Un combatiente ilegal , combatiente ilegal o combatiente/beligerante sin privilegios es una persona que participa directamente en un conflicto armado en violación de las leyes de la guerra y, por lo tanto, se afirma que no está protegido por los Convenios de Ginebra . [1] [2] [3] El Comité Internacional de la Cruz Roja señala que los términos "combatiente ilegal", "combatiente ilegal" o "combatiente no privilegiado/beligerante" no están definidos en ningún acuerdo internacional. [1] Si bien el concepto de combatiente ilegal está incluido en el Tercer Convenio de Ginebra, la frase en sí no aparece en el documento. [1] El artículo 4 del Tercer Convenio de Ginebra describe las categorías bajo las cuales una persona puede tener derecho al estatuto de prisionero de guerra . Hay otros tratados internacionales que niegan el estatus de combatientes legales a mercenarios y niños.
Los Convenios de Ginebra se aplican en guerras entre dos o más estados soberanos opuestos . No se aplican a las guerras civiles entre fuerzas estatales, ya sean territoriales o de un tercer Estado, y grupos armados no estatales . Un Estado en tal conflicto está legalmente obligado únicamente a observar el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra. Por lo demás, todas las partes son completamente libres de aplicar o no aplicar cualquiera de los artículos restantes de los Convenios. [4] El artículo 5 del Tercer Convenio de Ginebra establece que el estatus de los detenidos cuya condición de combatiente esté en duda debe ser determinado por un tribunal competente . Hasta entonces, deben ser tratados como prisioneros de guerra . [5] Después de que un tribunal competente haya determinado que un individuo no es un combatiente legal , la potencia detenedora puede optar por conceder al individuo los derechos y privilegios de un prisionero de guerra como se describe en el Tercer Convenio de Ginebra, pero no está obligado a hacerlo. entonces. Un individuo que no es un combatiente legal, que no es nacional de un estado neutral que vive en el territorio beligerante y que no es nacional de un estado cobeligerante , conserva derechos y privilegios bajo el Cuarto Convenio de Ginebra y debe ser " tratados con humanidad y, en caso de juicio, no serán privados del derecho a un juicio justo y regular ". [6]
En los Estados Unidos, la Ley de Comisiones Militares de 2006 codificó la definición legal de este término y otorgó al Presidente de los Estados Unidos una amplia discreción para determinar si una persona puede ser designada como combatiente enemigo ilegal según la ley de los Estados Unidos .
La suposición de que la condición de combatiente ilegal existe como una categoría separada de la de combatiente legal y civil se contradice con las conclusiones del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en el fallo Celebici. La sentencia citaba el comentario del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) de 1958 sobre el Cuarto Convenio de Ginebra: "Toda persona que se encuentre en manos del enemigo debe ser un prisionero de guerra y, como tal, estar cubierta por el Tercer Convenio; o un civil cubierto por por el Cuarto Convenio no existe ningún estatuto intermedio; nadie en manos enemigas puede estar al margen de la ley". [7] Por lo tanto, cualquier persona que no tenga derecho al estatus de prisionero de guerra mantiene los mismos derechos que un civil y debe ser procesado conforme a la legislación interna. Ninguno de los dos estatutos existe en los conflictos no internacionales, y todas las partes están igualmente protegidas por el derecho internacional humanitario. [1] [8]
Según el derecho internacional humanitario aplicable en un conflicto interestatal, los combatientes pueden clasificarse en una de dos categorías: privilegiados o no privilegiados. En ese sentido, privilegiado significa la conservación de la condición de prisionero de guerra y la impunidad de la conducta previa a su captura. Así, los combatientes que hayan violado determinadas disposiciones del DIH pueden perder su estatus y convertirse en combatientes sin privilegios, ya sea ipso jure (por el mero hecho de haber cometido el acto) o por decisión de un tribunal o corte competente. Es importante señalar que en los tratados pertinentes, la distinción entre privilegiados y no privilegiados no se hace textualmente; El derecho internacional utiliza el término combatiente exclusivamente en el sentido de lo que aquí se denomina "combatiente privilegiado".
Si hay alguna duda sobre si la persona se beneficia del estatus de combatiente, debe ser retenida como prisionero de guerra hasta que se haya enfrentado a un tribunal competente (artículo 5 del Tercer Convenio de Ginebra (CG III) para decidir la cuestión.
Las siguientes categorías de combatientes califican para el estatus de prisionero de guerra en el momento de su captura:
Para los países que han firmado el "Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales" ( Protocolo I ), los combatientes que no llevan una marca distintiva siguen siendo considerados prisioneros de guerra si portan armas abiertamente durante los enfrentamientos militares y mientras son visibles para el enemigo cuando se despliegan para llevar a cabo un ataque contra ellos.
