamente buena) reinterpretar y revisar la ley, sin intervención legislativa, para adaptarla a las nuevas tendencias en la filosofía política, jurídica y social . En segundo lugar, el derecho consuetudinario evoluciona a través de una serie de pasos graduales , que gradualmente resuelven todos los detalles, de modo que durante una década o más, el derecho puede cambiar sustancialmente pero sin una interrupción brusca, reduciendo así los efectos perturbadores. [35] A diferencia del incrementalismo del derecho consuetudinario, es muy difícil iniciar el proceso legislativo, ya que las legislaturas tienden a retrasar la acción hasta que una situación es intolerable. Por estas razones, los cambios legislativos tienden a ser grandes, discordantes y perturbadores (a veces positivos, a veces negativos y, a veces, con consecuencias no deseadas). [ cita necesaria ]
Un ejemplo del cambio gradual que caracteriza la evolución del derecho consuetudinario es el cambio gradual en la responsabilidad por negligencia. La regla tradicional del derecho consuetudinario durante la mayor parte del siglo XIX fue que un demandante no podía recuperar por la producción o distribución negligente de un instrumento dañino por parte de un demandado a menos que los dos fueran partes de un contrato ( privacidad del contrato ). Por lo tanto, sólo el comprador inmediato podría recuperar un defecto del producto, y si una pieza se fabricó a partir de piezas de fabricantes de piezas, el comprador final no podría recuperar el daño causado por un defecto en la pieza. En un caso inglés de 1842, Winterbottom contra Wright , [36] el servicio postal había contratado a Wright para el mantenimiento de sus vagones. Winterbottom fue el conductor del puesto. Cuando el entrenador falló y lesionó a Winterbottom, demandó a Wright. El tribunal de Winterbottom reconoció que habría "consecuencias absurdas y escandalosas" si una persona lesionada pudiera demandar a cualquier persona periféricamente involucrada, y sabía que tenía que trazar una línea en alguna parte, un límite en la conexión causal entre la conducta negligente y la lesión. El tribunal examinó las relaciones contractuales y sostuvo que la responsabilidad sólo se extendería hasta la persona en contrato inmediato ("prividad") con la parte negligente.
Una primera excepción a esta regla surgió en 1852, en el caso Thomas v. Winchester , [37] cuando el tribunal más alto de Nueva York sostuvo que etiquetar erróneamente un veneno como una hierba inocua y luego vender el veneno mal etiquetado a través de un comerciante que se esperaría revenderlo, pondría "la vida humana en peligro inminente". Thomas se basó en esta razón para crear una excepción a la regla de "privacidad". En 1909, Nueva York sostuvo en Statler v. Ray Mfg. Co. [38] que un fabricante de urnas de café era responsable ante una persona lesionada cuando la urna explotaba, porque la urna "tenía inherentemente un carácter tal que, cuando se aplicaba a la fines para los que fue diseñado, podía convertirse en una fuente de gran peligro para muchas personas si no se construía cuidadosa y adecuadamente".
Sin embargo, la regla del secreto sobrevivió. En Cadillac Motor Car Co. v. Johnson [39] (decidido en 1915 por el tribunal federal de apelaciones de Nueva York y varios estados vecinos), el tribunal sostuvo que el propietario de un automóvil no podía recuperarse de las lesiones causadas por una rueda defectuosa, cuando el automóvil El propietario tenía un contrato sólo con el concesionario de automóviles y no con el fabricante, aunque "no había duda de que la rueda estaba hecha de madera muerta y 'dormida', bastante insuficiente para sus fines". El tribunal de Cadillac estuvo dispuesto a reconocer que la jurisprudencia respaldaba excepciones para "un artículo peligroso por su naturaleza o que probablemente llegue a serlo en el curso del uso normal que debe contemplar el vendedor". Sin embargo, sostuvo el tribunal de Cadillac , "quien fabrica artículos peligrosos sólo si están fabricados o instalados de manera defectuosa, por ejemplo, mesas, sillas, cuadros o espejos colgados en las paredes, carruajes, automóviles, etc., no es responsable ante terceros por los daños causados por ellos, salvo en caso de daño intencionado o dolo".
Finalmente, en el famoso caso MacPherson contra Buick Motor Co. , [40] en 1916, el juez Benjamín Cardozo del tribunal más alto de Nueva York extrajo un principio más amplio de estos casos predecesores. Los hechos fueron casi idénticos a los de Cadillac un año antes: una rueda de un fabricante de ruedas se vendió a Buick, a un concesionario y a MacPherson, y la rueda falló, hiriendo a MacPherson. El juez Cardozo sostuvo:
Puede ser que Statler contra Ray Mfg. Co. haya ampliado la regla de Thomas contra Winchester . De ser así, este tribunal se compromete a la prórroga. El acusado argumenta que las cosas inminentemente peligrosas para la vida son venenos, explosivos, armas mortales, cosas cuya función normal es herir o destruir. Pero cualquiera que haya sido la regla en Thomas v. Winchester alguna vez, ya no tiene ese significado restringido. Un andamio ( Devlin v. Smith , supra) no es inherentemente un instrumento destructivo. Se vuelve destructivo sólo si se construye imperfectamente. Una gran cafetera ( Statler v. Ray Mfg. Co. , supra) puede tener en sí misma, si se hace con negligencia, la potencia del peligro, pero nadie piensa en ella como un instrumento cuya función normal es la destrucción. Lo que es cierto para la cafetera es igualmente cierto para las botellas de agua gaseosa ( Torgesen v. Schultz , 192 NY 156). Hemos mencionado sólo casos en este tribunal. Pero la norma ha recibido una extensión similar en nuestros tribunales de apelación intermedia. En Burke contra Irlanda (26 App. Div. 487), en una opinión del juez CULLEN, se aplicó a un constructor que construyó un edificio defectuoso; en Kahner v. Otis Elevator Co. (96 App. Div. 169) al fabricante de un ascensor; en Davies v. Pelham Hod Elevating Co. (65 Hun, 573; afirmado en este tribunal sin opinión, 146 NY 363) a un contratista que suministró una cuerda defectuosa con conocimiento del propósito para el cual iba a ser utilizada. No estamos obligados en este momento a aprobar o desaprobar la aplicación de la norma que se hizo en estos casos. Basta que ayuden a caracterizar la tendencia del pensamiento judicial. Sostenemos, entonces, que el principio de Thomas v. Winchester no se limita a venenos, explosivos y cosas de naturaleza similar, a cosas que en su funcionamiento normal son instrumentos de destrucción. Si la naturaleza de una cosa es tal que es razonablemente seguro que ponga en peligro la vida y la integridad física cuando se hace negligentemente, entonces es una cosa peligrosa. Su naturaleza avisa de las consecuencias que cabe esperar. Si al elemento de peligro se le añade el conocimiento de que la cosa será utilizada por personas distintas del comprador, y utilizada sin nuevas pruebas, entonces, independientemente del contrato, el fabricante de esta cosa peligrosa tiene el deber de fabricarla con cuidado. ... Debe haber conocimiento de un peligro, no sólo posible, sino probable.
La nueva "regla" de Cardozo no existe en ningún caso anterior, pero es inferible como una síntesis del principio de "cosa peligrosa" establecido en ellos, extendiéndolo simplemente al "peligro previsible" incluso si "los propósitos para los cuales fue diseñada" no fueran ellos mismos son "una fuente de gran peligro". MacPherson tiene cierto cuidado en presentarse como una progresión previsible, no como un cambio desenfrenado. Cardozo continúa adhiriéndose al principio original de Winterbottom , de que deben evitarse "consecuencias absurdas e indignantes", y lo hace trazando una nueva línea en la última frase citada anteriormente: "Debe haber conocimiento de un peligro, no simplemente posible". , pero probable." Pero si bien se adhirió al principio subyacente de que algún límite es necesario, MacPherson anuló el derecho consuetudinario anterior al hacer que el factor anteriormente dominante en el límite, es decir, la formalidad privada que surge de una relación contractual entre personas, fuera totalmente irrelevante. Más bien, el factor más importante en el límite sería la naturaleza de la cosa vendida y los usos previsibles que los compradores posteriores harían de la cosa.
El ejemplo de la evolución del derecho de negligencia en los párrafos anteriores ilustra dos principios cruciales: (a) El common law evoluciona, esta evolución está en manos de los jueces, y los jueces han "hecho ley" durante cientos de años. [41] (b) Las razones dadas para una decisión son a menudo más importantes a largo plazo que el resultado en un caso particular. Esta es la razón por la que las opiniones judiciales suelen ser bastante extensas y brindan fundamentos y políticas que pueden equilibrarse con sentencias en casos futuros, en lugar de las reglas claras que generalmente figuran en los estatutos.
Todos los sistemas jurídicos se basan en la publicación escrita de la ley, [42] para que sea accesible a todos. Las decisiones de derecho consuetudinario se publican en informes jurídicos para uso de abogados, tribunales y el público en general. [43]
Después de la Revolución Americana, Massachusetts se convirtió en el primer estado en establecer un Reportero de Decisiones oficial. Como los estados más nuevos necesitaban leyes, a menudo recurrían primero a los Informes de Massachusetts en busca de precedentes autorizados como base para su propio derecho consuetudinario. [42] Los tribunales federales de los Estados Unidos confiaron en editoriales privadas hasta después de la Guerra Civil, y recién comenzaron a publicar como función gubernamental en 1874 . West Publishing en Minnesota es la mayor editorial de informes jurídicos del sector privado de Estados Unidos. Los editores gubernamentales normalmente publican sólo decisiones "en bruto", mientras que los editores del sector privado a menudo agregan indexación, incluidas referencias a los principios clave del derecho consuetudinario involucrados, análisis editoriales y ayudas de búsqueda similares.
