El derecho de la competencia es el campo del derecho que promueve o busca mantener la competencia en el mercado regulando las conductas anticompetitivas de las empresas. [1] [2] La ley de competencia se implementa mediante su aplicación pública y privada. [3] También se la conoce como ley antimonopolio (o simplemente antimonopolio [4] ), ley antimonopolio , [1] y ley de prácticas comerciales ; El acto de impulsar medidas antimonopolio o atacar a empresas monopolísticas (conocidas como fideicomisos ) se conoce comúnmente como antimonopolio . [5]
La historia del derecho de la competencia se remonta al Imperio Romano . Las prácticas comerciales de los comerciantes del mercado, los gremios y los gobiernos siempre han estado sujetas a escrutinio y, en ocasiones, a sanciones severas. Desde el siglo XX, el derecho de la competencia se ha vuelto global. [6] Los dos sistemas de regulación de la competencia más importantes e influyentes son la ley antimonopolio de los Estados Unidos y la ley de competencia de la Unión Europea . Las autoridades de competencia nacionales y regionales de todo el mundo han formado redes internacionales de apoyo y aplicación de la ley.
La ley de competencia moderna ha evolucionado históricamente a nivel nacional para promover y mantener una competencia justa en los mercados principalmente dentro de los límites territoriales de los estados-nación . Las leyes nacionales de competencia generalmente no cubren actividades más allá de las fronteras territoriales a menos que tengan efectos significativos a nivel de Estado-nación. [2] Los países pueden permitir la jurisdicción extraterritorial en casos de competencia basados en la llamada "doctrina de los efectos". [2] [7] La protección de la competencia internacional se rige por acuerdos internacionales de competencia. En 1945, durante las negociaciones que precedieron a la adopción del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) en 1947, se propusieron obligaciones de competencia internacional limitadas dentro de la Carta de una Organización Internacional de Comercio . Estas obligaciones no fueron incluidas en el GATT, pero en 1994, con la conclusión de la Ronda Uruguay de negociaciones multilaterales del GATT, se creó la Organización Mundial del Comercio (OMC). El Acuerdo por el que se establece la OMC incluía una serie de disposiciones limitadas sobre diversas cuestiones de competencia transfronteriza para sectores específicos. [8] La legislación sobre competencia no ha logrado impedir la monopolización de la actividad económica. "La economía global está dominada por un puñado de poderosas corporaciones transnacionales (ETN)... Sólo 737 principales poseedores acumulan el 80% del control sobre el valor de todos... el control de la red está distribuido de manera mucho más desigual que la riqueza. En particular , los actores mejor clasificados tienen un control diez veces mayor de lo que podría esperarse en función de su riqueza... Trabajos recientes han demostrado que cuando una red financiera está muy densamente conectada es propensa al riesgo sistémico. De hecho, mientras que en tiempos buenos la red es aparentemente robusta, en los malos tiempos las empresas entran en problemas simultáneamente. Esta propiedad de vanguardia fue presenciada durante la reciente agitación financiera (2009)..." [ 9]
La ley de competencia, o ley antimonopolio, tiene tres elementos principales:
La sustancia y la práctica del derecho de competencia varían de una jurisdicción a otra. Proteger los intereses de los consumidores ( bienestar del consumidor ) y garantizar que los empresarios tengan la oportunidad de competir en la economía de mercado suelen considerarse objetivos importantes. La ley de competencia está estrechamente relacionada con la ley sobre la desregulación del acceso a los mercados, las ayudas y subsidios estatales, la privatización de activos estatales y el establecimiento de reguladores sectoriales independientes, entre otras políticas del lado de la oferta orientadas al mercado. En las últimas décadas, la ley de competencia ha sido vista como una forma de brindar mejores servicios públicos . [10] Robert Bork argumentó que las leyes de competencia pueden producir efectos adversos cuando reducen la competencia al proteger a competidores ineficientes y cuando los costos de la intervención legal son mayores que los beneficios para los consumidores. [11]
Un ejemplo temprano se promulgó durante la República Romana alrededor del año 50 a.C. [12] Para proteger el comercio de cereales , se impusieron fuertes multas a cualquiera que detuviera directa, deliberada e insidiosamente los barcos de suministro. [13] Bajo Diocleciano en el año 301 d.C., un edicto impuso la pena de muerte a cualquiera que violara un sistema arancelario, por ejemplo comprando, ocultando o inventando la escasez de bienes cotidianos. [13] Más legislación surgió bajo la constitución de Zenón del 483 d.C., que se remonta a las leyes municipales florentinas de 1322 y 1325. [14] Esta preveía la confiscación de propiedades y el destierro de cualquier combinación comercial o acción conjunta de monopolios privados o privados. concedido por el Emperador. Zenón rescindió todos los derechos exclusivos previamente otorgados. [15] Justiniano I introdujo posteriormente legislación para pagar a los funcionarios que administraran los monopolios estatales. [15]
La legislación en Inglaterra para controlar los monopolios y las prácticas restrictivas estaba en vigor mucho antes de la conquista normanda . [15] El Domesday Book registró que el " foresteel " (es decir, anticiparse, la práctica de comprar bienes antes de que lleguen al mercado y luego inflar los precios) era una de las tres confiscaciones que el rey Eduardo el Confesor podía llevar a cabo en Inglaterra. [16] Pero la preocupación por los precios justos también llevó a intentos de regular directamente el mercado. Bajo Enrique III se aprobó una ley en 1266 [17] para fijar los precios del pan y la cerveza en correspondencia con los precios de los cereales fijados por los tribunales . Las penas por infracción incluían amercements , picota y carro . [18] Un estatuto del siglo XIV etiquetaba a los preventivos como "opresores de los pobres y de la comunidad en general y enemigos de todo el país". [19] Bajo el rey Eduardo III, el Estatuto de los Trabajadores de 1349 [20] fijó los salarios de los artífices y trabajadores y decretó que los productos alimenticios debían venderse a precios razonables. Además de las sanciones existentes, el estatuto establecía que los comerciantes que cobran de más deben pagar a la parte perjudicada el doble de la suma que recibió, una idea que se ha replicado en daños punitivos triples según la ley antimonopolio de Estados Unidos . También bajo Eduardo III, la siguiente disposición legal prohibía la combinación comercial. [21]
... hemos ordenado y establecido que ningún comerciante u otra persona hará confederación, conspiración, moneda, imaginación, murmullo o dispositivo maligno en ningún punto que pueda conducir a la acusación, perturbación, derrota o decadencia de dichos elementos básicos, o de cualquier cosa que les pertenezca o pueda pertenecer.