Hay varios tipos de combatientes que no califican como combatientes privilegiados:
La mayoría de los combatientes desfavorecidos que no califican para recibir protección bajo el Tercer Convenio de Ginebra lo hacen bajo el Cuarto Convenio de Ginebra (GCIV), [12] que se refiere a civiles protegidos , hasta que hayan tenido un juicio justo y regular . Si son declarados culpables en un juicio ordinario, pueden ser castigados según las leyes civiles de la potencia detenedora.
El término "combatiente ilegal" es un término legal aplicable únicamente en conflictos interestatales y se ha utilizado durante el siglo pasado en literatura jurídica, manuales militares y jurisprudencia. [6] Sin embargo, a diferencia de los términos "combatiente", "prisionero de guerra" y "civil", el término "combatiente ilegal" no se menciona ni en la Convención de La Haya ni en la de Ginebra. Entonces, si bien los primeros términos se entienden bien y son claros según el derecho internacional, el término "combatiente ilegal" no lo es. [6] [13]
En la Primera Conferencia de La Haya , que se inauguró el 6 de mayo de 1899, hubo un desacuerdo entre las grandes potencias —que consideraban a los francs-tireurs combatientes ilegales sujetos a ejecución en caso de captura— y un grupo de pequeños países encabezados por Bélgica —que se oponían al principio mismo de los derechos y deberes de los ejércitos de ocupación y exigió un derecho ilimitado de resistencia para la población de los territorios ocupados. Como compromiso, el delegado ruso, FF Martens , propuso la Cláusula Martens , que está incluida en el preámbulo de la II Convención de La Haya de 1899 – Leyes y costumbres de la guerra terrestre . Se ha incorporado una redacción similar en muchos tratados posteriores que cubren extensiones del derecho humanitario. [14] [15] [16]
La Convención de Ginebra relativa al tratamiento debido a los prisioneros de guerra, 12 de agosto de 1949 (CGIII) de 1949 define los requisitos para que un cautivo sea elegible para recibir tratamiento como prisionero de guerra. Un combatiente legal es una persona que comete actos beligerantes y, cuando es capturado, es tratado como prisionero de guerra. Un combatiente ilegal es alguien que comete actos beligerantes pero no califica para el estatus de prisionero de guerra según los artículos 4 y 5 del CGIII.
Artículo 4
A. Prisioneros de guerra, en el sentido de la presente Convención, son personas pertenecientes a una de las siguientes categorías, que han caído en poder del enemigo:
- 1. Los miembros de las fuerzas armadas de una Parte en conflicto, así como los miembros de milicias o cuerpos de voluntarios que formen parte de dichas fuerzas armadas.
- 2. Los miembros de otras milicias y miembros de otros cuerpos de voluntarios, incluidos los de movimientos de resistencia organizados , pertenecientes a una Parte en conflicto y que operen dentro o fuera de su propio territorio, incluso si este territorio está ocupado , siempre que dichas milicias o cuerpos de voluntarios , incluidos estos movimientos de resistencia organizados, cumplen las siguientes condiciones:
- a) El de estar comandado por una persona responsable de sus subordinados;
- b) La de tener un signo distintivo fijo reconocible a distancia;
- c) El de portar armas abiertamente;
- d) La de realizar sus operaciones de conformidad con las leyes y usos de la guerra.
- 3. Los miembros de las fuerzas armadas regulares que profesen lealtad a un gobierno o a una autoridad no reconocida por la Potencia detenedora.
- 4. Las personas que acompañen a las fuerzas armadas sin ser efectivamente miembros de ellas, como los miembros civiles de tripulaciones de aeronaves militares , corresponsales de guerra , contratistas de suministros, miembros de unidades laborales o de servicios encargados del bienestar de las fuerzas armadas, siempre que hayan recibido autorización de las fuerzas armadas a las que acompañen, quienes les entregarán a tal efecto un documento de identidad similar al modelo adjunto.
- 5. Los miembros de la tripulación [de buques y aeronaves civiles], que no se beneficien de un trato más favorable en virtud de otras disposiciones del derecho internacional.
- 6. Los habitantes de un territorio no ocupado que, al acercarse el enemigo, tomen espontáneamente las armas para resistir a las fuerzas invasoras, sin haber tenido tiempo de constituirse en unidades armadas regulares, siempre que porten las armas abiertamente y respeten las leyes y costumbres. de guerra.
B. Serán igualmente tratados como prisioneros de guerra en virtud de la presente Convención:
- 1. Personas que pertenezcan o hayan pertenecido a las fuerzas armadas del país ocupado...
- ...
Artículo 5
- ...
- Si surge alguna duda sobre si las personas que han cometido un acto beligerante y han caído en manos del enemigo pertenecen a alguna de las categorías enumeradas en el artículo 4, dichas personas gozarán de la protección del presente Convenio hasta el momento en que su el estatus ha sido determinado por un tribunal competente.
