En los Estados Unidos, la ley antimonopolio es una colección de leyes, en su mayoría federales , que regulan la conducta y la organización de las empresas con el fin de promover la competencia y evitar monopolios injustificados . Las tres principales leyes antimonopolio de los Estados Unidos son la Ley Sherman de 1890 , la Ley Clayton de 1914 y la Ley de la Comisión Federal de Comercio de 1914. Estas leyes cumplen tres funciones principales. En primer lugar, la Sección 1 de la Ley Sherman prohíbe la fijación de precios y el funcionamiento de cárteles , y prohíbe otras prácticas colusorias que restrinjan irrazonablemente el comercio. En segundo lugar, la Sección 7 de la Ley Clayton restringe las fusiones y adquisiciones de organizaciones que puedan reducir sustancialmente la competencia o tender a crear un monopolio. En tercer lugar, la Sección 2 de la Ley Sherman prohíbe la monopolización. [2]
Las leyes antimonopolio federales prevén la aplicación de las leyes tanto en el ámbito civil como penal. La aplicación de las leyes antimonopolio en el ámbito civil se lleva a cabo a través de demandas interpuestas por la Comisión Federal de Comercio , la División Antimonopolio del Departamento de Justicia de los Estados Unidos y las partes privadas que se han visto perjudicadas por una infracción de las leyes antimonopolio. La aplicación de las leyes antimonopolio en el ámbito penal está a cargo únicamente de la División Antimonopolio del Departamento de Justicia. Además, los gobiernos estatales de los Estados Unidos también pueden aplicar sus propias leyes antimonopolio, que en su mayoría reflejan las leyes antimonopolio federales, en lo que respecta al comercio que se produce únicamente dentro de las fronteras de su propio estado.
El alcance de las leyes antimonopolio y el grado en que deberían interferir en la libertad de una empresa para llevar a cabo sus negocios o para proteger a las pequeñas empresas, las comunidades y los consumidores son temas muy debatidos. Algunos economistas sostienen que las leyes antimonopolio en realidad impiden la competencia [3] y pueden disuadir a las empresas de realizar actividades que serían beneficiosas para la sociedad [4] . Una opinión sugiere que las leyes antimonopolio deberían centrarse únicamente en los beneficios para los consumidores y la eficiencia general, mientras que una amplia gama de teorías jurídicas y económicas consideran que el papel de las leyes antimonopolio también consiste en controlar el poder económico en beneficio del interés público [5] . Las encuestas realizadas a miembros de la Asociación Económica Estadounidense desde la década de 1970 han demostrado que los economistas profesionales generalmente están de acuerdo con la afirmación: "Las leyes antimonopolio deben aplicarse con vigor". [lista 1]
En Estados Unidos y Canadá , y en menor medida en la Unión Europea , la ley moderna que rige los monopolios y la competencia económica todavía se conoce con su nombre original, "ley antimonopolio". Sin embargo, en la mayoría de los demás países, ahora se llama " ley de competencia " o "ley antimonopolio". El término "antimonopolio" proviene de la práctica de los industriales estadounidenses de finales del siglo XIX de utilizar fideicomisos (acuerdos legales en los que se le da a alguien la propiedad de una propiedad para que la mantenga únicamente en beneficio de otro) para consolidar empresas separadas en grandes conglomerados. [11] Estos " fideicomisos corporativos " se extinguieron a principios del siglo XX cuando los estados de EE. UU. comenzaron a aprobar leyes que facilitaban la creación de nuevas corporaciones .
La ley antimonopolio estadounidense se creó formalmente en 1890 con la aprobación por parte del Congreso de los Estados Unidos de la Ley Antimonopolio Sherman . [a] Utilizando un lenguaje amplio "sin igual en su generalidad", la Ley Sherman prohibió la "monopoliz[ación]" y "todo contrato, combinación... o conspiración para restringir el comercio". [13]
Se declara ilegal todo contrato, asociación en forma de fideicomiso o de otro tipo, o conspiración, que restrinja el comercio entre los diversos Estados o con naciones extranjeras. Toda persona que celebre un contrato o participe en una asociación o conspiración declarada ilegal por la presente será considerada culpable de un delito grave .
— Ley Sherman, Sección 1 ( 15 USC § 1).
Toda persona que monopolice o intente monopolizar, o se combine o conspire con cualquier otra persona o personas para monopolizar cualquier parte del comercio entre los diversos Estados o con naciones extranjeras, será considerada culpable de un delito grave.
— Ley Sherman, Sección 2 ( 15 USC § 2).
Los tribunales rápidamente comenzaron a luchar con la redacción amplia y vaga de la Ley Sherman, reconociendo que interpretarla literalmente podría hacer que incluso las asociaciones comerciales simples, como las sociedades, fueran ilegales. [14] Los jueces federales comenzaron a tratar de desarrollar principios legales para distinguir entre restricciones comerciales "desnudas" entre rivales que suprimían la competencia y otras restricciones que eran sólo "auxiliares" a otros acuerdos de cooperación que promovían la competencia. [14]
La Ley Sherman le dio al Departamento de Justicia de los Estados Unidos la autoridad para hacerla cumplir, pero los presidentes y fiscales generales de los Estados Unidos en el poder durante la década de 1890 y principios de la de 1900 mostraron relativamente poco interés en hacerlo. [15] Con poco interés en hacer cumplir la Ley Sherman y los tribunales interpretándola de manera relativamente estricta, una ola de grandes fusiones industriales arrasó los Estados Unidos a fines de la década de 1890 y principios de la de 1900. [15] El auge de la Era Progresista impulsó a los funcionarios públicos a aumentar la aplicación de las leyes antimonopolio. El Departamento de Justicia demandó a 45 empresas bajo la Ley Sherman durante la presidencia de Theodore Roosevelt (1901-09) y a 90 empresas durante la presidencia de William Howard Taft (1909-13).