En Europa continental, los principios de competencia se desarrollaron en la lex mercatoria . Ejemplos de legislación que consagra los principios de competencia incluyen las constitutiones juris Metallici de Wenceslao II de Bohemia entre 1283 y 1305, que condenaban la combinación de comerciantes de minerales que aumentaban los precios; los Estatutos Municipales de Florencia de 1322 y 1325 siguieron la legislación de Zenón contra los monopolios estatales; y bajo el emperador Carlos V en el Sacro Imperio Romano Germánico se aprobó una ley "para evitar pérdidas resultantes de monopolios y contratos indebidos que muchos comerciantes y artesanos celebraban en los Países Bajos". En 1553, Enrique VIII de Inglaterra reintrodujo aranceles para los productos alimenticios, destinados a estabilizar los precios, frente a las fluctuaciones en la oferta procedente del extranjero. Entonces la legislación dice aquí que mientras,
es muy difícil y difícil poner ciertos precios a tales cosas... [es necesario porque] los precios de tales víveres se ven muchas veces realzados y elevados por la codiciosa codicia y el apetito de los propietarios de tales víveres, con ocasión de la absorción y regocijándolo, más que por cualquier motivo o causa razonable o justa, con gran daño y empobrecimiento de los súbditos del Rey. [22]
Por esta época se habían ido desarrollando organizaciones que representaban a diversos comerciantes y artesanos, conocidas como gremios , que disfrutaban de muchas concesiones y exenciones de las leyes contra los monopolios. Los privilegios conferidos no fueron abolidos hasta la Ley de Corporaciones Municipales de 1835.
El derecho consuetudinario inglés de restricción del comercio es el predecesor directo del derecho de competencia moderno desarrollado posteriormente en Estados Unidos. [23] Se basa en la prohibición de acuerdos que vayan en contra del orden público, a menos que pueda demostrarse la razonabilidad de un acuerdo. En la práctica prohibió los acuerdos diseñados para restringir el comercio de otros. El 1414 Dyer's es el primer acuerdo comercial restrictivo conocido que ha sido examinado según el derecho consuetudinario inglés. Un tintorero se había comprometido a no ejercer su oficio en la misma localidad que el demandante durante seis meses, pero el demandante no había prometido nada a cambio. Al escuchar el intento del demandante de hacer cumplir esta restricción, Hull J exclamó: "per Dieu, si el demandante estuviera aquí, debería ir a prisión hasta que hubiera pagado una multa al Rey". El tribunal denegó el cobro de una fianza por el incumplimiento del acuerdo por parte del tintorero porque se consideró que el acuerdo constituía una restricción al comercio. [24] Posteriormente, los tribunales ingleses decidieron una serie de casos que gradualmente desarrollaron jurisprudencia relacionada con la competencia, que finalmente se transformó en ley escrita . [25]
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Europa alrededor del siglo XVI estaba cambiando rápidamente. El nuevo mundo acababa de abrirse, el comercio exterior y el saqueo estaban derramando riqueza a través de la economía internacional y las actitudes entre los empresarios estaban cambiando. En 1561 se introdujo en Inglaterra un sistema de licencias de monopolio industrial, similar a las patentes modernas. Pero durante el reinado de la reina Isabel I , se dice que se abusó mucho del sistema y se utilizó simplemente para preservar privilegios, sin fomentar nada nuevo en materia de innovación o fabricación. [26] En respuesta, los tribunales ingleses desarrollaron jurisprudencia sobre prácticas comerciales restrictivas. El estatuto siguió a la decisión unánime en Darcy v. Allein 1602, también conocido como el Caso de los Monopolios , [27] del King's Bench de declarar nulo el derecho exclusivo que la reina Isabel I había concedido a Darcy de importar naipes a Inglaterra. [25] Darcy, un funcionario de la casa de la Reina, reclamó daños y perjuicios por la infracción de este derecho por parte del acusado. El tribunal consideró que la subvención era nula y que tres características del monopolio eran (1) aumentos de precios, (2) disminución de la calidad, (3) la tendencia a reducir a los artífices a la ociosidad y la mendicidad. Esto puso fin a los monopolios concedidos hasta que el rey Jaime I empezó a concederlos nuevamente. En 1623 el Parlamento aprobó el Estatuto de los Monopolios , que en su mayor parte excluía de sus prohibiciones los derechos de patente , así como los gremios. Desde el rey Carlos I , pasando por la guerra civil y hasta el rey Carlos II , continuaron los monopolios, especialmente útiles para recaudar ingresos. [28] Luego, en 1684, en el caso East India Company v. Sandys, se decidió que los derechos exclusivos para comerciar sólo fuera del reino eran legítimos, basándose en que sólo empresas grandes y poderosas podían comerciar en las condiciones que prevalecían en el extranjero. [29]