Estos términos dividen así a los combatientes en una zona de guerra en dos clases: aquellos en ejércitos y milicias organizadas y similares ( combatientes legales ), y aquellos que no lo están. La distinción fundamental es que un combatiente legal (definido anteriormente) no puede ser considerado personalmente responsable de violaciones de las leyes civiles que están permitidas según las leyes y costumbres de la guerra; y si es capturado, un combatiente legítimo debe ser tratado como prisionero de guerra por el enemigo en las condiciones establecidas en el Tercer Convenio de Ginebra.
Si hay alguna duda sobre si un presunto combatiente detenido es un combatiente legal, entonces el combatiente debe ser mantenido como prisionero de guerra hasta que un tribunal competente haya determinado su situación. [17] Si ese tribunal dictamina que un combatiente es un combatiente ilegal, entonces el estatus de la persona cambia al de civil, lo que puede otorgarle algunos derechos bajo el Cuarto Convenio de Ginebra. [18]
Un civil "en manos" del enemigo a menudo obtiene derechos a través del Convenio de Ginebra relativo a la protección de personas civiles en tiempo de guerra , 12 de agosto de 1949 (GCIV), si califica como persona protegida .
Artículo 4. Son personas protegidas por el Convenio aquellas que, en un momento dado y de cualquier manera, se encuentran, en caso de conflicto u ocupación, en manos de una Parte en conflicto o de una Potencia ocupante de la que no son nacionales. Los nacionales de un Estado que no está obligado por el Convenio no están protegidos por él. Los nacionales de un Estado neutral que se encuentren en el territorio de un Estado beligerante, y los nacionales de un Estado cobeligerante , no serán considerados personas protegidas mientras el Estado del que son nacionales tenga representación diplomática normal en el Estado en cuyas manos. ellos son.
Si el individuo cumple los criterios como persona protegida, tiene derecho a todas las protecciones mencionadas en GCIV. Según el significado del artículo 4 de la GCVI, los civiles bajo su propia autoridad nacional y los de un Estado que no es parte de la GCIV no son personas protegidas. Del mismo modo, los nacionales neutrales que viven en un país beligerante y los ciudadanos aliados no son personas protegidas por la GCIV siempre que sus estados tengan relaciones diplomáticas normales con una potencia beligerante.
Si un combatiente no califica como prisionero de guerra, entonces, si califica como persona protegida, recibe todos los derechos que recibe un civil según la GCIV, pero la parte en conflicto puede invocar los artículos de la GCIV para restringir esos derechos. Los artículos pertinentes son el 5 y el 42.
Parte I. Disposiciones generales
...
Arte. 5 Cuando en el territorio de una Parte en conflicto, esta última tenga la certeza de que una persona protegida es definitivamente sospechosa o participa en actividades hostiles a la seguridad del Estado, dicha persona individual no tendrá derecho a reclamar tales derechos y privilegios. en virtud de la presente Convención que, si se ejerciera en favor de esa persona, sería perjudicial para la seguridad de dicho Estado.
Cuando en un territorio ocupado una persona protegida sea detenida como espía o saboteador , o como persona bajo clara sospecha de actividad hostil a la seguridad de la Potencia ocupante, dicha persona, en los casos en que la seguridad militar absoluta así lo requiera, será considerada por haber perdido el derecho de comunicación en virtud de la presente Convención.
No obstante, en cada caso, esas personas serán tratadas humanamente y, en caso de juicio, no serán privadas de los derechos a un juicio justo y regular prescritos en la presente Convención. También se les concederán todos los derechos y privilegios de una persona protegida en virtud de la presente Convención en la fecha más temprana compatible con la seguridad del Estado o de la Potencia ocupante, según sea el caso.
...
Sección II. Extranjeros en el territorio de una parte en conflicto
...
Arte. 42. El internamiento o el internamiento de personas protegidas sólo podrá ordenarse si la seguridad de la Potencia detenedora lo hace absolutamente necesario.
Es probable que si un tribunal competente según el artículo 5 del CGIII determina que es un combatiente ilegal , y si es una persona protegida según el GCIV, la Parte en conflicto invocará el artículo 5 del GCIV. En este caso, el combatiente ilegal no tiene derechos en virtud de la presente Convención, ya que concederles esos derechos sería perjudicial para la seguridad del Estado en cuestión. Sin embargo, conservan el derecho "... a ser tratados humanamente y, en caso de juicio, no serán privados de los derechos a un juicio justo y regular prescritos en la presente Convención", [19]
Si, después de un juicio justo y regular , una persona es declarada culpable de un delito, puede ser castigada por cualquier método legal que esté a disposición de la parte en conflicto.