En 1911, la Corte Suprema de Estados Unidos reformuló la ley antimonopolio de ese país como una "regla de razón" en su histórica decisión Standard Oil Co. of New Jersey v. United States . [15] En el juicio, el Departamento de Justicia había argumentado con éxito que el conglomerado petrolero estadounidense Standard Oil había violado la Ley Sherman al utilizar amenazas económicas contra competidores y acuerdos secretos de reembolso con los ferrocarriles para construir un monopolio en la industria de refinación de petróleo . En apelación, la Corte Suprema confirmó el veredicto del tribunal de primera instancia y dictaminó que la alta participación de mercado de Standard Oil era prueba de su poder monopólico, ordenándole dividirse en 34 empresas separadas. Pero la Corte también sostuvo que el lenguaje de la Ley Sherman que prohibía "toda" restricción comercial en realidad solo prohibía restricciones "irrazonables" al comercio. [15] El Tribunal dictaminó que las disposiciones de la Ley Sherman debían interpretarse como una "regla de razón" según la cual la legalidad de la mayoría de las prácticas comerciales se evaluaría caso por caso según sus impactos competitivos, siendo sólo la conducta más atroz ilegal per se . [15]
En ese momento, muchos observadores creyeron que la decisión de la Corte Suprema en Standard Oil representaba un esfuerzo continuo de los jueces federales conservadores para "suavizar" las aún nuevas leyes antimonopolio y limitar su alcance. [16] El Congreso reaccionó en 1914 aprobando dos nuevas leyes: la Ley Antimonopolio Clayton , que prohibía el uso de fusiones y adquisiciones para lograr monopolios y creó una exención de la ley antimonopolio para la negociación colectiva ; y la Ley de la Comisión Federal de Comercio , que creó la Comisión Federal de Comercio de los Estados Unidos (FTC) como una agencia independiente que ha compartido jurisdicción con el Departamento de Justicia sobre la aplicación de las leyes antimonopolio civiles federales y tiene el poder de prohibir "métodos desleales de competencia". [16]
A pesar de la aprobación de la Ley Clayton y la Ley FTC, la aplicación de las leyes antimonopolio en Estados Unidos no fue agresiva entre mediados de la década de 1910 y la década de 1930. [16] Basándose en su experiencia con la Junta de Industrias Bélicas durante la Primera Guerra Mundial , muchos economistas, funcionarios gubernamentales y líderes empresariales estadounidenses adoptaron la visión asociacionista de que la estrecha colaboración entre líderes empresariales y funcionarios gubernamentales podría guiar eficazmente la economía. [16] Algunos estadounidenses abandonaron por completo la fe en la competencia del libre mercado después del desplome de Wall Street de 1929. [ 17] Los defensores de estos puntos de vista defendieron la aprobación de la Ley de Recuperación Industrial Nacional de 1933 y los experimentos de planificación económica centralizada durante las primeras etapas del New Deal . [18]
Las decisiones de la Corte Suprema en casos antimonopolio durante este período reflejaron estos puntos de vista, y la Corte tuvo una actitud "en gran medida tolerante" hacia la colusión y la cooperación entre competidores. [18] Un ejemplo destacado fue la decisión de 1918 Chicago Board of Trade v. United States , en la que la Corte dictaminó que una norma de la Chicago Board of Trade que prohibía a los corredores de materias primas comprar o vender granos a plazo después del cierre de operaciones a las 2:00 p. m. todos los días a cualquier precio que no fuera el precio de cierre de ese día no violaba la Ley Sherman. [18] La Corte dijo que, aunque la norma era una restricción al comercio, un examen exhaustivo de los propósitos y efectos de la norma mostraba que "simplemente regula, y tal vez por lo tanto promueve la competencia". [19]
A mediados de la década de 1930, la confianza en los modelos de planificación económica centralizada estatista que habían sido populares en los primeros años de la era del New Deal comenzó a menguar. [20] A instancias de economistas como Frank Knight y Henry C. Simons , los asesores económicos del presidente Franklin D. Roosevelt comenzaron a persuadirlo de que la competencia de libre mercado era la clave para la recuperación de la Gran Depresión . [20] Simons, en particular, abogó por una aplicación sólida de las leyes antimonopolio para "desconcentrar" las industrias estadounidenses y promover la competencia. En respuesta, Roosevelt nombró a abogados "antimonopolio" como Thurman Arnold para que trabajaran en la División Antimonopolio del Departamento de Justicia , que se había establecido en 1919. [20]
Este cambio intelectual influyó en los tribunales estadounidenses para que abandonaran su aceptación de la cooperación sectorial entre empresas. En su lugar, la jurisprudencia antimonopolio estadounidense comenzó a seguir reglas "estructuralistas" estrictas que se centraban en las estructuras de los mercados y sus niveles de concentración . [21] Los jueces generalmente daban poco crédito a los intentos de las empresas demandadas de justificar su conducta utilizando eficiencias económicas , incluso cuando estaban respaldadas por datos y análisis económicos. [22] En su decisión de 1940 United States v. Socony-Vacuum Oil Co. , la Corte Suprema se negó a aplicar la regla de la razón a un acuerdo entre refinerías de petróleo para comprar el excedente de gasolina de empresas refinadoras independientes. Decidió que los acuerdos de fijación de precios entre empresas competidoras eran ilegales per se según la sección 1 de la Ley Sherman y serían tratados como delitos incluso si las empresas afirmaban que simplemente estaban recreando esquemas de planificación gubernamentales anteriores. [23] La Corte comenzó a aplicar la ilegalidad per se a otras prácticas comerciales como la vinculación , los boicots grupales , los acuerdos de asignación de mercado, los acuerdos de territorio exclusivo para las ventas y las restricciones verticales que limitan a los minoristas a áreas geográficas. [23] Los tribunales también se mostraron más dispuestos a encontrar que las prácticas comerciales de las empresas dominantes constituían una monopolización ilegal según la sección 2 de la Ley Sherman. [23]