El desarrollo de las primeras leyes de competencia en Inglaterra y Europa avanzó con la difusión de escritos como La riqueza de las naciones de Adam Smith , quien fue el primero en establecer el concepto de economía de mercado . Al mismo tiempo, la industrialización reemplazó al artesano individual , o grupo de artesanos, por trabajadores remunerados y producción basada en máquinas. El éxito comercial pasó a depender cada vez más de maximizar la producción y minimizar los costos. Por lo tanto, el tamaño de una empresa se volvió cada vez más importante y varios países europeos respondieron promulgando leyes para regular las grandes empresas que restringían el comercio. Después de la Revolución Francesa de 1789, la ley del 14 al 17 de junio de 1791 declaró nulos, inconstitucionales y hostiles a la libertad los acuerdos entre miembros del mismo sector que fijaban el precio de una industria o trabajo. De manera similar, el Código Penal austriaco de 1852 establecía que "los acuerdos... para aumentar el precio de un producto... en desventaja del público deberían ser castigados como delitos menores". Austria aprobó una ley en 1870 que abolía las penas, aunque dichos acuerdos quedaron nulos. Sin embargo, en Alemania las leyes validaban claramente los acuerdos entre empresas para aumentar los precios. A lo largo de los siglos XVIII y XIX, se desarrollaron aún más en Europa las ideas de que las empresas privadas dominantes o los monopolios legales podían restringir excesivamente el comercio. Sin embargo, como a finales del siglo XIX se extendió una depresión por Europa, conocida como el Pánico de 1873 , las ideas de competencia perdieron popularidad y se consideró que las empresas tenían que cooperar formando cárteles para soportar enormes presiones sobre los precios y las ganancias. . [30]
Si bien el desarrollo de la ley de competencia se estancó en Europa a fines del siglo XIX, en 1889 Canadá promulgó lo que se considera el primer estatuto de competencia de los tiempos modernos. La Ley para la Prevención y Supresión de Combinaciones formadas para restringir el Comercio se aprobó un año antes de que Estados Unidos promulgara el estatuto legal más famoso sobre derecho de competencia, la Ley Sherman de 1890. Lleva el nombre del Senador John Sherman , quien argumentó que la Ley "no anuncia un nuevo principio de derecho, sino que aplica principios antiguos y bien reconocidos del derecho consuetudinario". [31]
La Ley Sherman de 1890 intentó prohibir la restricción de la competencia por parte de las grandes empresas, que cooperaban con rivales para fijar la producción, los precios y las cuotas de mercado, inicialmente a través de consorcios y más tarde a través de fideicomisos . Los fideicomisos aparecieron por primera vez en los ferrocarriles estadounidenses, donde los requisitos de capital para la construcción de ferrocarriles impedían servicios competitivos en territorios entonces escasamente poblados. Esta confianza permitió a los ferrocarriles discriminar en las tarifas impuestas y en los servicios prestados a consumidores y empresas y destruir a competidores potenciales. Diferentes fideicomisos podrían ser dominantes en diferentes industrias. En la década de 1880, el fideicomiso Standard Oil Company controlaba varios mercados, incluido el mercado del fueloil , el plomo y el whisky . [31] Un gran número de ciudadanos se volvieron lo suficientemente conscientes y públicamente preocupados por cómo los fideicomisos los impactaban negativamente que la Ley se convirtió en una prioridad para los dos partidos principales. Una preocupación principal de esta ley es que los propios mercados competitivos deberían proporcionar la regulación primaria de precios, productos, intereses y ganancias. En cambio, la ley prohibió las prácticas anticompetitivas y codificó la doctrina de restricción del comercio del derecho consuetudinario. [32] Rudolph Peritz ha argumentado que la ley de competencia en los Estados Unidos ha evolucionado en torno a dos conceptos de competencia a veces contradictorios: primero, el de libertad individual, libre de intervención gubernamental, y segundo, un entorno competitivo justo y libre de poder económico excesivo . Desde la promulgación de la Ley Sherman, la aplicación de la ley de competencia se ha basado en diversas teorías económicas adoptadas por el Gobierno. [33]
La sección 1 de la Ley Sherman declaró ilegal "todo contrato, en forma de fideicomiso o de otro tipo, o conspiración, para restringir el comercio entre los distintos Estados o con naciones extranjeras". La sección 2 prohíbe los monopolios , o los intentos y conspiraciones de monopolizar. Tras su promulgación en 1890, la corte estadounidense aplica estos principios a las empresas y los mercados. Los tribunales aplicaron la Ley sin un análisis económico consistente hasta 1914, cuando fue complementada por la Ley Clayton que prohibía específicamente los acuerdos de exclusividad, en particular los acuerdos vinculantes y las direcciones entrelazadas, y las fusiones logradas mediante la compra de acciones. A partir de 1915, los tribunales aplicaron con frecuencia el análisis de la regla de la razón a los casos de competencia. Sin embargo, el período se caracterizó por la falta de aplicación de la ley de competencia. De 1936 a 1972, la aplicación de la ley antimonopolio por parte de los tribunales estuvo dominada por el paradigma estructura-conducta-desempeño de la Escuela de Harvard. De 1973 a 1991, la aplicación de la ley antimonopolio se basó en explicaciones de eficiencia a medida que la Escuela de Chicago se volvió dominante y a través de escritos legales como el libro del juez Robert Bork The Antitrust Paradox . Desde 1992, la teoría de juegos se ha utilizado con frecuencia en casos antimonopolio. [34]