Si la parte no utiliza el artículo 5 de la GCIV, podrá invocar el artículo 42 de la GCIV y utilizar el internamiento para detener al combatiente ilegal.
Para aquellas naciones que han ratificado el Protocolo I de los Convenios de Ginebra, también están obligadas por el Artículo 45.3 de ese protocolo que restringe el Artículo 5 del GCIV. [6]
Toda persona que haya participado en hostilidades, que no tenga derecho al estatuto de prisionero de guerra y que no se beneficie de un trato más favorable de conformidad con el Cuarto Convenio tendrá derecho en todo momento a la protección del artículo 75 del presente. Protocolo. En el territorio ocupado, dicha persona, a menos que sea retenida como espía, también tendrá derecho, sin perjuicio del artículo 5 del Cuarto Convenio, a los derechos de comunicación que le confiere dicho Convenio.
Según el artículo 47 del Protocolo I (adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales), en la primera frase se establece: "Un mercenario no tendrá derecho a ser combatiente o prisionero de guerra".
El 4 de diciembre de 1989 las Naciones Unidas aprobaron la resolución 44/34 la Convención Internacional contra el reclutamiento, la utilización, la financiación y el entrenamiento de mercenarios . Entró en vigor el 20 de octubre de 2001 y suele conocerse como Convención de Mercenarios de las Naciones Unidas . [20] El artículo 2 tipifica como delito el empleo de un mercenario y el artículo 3.1 establece que "Un mercenario, tal como se define en el artículo 1 de la presente Convención, que participe directamente en hostilidades o en un acto concertado de violencia, según sea el caso". , comete un delito a los efectos del Convenio". [21]
Un combatiente que es prisionero de guerra y que posteriormente recibe la libertad condicional con la condición de que no tomará las armas contra la potencia beligerante (o las potencias cobeligerantes) que lo tenían prisionero, se considera un violador de la libertad condicional si infringe dichas normas. condición. Se le considera culpable de infracción de las leyes de la guerra, a menos que existan circunstancias atenuantes, como coerción por parte de su Estado para violar su libertad condicional. Al igual que otros combatientes, siguen protegidos por el Tercer Convenio de Ginebra (CGIII), hasta que un tribunal competente determine que han violado su libertad condicional.
La Convención de Ginebra (1929) no mencionó la libertad condicional, pero como era complementaria a las Convenciones de La Haya, se basó en la redacción de La Haya para abordar esta cuestión. [22] Los autores del CGIII, 1949, decidieron incluir una referencia con algunas modificaciones a la libertad condicional, porque durante la Segunda Guerra Mundial, algunos países beligerantes permitieron dicha liberación hasta cierto punto. [23]
El artículo 21 del CGIII (1949) reproduce los artículos 10 y 11 del IV de La Haya: Reglamento sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre , de 18 de octubre de 1907, pero no incluía el artículo 12, que dispone: "Prisioneros de guerra liberados bajo libertad condicional". y recapturados portando armas contra el Gobierno al que habían prometido su honor, o contra los aliados de ese Gobierno, pierden su derecho a ser tratados como prisioneros de guerra y pueden ser llevados ante los tribunales". [24] Sin embargo, contenido en el comentario al CGIII: La única salvaguardia disponible para un violador de la libertad condicional –que ha sido obligado a luchar y que ha sido recapturado por la Potencia que lo detuvo previamente– está contenida en las garantías procesales a las que debe tiene derecho, de conformidad con el artículo 85 del CGIII. [23]
En opinión del Mayor Gary D. Brown, Fuerza Aérea de los Estados Unidos (USAF), esto significa que "[L]a Convención de La Haya especificaba que quienes infrinjan la libertad condicional perderían su derecho a ser tratados como prisioneros de guerra si fueran recapturados. La Convención de Ginebra de 1949 es menos directo sobre la cuestión. [25]
Las personas que no participan en combates en un conflicto no interestatal están cubiertas por el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra:
Artículo 3
- 1) Las personas que no tomen parte activa en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y los que se encuentren fuera de combate por enfermedad, heridas, detención o cualquier otra causa, serán tratados en todas las circunstancias humanamente, sin ningún tipo de distinción adversa basada en raza, color, religión o fe, sexo, nacimiento o riqueza, o cualquier otro criterio similar.
- ...
- d) la imposición de sentencias y la ejecución de ejecuciones sin sentencia previa pronunciada por un tribunal regularmente constituido, que ofrezca todas las garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.
- ...
- Las Partes en conflicto deberían esforzarse además en poner en vigor, mediante acuerdos especiales, todas o parte de las demás disposiciones del presente Convenio.
- ...