Los tribunales estadounidenses fueron incluso más estrictos al escuchar impugnaciones de fusiones bajo la Ley Clayton durante esta era, debido en parte a la aprobación por parte del Congreso de la Ley Celler-Kefauver de 1950 , que prohibía la consolidación de acciones o activos de empresas incluso en situaciones que no produjeran dominio del mercado. [22] Por ejemplo, en su decisión de 1962 Brown Shoe Co. v. United States , [24] la Corte Suprema dictaminó que una fusión propuesta era ilegal aunque la empresa resultante hubiera controlado solo el cinco por ciento del mercado relevante. [22] En una línea ahora famosa de su disidencia en la decisión de 1966 United States v. Von's Grocery Co. , el juez de la Corte Suprema Potter Stewart señaló: "La única coherencia que puedo encontrar [en la ley de fusiones de EE. UU.] es que en litigios bajo [la Ley Clayton], el Gobierno siempre gana". [25]
La interpretación "estructuralista" de la ley antimonopolio estadounidense comenzó a perder popularidad a principios de la década de 1970 ante las duras críticas de los economistas y los académicos legales de la Universidad de Chicago . [26] Los académicos de la escuela de economía de Chicago habían abogado durante mucho tiempo por reducir la regulación de precios y limitar las barreras de entrada . Los economistas más nuevos de Chicago, como Aaron Director, habían comenzado a argumentar que existían explicaciones de eficiencia económica para algunas prácticas que habían sido condenadas bajo la interpretación estructuralista de las Leyes Sherman y Clayton. [27] Gran parte de su análisis económico involucraba la teoría de juegos , que mostraba que algunas conductas que se habían considerado uniformemente anticompetitivas, como la expansión preventiva de la capacidad, podían ser pro o anticompetitivas según las circunstancias. [28]
Los escritos del profesor de la Facultad de Derecho de Yale Robert Bork y de los profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chicago Richard Posner y Frank Easterbrook , quienes luego se convirtieron en destacados jueces de apelaciones federales, tradujeron los avances analíticos de los economistas de Chicago en principios legales que los jueces podían aplicar fácilmente. [29] Señalando que el análisis económico mostraba que algunas prácticas previamente condenadas eran en realidad procompetitivas y tenían beneficios económicos que superaban sus peligros, argumentaron que muchas reglas antimonopolio per se de ilegalidad eran injustificadas y deberían ser reemplazadas por la regla de la razón. [29] Los jueces aceptaron cada vez más sus ideas desde mediados de la década de 1970 en adelante, motivados en parte por el dominio económico decreciente de los Estados Unidos en medio de la recesión de 1973-1975 y la creciente competencia de los países del este de Asia y Europa. [29]
El "acontecimiento crucial" de este cambio fue la decisión de la Corte Suprema de 1977 en el caso Continental Television, Inc. v. GTE Sylvania, Inc. [ 29] En una decisión que citó de manera destacada los estudios de la escuela de economía de Chicago, la Corte de GTE Sylvania dictaminó que las restricciones verticales no relacionadas con el precio en los contratos ya no eran ilegales per se y debían analizarse según la regla de la razón. [29] En general, los fallos antimonopolio de la Corte Suprema durante esta era sobre casos de colusión según la sección 1 de la Ley Sherman reflejaban la tensión entre el enfoque "absolutista" más antiguo y el más reciente de Chicago que respaldaba la regla de la razón y el análisis económico. [29]
Durante esta época, el Departamento de Justicia y la FTC perdieron la mayoría de los casos de monopolio que presentaron en virtud de la sección 2 de la Ley Sherman. Una de las pocas victorias del gobierno en materia de antimonopolio fue el caso Estados Unidos contra AT&T , que condujo a la disolución de Bell Telephone y su monopolio sobre el servicio telefónico estadounidense en 1982. [30] La "reducción" general de la legislación antimonopolio en vista del análisis económico también dio lugar a normas más permisivas para las fusiones. [30] En la decisión de la Corte Suprema de 1974 en el caso Estados Unidos contra General Dynamics Corp. , [31] el gobierno federal perdió un recurso de fusión ante la Corte Suprema por primera vez en más de 25 años. [30]
En 1999, una coalición de 19 estados y el Departamento de Justicia federal demandaron a Microsoft . [32] Un juicio muy publicitado en el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia encontró que Microsoft había presionado a muchas empresas en un intento de evitar la competencia del navegador Netscape . [33] En 2000, el tribunal de primera instancia ordenó a Microsoft dividirse en dos, evitando que tuviera una mala conducta en el futuro. [34] [32] Microsoft apeló ante el Tribunal de Apelaciones de los Estados Unidos para el Circuito de DC , que confirmó en parte y revocó en parte. Además, eliminó al juez del caso por discutir el caso con los medios mientras aún estaba pendiente. [35] Con el caso frente a un nuevo juez, Microsoft y el gobierno llegaron a un acuerdo, y el gobierno abandonó el caso a cambio de que Microsoft aceptara cesar muchas de las prácticas que el gobierno impugnaba. [36]
Se declara ilegal todo contrato , combinación en forma de fideicomiso o de otro tipo, o conspiración, que restrinja el comercio entre los diversos Estados o con naciones extranjeras. Toda persona que celebre un contrato o participe en una combinación o conspiración declarada por la presente como ilegal será considerada culpable de un delito grave y, de ser condenada, será castigada con una multa que no exceda de $100,000,000 si es una corporación , o $1,000,000 si es cualquier otra persona, o con una pena de prisión que no exceda de 10 años, o con ambas penas, a discreción del tribunal.
— Ley Sherman de 1890, artículo 1
Prevenir la colusión y los cárteles que actúan para restringir el comercio es una tarea esencial del derecho antimonopolio. Refleja la idea de que cada empresa tiene el deber de actuar de manera independiente en el mercado y, por lo tanto, obtener sus ganancias únicamente ofreciendo productos de mejor calidad y a mejor precio que sus competidores.