Con la Ley de Mejoras Antimonopolio Hart-Scott-Rodino de 1976 , las fusiones y adquisiciones pasaron a ser objeto de un escrutinio adicional por parte de los reguladores estadounidenses. Según la ley, las partes deben realizar una notificación previa a la fusión al Departamento de Justicia de EE. UU. y a la Comisión Federal de Comercio antes de completar una transacción. A partir del 2 de febrero de 2021, la FTC redujo el umbral de presentación de informes Hart-Scott-Rodino a 92 millones de dólares en activos combinados para la transacción. [35]
La ley de competencia obtuvo un nuevo reconocimiento en Europa en los años de entreguerras: Alemania promulgó su primera ley anticárteles en 1923 y Suecia y Noruega adoptaron leyes similares en 1925 y 1926, respectivamente. Sin embargo, con la Gran Depresión de 1929, la ley de competencia desapareció de Europa y revivió después de la Segunda Guerra Mundial cuando el Reino Unido y Alemania, tras la presión de los Estados Unidos, se convirtieron en los primeros países europeos en adoptar leyes de competencia de pleno derecho. A nivel regional, la ley de competencia de la UE tiene su origen en el acuerdo de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA) entre Francia, Italia , Bélgica , los Países Bajos , Luxemburgo y Alemania en 1951 después de la Segunda Guerra Mundial. El acuerdo tenía como objetivo evitar que Alemania restableciera su dominio en la producción de carbón y acero , ya que se consideraba que este dominio había contribuido al estallido de la guerra. El artículo 65 del acuerdo prohibía los cárteles y el artículo 66 preveía concentraciones o fusiones y el abuso de posición dominante por parte de las empresas. [36] Esta fue la primera vez que los principios del derecho de competencia se incluyeron en un acuerdo regional plurilateral y establecieron el modelo transeuropeo de derecho de competencia. En 1957 se incluyeron normas de competencia en el Tratado de Roma , también conocido como Tratado CE, que estableció la Comunidad Económica Europea (CEE). El Tratado de Roma estableció la promulgación de leyes de competencia como uno de los principales objetivos de la CEE mediante la "institución de un sistema que garantice que no se distorsione la competencia en el mercado común". Las dos disposiciones centrales de la legislación de competencia de la UE sobre empresas se establecieron en el artículo 85, que prohibía los acuerdos anticompetitivos, sujeto a algunas exenciones, y el artículo 86 que prohibía el abuso de posición dominante. El tratado también estableció principios sobre el derecho de competencia para los estados miembros, con el artículo 90 cubriendo las empresas públicas y el artículo 92 estableciendo disposiciones sobre ayuda estatal. No se incluyeron regulaciones sobre fusiones porque los estados miembros no pudieron establecer un consenso sobre el tema en ese momento. [37]
Hoy en día, el Tratado de Lisboa prohíbe los acuerdos anticompetitivos en el artículo 101(1), incluida la fijación de precios . Según el artículo 101, apartado 2, dichos acuerdos son automáticamente nulos. El artículo 101(3) establece exenciones, si la colusión es para innovación distributiva o tecnológica, otorga a los consumidores una "participación justa" del beneficio y no incluye restricciones irrazonables que puedan eliminar la competencia en cualquier lugar (o que cumplan con el principio general de la legislación de la Unión Europea). de proporcionalidad ). El artículo 102 prohíbe el abuso de posición dominante , [38] como la discriminación de precios y el trato exclusivo. El Reglamento 139/2004/CE regula las fusiones entre empresas. [39] La prueba general es si una concentración (es decir, una fusión o adquisición) con una dimensión comunitaria (es decir, afecta a varios Estados miembros de la UE) podría impedir significativamente la competencia efectiva . Los artículos 106 y 107 establecen que el derecho de los Estados miembros a prestar servicios públicos no puede ser obstruido, pero que, por lo demás, las empresas públicas deben adherirse a los mismos principios de competencia que las empresas. El artículo 107 establece una regla general según la cual el Estado no puede ayudar ni subvencionar a particulares que distorsionen la libre competencia y prevé exenciones para organizaciones benéficas , objetivos de desarrollo regional y en caso de desastre natural . [ cita necesaria ]
Los principales casos del TJCE sobre derecho de competencia incluyen Consten & Grundig contra Comisión y United Brands contra Comisión .