Según el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra, las personas bajo control o custodia física por una parte en conflicto deben ser tratadas humanamente y, en caso de ser juzgadas, "las sentencias deben... ser pronunciadas por un tribunal regularmente constituido". [26]
Las naciones que han ratificado el Protocolo II de los Convenios de Ginebra están legalmente obligadas por el artículo 6 del Protocolo, que amplía cómo se debe llevar a cabo el procesamiento de personas. Por ejemplo, no se puede obligar a los acusados a testificar contra sí mismos ni condenarlos a la pena capital si son menores de 18 años, mujeres embarazadas o madres de niños pequeños. [27]
Dado que el estatus de grupo armado no estatal no está reconocido legalmente en un conflicto armado no interestatal, los acusados pueden ser sentenciados por el sistema legal del tercer Estado territorial o del tercer Estado interviniente simplemente por participar en el combate contra ellos. [27] El 7 de octubre de 2021, un ex comandante talibán fue acusado por un gran jurado federal en Nueva York por el ataque del 26 de junio de 2008 a un convoy militar estadounidense que mató a tres soldados estadounidenses y a su intérprete afgano, y por el derribo el 27 de octubre de 2008 de un convoy militar estadounidense. un helicóptero militar estadounidense durante la guerra en Afganistán [28] (el conflicto pasó a ser no interestatal poco después de que terminara la invasión estadounidense de Afganistán el 7 de diciembre de 2001). [29] [30]
La última vez que se ejecutó a combatientes ilegales estadounidenses y británicos, tras un tribunal regularmente constituido, fue en el juicio de Luanda como mercenarios. [31]
Dos cuestiones separadas deben determinarse al evaluar la categoría "combatiente ilegal" tal como la aplica el gobierno de los Estados Unidos. Una cuestión es si tal categoría puede existir sin violar las Convenciones de Ginebra, y otra cuestión es, si tal categoría existe, qué medidas debe tomar el poder ejecutivo estadounidense para cumplir con las leyes municipales tal como las interpreta el poder judicial del gobierno federal.
El término combatiente ilegal se ha utilizado durante el siglo pasado en la literatura jurídica, los manuales militares y la jurisprudencia. [6] El término "combatientes ilegales" se utilizó por primera vez en el derecho municipal estadounidense en una decisión de la Corte Suprema de Estados Unidos de 1942 en el caso Ex parte Quirin . [32] En ese caso, la Corte Suprema confirmó la competencia de un tribunal militar estadounidense sobre el juicio de ocho saboteadores alemanes en los Estados Unidos durante la Segunda Guerra Mundial :
Por acuerdo y práctica universales, el derecho de la guerra establece una distinción entre las fuerzas armadas y las poblaciones pacíficas de las naciones beligerantes y también entre quienes son combatientes legales e ilegales. Los combatientes legales están sujetos a captura y detención como prisioneros de guerra por fuerzas militares opuestas. Los combatientes ilegales también están sujetos a captura y detención, pero además están sujetos a juicio y castigo por tribunales militares por actos que hacen que su beligerancia sea ilegal. El espía que en secreto y sin uniforme pasa las líneas militares de un beligerante en tiempo de guerra, tratando de reunir información militar y comunicarla al enemigo, o un combatiente enemigo que sin uniforme pasa secretamente a través de las líneas con el propósito de hacer la guerra mediante destrucción de vidas o propiedades, son ejemplos familiares de beligerantes a quienes generalmente se considera que no tienen derecho a la condición de prisioneros de guerra, sino que son infractores del derecho de la guerra sujetos a juicio y castigo por tribunales militares.
Se ha cuestionado la validez del caso como base para negar a los prisioneros de la Guerra contra el Terrorismo la protección de los Convenios de Ginebra. [33] [34] [35] Un informe de la Asociación de Abogados de Estados Unidos sobre el caso comentó:
El caso Quirin, sin embargo, no respalda la propuesta de que se pueda mantener a los detenidos incomunicados y negarles el acceso a un abogado; Los acusados en Quirin pudieron solicitar la revisión y estuvieron representados por un abogado. En Quirin, "La cuestión que debe decidirse es si la detención de los peticionarios para su juicio ante la Comisión Militar... está en conformidad con las leyes y la Constitución de los Estados Unidos". Quirin, 317 US en 18. Dado que la Corte Suprema ha decidido que incluso los extranjeros enemigos que no se encuentran legalmente en los Estados Unidos tienen derecho a una revisión bajo las circunstancias de Quirin, ese derecho difícilmente podría negarse a los ciudadanos estadounidenses y otras personas presentes legalmente en los Estados Unidos. Estados Unidos, especialmente cuando están detenidos sin ningún cargo.