La Ley Sherman §1 prohíbe "[t]odo contrato, combinación en forma de fideicomiso o de otro modo, o conspiración, en restricción del comercio o el comercio". [37] Esto apunta a dos o más empresas distintas que actúan juntas de una manera que perjudica a terceros. No captura las decisiones de una sola empresa, o una sola entidad económica, aunque la forma de una entidad puede ser dos o más personas jurídicas o empresas separadas. En Copperweld Corp. v. Independence Tube Corp. [38] se sostuvo que un acuerdo entre una empresa matriz y una subsidiaria de propiedad absoluta no podía estar sujeto a la ley antimonopolio, porque la decisión se tomó dentro de una sola entidad económica. [39] Esto refleja la opinión de que si la empresa (como entidad económica) no ha adquirido una posición de monopolio , o tiene un poder de mercado significativo , entonces no se produce ningún daño. El mismo razonamiento se ha extendido a las empresas conjuntas , donde los accionistas corporativos toman una decisión a través de una nueva empresa que forman. En el caso Texaco Inc. v. Dagher [40], la Corte Suprema sostuvo por unanimidad que un precio fijado por una empresa conjunta entre Texaco y Shell Oil no se consideraba un acuerdo ilícito. Por lo tanto, la ley establece una "distinción básica entre acción concertada e independiente". [41] La conducta de múltiples empresas tiende a considerarse más probable que tenga un efecto inequívocamente negativo que la conducta de una sola empresa y "se juzga con mayor severidad". [42] En general, la ley identifica cuatro categorías principales de acuerdo. En primer lugar, algunos acuerdos como la fijación de precios o el reparto de mercados son automáticamente ilícitos o ilegales per se . En segundo lugar, debido a que la ley no busca prohibir todo tipo de acuerdo que obstaculice la libertad de contrato , desarrolló una " regla de la razón " en los casos en que una práctica podría restringir el comercio de una manera que se considera positiva o beneficiosa para los consumidores o la sociedad. En tercer lugar, surgen problemas significativos de prueba e identificación de irregularidades cuando las empresas no establecen un contacto manifiesto o simplemente comparten información, pero parecen actuar de manera concertada. La colusión tácita , en particular en mercados concentrados con un pequeño número de competidores u oligopolistas , ha dado lugar a una importante controversia sobre si las autoridades antimonopolio deberían intervenir o no. En cuarto lugar, los acuerdos verticales entre una empresa y un proveedor o comprador "en la parte superior" o " en la parte inferior " plantean inquietudes sobre el ejercicio del poder de mercado , aunque por lo general están sujetos a un estándar más relajado en virtud de la "regla de la razón".
Algunas prácticas son consideradas por los tribunales como tan obviamente perjudiciales que se las clasifica como automáticamente ilegales o ilegales per se . El caso más simple y central de esto es la fijación de precios . Se trata de un acuerdo entre empresas para fijar el precio o la contraprestación de un bien o servicio que compran o venden a otros a un nivel específico. Si el acuerdo es duradero, el término general para estas empresas es cártel . Es irrelevante si las empresas logran o no aumentar sus ganancias, o si juntas alcanzan el nivel de tener poder de mercado como podría hacerlo un monopolio . Tal colusión es ilegal per se .
La manipulación de licitaciones es una forma de fijación de precios y asignación de mercado que implica un acuerdo en el que una de las partes de un grupo de licitantes será designada para ganar la licitación. La asignación geográfica del mercado es un acuerdo entre competidores para no competir dentro de los territorios geográficos de cada uno.
Si una demanda antimonopolio no cae dentro de una categoría ilegal per se , el demandante debe demostrar que la conducta causa daño en "restricción del comercio" según el artículo 1 de la Ley Sherman de acuerdo con "los hechos peculiares del negocio al que se aplica la restricción". [44] Esto significa esencialmente que, a menos que un demandante pueda señalar un precedente claro, al que la situación sea análoga, la prueba de un efecto anticompetitivo es más difícil. La razón de esto es que los tribunales se han esforzado por trazar una línea entre las prácticas que restringen el comercio de una manera "buena" en comparación con una manera "mala". En el primer caso, Estados Unidos v. Trans-Missouri Freight Association , [45] la Corte Suprema encontró que las compañías ferroviarias habían actuado ilegalmente al establecer una organización para fijar los precios de transporte. Los ferrocarriles habían protestado diciendo que su intención era mantener los precios bajos, no altos. El tribunal encontró que esto no era cierto, pero afirmó que no toda "restricción del comercio" en un sentido literal podía ser ilegal. Al igual que en el derecho consuetudinario, la restricción del comercio tenía que ser "irrazonable". En el caso Chicago Board of Trade v. United States, la Corte Suprema consideró que se trataba de una restricción "buena" del comercio. [46] La Junta de Comercio de Chicago tenía una regla que establecía que los comerciantes de materias primas no podían acordar en privado vender o comprar después de la hora de cierre del mercado (y luego finalizar las transacciones cuando abría al día siguiente). La razón por la que la Junta de Comercio tenía esta regla era asegurar que todos los comerciantes tuvieran la misma oportunidad de comerciar a un precio de mercado transparente. Claramente restringía el comercio, pero la Junta de Comercio de Chicago argumentó que esto era beneficioso. El juez Brandeis, al emitir su fallo por unanimidad de la Corte Suprema, sostuvo que la regla era procompetitiva y cumplía con la regla de la razón. No violaba la Ley Sherman §1. Como él lo expresó,
Todo acuerdo relativo al comercio, toda regulación del comercio, restringe. Obligar, restringir, es parte de su esencia misma. La verdadera prueba de legalidad es si la restricción impuesta es tal que simplemente regula y tal vez por ello promueve la competencia o si es tal que puede suprimir o incluso destruir la competencia. Para determinar esa cuestión, el tribunal debe considerar ordinariamente los hechos peculiares del negocio al que se aplica la restricción, su condición antes y después de que se impusiera la restricción, la naturaleza de la restricción y su efecto, real o probable. [47]
Aunque la Ley Sherman de 1890 inicialmente se ocupó, en general, de los cárteles (donde las empresas combinaban sus actividades en detrimento de otras) y los monopolios (donde una empresa era tan grande que podía usar su poder en detrimento de otras por sí sola), se reconoció que esto dejaba un vacío. En lugar de formar un cártel, las empresas podían simplemente fusionarse en una sola entidad. El período entre 1895 y 1904 vio un "gran movimiento de fusiones" a medida que las empresas competidoras se combinaban en corporaciones cada vez más gigantescas . [48] Sin embargo, según una lectura literal de la Ley Sherman, no se podía conceder ningún remedio hasta que ya se hubiera formado un monopolio. La Ley Clayton de 1914 intentó llenar este vacío al otorgar jurisdicción para evitar las fusiones en primer lugar si "reducirían sustancialmente la competencia".