Generalmente se entiende que los estatutos reemplazan al derecho consuetudinario. Pueden codificar el derecho consuetudinario existente, crear nuevas causas de acción que no existían en el derecho consuetudinario, [a] o anular legislativamente el derecho consuetudinario. El derecho consuetudinario todavía tiene aplicaciones prácticas en algunas áreas del derecho. Algunos ejemplos son el derecho contractual [44] y el derecho de daños . [41]
En etapas anteriores del desarrollo de los sistemas jurídicos y del gobierno modernos, los tribunales ejercieron su autoridad en el desempeño de lo que Roscoe Pound describió como una función esencialmente legislativa. A medida que la legislación se volvió más integral, los tribunales comenzaron a operar dentro de límites más estrechos de interpretación legal . [45] [46]
Jeremy Bentham criticó la elaboración de leyes judiciales cuando defendió la codificación y las decisiones judiciales estrictas. Pound comenta que los críticos de la legislación judicial no siempre son coherentes: a veces se ponen del lado de Bentham y denuncian la extralimitación judicial, y otras veces están insatisfechos con la reticencia judicial a abarcar ampliamente y emplear la jurisprudencia como medio para corregir ciertos desafíos al derecho establecido. [47] Oliver Wendell Holmes una vez discrepó: "los jueces hacen y deben legislar". [48]
Existe una máxima controvertida en el derecho estadounidense según la cual " las leyes que derogan el derecho consuetudinario deben interpretarse de manera estricta ". Henry Campbell Black escribió una vez que el canon "ya no tiene ningún fundamento en la razón". Generalmente se asocia con la era Lochner . [49]
La presunción es que las legislaturas pueden eliminar derechos del common law, pero la jurisprudencia moderna buscará el propósito estatutario o la intención legislativa y aplicará reglas de construcción estatutaria como la regla del significado llano para tomar decisiones. [45] Como explicó la Corte Suprema de los Estados Unidos en Estados Unidos contra Texas , 507 US 529 (1993): [ se necesita fuente no primaria ]
Igualmente antiguo es el principio de que "los estatutos que invadan el derecho consuetudinario... deben leerse con una presunción que favorece la conservación de principios familiares y establecidos desde hace mucho tiempo, excepto cuando sea evidente un propósito legal en contrario". Isbrandtsen Co. contra Johnson , 343 US 779, 783 (1952); Astoria Federal Savings & Loan Assn. contra Solimino , 501 US 104, 108 (1991). En tales casos, el Congreso no hace borrón y cuenta nueva. Astoria , 501 US en 108. Para derogar un principio del common law, la ley debe "hablar directamente" de la cuestión abordada por el common law. Mobil Oil Corp. v. Higginbotham , 436 US 618, 625 (1978); Milwaukee v. Illinois , 451 US 304, 315 (1981).
Como otro ejemplo, la Corte Suprema de los Estados Unidos en 1877 [50] sostuvo que un estatuto de Michigan que establecía reglas para la solemnización de matrimonios no abolía el matrimonio de hecho preexistente , porque el estatuto no requería afirmativamente la solemnización legal y guardó silencio sobre el derecho consuetudinario preexistente.
Las decisiones judiciales que analizan, interpretan y determinan los finos límites y distinciones en la ley promulgada por otros organismos a veces se denominan "derecho consuetudinario intersticial", que incluye la interpretación judicial de leyes fundamentales, como la Constitución de los EE. UU ., de los estatutos legislativos y de los reglamentos de las agencias. y la aplicación del derecho a hechos concretos. [51]
Los tribunales federales de los Estados Unidos están divididos en doce circuitos regionales, cada uno con un tribunal de circuito de apelaciones (más un decimotercero, el Tribunal de Apelaciones del Circuito Federal, que conoce de apelaciones en casos de patentes y casos contra el gobierno federal, sin limitación geográfica) . Las decisiones de un tribunal de circuito son vinculantes para los tribunales de distrito dentro del circuito y para el tribunal de circuito mismo, pero sólo tienen autoridad persuasiva en los circuitos hermanos. Las decisiones de los tribunales de distrito no constituyen un precedente vinculante en absoluto, sólo son persuasivas.
La mayoría de los tribunales federales de apelación de los Estados Unidos han adoptado una norma según la cual, en caso de conflicto en las decisiones de los paneles (la mayoría de los tribunales de apelación casi siempre se reúnen en paneles de tres), la decisión anterior del panel prevalece, y un La decisión del panel sólo puede ser anulada por el tribunal de apelaciones en pleno (es decir, todos los jueces activos del tribunal) o por un tribunal superior. [52] En estos tribunales, la decisión anterior sigue siendo determinante cuando una cuestión surge por tercera vez.
Otros tribunales, por ejemplo, el Tribunal de Apelaciones de Aduanas y Patentes y el Tribunal Supremo, siempre se reúnen en pleno y, por tanto, la decisión posterior controla. Básicamente, estos tribunales anulan todos los casos anteriores en cada nuevo caso, y los casos más antiguos sobreviven sólo en la medida en que no entren en conflicto con los casos más nuevos. Las interpretaciones de estos tribunales (por ejemplo, las interpretaciones de la Constitución o los estatutos federales de la Corte Suprema) son estables sólo mientras la interpretación anterior mantenga el apoyo de la mayoría del tribunal. Las decisiones más antiguas persisten a través de alguna combinación de creencias de que la decisión anterior es correcta y de que no es lo suficientemente incorrecta como para ser anulada.
En las jurisdicciones de Inglaterra y Gales y de Irlanda del Norte , desde 2009, la Corte Suprema del Reino Unido tiene la autoridad para anular y unificar decisiones de derecho penal de tribunales inferiores; es el tribunal de apelación final para casos de derecho civil en las tres jurisdicciones del Reino Unido, pero no para casos de derecho penal en Escocia, donde el Tribunal Superior de Justicia tiene este poder (excepto en cuestiones de derecho relacionadas con asuntos reservados como descentralización y derechos humanos). De 1966 a 2009, este poder recayó en la Cámara de los Lores , otorgado por la Declaración de Práctica de 1966. [53]
El sistema federal de Canadá, que se describe a continuación, evita la variabilidad regional de la ley federal al otorgar jurisdicción nacional a ambas capas de tribunales de apelación.
La dependencia de la opinión judicial es una fortaleza de los sistemas de derecho consuetudinario y contribuye significativamente a los sólidos sistemas comerciales del Reino Unido y Estados Unidos. Debido a que existe una orientación razonablemente precisa sobre casi todos los temas, las partes (especialmente las partes comerciales) pueden predecir si un curso de acción propuesto probablemente será legal o ilegal, y tener cierta seguridad de coherencia. [54] Como lo expresó el juez Brandeis , "en la mayoría de los asuntos es más importante que se resuelva la norma de derecho aplicable que que se resuelva correctamente". [55] Esta capacidad de predecir da más libertad para acercarse a los límites de la ley. [56] Por ejemplo, muchos contratos comerciales son más eficientes económicamente y crean mayor riqueza, porque las partes saben de antemano que el acuerdo propuesto, aunque quizás cercano a la línea, es casi con certeza legal. Los periódicos, las entidades financiadas por los contribuyentes con alguna afiliación religiosa y los partidos políticos pueden obtener una orientación bastante clara sobre los límites dentro de los cuales se aplican sus derechos de libertad de expresión .
Por el contrario, en jurisdicciones con un respeto muy débil por los precedentes, [57] las cuestiones de derecho importantes se vuelven a determinar cada vez que surgen, lo que hace que la coherencia y la predicción sean más difíciles, y los procedimientos se prolongan mucho más de lo necesario porque las partes no pueden confiar en declaraciones de derecho escritas. como guías confiables. [54] En jurisdicciones que no tienen una fuerte lealtad a un gran conjunto de precedentes, las partes tienen menos orientación a priori (a menos que la ley escrita sea muy clara y se mantenga actualizada) y a menudo deben dejar un mayor "margen de seguridad" de oportunidades no explotadas. , y las decisiones finales sólo se alcanzan después de que las partes incurran en gastos mucho mayores en honorarios legales.
Esta es la razón [58] de la frecuente elección de la ley del Estado de Nueva York en los contratos comerciales, incluso cuando ninguna de las entidades tiene contactos extensos con Nueva York, y sorprendentemente a menudo incluso cuando ninguna de las partes tiene contactos con los Estados Unidos. [58] Los contratos comerciales casi siempre incluyen una "cláusula de elección de ley aplicable" para reducir la incertidumbre. De manera algo sorprendente, los contratos en todo el mundo (por ejemplo, contratos que involucran a partes en Japón, Francia y Alemania, y en la mayoría de los otros estados de los Estados Unidos) a menudo eligen la ley de Nueva York, incluso cuando la relación de las partes y la transacción a Nueva York está bastante atenuada. Debido a su historia como centro comercial de los Estados Unidos, el derecho consuetudinario de Nueva York tiene una profundidad y previsibilidad que (todavía) no está disponible en ninguna otra jurisdicción de los Estados Unidos. De manera similar, las corporaciones estadounidenses a menudo se forman bajo el derecho corporativo de Delaware , y los contratos estadounidenses relacionados con cuestiones de derecho corporativo ( fusiones y adquisiciones de empresas, derechos de los accionistas, etc.) incluyen una cláusula de elección de ley de Delaware , debido al profundo corpus legal. en Delaware sobre estos temas. [59] Por otro lado, algunas otras jurisdicciones tienen cuerpos legales suficientemente desarrollados como para que las partes no tengan una motivación real para elegir la ley de una jurisdicción extranjera (por ejemplo, Inglaterra y Gales, y el estado de California), pero aún no tan plenamente desarrollado que partes sin relación con la jurisdicción eligen esa ley. [60] Fuera de los Estados Unidos, las partes que se encuentran en jurisdicciones diferentes entre sí a menudo eligen la ley de Inglaterra y Gales, particularmente cuando las partes se encuentran en antiguas colonias británicas y son miembros de la Commonwealth. El tema común en todos los casos es que las partes comerciales buscan previsibilidad y simplicidad en sus relaciones contractuales, y con frecuencia eligen la ley de una jurisdicción de derecho consuetudinario con un cuerpo de derecho consuetudinario bien desarrollado para lograr ese resultado.