— Asociación de Abogados de Estados Unidos [36]
Desde el caso Quirin de 1942, EE.UU. firmó y ratificó los Convenios de Ginebra de 1949, que por tanto se consideran parte del derecho federal estadounidense, de conformidad con la Cláusula de Supremacía de la Constitución de los Estados Unidos. [37] Además, la Corte Suprema de los Estados Unidos invalidó la premisa, en Hamdan v. Rumsfeld , al dictaminar que el Artículo Común Tres de las Convenciones de Ginebra se aplica a los detenidos en la Guerra contra el Terrorismo y que las Comisiones Militares que se utilizaron para juzgar a los sospechosos fueron en violación del derecho estadounidense e internacional. [38]
El Congreso abordó las cuestiones contenidas en la Ley de Comisiones Militares de 2006 para que los combatientes enemigos y los combatientes enemigos ilegales pudieran ser juzgados bajo comisiones militares; sin embargo, el 12 de junio de 2008, la Corte Suprema dictaminó, en Boumediene v. Bush , que los cautivos de la Bahía de Guantánamo tenían derecho a acceder al sistema de justicia estadounidense y que las comisiones militares constituidas bajo la Ley de Comisiones Militares de 2006 no cumplían con lo que se requería de un tribunal conforme a la Constitución de los Estados Unidos (consulte la sección siguiente para obtener más detalles).
A raíz de los ataques del 11 de septiembre de 2001 , el Congreso de los Estados Unidos aprobó una resolución conocida como Autorización para el uso de la fuerza militar (AUMF) el 18 de septiembre de 2001. En ella, el Congreso invocó la Resolución sobre poderes de guerra y declaró:
Que el Presidente está autorizado a utilizar toda la fuerza necesaria y apropiada contra aquellas naciones, organizaciones o personas que determine que planearon, autorizaron, cometieron o ayudaron a los ataques terroristas que ocurrieron el 11 de septiembre de 2001, o albergaron a dichas organizaciones o personas, con el fin de prevenir cualquier acto futuro de terrorismo internacional contra los Estados Unidos por parte de dichas naciones, organizaciones o personas. [39]
Utilizando la autorización que le había concedido el Congreso, el 13 de noviembre de 2001, el Presidente Bush emitió una Orden Militar Presidencial: " Detención, tratamiento y juicio de ciertos no ciudadanos en la guerra contra el terrorismo " [40] que permitía a "individuos... ser detenido y, cuando sea juzgado, ser juzgado por violaciones de las leyes de la guerra y otras leyes aplicables por tribunales militares ", cuando dichas personas sean miembros de la organización conocida como Al Qaeda; o ha conspirado o cometido actos de terrorismo internacional, o tiene como objetivo causar daño o efectos adversos a los Estados Unidos, sus ciudadanos, la seguridad nacional, la política exterior o la economía. La orden también especifica que los detenidos serán tratados con humanidad.
En la orden militar no se especifica el período durante el cual puede continuar la detención de esas personas antes de ser juzgadas por un tribunal militar. La orden militar utiliza el término "detenidos" para describir a las personas detenidas bajo la orden militar. La administración estadounidense opta por calificar a los detenidos bajo orden militar de " combatientes enemigos ilegales ".
El secretario de Defensa de Estados Unidos anunció que los detenidos en la Bahía de Guantánamo serían retenidos como combatientes enemigos ilegales en lugar de prisioneros de guerra, lo que permitiría el incumplimiento de las Convenciones de Ginebra. La administración Bush sostuvo que los terroristas no son prisioneros de guerra debido a la distinción entre combatientes ilegales y combatientes legales. Pese a ello, la administración sostuvo que los detenidos serán tratados de conformidad con la Convención de Ginebra. [41] [42]
Con la invasión estadounidense de Afganistán , algunos abogados de la Oficina de Asesoría Jurídica del Departamento de Justicia y de la oficina del abogado de la Casa Blanca, Alberto Gonzales, aconsejaron al Presidente Bush que no tenía que cumplir las Convenciones de Ginebra al tratar a los detenidos en la Guerra de Terrorismo. Esto se aplicaba no sólo a los miembros de Al Qaeda sino a todos los talibanes , porque, argumentaban, Afganistán era un "Estado fallido". [43]
A pesar de la oposición del Departamento de Estado de EE.UU. , que advirtió contra el incumplimiento de los Convenios de Ginebra, la administración Bush comenzó a partir de entonces a mantener a estos individuos capturados en Afganistán bajo orden militar y no bajo las condiciones habituales de los prisioneros de guerra. [44] Para aquellos ciudadanos estadounidenses detenidos bajo la orden militar, funcionarios estadounidenses, como el vicepresidente Dick Cheney , argumentan que la urgencia del entorno posterior al 11 de septiembre exigía tales tácticas en la guerra de la administración contra el terrorismo.