Ninguna persona que se dedique al comercio o a cualquier actividad que afecte al comercio adquirirá, directa o indirectamente, la totalidad o parte de las acciones u otro capital social y ninguna persona sujeta a la jurisdicción de la Comisión Federal de Comercio adquirirá la totalidad o parte de los activos de otra persona que también se dedique al comercio o a cualquier actividad que afecte al comercio, cuando en cualquier línea de comercio o en cualquier actividad que afecte al comercio en cualquier sección del país, el efecto de dicha adquisición pueda ser el de disminuir sustancialmente la competencia o tender a crear un monopolio.
— Ley Clayton, artículo 7 ( 15 USC § 18)
La aplicación dual de las leyes antimonopolio por parte del Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio ha suscitado durante mucho tiempo inquietudes sobre el trato desigual que reciben las fusiones. En respuesta, en septiembre de 2014, el Comité Judicial de la Cámara de Representantes aprobó la Ley de Revisiones Estándar de Fusiones y Adquisiciones a Través de Reglas Iguales ("Ley SMARTER"). [49]
Toda persona que monopolice , o intente monopolizar, o se combine o conspire con cualquier otra persona o personas para monopolizar cualquier parte del comercio entre los diversos Estados o con naciones extranjeras, será considerada culpable de un delito grave y, en caso de ser condenada, será castigada con una multa que no excederá de $100,000,000 si es una corporación, o, si es cualquier otra persona, $1,000,000, o con una pena de prisión que no excederá de 10 años, o con ambas penas mencionadas, a discreción del tribunal.
— Ley Sherman de 1890, §2
El tratamiento que la ley da a los monopolios es potencialmente el más fuerte en el campo del derecho antimonopolio. Los recursos judiciales pueden obligar a las grandes organizaciones a desmembrarse, someterlas a obligaciones positivas , imponer sanciones masivas y/o condenar a prisión a los empleados implicados. Según el §2 de la Ley Sherman de 1890 , toda "persona que monopolice o intente monopolizar... cualquier parte del comercio entre los diversos Estados" comete un delito. [50] Los tribunales han interpretado esto en el sentido de que el monopolio no es ilegal per se , sino sólo si se adquiere mediante una conducta prohibida. [51] Históricamente, cuando ha terminado la capacidad de los recursos judiciales para combatir el poder de mercado , la legislatura de los estados o el gobierno federal han intervenido aún tomando la propiedad pública de una empresa o sometiendo la industria a una regulación sectorial específica (lo que se hace con frecuencia, por ejemplo, en los casos del agua , la educación , la energía o la atención sanitaria ). La ley sobre servicios públicos y administración va significativamente más allá del ámbito del tratamiento de los monopolios en la ley antimonopolio. Cuando las empresas no son de propiedad pública y la reglamentación no excluye la aplicación de la legislación antimonopolio, se deben demostrar dos requisitos para que se cometa el delito de monopolización. En primer lugar, el presunto monopolista debe poseer suficiente poder en un mercado definido con precisión para sus productos o servicios. En segundo lugar, el monopolista debe haber utilizado su poder de una manera prohibida. Las categorías de conducta prohibida no son cerradas y, en teoría, son controvertidas. Históricamente, se ha considerado que incluyen los acuerdos de exclusividad , la discriminación de precios , la negativa a suministrar un servicio esencial , la vinculación de productos y la fijación de precios predatorios .
Será ilegal para cualquier persona que se dedique al comercio, en el curso de dicho comercio, arrendar o hacer una venta o contrato de venta de bienes , artículos, mercancías, maquinaria, suministros u otros productos básicos, ya sean patentados o no, para uso, consumo o reventa dentro de los Estados Unidos o cualquier Territorio de los mismos o el Distrito de Columbia o cualquier posesión insular u otro lugar bajo la jurisdicción de los Estados Unidos, o fijar un precio para los mismos, o descontar o rebajar dicho precio, con la condición , acuerdo o entendimiento de que el arrendatario o comprador de los mismos no usará ni negociará con los bienes, artículos, mercancías, maquinaria, suministros u otros productos básicos de un competidor o competidores del arrendador o vendedor, cuando el efecto de dicho arrendamiento, venta o contrato de venta o dicha condición, acuerdo o entendimiento pueda ser disminuir sustancialmente la competencia o tender a crear un monopolio en cualquier línea de comercio.