India respondió positivamente abriendo su economía eliminando los controles durante la liberalización económica . En la búsqueda de aumentar la eficiencia de la economía de la nación, el Gobierno de la India reconoció la era de la liberalización , la privatización y la globalización . Como resultado, el mercado indio enfrenta competencia dentro y fuera del país. [40] Esto llevó a la necesidad de una legislación fuerte para impartir justicia en asuntos comerciales y se aprobó la Ley de Competencia de 2002 . La historia de la ley de competencia en la India se remonta a la década de 1960, cuando se promulgó la primera ley de competencia, a saber, la Ley de Monopolios y Prácticas Comerciales Restrictivas (MRTP), en 1969. Pero después de las reformas económicas de 1991, esta legislación resultó obsoleta en muchos aspectos y, como resultado, en 2003 se promulgó una nueva ley de competencia en forma de Ley de Competencia de 2002. La Comisión de Competencia de la India es el órgano cuasi judicial establecido para hacer cumplir las disposiciones de la Ley de Competencia. [41]
La Ley Antimonopolio de China entró en vigor en 2008. Durante años, fue aplicada por tres poderes diferentes del gobierno, pero desde 2018 su aplicación es responsabilidad de la Administración Estatal de Regulación del Mercado . El People's Daily informó que la ley había generado 11 mil millones de RMB en multas entre 2008 y 2018. [42]
En 2008, 111 países habían promulgado leyes de competencia, lo que representa más del 50 por ciento de los países con una población superior a 80.000 personas. 81 de los 111 países habían adoptado sus leyes de competencia en los últimos 20 años, lo que indica la difusión de las leyes de competencia tras el colapso de la Unión Soviética y la expansión de la Unión Europea . [43] Actualmente, las autoridades de competencia de muchos estados cooperan estrechamente, a diario, con sus homólogos extranjeros en sus esfuerzos de aplicación de la ley, también en áreas clave como el intercambio de información y pruebas. [44]
En muchos de los países en desarrollo de Asia, incluida la India, la legislación sobre competencia se considera una herramienta para estimular el crecimiento económico. En Corea y Japón , la ley de competencia impide ciertas formas de conglomerados . Además, la ley de competencia ha promovido la equidad en China e Indonesia, así como la integración internacional en Vietnam. [1] La Ordenanza sobre Competencia de Hong Kong entró en vigor en el año 2015. [45]
Como parte de la creación de la Comunidad Económica de la ASEAN, los estados miembros de la Asociación de Naciones del Sudeste Asiático (ASEAN) se comprometieron a promulgar leyes y políticas de competencia para fines de 2015. [46] Hoy en día, los diez estados miembros tienen políticas generales legislación sobre competencia vigente. Si bien persisten diferencias entre los regímenes (por ejemplo, sobre las reglas de notificación de control de fusiones o políticas de indulgencia para los denunciantes), [47] y es poco probable que haya una autoridad de competencia supranacional para la ASEAN (similar a la Unión Europea), [48] Existe una clara tendencia hacia un aumento de las investigaciones de infracciones o de las decisiones sobre la aplicación de la ley a los cárteles. [49]
La ley de competencia se aplica a nivel nacional a través de autoridades de competencia, así como también a través de organismos privados. La Corte Suprema de los Estados Unidos explicó: [50]
Cada violación de las leyes antimonopolio es un golpe al sistema de libre empresa previsto por el Congreso. Este sistema depende de una fuerte competencia para su salud y vigor, y una fuerte competencia depende, a su vez, del cumplimiento de la legislación antimonopolio. Al promulgar estas leyes, el Congreso tuvo muchos medios a su disposición para penalizar a los infractores. Podría, por ejemplo, haber exigido a los infractores que compensaran a los gobiernos federal, estatal y local por el daño estimado a sus respectivas economías causado por las violaciones. Pero este remedio no fue seleccionado. En cambio, el Congreso optó por permitir que todas las personas demandaran para recuperar tres veces sus daños reales cada vez que sufrieran daños en su negocio o propiedad por una violación antimonopolio.
En la Unión Europea , el llamado "Reglamento de Modernización", [51] Reglamento 1/2003, [52] estableció que la Comisión Europea ya no era el único organismo capaz de hacer cumplir públicamente la ley de competencia de la Unión Europea . Esto se hizo para facilitar una resolución más rápida de las consultas relacionadas con la competencia. En 2005, la Comisión publicó un Libro Verde sobre acciones de indemnización por incumplimiento de las normas antimonopolio de la CE , [53] que sugería formas de facilitar las demandas privadas de indemnización contra los cárteles. [54]
Algunos Estados miembros de la UE hacen cumplir sus leyes de competencia con sanciones penales. Como lo analiza Whelan , este tipo de sanciones generan una serie de importantes desafíos teóricos, legales y prácticos. [55]
La administración y la legislación antimonopolio pueden verse como un equilibrio entre:
El capítulo 5 de la Carta de La Habana de posguerra contenía un código antimonopolio [57] , pero nunca se incorporó al precursor de la OMC, el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1947. El director de la Oficina de Comercio Justo y Richard Whish escribió con escepticismo que "parece poco probable". "En la etapa actual de su desarrollo, la OMC se transformará en una autoridad de competencia global". [58] A pesar de eso, en la actual ronda de negociaciones comerciales de Doha para la Organización Mundial del Comercio , la discusión incluye la perspectiva de que la aplicación de las leyes de competencia avance a un nivel global. Si bien es incapaz de hacer cumplir la ley por sí misma, la recién creada Red Internacional de Competencia [59] (ICN) es una manera para que las autoridades nacionales coordinen sus propias actividades de aplicación de la ley.
Según la doctrina del laissez-faire , las medidas antimonopolio se consideran innecesarias, ya que la competencia se considera un proceso dinámico a largo plazo en el que las empresas compiten entre sí por el dominio del mercado . En algunos mercados, una empresa puede dominar con éxito, pero se debe a su habilidad o capacidad de innovación superiores. Sin embargo, según los teóricos del laissez-faire, cuando intenta aumentar los precios para aprovechar su posición de monopolio crea oportunidades rentables para que otros compitan. Comienza un proceso de destrucción creativa que erosiona el monopolio. Por lo tanto, el gobierno no debería intentar romper el monopolio sino que debería permitir que el mercado funcione. [60]
La perspectiva clásica sobre la competencia era que ciertos acuerdos y prácticas comerciales podían constituir una restricción irrazonable a la libertad individual de los comerciantes para continuar con sus medios de vida. Los tribunales juzgaban si las restricciones eran permisibles o no a medida que aparecían nuevos casos y a la luz de las circunstancias comerciales cambiantes. Por lo tanto, los tribunales encontraron que categorías específicas de acuerdos, cláusulas específicas, no cumplían con su doctrina sobre justicia económica, y no idearon una concepción global del poder de mercado. Teóricos anteriores como Adam Smith rechazaron cualquier poder monopólico sobre esta base.