Del mismo modo, para los litigios de disputas comerciales que surgen de agravios impredecibles (a diferencia de las posibles cláusulas de elección de ley aplicable en los contratos analizadas en el párrafo anterior), ciertas jurisdicciones atraen una fracción inusualmente alta de casos, debido a la previsibilidad que brinda la profundidad de los litigios. casos decididos. Por ejemplo, Londres se considera el centro preeminente para los litigios de casos del almirantazgo . [61]
Esto no quiere decir que el derecho consuetudinario sea mejor en todas las situaciones. Por ejemplo, el derecho civil puede ser más claro que la jurisprudencia cuando el legislador ha tenido la previsión y diligencia para abordar el conjunto preciso de hechos aplicables a una situación particular. Por esa razón, los estatutos de derecho civil tienden a ser algo más detallados que los escritos por legislaturas de derecho consuetudinario, pero, a la inversa, eso tiende a hacer que el estatuto sea más difícil de leer (el código tributario de los Estados Unidos es un ejemplo). [62]
El derecho consuetudinario, llamado así porque era "común" a todas las cortes reales de Inglaterra, se originó en las prácticas de las cortes de los reyes ingleses en los siglos posteriores a la conquista normanda en 1066. [7] Antes de la conquista normanda, gran parte de los asuntos legales de Inglaterra se llevaban a cabo en los tribunales populares locales de sus diversos condados y cientos de ellos . [7] También existía una variedad de otros tribunales individuales en todo el país: los distritos urbanos y las ferias mercantiles tenían sus propios tribunales, y los grandes terratenientes también tenían sus propios tribunales señoriales y señoriales según era necesario. [7] El grado en que el derecho consuetudinario se basó en tradiciones anglosajonas anteriores , como el jurado , las ordalías , la pena de proscripción y las órdenes judiciales , todas las cuales fueron incorporadas al derecho consuetudinario normando, sigue siendo un tema de mucha discusión. Además, la Iglesia Católica operaba su propio sistema judicial que juzgaba cuestiones de derecho canónico . [7]
Las principales fuentes de la historia del derecho consuetudinario en la Edad Media son los alegatos y los anuarios . Las listas de declaraciones, que eran los registros judiciales oficiales de los Tribunales de Apelaciones Comunes y del Tribunal del Rey, estaban escritas en latín. Los rollos se confeccionaban en fajos según el término legal: Hilario, Pascua, Trinidad y San Miguel, o invierno, primavera, verano y otoño. Actualmente están depositados en los Archivos Nacionales del Reino Unido , con cuyo permiso las imágenes de las listas de los Tribunales de Apelaciones Comunes, el Tribunal del Rey y el Tesoro de Apelaciones, del siglo XIII al XVII, se pueden ver en línea en Anglo-American Legal. Sitio de tradición (Biblioteca de Derecho O'Quinn del Centro de Derecho de la Universidad de Houston). [63] [64]
La doctrina del precedente se desarrolló durante los siglos XII y XIII, [65] como las decisiones judiciales colectivas que se basaban en la tradición, la costumbre y el precedente . [66]
La forma de razonamiento utilizada en el derecho consuetudinario se conoce como casuística o razonamiento basado en casos . El derecho consuetudinario, tal como se aplica en casos civiles (a diferencia de los casos penales ), se concibió como un medio para compensar a alguien por actos ilícitos conocidos como agravios , incluidos tanto los agravios intencionales como los causados por negligencia , y como desarrollo del cuerpo de leyes que reconocen y regular los contratos . El tipo de procedimiento que se practica en los tribunales de derecho consuetudinario se conoce como sistema acusatorio ; esto también es un desarrollo del derecho consuetudinario.
En 1154, Enrique II se convirtió en el primer rey Plantagenet . Entre muchos logros, Henry institucionalizó el derecho consuetudinario al crear un sistema unificado de derecho "común" al país mediante la incorporación y elevación de las costumbres locales al nivel nacional, el fin del control y las peculiaridades locales, la eliminación de remedios arbitrarios y el restablecimiento de un sistema de jurados : ciudadanos bajo juramento. investigar acusaciones penales confiables y demandas civiles. El jurado llegó a su veredicto evaluando el conocimiento local común , no necesariamente mediante la presentación de pruebas , un factor distintivo de los sistemas judiciales civiles y penales actuales.
En ese momento, el gobierno real se centraba en la Curia Regis (corte del rey), el cuerpo de aristócratas y prelados que ayudaban en la administración del reino y el antepasado del Parlamento , la Cámara Estelar y el Consejo Privado . Enrique II desarrolló la práctica de enviar jueces (entre 20 y 30 en la década de 1180) desde su Curia Regis para escuchar las diversas disputas en todo el país y luego regresar a la corte. [67] Los jueces itinerantes del rey generalmente recibían una orden judicial o comisión bajo el gran sello. [67] Luego resolverían las disputas sobre una base ad hoc de acuerdo con lo que interpretaran que eran las costumbres. Los jueces del rey luego regresaban a Londres y, a menudo, discutían sus casos y las decisiones que tomaban con los demás jueces. Estas decisiones se registrarían y archivarían. Con el tiempo, se desarrolló una regla, conocida como stare decisis (también conocida comúnmente como precedente), según la cual un juez estaría obligado a seguir la decisión de un juez anterior; estaba obligado a adoptar la interpretación de la ley del juez anterior y aplicar los mismos principios promulgados por ese juez anterior si los dos casos tenían hechos similares entre sí. Una vez que los jueces comenzaron a considerar las decisiones de los demás como precedentes vinculantes, el sistema pre-normando de costumbres y leyes locales que variaban en cada localidad fue reemplazado por un sistema que era (al menos en teoría, aunque no siempre en la práctica) común en todo el país. país, de ahí el nombre de "derecho consuetudinario".
El objetivo del rey era preservar el orden público, pero garantizar la ley y el orden también era extremadamente rentable: los casos sobre el uso de los bosques, así como las multas y los decomisos, pueden generar "grandes tesoros" para el gobierno. [68] [67] Eyres (una palabra francesa normanda para circuito judicial, originaria del latín iter ) son más que simples tribunales; supervisarían el gobierno local, recaudarían ingresos, investigarían crímenes y harían cumplir los derechos feudales del rey. [67] Hubo quejas de que el año 1198 redujo el reino a la pobreza [69] y los habitantes de Cornualles huyeron para escapar del año 1233. [70]
La creación por parte de Enrique II de un sistema judicial poderoso y unificado, que limitó en cierta medida el poder de los tribunales canónicos (eclesiásticos), lo puso a él (y a Inglaterra) en conflicto con la iglesia, el más famoso con Thomas Becket , el arzobispo de Canterbury . El asesinato del arzobispo provocó una ola de indignación popular contra el Rey. La presión internacional sobre Enrique creció y en mayo de 1172 negoció un acuerdo con el papado en el que el rey juró emprender una cruzada y anuló efectivamente las cláusulas más controvertidas de las Constituciones de Clarendon . Sin embargo, Enrique continuó ejerciendo influencia en cualquier caso eclesiástico que le interesara y el poder real se ejerció de manera más sutil con considerable éxito.
El Tribunal de Apelaciones Comunes de Inglaterra se creó después de la Carta Magna para juzgar pleitos entre plebeyos en los que el monarca no tenía ningún interés. Sus jueces se sentaban en audiencia pública en el Gran Salón del Palacio del Rey de Westminster , de forma permanente excepto en las vacaciones entre los cuatro mandatos del Año Legal .
El derecho consuetudinario elaborado por los jueces funcionó como fuente principal de derecho durante varios cientos de años, antes de que el Parlamento adquiriera poderes legislativos para crear derecho estatutario . En Inglaterra, los jueces han ideado una serie de reglas sobre cómo tratar las decisiones precedentes . El desarrollo temprano de la jurisprudencia en el siglo XIII se remonta a On the Laws and Customs of England de Bracton y condujo a las compilaciones anuales de casos judiciales conocidas como Year Books , de los cuales el primero existente se publicó en 1268, el el mismo año en que murió Bracton. [71] Los Anuarios se conocen como los informes jurídicos de la Inglaterra medieval y son una fuente principal de conocimiento de las doctrinas, conceptos y métodos jurídicos en desarrollo en el período comprendido entre los siglos XIII y XVI, cuando el derecho consuetudinario se convirtió en forma reconocible. [72] [73]
El término "derecho consuetudinario" se utiliza a menudo como contraste con el "derecho civil" de origen romano, y los procesos fundamentales y las formas de razonamiento en los dos son bastante diferentes. No obstante, ha habido una considerable fertilización cruzada de ideas, mientras que las dos tradiciones y conjuntos de principios fundamentales siguen siendo distintos.