— Ley Clayton de 1914, artículo 3
En teoría, la fijación de precios predatorios se produce cuando las grandes empresas con enormes reservas de efectivo y amplias líneas de crédito sofocan la competencia vendiendo sus productos y servicios con pérdidas durante un tiempo, para obligar a sus competidores más pequeños a abandonar el mercado. Sin competencia, quedan libres para consolidar el control de la industria y cobrar los precios que deseen. En este punto, también hay poca motivación para invertir en más investigación tecnológica , ya que no quedan competidores sobre los que obtener una ventaja. Las altas barreras de entrada , como una gran inversión inicial, en particular los denominados costos hundidos , los requisitos en materia de infraestructura y los acuerdos exclusivos con distribuidores, clientes y mayoristas, garantizan que será difícil que nuevos competidores entren en el mercado y que, si alguno lo hace, el fideicomiso tendrá suficiente aviso previo y tiempo para comprar al competidor o emprender su propia investigación y volver a la fijación de precios predatorios durante el tiempo suficiente para obligarlo a abandonar el mercado. Los críticos argumentan que la evidencia empírica muestra que los "precios predatorios" no funcionan en la práctica y que es mejor derrotarlos mediante un mercado verdaderamente libre que mediante leyes antimonopolio (ver Crítica de la teoría de los precios predatorios ).
Las leyes antimonopolio no se aplican, o se modifican, en varias categorías específicas de empresas (incluidos los deportes, los medios de comunicación, los servicios públicos, la atención de la salud , los seguros , los bancos y los mercados financieros ) y para varios tipos de actores (como empleados o consumidores que emprenden acciones colectivas ). [52]
En primer lugar, desde la Ley Clayton de 1914, §6, no se aplican las leyes antimonopolio a los acuerdos entre empleados para formar o actuar en sindicatos . Esta ley se consideró como la "Carta de Derechos" de los trabajadores, ya que establecía que "el trabajo de un ser humano no es una mercancía ni un artículo de comercio". El propósito era asegurar que a los empleados con un poder de negociación desigual no se les impidiera agruparse de la misma manera que sus empleadores podían agruparse en corporaciones , [53] sujetas a las restricciones a las fusiones que establecía la Ley Clayton. Sin embargo, se ha considerado que los trabajadores suficientemente autónomos, como los deportistas profesionales, están comprendidos en las disposiciones antimonopolio. [54]
En segundo lugar, las ligas deportivas profesionales gozan de una serie de exenciones. Las fusiones y los acuerdos conjuntos de ligas profesionales de fútbol, hockey, béisbol y baloncesto están exentos. [55] La Major League Baseball fue considerada ampliamente exenta de la ley antimonopolio en el caso Federal Baseball Club v. National League de la Corte Suprema . [56] El tribunal sostuvo por unanimidad que la organización de la liga de béisbol significaba que no había comercio entre los estados, aunque los equipos viajaran a través de las fronteras estatales para organizar los juegos. Ese viaje era meramente incidental a un negocio que tenía lugar en cada estado. Posteriormente se sostuvo en 1952 en Toolson v. New York Yankees , [57] y luego nuevamente en 1972 en Flood v. Kuhn , [58] que la exención de la liga de béisbol era una "aberración". Sin embargo, el Congreso la había aceptado y la había favorecido, por lo que revocar retroactivamente la exención ya no era un asunto para los tribunales, sino para la legislatura. En Estados Unidos v. International Boxing Club of New York , [59] se sostuvo que, a diferencia del béisbol, el boxeo no estaba exento, y en Radovich v. National Football League (NFL) , [60] el fútbol profesional generalmente está sujeto a leyes antimonopolio. Como resultado de la fusión AFL-NFL , la Liga Nacional de Fútbol también recibió exenciones a cambio de ciertas condiciones, como no competir directamente con el fútbol universitario o de escuela secundaria. [61] Sin embargo, el fallo de la Corte Suprema de 2010 en American Needle Inc. v. NFL caracterizó a la NFL como un "cártel" de 32 empresas independientes sujetas a la ley antimonopolio, no una entidad única.
En tercer lugar, las leyes antimonopolio se modifican cuando se percibe que invaden los medios de comunicación y la libertad de expresión, o no son lo suficientemente fuertes. Los periódicos bajo acuerdos de operación conjunta tienen inmunidad antimonopolio limitada bajo la Ley de Preservación de Periódicos de 1970. [ 62] De manera más general, y en parte debido a las preocupaciones sobre la propiedad cruzada de los medios de comunicación en los Estados Unidos , la regulación de los medios está sujeta a estatutos específicos, principalmente la Ley de Comunicaciones de 1934 y la Ley de Telecomunicaciones de 1996 , bajo la guía de la Comisión Federal de Comunicaciones . La política histórica ha sido utilizar los poderes de licencia del estado sobre las ondas de radio para promover la pluralidad. Las leyes antimonopolio no impiden que las empresas utilicen el sistema legal o el proceso político para intentar reducir la competencia. La mayoría de estas actividades se consideran legales bajo la doctrina Noerr-Pennington . Además, las regulaciones de los estados pueden ser inmunes bajo la doctrina de inmunidad Parker . [63]
En cuarto lugar, el gobierno puede otorgar monopolios en ciertas industrias, como los servicios públicos y la infraestructura, en las que la participación de múltiples actores se considera inviable o impráctica. [64]
En quinto lugar, a los seguros se les permiten exenciones antimonopolio limitadas según lo previsto en la Ley McCarran-Ferguson de 1945. [65]
En sexto lugar, las transacciones de fusiones y adquisiciones en el sector de defensa suelen estar sujetas a un mayor escrutinio antimonopolio por parte del Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio . [66]
Los diversos tribunales de distrito de los Estados Unidos están investidos de jurisdicción para prevenir y restringir las violaciones de las secciones 1 a 7 de este título; y será deber de los diversos fiscales de los Estados Unidos, en sus respectivos distritos, bajo la dirección del Procurador General , instituir procedimientos en equidad para prevenir y restringir tales violaciones. Tales procedimientos podrán realizarse mediante una petición que exponga el caso y solicite que se prohíba o prohíba de otro modo tal violación. Cuando las partes denunciadas hayan sido debidamente notificadas de dicha petición, el tribunal procederá, tan pronto como sea posible, a la audiencia y determinación del caso; y mientras se espera dicha petición y antes del decreto final, el tribunal podrá en cualquier momento dictar una orden de restricción o prohibición temporal que se considere justa en el caso.