Un monopolio concedido a un individuo o a una empresa comercial tiene el mismo efecto que un secreto comercial o de fabricación. Los monopolistas, al mantener el mercado constantemente desabastecido, al no satisfacer nunca plenamente la demanda efectiva, venden sus mercancías muy por encima del precio natural y aumentan sus emolumentos, ya consistan en salarios o en ganancias, muy por encima de su tasa natural. [61]
En La riqueza de las naciones (1776), Adam Smith también señaló el problema de los cárteles, pero no abogó por medidas legales específicas para combatirlos.
Las personas del mismo oficio rara vez se reúnen, ni siquiera para divertirse y divertirse, pero la conversación termina en una conspiración contra el público o en algún plan para subir los precios. De hecho, es imposible impedir tales reuniones mediante cualquier ley que pueda ejecutarse o que sea compatible con la libertad y la justicia. Pero aunque la ley no puede impedir que personas del mismo oficio se reúnan a veces, no debe hacer nada para facilitar tales reuniones; mucho menos para hacerlos necesarios. [62]
En la segunda mitad del siglo XIX, quedó claro que las grandes empresas se habían convertido en un hecho de la economía de mercado. El enfoque de John Stuart Mill quedó plasmado en su tratado Sobre la libertad (1859).
Una vez más, el comercio es un acto social. Quien se compromete a vender al público cualquier clase de bienes, hace lo que afecta al interés de otras personas y de la sociedad en general; y por lo tanto su conducta, en principio, cae dentro de la jurisdicción de la sociedad... tanto el bajo precio como la buena calidad de las mercancías se logran de manera más efectiva dejando a los productores y vendedores perfectamente libres, bajo el único control de la misma libertad para los compradores. para abastecerse en otros lugares. Ésta es la llamada doctrina del libre comercio, que se basa en fundamentos diferentes, aunque igualmente sólidos, del principio de libertad individual afirmado en este ensayo. Las restricciones al comercio, o a la producción con fines comerciales, son en realidad restricciones; y toda restricción, en cuanto restricción, es un mal... [63]
Después de Mill, hubo un cambio en la teoría económica, que enfatizó un modelo de competencia más preciso y teórico. Un modelo neoclásico simple de libre mercado sostiene que la producción y distribución de bienes y servicios en mercados libres competitivos maximiza el bienestar social . Este modelo supone que las nuevas empresas pueden ingresar libremente a los mercados y competir con las empresas existentes o, para usar el lenguaje legal, que no existen barreras de entrada . Con este término los economistas quieren decir algo muy específico: que los mercados libres competitivos generan eficiencia distributiva , productiva y dinámica. La eficiencia asignativa también se conoce como eficiencia de Pareto en honor al economista italiano Vilfredo Pareto y significa que los recursos de una economía a largo plazo irán precisamente a quienes estén dispuestos y sean capaces de pagarlos. Debido a que los productores racionales seguirán produciendo y vendiendo, y los compradores seguirán comprando hasta la última unidad marginal de producción posible (o, alternativamente, los productores racionales reducirán su producción al margen al que los compradores comprarán la misma cantidad de lo producido), no hay despilfarro, se satisfacen las necesidades del mayor número de personas y se perfecciona la utilidad porque los recursos ya no pueden reasignarse para mejorar la situación de alguien sin empeorar la situación de otra persona; la sociedad ha logrado eficiencia asignativa. La eficiencia productiva simplemente significa que la sociedad está ganando todo lo que puede. Los mercados libres están destinados a recompensar a quienes trabajan duro y, por lo tanto, a quienes pondrán los recursos de la sociedad en la frontera de su posible producción . [64] La eficiencia dinámica se refiere a la idea de que las empresas que compiten constantemente deben investigar, crear e innovar para mantener su cuota de consumidores. Esto se remonta a la noción del politólogo austríaco-estadounidense Joseph Schumpeter de que un "perpetuo vendaval de destrucción creativa" está barriendo constantemente las economías capitalistas , poniendo a las empresas a merced del mercado. [65] Esto llevó a Schumpeter a argumentar que no era necesario romper los monopolios (como ocurrió con la Standard Oil ) porque el próximo vendaval de innovación económica haría lo mismo.
En contraste con el modelo de mercado eficiente en términos de asignación, productividad y dinámica, se encuentran los monopolios, oligopolios y cárteles. Cuando sólo existen una o unas pocas empresas en el mercado y no existe una amenaza creíble de entrada de empresas competidoras, los precios suben por encima del nivel competitivo, hasta alcanzar un precio de equilibrio monopólico u oligopólico. La producción también disminuye, lo que disminuye aún más el bienestar social al crear una pérdida de eficiencia . Las fuentes de este poder de mercado las dice [ ¿quién? ] para incluir la existencia de externalidades , barreras de entrada al mercado y el problema del polizón . Los mercados pueden no ser eficientes por diversas razones, por lo que la excepción de la intervención de la ley de competencia a la regla del laissez faire se justifica si se puede evitar el fracaso del gobierno . Los economistas ortodoxos reconocen plenamente que rara vez se observa competencia perfecta en el mundo real, y por eso aspiran a lo que se llama " competencia viable ". [66] [67] Esto sigue la teoría de que si uno no puede alcanzar el ideal, entonces opte por la segunda mejor opción [68] utilizando la ley para controlar el funcionamiento del mercado donde sea posible.