En el momento del redescubrimiento del derecho romano en Europa en los siglos XII y XIII, el derecho consuetudinario ya se había desarrollado lo suficiente como para evitar una recepción del derecho romano como ocurrió en el continente. [74] Sin embargo, los primeros estudiosos del derecho consuetudinario, en particular Glanvill y Bracton , así como los primeros jueces reales de derecho consuetudinario, estaban bien acostumbrados al derecho romano. A menudo eran clérigos formados en el derecho canónico romano. [75] Uno de los primeros y a lo largo de su historia uno de los tratados más importantes del derecho consuetudinario, De Legibus et Consuetudinibus Angliae (Sobre las leyes y costumbres de Inglaterra) de Bracton, estuvo fuertemente influenciado por la división de la ley en los Institutos de Justiniano. . [76] El impacto del derecho romano había disminuido drásticamente después de la era de Bracton, pero las divisiones romanas de acciones en rem (típicamente, acciones contra una cosa o propiedad con el fin de obtener el título de esa propiedad; deben presentarse en un tribunal donde se encuentra la propiedad) e in personam (típicamente, acciones dirigidas contra una persona; éstas pueden afectar los derechos de una persona y, dado que una persona a menudo posee cosas, también su propiedad) utilizadas por Bracton tuvieron un efecto duradero y sentaron las bases para un retorno de los conceptos estructurales del derecho romano en los siglos XVIII y XIX. Se pueden encontrar signos de esto en los Comentarios de Blackstone sobre las leyes de Inglaterra , [77] y las ideas del derecho romano recuperaron importancia con el resurgimiento de las facultades de derecho académicas en el siglo XIX. [78] Como resultado, hoy en día, las principales divisiones sistemáticas del derecho en propiedad, contrato y agravio (y hasta cierto punto enriquecimiento injusto ) se pueden encontrar tanto en el derecho civil como en el derecho consuetudinario. [79]
La visión de la "antigua costumbre universal no escrita" fue la base de los primeros tratados de Blackstone y Coke, y fue universal entre abogados y jueces desde los primeros tiempos hasta mediados del siglo XIX. [12] Sin embargo, durante 100 años, abogados y jueces han reconocido que la visión de la "antigua costumbre universal no escrita" no concuerda con los hechos del origen y crecimiento del derecho. [12]
La enciclopedia de derecho estadounidense de West define el derecho consuetudinario como "La antigua ley de Inglaterra basada en costumbres sociales y reconocida y aplicada por las sentencias y decretos de los tribunales". [80]
El primer intento de realizar una recopilación exhaustiva de siglos de derecho consuetudinario fue el del Lord Presidente del Tribunal Supremo Edward Coke , en su tratado Institutes of the Lawes of England en el siglo XVII.
Como dijo Sir Edward Coke (1552-1634) en el prefacio del octavo volumen de sus Informes (1600-1615), "los fundamentos de nuestras leyes comunes" estaban "más allá de la memoria o registro de cualquier comienzo". ' " [81]
Según William Blackstone, la ley no escrita deriva su autoridad del uso inmemorial y de la "recepción universal en todo el reino" [82] [83] Si bien su significado preciso puede haber cambiado desde la época de Blackstone, en el uso moderno generalmente se entiende que significa ley que es independiente de los estatutos. Esto fue repetido por la Corte Suprema de los Estados Unidos en Levy v. McCartee : "Es demasiado claro para argumentar que aquí se habla del common law, en su sentido apropiado, como la ley no escrita del país, independiente de las disposiciones legales". [83]
Más específicamente, en el uso moderno, se entiende que esto significa ley elaborada por jueces, no los estatutos declarativos de la era de Blackstone. [46] [84]
El término "juez hecho ley" proviene de Jeremy Bentham y la práctica moderna de adjudicación como aplicación de un precedente derivado de la jurisprudencia comienza con el ataque de Jeremy Bentham a la legitimidad del derecho consuetudinario. La práctica jurídica moderna de aplicar la jurisprudencia como precedente hizo obsoleta la teoría declarativa del derecho consuetudinario que prevalecía en la época de Blackstone. [85] [86]
Un estatuto de recepción es una ley estatutaria adoptada cuando una antigua colonia británica se vuelve independiente, por la cual la nueva nación adopta (es decir, recibe) el derecho consuetudinario anterior a la independencia, en la medida en que no sea rechazado explícitamente por el cuerpo legislativo o la constitución de la nueva nación. Los estatutos de recepción generalmente consideran el derecho consuetudinario inglés anterior a la independencia, y el precedente que se origina a partir de él, como la ley por defecto, debido a la importancia de utilizar un cuerpo legal extenso y predecible para regir la conducta de los ciudadanos y las empresas en un nuevo estado. . Todos los estados de EE. UU., con la excepción parcial de Luisiana, han implementado estatutos de recepción o han adoptado el derecho consuetudinario mediante opinión judicial. [87]
En el artículo sobre el estatuto de recepción se analizan otros ejemplos de estatutos de recepción en los Estados Unidos, los estados de los EE. UU., Canadá y sus provincias, y Hong Kong .
Sin embargo, la adopción del derecho consuetudinario en la nación recién independizada no fue una conclusión inevitable y fue controvertida. Inmediatamente después de la Revolución Americana, hubo desconfianza y hostilidad generalizadas hacia todo lo británico, y el derecho consuetudinario no fue una excepción. [42] Los jeffersonianos condenaron a los abogados y su tradición de derecho consuetudinario como amenazas a la nueva república. Los jeffersonianos preferían una ley civil promulgada legislativamente bajo el control del proceso político, en lugar del derecho consuetudinario desarrollado por jueces que, por diseño, estaban aislados del proceso político. Los federalistas creían que el derecho consuetudinario era el derecho de nacimiento de la independencia: después de todo, los derechos naturales a "la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad" eran los derechos protegidos por el derecho consuetudinario. Incluso los defensores del enfoque del derecho consuetudinario señalaron que no era ideal para las colonias recién independizadas: tanto los jueces como los abogados se veían gravemente obstaculizados por la falta de material legal impreso. Antes de la Independencia, las bibliotecas jurídicas más completas estaban a cargo de abogados conservadores, y esas bibliotecas desaparecieron con la expatriación leal, y la capacidad de imprimir libros era limitada. El abogado (más tarde presidente) John Adams se quejó de que "sufría mucho por la falta de libros". Para satisfacer esta necesidad más básica de un sistema de derecho consuetudinario (ley escrita y cognoscible), en 1803, abogados de Massachusetts donaron sus libros para fundar una biblioteca jurídica. [42] Un periódico jeffersoniano criticó la biblioteca, ya que llevaría adelante "todas las antiguas autoridades practicadas en Inglaterra durante siglos atrás... mediante las cuales un nuevo sistema de jurisprudencia [se fundará] sobre el alto sistema monárquico [para] convertirse en el Derecho consuetudinario de esta Commonwealth... [La biblioteca] puede que en lo sucesivo tenga un propósito muy antisocial". [42]
Durante varias décadas después de la independencia, el derecho inglés todavía ejerció influencia sobre el derecho consuetudinario estadounidense; por ejemplo, con Byrne v Boadle (1863), que aplicó por primera vez la doctrina res ipsa loquitur .
Hasta bien entrado el siglo XIX, las máximas antiguas desempeñaron un papel importante en la adjudicación del derecho consuetudinario. Muchas de estas máximas se originaron en el derecho romano, emigraron a Inglaterra antes de la introducción del cristianismo en las Islas Británicas y, por lo general, se enunciaban en latín incluso en las decisiones inglesas. Muchos ejemplos son familiares incluso hoy en el habla cotidiana: " Uno no puede ser juez de su propia causa " (ver el caso del Dr. Bonham ), los derechos son recíprocos a las obligaciones, etc. Las decisiones judiciales y los tratados de los siglos XVII y XVIII, como los del presidente del Tribunal Supremo Edward Coke , presentaron el derecho consuetudinario como una colección de tales máximas.
La confianza en viejas máximas y la estricta adhesión a precedentes, sin importar cuán antiguos o imprudentes fueran, fueron objeto de un debate crítico a fines del siglo XIX, comenzando en los Estados Unidos. Oliver Wendell Holmes Jr. en su famoso artículo, "El camino de la ley", [88] comentó: "Es repugnante no tener mejor razón para un Estado de derecho que la que se estableció en la época de Enrique IV. ... Es aún más repugnante si los fundamentos sobre los que se estableció han desaparecido hace mucho tiempo, y la regla simplemente persiste por imitación ciega del pasado". El juez Holmes señaló que el estudio de las máximas podría ser suficiente para "el hombre del presente", pero "el hombre del futuro es el hombre de la estadística y el maestro de la economía". En una conferencia de 1880 en Harvard, escribió: [89]
La vida de la ley no ha sido lógica; ha sido experiencia. Las necesidades sentidas de la época, las teorías morales y políticas predominantes, las intuiciones de política pública, declaradas o inconscientes, incluso los prejuicios que los jueces comparten con sus semejantes, han tenido mucho más que ver que el silogismo en la determinación de las reglas por qué hombres deben ser gobernados. La ley encarna la historia del desarrollo de una nación a lo largo de muchos siglos y no puede abordarse como si contuviera sólo los axiomas y corolarios de un libro de matemáticas.
A principios del siglo XX, Louis Brandeis , posteriormente nombrado miembro de la Corte Suprema de los Estados Unidos, se hizo conocido por su uso de hechos económicos y de orientación política en sus escritos , y por extensos apéndices que presentan hechos que llevan al juez a la conclusión del abogado. En ese momento, los escritos se basaban más en hechos que en máximas latinas.
La dependencia de viejas máximas ahora está en desuso. [90] Las decisiones del common law hoy reflejan tanto precedentes como juicios políticos extraídos de la economía, las ciencias sociales, los negocios, las decisiones de tribunales extranjeros y similares. [91] El grado en que estos factores externos deberían influir en la adjudicación es objeto de debate activo, pero es indiscutible que los jueces se basan en la experiencia y el aprendizaje de la vida cotidiana, de otros campos y de otras jurisdicciones. [92]
Ya en el siglo XV, se convirtió en una práctica que los litigantes que se sentían engañados por el sistema de derecho consuetudinario presentaran una petición al rey en persona. Por ejemplo, podrían argumentar que una indemnización por daños y perjuicios (según el derecho consuetudinario (a diferencia de la equidad)) no era una reparación suficiente para un intruso que ocupaba su tierra y, en cambio, solicitar que el intruso fuera desalojado. A partir de esto se desarrolló el sistema de equidad , administrado por el Lord Canciller , en los tribunales de la cancillería . Por su naturaleza, la equidad y la ley frecuentemente estaban en conflicto y los litigios con frecuencia continuaban durante años mientras un tribunal anulaba al otro, [93] a pesar de que en el siglo XVII se estableció que la equidad debería prevalecer.