La mayoría de las personas detenidas por el ejército estadounidense por orden de la administración estadounidense fueron capturadas inicialmente en Afganistán. Los detenidos extranjeros se encuentran recluidos en el campo de detención de la Bahía de Guantánamo establecido al efecto en la Base Naval de la Bahía de Guantánamo , Cuba . Se eligió Guantánamo porque, aunque está bajo el control de facto de la administración de los Estados Unidos, no es un territorio soberano de los Estados Unidos, y un fallo anterior de la Corte Suprema Johnson contra Eisentrager en 1950 había dictaminado que los tribunales estadounidenses no tenían jurisdicción. sobre extranjeros enemigos retenidos fuera de Estados Unidos.
En Rasul v. Bush , la Corte Suprema dictaminó que "la Base Naval de la Bahía de Guantánamo, Cuba, que Estados Unidos ocupa en virtud de un contrato de arrendamiento y un tratado que reconoce la soberanía última de Cuba, pero que otorga a este país jurisdicción y control completos durante el tiempo que no abandona las áreas arrendadas", [45] y que como los Estados Unidos tenían jurisdicción completa, los tribunales federales tienen la autoridad bajo el estatuto federal de hábeas corpus para decidir si los ciudadanos extranjeros (no ciudadanos estadounidenses) retenidos en la Bahía de Guantánamo fueron legalmente encarcelado. Este fallo anuló en gran medida la ventaja judicial para la administración estadounidense de utilizar la Base Naval que parecía haber conferido Johnson v. Eisentrager .
Se han presentado una serie de impugnaciones legales en nombre de los detenidos en el campo de detención de la Bahía de Guantánamo y en otros lugares. Éstas incluyen:
Yaser Hamdi fue capturado en Afganistán en noviembre de 2001. Lo llevaron a la Base Naval de la Bahía de Guantánamo, pero lo trasladaron a cárceles en Virginia y Carolina del Sur después de que se supo que era ciudadano estadounidense. El 23 de septiembre de 2004, el Departamento de Justicia de Estados Unidos acordó liberar a Hamdi a Arabia Saudita , donde también es ciudadano, con la condición de que renunciara a su ciudadanía estadounidense. El acuerdo también prohíbe a Hamdi visitar ciertos países e informar a los funcionarios sauditas si planea abandonar el reino. Fue parte en la decisión de la Corte Suprema Hamdi contra Rumsfeld, que emitió una decisión el 28 de junio de 2004, repudiando la afirmación unilateral del gobierno de Estados Unidos de autoridad ejecutiva para suspender las protecciones constitucionales de la libertad individual de un ciudadano estadounidense. El Tribunal reconoció el poder del gobierno para detener a combatientes ilegales, pero dictaminó que los detenidos deben tener la capacidad de impugnar su detención ante un juez imparcial. Aunque ninguna opinión individual de la Corte obtuvo una mayoría, ocho de los nueve magistrados de la Corte coincidieron en que el Poder Ejecutivo no tiene el poder de retener indefinidamente a un ciudadano estadounidense sin protecciones básicas del debido proceso exigibles mediante revisión judicial.
El 8 de mayo de 2002, José Padilla , también conocido como Abdullah al-Muhajir, fue detenido por agentes del FBI en el aeropuerto internacional O'Hare de Chicago y retenido como testigo material de la orden emitida en Nueva York (estado) sobre el atentado de 2001 9/. 11 ataques. El 9 de junio de 2002, el presidente Bush emitió una orden al secretario Rumsfeld para detener a Padilla como "combatiente enemigo". La orden justificó la detención apoyándose en la AUMF que autorizaba al Presidente a "usar toda la fuerza necesaria contra esas naciones, organizaciones o personas " y en opinión de la administración un ciudadano estadounidense puede ser un enemigo combatiente (así lo decidió el Corte Suprema de Estados Unidos en el caso Ex parte Quirin ). [50] Padilla está detenido en Miami y acusado de proporcionar apoyo material al terrorismo .
Tras el fallo Hamdan contra Rumsfeld (noviembre de 2004), la administración Bush ha comenzado a utilizar Tribunales de Revisión del Estatuto de Combatientes para determinar el estatus de los detenidos. Al hacerlo, se cumpliría la obligación prevista en el artículo 5 del CGIII.