— Ley Sherman de 1890, artículo 4
Los recursos por las violaciones de las leyes antimonopolio de los Estados Unidos son tan amplios como cualquier recurso equitativo que un tribunal tenga el poder de otorgar, además de poder imponer sanciones. Cuando las partes privadas han sufrido una pérdida procesable, pueden reclamar una compensación. Según la Ley Sherman de 1890 §7, estas pueden triplicarse, una medida para alentar los litigios privados para hacer cumplir las leyes y actuar como un elemento disuasorio. Los tribunales pueden otorgar sanciones según los §§1 y 2, que se miden de acuerdo con el tamaño de la empresa o el negocio. En su jurisdicción inherente para prevenir violaciones en el futuro, los tribunales han ejercido además el poder de dividir las empresas en partes competidoras bajo diferentes propietarios, aunque este recurso rara vez se ha ejercido (los ejemplos incluyen Standard Oil , Northern Securities Company , American Tobacco Company , AT&T Corporation y, aunque revocada en apelación, Microsoft ). Tres niveles de aplicación provienen del gobierno federal, principalmente a través del Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio, los gobiernos de los estados y las partes privadas. La aplicación pública de las leyes antimonopolio se considera importante, dado el costo, la complejidad y la enorme tarea que supone para las partes privadas iniciar litigios, en particular contra grandes corporaciones.
El gobierno federal, a través de la División Antimonopolio del Departamento de Justicia de los Estados Unidos y de la Comisión Federal de Comercio , puede presentar demandas civiles para hacer cumplir las leyes. El Departamento de Justicia de los Estados Unidos por sí solo puede presentar demandas penales antimonopolio en virtud de las leyes antimonopolio federales. [67] Quizás las acciones de cumplimiento antimonopolio más famosas presentadas por el gobierno federal fueron la disolución del monopolio del servicio telefónico local de AT&T a principios de la década de 1980 [68] y sus acciones contra Microsoft a fines de la década de 1990 .
Además, el gobierno federal también revisa las fusiones potenciales para intentar evitar la concentración del mercado . Como se describe en la Ley de Mejoras Antimonopolio Hart-Scott-Rodino , las empresas más grandes que intenten fusionarse deben notificar primero a la Comisión Federal de Comercio y a la División Antimonopolio del Departamento de Justicia antes de consumar una fusión. [69] Estas agencias luego revisan la fusión propuesta primero definiendo cuál es el mercado y luego determinando la concentración del mercado utilizando el Índice Herfindahl-Hirschman (HHI) y la participación de mercado de cada empresa . [69] El gobierno busca evitar permitir que una empresa desarrolle poder de mercado , que si no se controla podría conducir al poder monopólico. [69]
El Departamento de Justicia de los Estados Unidos y la Comisión Federal de Comercio también se ocupan de las fusiones no declarables para su aplicación. Cabe destacar que entre 2009 y 2013, el 20% de todas las investigaciones de fusiones realizadas por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos involucraron transacciones no declarables. [70]
A pesar de los considerables esfuerzos de la administración Clinton , el gobierno federal intentó ampliar la cooperación antimonopolio con otros países para la detección, el procesamiento y la aplicación mutuos de las leyes. El Congreso de los Estados Unidos aprobó por unanimidad un proyecto de ley ; [71] sin embargo, en 2000 solo se había firmado un tratado [72] con Australia . [73] El 3 de julio de 2017, la Comisión Australiana de Competencia y Consumo anunció que estaba buscando explicaciones de una empresa estadounidense, Apple, en relación con un comportamiento potencialmente anticompetitivo contra un banco australiano en posible relación con Apple Pay . [74] No se sabe si el tratado podría influir en la investigación o el resultado.
En muchos casos, las grandes empresas estadounidenses tienden a abordar las cuestiones antimonopolio extranjeras dentro de la jurisdicción extranjera, de manera autónoma respecto de las leyes estadounidenses, como en el caso Microsoft Corp v Commission y, más recientemente, Google v European Union , donde las empresas fueron multadas severamente. [75] Se han planteado preguntas con respecto a la coherencia de las normas antimonopolio entre jurisdicciones en las que el mismo comportamiento corporativo antimonopolio y un entorno legal antimonopolio similar se procesan en una jurisdicción pero no en otra. [76]
Los fiscales generales estatales pueden presentar demandas para hacer cumplir las leyes antimonopolio estatales y federales.
Se pueden presentar demandas civiles privadas, tanto en tribunales estatales como federales, contra los infractores de las leyes antimonopolio estatales y federales. Las leyes antimonopolio federales, así como la mayoría de las leyes estatales, prevén el triple de daños contra los infractores de las leyes antimonopolio con el fin de fomentar la aplicación de las leyes antimonopolio mediante demandas privadas. Por lo tanto, si se demanda a una empresa por monopolizar un mercado y el jurado concluye que la conducta dio lugar a que a los consumidores se les cobrara un sobrecosto de 200.000 dólares, esa cantidad se triplicará automáticamente, por lo que los consumidores perjudicados recibirán 600.000 dólares. La Corte Suprema de los Estados Unidos resumió por qué el Congreso autorizó las demandas antimonopolio privadas en el caso Hawaii v. Standard Oil Co. of Cal. , 405 US 251, 262 (1972):
Cada violación de las leyes antimonopolio es un golpe al sistema de libre empresa previsto por el Congreso. Este sistema depende de una fuerte competencia para su salud y vigor, y la fuerte competencia depende, a su vez, del cumplimiento de la legislación antimonopolio. Al promulgar estas leyes, el Congreso tenía muchos medios a su disposición para penalizar a los infractores. Podría, por ejemplo, haber exigido a los infractores que indemnizaran a los gobiernos federal, estatales y locales por el daño estimado que causaron a sus respectivas economías las violaciones. Pero no se eligió ese remedio. En cambio, el Congreso optó por permitir que todas las personas presentaran demandas para recuperar tres veces sus daños reales cada vez que sufrieran daños en su negocio o propiedad por una violación de las leyes antimonopolio. Al ofrecer a los posibles litigantes la perspectiva de una recuperación de tres veces el monto de sus daños, el Congreso alentó a estas personas a actuar como "fiscales generales privados".