En Inglaterra, los tribunales de justicia (a diferencia de los de equidad) se fusionaron con los tribunales de equidad mediante las Leyes de la Judicatura de 1873 y 1875, prevaleciendo la equidad en caso de conflicto. [94]
En los Estados Unidos, los sistemas legales paralelos (que otorgan daños monetarios , con casos escuchados por un jurado a solicitud de cualquiera de las partes) y de equidad (creando un remedio que se ajuste a la situación, incluyendo medidas cautelares, escuchado por un juez) sobrevivieron hasta bien entrado el siglo XX. siglo. Los tribunales federales de los Estados Unidos separaban procesalmente el derecho y la equidad: los mismos jueces podían conocer de cualquier tipo de caso, pero un caso determinado sólo podía perseguir causas de derecho o de equidad, y los dos tipos de casos se desarrollaban bajo reglas procesales diferentes. Esto se volvió problemático cuando un caso determinado requería tanto daños monetarios como medidas cautelares. En 1937, las nuevas Reglas Federales de Procedimiento Civil combinaron la ley y la equidad en una forma de acción, la "acción civil". Fed.R.Civ.P. 2. La distinción sobrevive en la medida en que las cuestiones que eran "derecho consuetudinario (a diferencia de la equidad)" en 1791 (la fecha de adopción de la Séptima Enmienda ) todavía están sujetas al derecho de cualquiera de las partes a solicitar un jurado, y Las cuestiones de "equidad" las decide un juez. [95]
Los estados de Delaware, Illinois, Mississippi, Carolina del Sur y Tennessee continúan teniendo tribunales de justicia y tribunales de cancillería divididos, por ejemplo, el Tribunal de Cancillería de Delaware . En Nueva Jersey, los tribunales de apelación están unificados, pero los tribunales de primera instancia están organizados en una División de Cancillería y una División Jurídica.
Durante siglos, hasta el siglo XIX, el derecho consuetudinario reconocía sólo formas específicas de acción y requería una redacción muy cuidadosa del alegato inicial (llamado auto ) para encajar exactamente en una de ellas: deuda , detinue , convenio , asunción especial , asunción general, traspaso , trover , replevin , caso (o traspaso del caso ) y expulsión . [96] Para iniciar una demanda, era necesario redactar un alegato que cumpliera con innumerables requisitos técnicos: clasificar correctamente el caso en el casillero legal correcto (no se permitía alegar como alternativa) y utilizar términos y frases legales específicos que habían sido tradicionales. por siglos. Según las antiguas normas de defensa del derecho consuetudinario, una demanda presentada por una parte pro se ("para uno mismo", sin un abogado) era casi imposible, y a menudo había considerables disputas procesales al comienzo de un caso sobre cuestiones menores de redacción.
Una de las principales reformas de finales del siglo XIX y principios del XX fue la abolición de los requisitos de defensa del derecho consuetudinario. [97] Un demandante puede iniciar un caso dando al demandado "una declaración breve y clara" de los hechos que constituyen un presunto error. [98] Esta reforma desplazó la atención de los tribunales del escrutinio técnico de las palabras a una consideración más racional de los hechos y abrió el acceso a la justicia de manera mucho más amplia. [99]
La principal alternativa al sistema de derecho consuetudinario es el sistema de derecho civil , que se utiliza en Europa continental y la mayor parte de América Central y del Sur .
Los sistemas de derecho consuetudinario remontan su historia a Inglaterra, mientras que los sistemas de derecho civil rastrean su historia a través del Código Napoleónico hasta el Corpus Juris Civilis del derecho romano . [100] [101] Algunos países occidentales utilizan otras tradiciones jurídicas, como el derecho romano-holandés o el derecho escocés , por ejemplo.
El principal contraste entre los dos sistemas es el papel de las decisiones escritas y los precedentes. [54] Si bien los sistemas de derecho consuetudinario otorgan gran importancia al precedente, [102] los jueces de derecho civil tienden a otorgar menos importancia al precedente judicial. [103] Por ejemplo, el Código Napoleónico prohibía expresamente a los jueces franceses pronunciar principios generales del derecho. [104] [ se necesita fuente no primaria ]
En las jurisdicciones de derecho consuetudinario, el razonamiento legal de la decisión, conocido como ratio decidendi , no sólo determina el fallo del tribunal entre las partes, sino que también sirve como precedente para resolver disputas futuras. Por el contrario, las decisiones de derecho civil normalmente no incluyen opiniones explicativas y, por lo tanto, no surge ningún precedente de una decisión a la siguiente. [105] En el derecho civil las jurisdicciones se cubren dando mayor peso a la literatura académica, como se explica más adelante.
En las jurisdicciones de derecho civil, los tribunales carecen de autoridad para actuar si no existe un estatuto. Por esa razón, las leyes de los sistemas de derecho civil son más completas, detalladas y continuamente actualizadas, y cubren todos los asuntos que pueden ser llevados ante un tribunal. [106]
Los sistemas de common law tienden a dar más peso a la separación de poderes entre el poder judicial y el poder ejecutivo. En cambio, los sistemas de derecho civil suelen ser más tolerantes a la hora de permitir que funcionarios individuales ejerzan ambos poderes. Un ejemplo de este contraste es la diferencia entre los dos sistemas en la asignación de responsabilidad entre el fiscal y el juez. [107] [108]
Los tribunales de derecho consuetudinario suelen utilizar un sistema acusatorio , en el que dos partes presentan sus casos ante un juez neutral. [107] [108] Por ejemplo, en casos penales, en sistemas acusatorios, el fiscal y el juez son dos personas separadas. El fiscal está alojado en el poder ejecutivo y lleva a cabo la investigación para localizar pruebas. Ese fiscal presenta las pruebas a un juez neutral, quien toma una decisión.
Por el contrario, en los sistemas de derecho civil , los procedimientos penales se desarrollan bajo un sistema inquisitivo en el que un juez de instrucción desempeña dos funciones: primero desarrolla las pruebas y los argumentos de una parte y luego de la otra durante la fase de investigación. [107] [108] Luego, el juez de instrucción presenta el expediente detallando sus conclusiones al presidente de la sala que fallará en el caso en el que se ha decidido que se llevará a cabo un juicio. Por lo tanto, la visión del caso del presidente del tribunal no es neutral y puede ser parcial durante la conducción del juicio después de la lectura del expediente. [ cita necesaria ] A diferencia de los procedimientos de derecho consuetudinario, el presidente del tribunal en el sistema inquisitorial no es simplemente un árbitro y tiene derecho a entrevistar directamente a los testigos o expresar comentarios durante el juicio, siempre que no exprese su o su opinión sobre la culpabilidad del acusado.
El procedimiento en el sistema inquisitorial es esencialmente por escrito. La mayoría de los testigos habrían aportado declaraciones en la fase de investigación y dichas pruebas quedarán contenidas en el expediente en forma de atestados policiales. De la misma manera, el imputado ya habría puesto su caso en fase de investigación pero será libre de cambiar sus pruebas en el juicio. Independientemente de que el acusado se declare culpable o no, se llevará a cabo un juicio. A diferencia del sistema acusatorio, la condena y la pena a cumplir (si corresponde) serán publicadas por el jurado de primera instancia junto con el presidente de la sala de primera instancia, tras su deliberación común.
Por el contrario, en un sistema acusatorio, en cuestiones de hecho, la responsabilidad de formular el caso recae en las partes, y los jueces generalmente deciden el caso que se les presenta, en lugar de actuar como investigadores activos o replantear activamente las cuestiones presentadas. "En nuestro sistema adversario, tanto en casos civiles como penales, en primera instancia y en apelación, seguimos el principio de presentación de partes. Es decir, confiamos en que las partes encuadren las cuestiones que deben decidirse y asignen a los tribunales el papel de árbitro neutral de los asuntos que presenten las partes." [109] Este principio se aplica con fuerza en todas las cuestiones penales y en cuestiones de hecho: los tribunales rara vez se dedican a recopilar hechos por iniciativa propia, sino que deciden los hechos basándose en las pruebas presentadas (incluso en este caso hay excepciones, por "hechos legislativos" " en contraposición a "hechos adjudicativos").
Por otro lado, en cuestiones de derecho, los tribunales de derecho consuetudinario plantean periódicamente nuevas cuestiones (como cuestiones de jurisdicción o legitimación activa), realizan investigaciones independientes y reformulan los fundamentos jurídicos sobre los cuales analizar los hechos que se les presentan. La Corte Suprema de los Estados Unidos decide regularmente basándose en cuestiones planteadas únicamente en escritos amicus curiae de terceros. Uno de los casos más notables fue Erie Railroad contra Tompkins , un caso de 1938 en el que ninguna de las partes cuestionó el fallo del caso de 1842 Swift contra Tyson que sirvió de base para sus argumentos, pero que llevó a la Corte Suprema a anular Swift. durante sus deliberaciones. [110] Para evitar la falta de notificación, los tribunales pueden solicitar información sobre un tema para garantizar una notificación adecuada. [111] Sin embargo, existen límites: un tribunal de apelaciones no puede introducir una teoría que contradiga los propios argumentos de la parte. [112]
Hay muchas excepciones en ambas direcciones. Por ejemplo, la mayoría de los procedimientos ante las agencias federales y estatales de los Estados Unidos son de naturaleza inquisitiva, al menos en las etapas iniciales ( por ejemplo , un examinador de patentes, un funcionario de audiencias de la seguridad social, etc.), aunque la ley que se aplicará se desarrolla a través de procedimientos comunes. procesos legales.
El papel de la academia jurídica presenta una diferencia "cultural" significativa entre las jurisdicciones de derecho consuetudinario (connotación 2) y derecho civil . En ambos sistemas, los tratados recopilan decisiones y establecen principios generales que (en opinión del autor) explican los resultados de los casos. En ninguno de los dos sistemas los tratados se consideran "ley", pero el peso que se les da es, no obstante, bastante diferente.