Un grupo de economistas y abogados, que están en gran medida asociados con la Universidad de Chicago , abogan por un enfoque de la ley de competencia guiado por la propuesta de que algunas acciones que originalmente se consideraron anticompetitivas podrían en realidad promover la competencia. [69] La Corte Suprema de los Estados Unidos ha utilizado el enfoque de la escuela de Chicago en varios casos recientes. [70] Una visión del enfoque antimonopolio de la escuela de Chicago se encuentra en los libros Antitrust Law [71] y Economic Analysis of Law del juez del Tribunal de Apelaciones de Circuito de los Estados Unidos , Richard Posner . [72]
Robert Bork fue muy crítico con las decisiones judiciales sobre la ley antimonopolio de los Estados Unidos en una serie de artículos de revisión de leyes y en su libro The Antitrust Paradox . [73] Bork argumentó que tanto la intención original de las leyes antimonopolio como la eficiencia económica era la búsqueda únicamente del bienestar del consumidor, la protección de la competencia más que de los competidores. [74] Además, sólo deberían prohibirse unos pocos actos, a saber, los cárteles que fijan precios y dividen mercados, las fusiones que crean monopolios y las empresas dominantes que fijan precios predatorios, al tiempo que se permiten prácticas como los acuerdos verticales y la discriminación de precios con el argumento de que no perjudicar a los consumidores. [75] A lo largo de las diferentes críticas a la política antimonopolio estadounidense está el tema común de que la interferencia gubernamental en el funcionamiento de los mercados libres hace más daño que bien. [76] "La única cura para la mala teoría", escribe Bork, "es una mejor teoría". [74] Philip Areeda , profesor de la Facultad de Derecho de Harvard , partidario de una política antimonopolio más agresiva, cuestionó en al menos un caso de la Corte Suprema la preferencia de Robert Bork por la no intervención. [77]
Cuando las empresas tienen grandes cuotas de mercado, los consumidores corren el riesgo de pagar precios más altos y obtener productos de menor calidad que los de los mercados competitivos. Sin embargo, la existencia de una participación de mercado muy alta no siempre significa que los consumidores estén pagando precios excesivos, ya que la amenaza de nuevos participantes en el mercado puede frenar los aumentos de precios de una empresa con una participación de mercado alta. La legislación sobre competencia no declara ilegal simplemente tener un monopolio, sino más bien abusar del poder que un monopolio puede conferir, por ejemplo mediante prácticas excluyentes.
En primer lugar, es necesario determinar si una empresa es dominante o si se comporta "en una medida apreciable independientemente de sus competidores, clientes y, en última instancia, de su consumidor". [78] Según la legislación de la UE, cuotas de mercado muy grandes generan una presunción de que una empresa es dominante, [79] que puede ser rebatible. [80] Si una empresa tiene una posición dominante, entonces tiene "la responsabilidad especial de no permitir que su conducta perjudique la competencia en el mercado común". [81] Al igual que ocurre con la conducta colusoria, las cuotas de mercado se determinan con referencia al mercado particular en el que se vende la empresa y el producto en cuestión. Además, aunque las listas rara vez son cerradas, [82] ciertas categorías de conductas abusivas suelen estar prohibidas por la legislación del país. Por ejemplo, limitar la producción en un puerto marítimo negándose a aumentar los gastos y actualizar la tecnología podría ser abusivo. [83] Vincular un producto a la venta de otro también puede considerarse abuso, ya que restringe la elección del consumidor y priva a los competidores de puntos de venta. Este fue el supuesto caso en Microsoft contra Comisión [84] que condujo a una eventual multa de millones por incluir su Windows Media Player con la plataforma Microsoft Windows . Negarse a suministrar una instalación que es esencial para todas las empresas que intentan competir por su uso puede constituir un abuso. Un ejemplo fue el caso de una empresa médica llamada Commercial Solvents . [85] Cuando creó su propio rival en el mercado de medicamentos contra la tuberculosis , Commercial Solvents se vio obligada a continuar suministrando a una empresa llamada Zoja las materias primas para el medicamento. Zoja era el único competidor del mercado, por lo que, sin que el tribunal obligara a la oferta, se habría eliminado toda competencia.