La Corte Suprema llama a la Ley Antimonopolio Sherman una "carta de libertad", diseñada para proteger la libre empresa en Estados Unidos. [77] Una visión del propósito de la ley, defendida por ejemplo por el juez Douglas, fue que el objetivo no era sólo proteger a los consumidores, sino, al menos igual de importante, prohibir el uso del poder para controlar el mercado. [78]
Tenemos aquí el problema del tamaño. Su lección debería haber quedado grabada a fuego en nuestra memoria por Brandeis. La maldición del tamaño muestra cómo el tamaño puede convertirse en una amenaza, tanto industrial como social. Puede ser una amenaza industrial porque crea grandes desigualdades contra competidores existentes o supuestos. Puede ser una amenaza social... En última instancia, el tamaño en el acero es la medida del poder de un puñado de hombres sobre nuestra economía... La filosofía de la Ley Sherman es que no debería existir... El poder industrial debería estar descentralizado. Debería estar repartido en muchas manos para que las fortunas del pueblo no dependan del capricho, los prejuicios políticos, la estabilidad emocional de unos pocos hombres autoproclamados... Esa es la filosofía y el mandato de la Ley Sherman. Se basa en una teoría de hostilidad a la concentración en manos privadas de un poder tan grande que sólo un gobierno del pueblo debería tenerlo.
— Opinión disidente del juez Douglas en Estados Unidos v. Columbia Steel Co. [78]
En contraposición a esto, existen argumentos de eficiencia que sostienen que la legislación antimonopolio debería modificarse para beneficiar principalmente a los consumidores y no tener ningún otro propósito. El economista de libre mercado Milton Friedman afirma que inicialmente estuvo de acuerdo con los principios subyacentes de las leyes antimonopolio (acabar con los monopolios y oligopolios y promover una mayor competencia), pero que llegó a la conclusión de que hacen más daño que bien. [3] Thomas Sowell sostiene que, incluso si una empresa superior expulsa a un competidor, eso no implica que la competencia haya terminado:
En resumen, la desaparición financiera de un competidor no es lo mismo que deshacerse de la competencia. Los tribunales han reconocido desde hace mucho tiempo la distinción que hacen los economistas entre competencia (un conjunto de condiciones económicas) y competidores existentes, aunque es difícil ver qué diferencia ha tenido eso en las decisiones judiciales. Con demasiada frecuencia, parece que si se ha perjudicado a los competidores, se ha perjudicado a la competencia, en lo que respecta a los jueces. [79]
Alan Greenspan sostiene que la existencia misma de leyes antimonopolio desalienta a los empresarios a realizar algunas actividades que podrían ser socialmente útiles por temor a que sus acciones comerciales sean consideradas ilegales y desmanteladas por el gobierno. En su ensayo titulado Antitrust, dice: "Nadie sabrá nunca qué nuevos productos, procesos, máquinas y fusiones que ahorran costos no llegaron a existir, aniquilados por la Ley Sherman antes de que nacieran. Nadie puede calcular nunca el precio que todos hemos pagado por esa Ley que, al inducir un uso menos efectivo del capital, ha mantenido nuestro nivel de vida más bajo de lo que hubiera sido posible de otra manera". Quienes, como Greenspan, se oponen a las leyes antimonopolio tienden a no apoyar la competencia como un fin en sí misma, sino por sus resultados: precios bajos. Mientras un monopolio no sea un monopolio coercitivo en el que una empresa esté aislada de forma segura de la competencia potencial , se sostiene que la empresa debe mantener los precios bajos para desalentar la aparición de la competencia. Por lo tanto, la acción legal es innecesaria y perjudica injustamente a la empresa y a los consumidores. [4]
Thomas DiLorenzo , un partidario de la Escuela Austriaca de economía, descubrió que los "trusts" de finales del siglo XIX estaban bajando sus precios más rápido que el resto de la economía, y sostiene que no eran monopolistas en absoluto. [80] Ayn Rand , la escritora estadounidense, ofrece un argumento moral contra las leyes antimonopolio. Sostiene que estas leyes, en principio, criminalizan a cualquier persona involucrada en hacer que un negocio sea exitoso y, por lo tanto, son violaciones graves de sus expectativas individuales. [81] Estos defensores del laissez-faire sugieren que solo se debe romper un monopolio coercitivo , es decir, el control persistente y exclusivo de un recurso, bien o servicio vitalmente necesario de tal manera que la comunidad esté a merced del controlador, y donde no haya proveedores del mismo bien o de bienes sustitutos a los que el consumidor pueda recurrir. En un monopolio de este tipo, el monopolista puede tomar decisiones de precios y producción sin tener en cuenta las fuerzas competitivas del mercado y puede restringir la producción para estafar a los consumidores. Los defensores del laissez-faire argumentan que un monopolio de ese tipo sólo puede surgir mediante el uso de coerción física o medios fraudulentos por parte de la corporación o mediante la intervención del gobierno, y que no existe ningún caso de monopolio coercitivo que no sea resultado de políticas gubernamentales.
Los escritos del juez Robert Bork sobre la ley antimonopolio (en particular The Antitrust Paradox ), junto con los de Richard Posner y otros pensadores del derecho y la economía , tuvieron una gran influencia en provocar un cambio en el enfoque de la Corte Suprema de los Estados Unidos sobre las leyes antimonopolio desde la década de 1970, para centrarse únicamente en lo que es mejor para el consumidor en lugar de las prácticas de la empresa. [68]
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