En las jurisdicciones de derecho consuetudinario, los abogados y jueces tienden a utilizar estos tratados sólo como "ayudas de búsqueda" para localizar los casos relevantes. En las jurisdicciones de derecho consuetudinario, el trabajo académico rara vez se cita como autoridad para lo que es la ley. [113] El presidente del Tribunal Supremo, Roberts, señaló la "gran desconexión entre la academia y la profesión". [114] Cuando los tribunales de derecho consuetudinario se basan en trabajos académicos, casi siempre es sólo para conclusiones fácticas, justificación de políticas o la historia y evolución del derecho , pero la conclusión legal del tribunal se alcanza a través del análisis de las leyes pertinentes y el derecho consuetudinario, rara vez comentario académico.
En cambio, en las jurisdicciones de derecho civil , los tribunales dan un peso significativo a los escritos de los profesores de derecho , en parte porque las decisiones de derecho civil tradicionalmente eran muy breves, a veces no más que un párrafo que indicaba quién gana y quién pierde. La razón tenía que venir de otra parte: la academia a menudo desempeñaba ese papel.
El contraste entre los sistemas jurídicos de derecho civil y de derecho consuetudinario se ha vuelto cada vez más borroso, con la creciente importancia de la jurisprudencia (similar a la jurisprudencia pero no vinculante) en los países de derecho civil, y la creciente importancia de las leyes y códigos en los países de derecho consuetudinario.
Los ejemplos de derecho consuetudinario reemplazado por estatutos o normas codificadas en los Estados Unidos incluyen el derecho penal (desde 1812, [115] los tribunales federales de los EE. UU. y la mayoría, pero no todos, los estados han sostenido que el derecho penal debe estar incorporado en un estatuto si el público es tener una notificación justa), derecho comercial (el Código Comercial Uniforme a principios de los años 1960) y procedimiento (las Reglas Federales de Procedimiento Civil en los años 1930 y las Reglas Federales de Prueba en los años 1970). Pero en cada caso, el estatuto establece los principios generales, pero el proceso intersticial del derecho consuetudinario determina el alcance y la aplicación del estatuto.
Un ejemplo de convergencia desde la otra dirección se muestra en la decisión de 1982 Srl CILFIT y Lanificio di Gavardo SpA contra Ministerio de Salud (ECLI:EU:C:1982:335), en la que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sostuvo que las cuestiones que ya había No es necesario volver a enviar la respuesta. Esto mostró cómo un tribunal compuesto por jueces (en ese momento) de jurisdicción esencialmente de derecho civil utiliza un principio históricamente distintivo del derecho consuetudinario.
El antiguo bloque soviético y otros países socialistas utilizaron un sistema legal socialista , aunque existe controversia sobre si el derecho socialista alguna vez constituyó un sistema legal separado o no. [116]
Gran parte del mundo musulmán utiliza sistemas jurídicos basados en la Sharia (también llamada ley islámica ).
Muchas iglesias utilizan un sistema de derecho canónico . El derecho canónico de la Iglesia católica influyó en el derecho consuetudinario durante el período medieval [117] mediante la preservación de la doctrina del derecho romano , como la presunción de inocencia . [118]
El derecho común constituye la base de los ordenamientos jurídicos de:
y muchos otros países generalmente de habla inglesa o países de la Commonwealth (excepto Escocia, que es bijuridicial, y Malta ). Esencialmente, todos los países que fueron colonizados en algún momento por Inglaterra, Gran Bretaña o el Reino Unido utilizan el derecho consuetudinario, excepto aquellos que fueron colonizados anteriormente por otras naciones, como Quebec (que sigue en parte la ley bijuridicial o código civil de Francia). , Sudáfrica y Sri Lanka (que siguen la ley romana holandesa), donde se mantuvo el sistema de derecho civil anterior para respetar los derechos civiles de los colonos locales. Guyana y Santa Lucía tienen sistemas mixtos de derecho consuetudinario y derecho civil.
El resto de esta sección analiza las variantes específicas de cada jurisdicción, ordenadas cronológicamente.
A menudo se dice que Escocia utiliza el sistema de derecho civil, pero tiene un sistema único que combina elementos de un derecho civil no codificado que se remonta al Corpus Juris Civilis con un elemento de su propio derecho consuetudinario anterior al Tratado de Unión con Inglaterra en 1707. (ver Instituciones jurídicas de Escocia en la Alta Edad Media ), fundada en las leyes consuetudinarias de las tribus que allí residían. Históricamente, el derecho consuetudinario escocés se diferenciaba en que el uso del precedente estaba sujeto a que los tribunales buscaran descubrir el principio que justifica una ley en lugar de buscar un ejemplo como precedente , [119] y los principios de justicia natural y equidad siempre han influido un papel en la ley escocesa. A partir del siglo XIX, el enfoque escocés del precedente se convirtió en un stare decisis similar al ya establecido en Inglaterra, reflejando así un enfoque más estrecho y moderno para la aplicación de la jurisprudencia en instancias posteriores. Esto no quiere decir que las normas sustantivas del derecho común de ambos países sean las mismas, pero en muchos asuntos (particularmente aquellos de interés para todo el Reino Unido) son similares.
Escocia comparte la Corte Suprema con Inglaterra, Gales e Irlanda del Norte para casos civiles; Las decisiones del tribunal son vinculantes para la jurisdicción de la que surge el caso, pero sólo influyen en casos similares que surgen en Escocia. Esto ha tenido el efecto de hacer converger la legislación en determinadas áreas. Por ejemplo, la ley moderna de negligencia del Reino Unido se basa en Donoghue contra Stevenson , un caso que se originó en Paisley, Escocia .
Escocia mantiene un sistema de derecho penal separado del resto del Reino Unido, siendo el Tribunal Superior de Justicia el tribunal final para las apelaciones penales. El tribunal de apelación más alto en casos civiles iniciados en Escocia es ahora el Tribunal Supremo del Reino Unido (antes de octubre de 2009, la jurisdicción de apelación final recaía en la Cámara de los Lores ). [120]
La colonia original de Nueva Holanda fue colonizada por los holandeses y la ley también era holandesa. Cuando los ingleses capturaron colonias preexistentes, continuaron permitiendo que los colonos locales mantuvieran su ley civil. Sin embargo, los colonos holandeses se rebelaron contra los ingleses y los holandeses recuperaron la colonia. En 1664, la colonia de Nueva York tenía dos sistemas legales distintos: en la isla de Manhattan y a lo largo del río Hudson, tribunales sofisticados inspirados en los de los Países Bajos resolvían disputas con conocimiento de causa de acuerdo con el derecho consuetudinario holandés. En Long Island, Staten Island y Westchester, por otra parte, los tribunales ingleses administraban una variante tosca y poco técnica del common law procedente de la puritana Nueva Inglaterra y practicada sin la intercesión de abogados. [121] Cuando los ingleses finalmente recuperaron el control de Nueva Holanda, impusieron el derecho consuetudinario a todos los colonos, incluidos los holandeses. Esto fue problemático, ya que el sistema patronal de tenencia de tierras, basado en el sistema feudal y el derecho civil, continuó funcionando en la colonia hasta que fue abolido a mediados del siglo XIX. Nueva York inició una codificación de su ley en el siglo XIX. La única parte de este proceso de codificación que se consideró completa es la conocida como Código de Campo aplicable al procedimiento civil . La influencia del derecho romano-holandés continuó en la colonia hasta finales del siglo XIX. La codificación de una ley de obligaciones generales muestra cómo los restos de la tradición del derecho civil en Nueva York continuaron desde la época holandesa.
Según el sistema codificado de Luisiana , el Código Civil de Luisiana , el derecho privado (es decir, el derecho sustantivo entre partes del sector privado) se basa en principios de derecho de Europa continental, con algunas influencias del derecho consuetudinario. Estos principios derivan en última instancia del derecho romano , transmitido a través del derecho francés y del derecho español , ya que el territorio actual del estado cruza el área de América del Norte colonizada por España y por Francia. Contrariamente a la creencia popular, el código de Luisiana no deriva directamente del Código Napoleónico , ya que este último fue promulgado en 1804, un año después de la Compra de Luisiana . Sin embargo, los dos códigos son similares en muchos aspectos debido a raíces comunes.
El derecho penal de Luisiana se basa en gran medida en el derecho consuetudinario inglés. El derecho administrativo de Luisiana es generalmente similar al derecho administrativo del gobierno federal de los EE. UU . y de otros estados de los EE. UU. La ley procesal de Luisiana generalmente coincide con la de otros estados de EE. UU., que a su vez se basa generalmente en las Reglas Federales de Procedimiento Civil de EE. UU .
Históricamente notable entre las diferencias del código de Luisiana con el derecho consuetudinario es el papel de los derechos de propiedad entre las mujeres, particularmente en la herencia obtenida por las viudas. [122]
El estado estadounidense de California tiene un sistema basado en el derecho consuetudinario, pero ha codificado la ley a la manera de las jurisdicciones de derecho civil . El motivo de la promulgación de los Códigos de California en el siglo XIX fue sustituir un sistema preexistente basado en el derecho civil español por un sistema basado en el derecho consuetudinario, similar al de la mayoría de los demás estados. California y varios otros estados occidentales , sin embargo, han conservado el concepto de propiedad comunitaria derivado del derecho civil. Los tribunales de California han tratado partes de los códigos como una extensión de la tradición del common law, sujetas al desarrollo judicial de la misma manera que el common law elaborado por los jueces. (En particular, en el caso Li v. Yellow Cab Co. , 13 Cal.3d 804 (1975), la Corte Suprema de California adoptó el principio de negligencia comparativa frente a una disposición del Código Civil de California que codifica la doctrina tradicional del derecho consuetudinario. de negligencia contributiva .)