Las formas de abuso relacionadas directamente con los precios incluyen la explotación de precios. Es difícil demostrar en qué momento los precios de una empresa dominante se vuelven "explotadores" y esta categoría de abuso rara vez se encuentra. Sin embargo, en un caso, se descubrió que un servicio funerario francés había exigido precios de explotación, y esto se justificó sobre la base de que los precios de los servicios funerarios fuera de la región podían compararse. [86] Una cuestión más complicada es la fijación de precios predatorios . Esta es la práctica de bajar tanto los precios de un producto que los competidores más pequeños no pueden cubrir sus costos y cierran el negocio. La escuela de Chicago considera poco probable que se apliquen precios predatorios. [87] Sin embargo, en France Telecom SA contra Comisión [88] una empresa de Internet de banda ancha se vio obligada a pagar 13,9 millones de dólares por bajar sus precios por debajo de sus propios costos de producción. No tenía "ningún interés en aplicar tales precios excepto el de eliminar competidores" [89] y estaba recibiendo subsidios cruzados para capturar la mayor parte de un mercado en auge. Una última categoría de abuso de precios es la discriminación de precios . [90] Un ejemplo de esto podría ser una empresa que ofrece descuentos a clientes industriales que exportan su azúcar, pero no a clientes que venden sus productos en el mismo mercado. [91]
Según el informe "Competencia global de acumulación, competencia y conectividad de la República de Armenia" del Banco Mundial, publicado en 2013, el Índice de Competitividad Global sugiere que Armenia ocupa el puesto más bajo entre los países de ECA (Europa y Asia Central) en cuanto a la eficacia de las medidas antimonopolio. política y la intensidad de la competencia. Esta baja clasificación explica de alguna manera el bajo empleo y los bajos ingresos en Armenia. [92]
Una fusión o adquisición implica, desde la perspectiva del derecho de competencia, la concentración del poder económico en manos de menos personas que antes. [93] Esto suele significar que una empresa compra las acciones de otra. Las razones para la supervisión de las concentraciones económicas por parte del Estado son las mismas que las razones para restringir a las empresas que abusan de una posición dominante, sólo que la regulación de las fusiones y adquisiciones intenta abordar el problema antes de que surja, evitando ex ante el dominio del mercado. [94] En los Estados Unidos la regulación de las fusiones comenzó con la Ley Clayton, y en la Unión Europea, con el Reglamento de Fusiones 139/2004 (conocido como "ECMR"). [95] La legislación sobre competencia exige que las empresas que se propongan fusionarse obtengan la autorización de la autoridad gubernamental pertinente. La teoría detrás de las fusiones es que los costos de transacción pueden reducirse en comparación con operar en un mercado abierto mediante contratos bilaterales. [96] Las concentraciones pueden aumentar las economías de escala y de alcance. Sin embargo, a menudo las empresas se aprovechan de su mayor poder de mercado, su mayor participación de mercado y su menor número de competidores, lo que puede afectar negativamente el trato que obtienen los consumidores. El control de fusiones consiste en predecir cómo podría ser el mercado, sin saberlo y emitir un juicio. De ahí que la disposición central de la legislación de la UE pregunte si una concentración , de llevarse a cabo, "impediría significativamente la competencia efectiva... en particular como resultado de la creación o el fortalecimiento de una posición dominante..." [97] y la correspondiente disposición bajo los estados antimonopolio de EE. UU. de manera similar,
Ninguna persona adquirirá, directa o indirectamente, la totalidad o parte de las acciones u otro capital social... de los activos de una o más personas dedicadas al comercio o a cualquier actividad que afecte el comercio, cuando... el efecto de tales La adquisición de dichas acciones o activos, o del uso de dichas acciones mediante votación o otorgamiento de poderes o de otra manera, puede disminuir sustancialmente la competencia o tender a crear un monopolio. [98]
Lo que equivale a una disminución sustancial o un impedimento significativo a la competencia generalmente se responde mediante estudios empíricos. Las cuotas de mercado de las empresas fusionadas pueden evaluarse y sumarse, aunque este tipo de análisis sólo da lugar a presunciones, no a conclusiones. [99] El índice Herfindahl-Hirschman se utiliza para calcular la "densidad" del mercado, o qué concentración existe. Aparte de las matemáticas, es importante considerar el producto en cuestión y el ritmo de innovación técnica en el mercado. [100] Puede surgir otro problema de dominio colectivo u oligopolio a través de "vínculos económicos" [101] , por el cual el nuevo mercado se vuelve más propicio a la colusión . Es relevante cuán transparente es un mercado, porque una estructura más concentrada podría significar que las empresas pueden coordinar su comportamiento más fácilmente, si las empresas pueden desplegar elementos disuasorios y si las empresas están a salvo de una reacción de sus competidores y consumidores. [102] Se debe considerar la entrada de nuevas empresas al mercado y cualquier barrera que puedan encontrar. [103] Si se demuestra que las empresas están creando una concentración no competitiva, en los EE.UU. todavía pueden argumentar que crean eficiencias suficientes para compensar cualquier perjuicio, y una referencia similar al "progreso técnico y económico" se menciona en el art. 2 del CEMR. [104] Otra defensa podría ser que una empresa que está siendo adquirida está a punto de quebrar o declararse insolvente, y adquirirla deja un estado no menos competitivo que el que sucedería de todos modos. [105] Las fusiones verticales en el mercado rara vez son motivo de preocupación, aunque en el asunto AOL/Time Warner [106] la Comisión Europea exigió que se pusiera fin de antemano a una empresa conjunta con un competidor Bertelsmann . Las autoridades de la UE también se han centrado últimamente en el efecto de las fusiones de conglomerados , donde las empresas adquieren una gran cartera de productos relacionados, aunque sin necesariamente acciones dominantes en ningún mercado individual. [107]
La legislación sobre competencia se ha entrelazado cada vez más con la propiedad intelectual , como los derechos de autor , las marcas registradas , las patentes , los derechos de diseños industriales y, en algunas jurisdicciones, los secretos comerciales . [108] Se cree que la promoción de la innovación mediante la observancia de los derechos de propiedad intelectual puede promover y limitar la competitividad. La cuestión radica en si es legal adquirir un monopolio mediante la acumulación de derechos de propiedad intelectual. En cuyo caso, la sentencia deberá decidir entre dar preferencia a los derechos de propiedad intelectual o a la competitividad:
También surgen preocupaciones sobre los efectos y consecuencias anticompetitivos debido a:
Algunos estudiosos sugieren que un premio en lugar de una patente resolvería el problema de la pérdida de eficiencia, cuando los innovadores obtienen su recompensa del premio, proporcionado por el gobierno o una organización sin fines de lucro, en lugar de venderlo directamente al mercado; consulte Problemas del Premio del Milenio . Sin embargo, los innovadores sólo pueden aceptar el premio cuando sea al menos igual a lo que ganan con la patente, lo cual es una cuestión difícil de determinar. [109]