Después de que Erie v. Tompkins , 304 US 64, 78 (1938) anulara la decisión de Joseph Storey en Swift v. Tyson , el derecho consuetudinario federal se limitó a algunas jurisdicciones establecidas en la Constitución, como el almirantazgo, y posiblemente algunas áreas que pueden no ser la jurisdicción tradicional de la ley estatal. [123] Los tribunales posteriores han limitado ligeramente a Erie , para crear algunas situaciones en las que los tribunales federales de los Estados Unidos pueden crear normas federales de derecho consuetudinario sin autoridad estatutaria expresa, por ejemplo, cuando una norma federal de decisión es necesaria para proteger intereses exclusivamente federales. como asuntos exteriores o instrumentos financieros emitidos por el gobierno federal. [b] Excepto en cuestiones constitucionales y algunas cuestiones de procedimiento, el Congreso es libre de anular legislativamente el derecho consuetudinario de los tribunales federales. [124]
En Swift , la Corte Suprema de los Estados Unidos había sostenido que los tribunales federales que conocían casos presentados bajo su jurisdicción de diversidad (lo que les permitía conocer casos entre partes de diferentes estados) tenían que aplicar la ley estatutaria de los estados, pero no el derecho común desarrollado por los estados. tribunales. En cambio, la Corte Suprema permitió a los tribunales federales crear su propio derecho consuetudinario basado en principios generales del derecho. Erie anuló Swift contra Tyson y, en cambio, sostuvo que los tribunales federales que ejercían jurisdicción sobre diversidad tenían que utilizar la misma ley sustantiva que los tribunales de los estados en los que estaban ubicados. Como lo expresó el Tribunal de Erie , no existe un "derecho consuetudinario federal general".
Después de 1938, los tribunales federales que deciden cuestiones que surgen bajo la ley estatal deben remitir a los tribunales estatales las interpretaciones de los estatutos estatales, o razonar lo que dictaminaría el tribunal más alto de un estado si se le presentara el asunto, o certificar la cuestión ante el tribunal más alto del estado. para resolución. [c] Fuera de la jurisdicción de diversidad y cuando no existe un estatuto federal, [d] los tribunales federales posteriores a Erie han seguido creando causas de acción. [126] El juez Lewis Powell se opuso firmemente a esta práctica en una influyente disidencia en el caso Cannon contra la Universidad de Chicago . [45]
La mayoría de las agencias del poder ejecutivo del gobierno federal de los Estados Unidos tienen cierta autoridad judicial. En mayor o menor medida, las agencias respetan su propio precedente para garantizar resultados consistentes. La toma de decisiones de la agencia se rige por la Ley de Procedimiento Administrativo de 1946.
Por ejemplo, la Junta Nacional de Relaciones Laborales emite relativamente pocas regulaciones , pero en cambio promulga la mayoría de sus normas sustantivas a través del derecho consuetudinario (connotación 1).
Las leyes de India, Pakistán y Bangladesh se basan en gran medida en el derecho consuetudinario inglés debido al largo período de influencia colonial británica durante el período del Raj británico .
La antigua India representaba una tradición jurídica distinta y tenía una escuela históricamente independiente de teoría y práctica jurídica. El Arthashastra , que data del año 400 a. C. y el Manusmriti , del año 100 d. C., fueron tratados influyentes en la India, textos que se consideraban guías jurídicas autorizadas. [127] La filosofía central de Manu era la tolerancia y el pluralismo , y fue citada en todo el sudeste asiático . [128] A principios de este período, que finalmente culminó con la creación del Imperio Gupta , las relaciones con las antiguas Grecia y Roma no fueron infrecuentes. La aparición de instituciones fundamentales similares de derecho internacional en diversas partes del mundo demuestra que son inherentes a la sociedad internacional, independientemente de su cultura y tradición. [129] Las relaciones interestatales en el período preislámico dieron lugar a reglas claras de guerra de alto nivel humanitario, en reglas de neutralidad, de derecho de tratados, de derecho consuetudinario plasmadas en cartas religiosas, a cambio de embajadas de un Carácter temporal o semipermanente. [130]
Cuando la India pasó a formar parte del Imperio Británico , hubo una ruptura en la tradición y las leyes hindú e islámica fueron suplantadas por el derecho consuetudinario. [131] Después de la fallida rebelión contra los británicos en 1857, el Parlamento británico tomó el control de la India de manos de la Compañía Británica de las Indias Orientales , y la India británica quedó bajo el dominio directo de la Corona . El Parlamento británico aprobó la Ley del Gobierno de la India de 1858 a tal efecto, que estableció la estructura del gobierno británico en la India. [132] Estableció en Gran Bretaña la oficina del Secretario de Estado para la India a través de la cual el Parlamento ejercería su gobierno, junto con un Consejo de la India para ayudarlo. También estableció la oficina del Gobernador General de la India junto con un Consejo Ejecutivo en la India, que estaba formado por altos funcionarios del gobierno británico. Como resultado, el actual sistema judicial del país deriva en gran medida del sistema británico y tiene poca correlación con las instituciones de la era prebritánica. [133] [ se necesita verificación ]
Después de la partición, la India conservó su sistema de derecho consuetudinario. [134] Gran parte de la legislación india contemporánea muestra una importante influencia europea y estadounidense. La legislación introducida por primera vez por los británicos todavía está vigente en una forma modificada. Durante la redacción de la Constitución india , se sintetizaron leyes de Irlanda, Estados Unidos, Gran Bretaña y Francia para producir un conjunto refinado de leyes indias. Las leyes indias también se adhieren a las directrices de las Naciones Unidas sobre derechos humanos y derecho ambiental . Ciertas leyes comerciales internacionales , como las de propiedad intelectual , también se aplican en la India.
Después de la partición, Pakistán conservó su sistema de derecho consuetudinario. [135]
Después de la partición, Bangladesh conservó su sistema de derecho consuetudinario.
Canadá tiene sistemas legales federales y provinciales separados. [136]
Cada provincia y territorio se considera una jurisdicción separada con respecto a la jurisprudencia. Cada uno tiene su propio derecho procesal en materia civil, tribunales provinciales creados estatutariamente y tribunales superiores de primera instancia con competencia inherente que culmina en la Corte de Apelaciones de la provincia. Estos Tribunales de Apelación están entonces sujetos al Tribunal Supremo de Canadá en términos de apelación de sus decisiones.
Todas menos una de las provincias de Canadá utilizan un sistema de derecho consuetudinario para asuntos civiles (con la excepción de Quebec , que utiliza un sistema de derecho civil de herencia francesa para cuestiones que surgen dentro de la jurisdicción provincial, como la propiedad y los contratos).
Los tribunales federales canadienses operan bajo un sistema separado en todo Canadá y se ocupan de una gama más limitada de temas que los tribunales superiores de cada provincia y territorio. Solo conocen casos sobre temas que les asignan los estatutos federales, como inmigración, propiedad intelectual, revisión judicial de decisiones del gobierno federal y almirantazgo. El Tribunal Federal de Apelaciones es el tribunal de apelaciones de los tribunales federales y conoce casos en varias ciudades; a diferencia de los Estados Unidos, el Tribunal Federal de Apelaciones de Canadá no está dividido en circuitos de apelación. [137]
Los estatutos federales canadienses deben utilizar la terminología tanto del derecho consuetudinario como del derecho civil para asuntos civiles; esto se conoce como bijuralismo legislativo. [138]
El derecho penal es uniforme en todo Canadá. Se basa en el Código Penal federal, que, además del fondo, también detalla el derecho procesal. La administración de justicia es competencia de las provincias. El derecho penal canadiense utiliza un sistema de derecho consuetudinario sin importar en qué provincia proceda el caso.
El sistema legal de Nicaragua es también una mezcla del Common Law inglés y el Civil Law. Esta situación se produjo gracias a la influencia de la administración británica de la mitad oriental de la Costa de los Mosquitos desde mediados del siglo XVII hasta aproximadamente 1894, el período de William Walker desde aproximadamente 1855 hasta 1857, las intervenciones/ocupaciones estadounidenses durante el período de 1909 a 1933, la influencia de las instituciones estadounidenses durante los gobiernos de la familia Somoza (1933 a 1979) y la considerable importación entre 1979 y el presente de la cultura y las instituciones estadounidenses. [139] [140]
Israel no tiene una constitución formal escrita . Sus principios básicos son heredados del derecho del Mandato Británico de Palestina y, por lo tanto, se parecen a los del derecho británico y estadounidense, a saber: el papel de los tribunales en la creación del cuerpo de leyes y la autoridad de la corte suprema [141] para revisar y si necesario revocar decisiones legislativas y ejecutivas, así como emplear el sistema acusatorio. Sin embargo, como Israel no tiene una constitución escrita, las leyes básicas pueden cambiarse con 61 de los 120 votos del parlamento. [142] Una de las razones principales por las que la constitución israelí sigue sin estar escrita es el temor de cualquier partido que ocupe el poder de que la creación de una constitución escrita, combinada con elementos del derecho consuetudinario, limitaría severamente los poderes de la Knesset (que, siguiendo la doctrina de soberanía parlamentaria , tiene un poder casi ilimitado).
El derecho consuetudinario holandés romano es un sistema de derecho bijurídico o mixto similar al sistema de derecho consuetudinario de Escocia y Luisiana. Las jurisdicciones de derecho consuetudinario holandés romano incluyen Sudáfrica , Botswana , Lesoto , Namibia , Suazilandia , Sri Lanka y Zimbabwe . Muchas de estas jurisdicciones reconocen el derecho consuetudinario y en algunas, como Sudáfrica, la Constitución exige que el derecho consuetudinario se desarrolle de conformidad con la Declaración de Derechos. El derecho consuetudinario holandés romano es un desarrollo del derecho holandés romano por parte de los tribunales de las jurisdicciones del derecho consuetudinario holandés romano. Durante las guerras napoleónicas el Reino de los Países Bajos adoptó el código civil francés en 1809, sin embargo las colonias holandesas en el Cabo de Buena Esperanza y Sri Lanka, entonces llamada Ceilán, fueron ocupadas por los británicos para impedir que fueran utilizadas como bases por la Armada francesa. El sistema fue desarrollado por los tribunales y se extendió con la expansión de las colonias británicas en el sur de África. El derecho consuetudinario holandés romano se basa en principios jurídicos establecidos en fuentes del derecho romano como los Institutos y el Digest de Justiniano, y también en los escritos de juristas holandeses del siglo XVII como Grocio y Voet . En la práctica, la mayoría de las decisiones se basan en precedentes recientes.
Ghana sigue la tradición del derecho consuetudinario inglés [143] que fue heredada de los británicos durante su colonización. En consecuencia, las leyes de Ghana son, en su mayor parte, una versión modificada de la ley importada que se adapta continuamente a las cambiantes realidades socioeconómicas y políticas del país. [144] El vínculo de 1844 [145] marcó el período en el que el pueblo de Ghana (entonces Gold Coast) cedió su independencia a los británicos [146] y otorgó a los británicos autoridad judicial. Más tarde, la Ordenanza de la Corte Suprema de 1876 introdujo formalmente la ley británica, ya fuera el derecho consuetudinario o el derecho estatutario, en Gold Coast. [147] El artículo 14 [148] de la Ordenanza formalizó la aplicación de la tradición del common law en el país.
Ghana, después de su independencia, no eliminó el sistema de derecho consuetudinario heredado de los británicos, y hoy ha sido consagrado en la Constitución del país de 1992. El capítulo cuatro de la Constitución de Ghana, titulado "Las leyes de Ghana", tiene en el artículo 11 (1) la lista de leyes aplicables en el estado. Esto comprende (a) la Constitución; (b) leyes dictadas por el Parlamento establecido por la Constitución o bajo su autoridad; (c) cualesquiera Órdenes, Normas y Reglamentos emitidos por cualquier persona o autoridad en virtud de un poder conferido por la Constitución; (d) la ley vigente; y (e) el derecho común. [149] Así, la Constitución actual de Ghana, como las anteriores, adoptó el derecho consuetudinario inglés al consolidarlo en sus disposiciones. La doctrina de la precedencia judicial, que se basa en el principio de stare decisis , tal como se aplica en Inglaterra y otros países de derecho consuetudinario puro, también se aplica en Ghana.
Edward Coke , Lord Presidente del Tribunal Supremo de la Corte Inglesa de Apelaciones Comunes del siglo XVII y miembro del Parlamento (MP), escribió varios textos legales que recogieron e integraron siglos de jurisprudencia. Los abogados tanto de Inglaterra como de Estados Unidos aprendieron derecho a través de sus Institutos e Informes hasta finales del siglo XVIII. Sus obras todavía son citadas por tribunales de derecho consuetudinario de todo el mundo.
El siguiente tratado histórico definitivo sobre el derecho consuetudinario son Comentarios sobre las leyes de Inglaterra , escrito por Sir William Blackstone y publicado por primera vez en 1765-1769. Desde 1979, está disponible una edición facsímil de esa primera edición en cuatro volúmenes encuadernados en papel. Hoy en día ha sido reemplazada en la parte inglesa del Reino Unido por las Leyes de Inglaterra de Halsbury , que cubren tanto el derecho inglés común como el legal.
Mientras todavía estaba en la Corte Judicial Suprema de Massachusetts , y antes de ser nombrado miembro de la Corte Suprema de los Estados Unidos , el juez Oliver Wendell Holmes Jr. publicó un breve volumen llamado The Common Law , que sigue siendo un clásico en este campo. A diferencia de Blackstone y los Restatements, el libro de Holmes sólo analiza brevemente qué es la ley ; más bien, Holmes describe el proceso del derecho consuetudinario . El libro The Nature and Sources of the Law, del profesor de derecho John Chipman Gray , un examen y estudio del derecho consuetudinario, todavía se lee comúnmente en las facultades de derecho de Estados Unidos .
En Estados Unidos, las Restatements de diversas áreas temáticas (Contratos, Agravios, Sentencias, etc.), editadas por el American Law Institute , recogen el derecho consuetudinario de la materia. Los tribunales y abogados estadounidenses suelen citar las reformulaciones de ALI para proposiciones de derecho consuetudinario no codificado, y se las considera una autoridad muy persuasiva, justo por debajo de las decisiones precedentes vinculantes. El Corpus Juris Secundum es una enciclopedia cuyo contenido principal es un compendio del derecho común y sus variaciones a lo largo de las distintas jurisdicciones estatales.
El derecho consuetudinario escocés cubre asuntos que incluyen el asesinato y el robo, y tiene fuentes en la costumbre, escritos legales y decisiones judiciales anteriores. Los escritos jurídicos utilizados se denominan Textos Institucionales y proceden en su mayoría de los siglos XVII, XVIII y XIX. Los ejemplos incluyen Craig, Jus Feudale (1655) y Stair, The Institutions of the Law of Scotland (1681).
En el uso moderno, el derecho consuetudinario se contrasta con otros términos. Primero, al denotar el cuerpo de leyes elaboradas por jueces basadas en las desarrolladas en Inglaterra... [Tal vez más comúnmente dentro de las jurisdicciones angloamericanas, el derecho consuetudinario se contrasta con el derecho estatutario ...
1. El cuerpo jurídico derivado de decisiones judiciales, más que de leyes o constituciones;
[sinónimo] JURISPRUDENCIA [contraste con] DERECHO ESTATUTARIO.
2. El cuerpo de leyes basado en el sistema legal inglés, a diferencia de un
sistema de derecho civil
;
el sistema general angloamericano de conceptos jurídicos, junto con las técnicas para aplicarlos, que forman la base del derecho en las jurisdicciones donde se aplica el sistema...
Los juristas comparados contrastan el "derecho consuetudinario" con el derecho civil.
4. El cuerpo de leyes derivado de los tribunales de justicia a diferencia de los que se reúnen en equidad.
En segundo lugar, con el desarrollo de la equidad y de los derechos y recursos equitativos, el derecho consuetudinario y los tribunales, procedimientos, derechos y recursos equitativos, etc., se contrastan con frecuencia, y en este sentido el derecho consuetudinario se distingue de la equidad.
Por lo tanto, las autoridades de lo que es derecho consuetudinario pueden citarse tanto como las de cualquier parte de la Lex Scripta, y no hay mejor ejemplo de la necesidad de exigir a los jueces y escritores una declaración de sus autoridades que el presente;
donde los detectamos tratando de hacer leyes donde no las encontraron, y de someternos de un solo golpe a todo un sistema, ninguna partícula del cual tiene su fundamento en el derecho común.
Porque sabemos que el derecho consuetudinario es el sistema de derecho que fue introducido por los sajones al establecerse en Inglaterra, y modificado de vez en cuando por la autoridad legislativa adecuada desde ese momento hasta la fecha de la Carta Magna, que pone fin al período del derecho consuetudinario, o lex non scripta, y comienza el de la ley estatutaria, o Lex Scripta.
Este asentamiento tuvo lugar a mediados del siglo V.
Pero el cristianismo no se introdujo hasta el siglo VII;
la conversión del primer rey cristiano de la Heptarquía tuvo lugar alrededor del año 598, y la del último alrededor del 686. Aquí, entonces, hubo un espacio de doscientos años, durante el cual existió el derecho común y el cristianismo no. Parte de ello.
Me alegró encontrar en su libro una contradicción formal, extensa, de la usurpación judicial de los poderes legislativos;
por eso los jueces han usurpado en sus repetidas decisiones, que el cristianismo es parte del derecho común.
La prueba de lo contrario que usted ha aducido es incontrovertible;
a saber, que el derecho consuetudinario existía mientras los anglosajones eran todavía paganos, en una época en la que nunca habían oído pronunciar el nombre de Cristo, ni sabían que tal carácter alguna vez había existido.
el common law comprende el conjunto de aquellos principios y reglas de acción... que derivan su autoridad únicamente de usos y costumbres de antigüedad inmemorial, o de las sentencias y decretos de los tribunales que reconocen, afirman y hacen cumplir tales usos y costumbres. ;
y, en este sentido, particularmente la antigua ley no escrita de Inglaterra
Existe un antiguo principio jurídico de que todo derecho tiene un remedio, que proviene de una época en la que las leyes a menudo hacían poco más que identificar un daño jurídico, dejando que el derecho consuetudinario proporcionara un remedio.
Pero los tribunales ampliaron este enfoque para inferir una causa de acción privada incluso cuando el estatuto ya establecía remedios específicos (a menudo administrativos).
Recientemente, la Corte se ha retirado de una inferencia amplia de remedios privados, adoptando primero una
prueba de cuatro partes
que imponía algunos límites a la inferencia de una causa de acción privada, y luego pasando a la prueba de intención legislativa... El juez Lewis Powell lo expresó de manera muy directa en su disidencia en
Cannon contra la Universidad de Chicago
, donde afirmó que el poder judicial del Artículo III no incluía el poder de implicar causas de acción privadas a partir de estatutos silenciosos.
El objeto de la interpretación genuina es descubrir la regla que el legislador pretendía establecer;
descubrir la intención con la que el legislador hizo la regla, o el sentido que le dio a las palabras en las que se expresa la regla... el objeto de la interpretación espuria es hacer, deshacer o rehacer, y no simplemente descubrir ...es esencialmente un proceso legislativo, no judicial, hecho necesario en los períodos formativos por la escasez de principios, la debilidad de la legislación y la rigidez de las reglas características del derecho arcaico.
Mientras la ley se considere sagrada o, por cualquier motivo, incapaz de ser alterada, tal proceso es necesario para el crecimiento, pero, al sobrevivir en períodos de legislación, se convierte en una fuente de confusión.
India, al ser un país de derecho consuetudinario, deriva la mayor parte de su marco judicial moderno del sistema legal británico.
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