Sin embargo, los críticos sostienen que estos CSRT son inadecuados para garantizar su aceptación como tribunal competente. Sus principales argumentos son:
Los casos notables señalados por los críticos como demostrativos de la naturaleza defectuosa del procedimiento incluyen: Mustafa Ait Idir , Moazzam Begg , Murat Kurnaz , Feroz Abbasi y Martin Mubanga . Un comentario de expertos legales afirma:
Parece... que los procedimientos de los Tribunales de Revisión del Estatuto de Combatiente no califican como determinación del estatus bajo el Tercer Convenio de Ginebra. ... El hecho de que no se hubiera determinado el estatus de conformidad con el Tercer Convenio de Ginebra fue motivo suficiente para que un juez del Tribunal de Distrito de Columbia que se ocupaba de una petición de hábeas suspendiera el procedimiento ante una comisión militar. El juez Robertson en Hamdan contra Rumsfeld sostuvo que el Tercer Convenio de Ginebra, que consideraba de aplicación automática, no se había cumplido ya que un Tribunal de Revisión del Estatuto de Combatiente no podía considerarse un "tribunal competente" de conformidad con el artículo 5 del Tercer Convenio de Ginebra. [54]
James Crisfield , asesor jurídico de los Tribunales, ofreció su opinión jurídica de que el CSRT "no tiene la discreción de determinar si un detenido debe ser clasificado como prisionero de guerra, sólo si el detenido satisface la definición de 'combatiente enemigo'". . [55] Determinar si un cautivo debe ser clasificado como prisionero de guerra es el único propósito de un tribunal competente.
El análisis de estos Tribunales por parte de dos abogados de los detenidos de Guananamo, el profesor Mark P. Denbeaux de la Facultad de Derecho de la Universidad Seton Hall , su hijo Joshua Denbeaux y algunos de sus estudiantes de derecho dieron como resultado un informe llamado Audiencias sin audiencia . En esencia, apoya las críticas expresadas anteriormente. [56] [57]
El 17 de octubre de 2006, cuando el Presidente Bush promulgó la Ley de Comisiones Militares de 2006, se enmendó el Título 10 del Código de los Estados Unidos para incluir una definición de "combatiente enemigo ilegal" como
una persona que ha participado en hostilidades o que ha apoyado deliberada y materialmente hostilidades contra Estados Unidos o sus cobeligerantes que no es un combatiente enemigo legal (incluida una persona que forma parte de los talibanes , Al Qaeda o fuerzas asociadas) ; o una persona que, antes, en o después de la fecha de promulgación de la Ley de Comisiones Militares de 2006, haya sido considerada un combatiente enemigo ilegal por un Tribunal de Revisión del Estatuto de Combatiente u otro tribunal competente establecido bajo la autoridad del Presidente o el Secretario de Defensa.
También se da la definición de combatiente enemigo legal, y gran parte del resto de la ley establece los procedimientos específicos para determinar si un determinado detenido de las fuerzas armadas de los EE. UU. es un combatiente enemigo ilegal y cómo dichos combatientes pueden o no ser tratados. en general y juzgados por sus crímenes en particular. Entre sus disposiciones más controvertidas, la ley estipula que un ciudadano no estadounidense detenido como combatiente enemigo o que esté esperando tal determinación no puede solicitar un recurso de hábeas corpus . Estos detenidos simplemente deben esperar hasta que los militares convoquen un tribunal de revisión del estatus de los detenidos (según los procedimientos descritos en la Ley de Tratamiento de Detenidos de 2005 ).
Inmediatamente después de que Bush promulgó la ley, el Departamento de Justicia de Estados Unidos notificó a la Corte de Apelaciones de Estados Unidos para el Distrito de Columbia que la Corte ya no tenía competencia sobre un caso de hábeas combinado que había estado considerando desde 2004. Un aviso fechado el día siguiente enumeró otros 196 casos de hábeas pendientes para los cuales presentó el mismo reclamo. [58]
De los tres primeros casos de crímenes de guerra iniciados contra detenidos en la Bahía de Guantánamo en virtud de la Ley de Comisiones Militares, uno dio lugar a un acuerdo de culpabilidad y los otros dos fueron desestimados por motivos jurisdiccionales .
El 4 de junio de 2007, en dos casos distintos, los tribunales militares desestimaron los cargos contra detenidos que habían sido designados como "combatientes enemigos", pero no como "combatientes enemigos ilegales". El primer caso fue el de Omar Khadr , un canadiense que había sido designado combatiente enemigo en 2004. Khadr fue acusado de lanzar una granada durante un tiroteo en Afganistán en 2002. El coronel Peter Brownback dictaminó que los tribunales militares, creados para tratar con "combatientes enemigos ilegales", no tenía jurisdicción sobre los detenidos que habían sido designados únicamente como "combatientes enemigos". Desestimó sin prejuicios todos los cargos contra Khadr. [59] También el 4 de junio, el capitán Keith J. Allred llegó a la misma conclusión en el caso de Salim Ahmed Hamdan . [60] [61] [62]
El Departamento de Defensa de los Estados Unidos respondió afirmando: "Creemos que el Congreso tenía la intención de conceder jurisdicción en virtud de la Ley de Comisiones Militares a personas, como el Sr. Khadr, que están detenidos como combatientes enemigos según los procedimientos CSRT existentes". Spectre calificó esa posición como "completamente equivocada". [60]
El 12 de junio de 2008, la Corte Suprema falló, en Boumediene v. Bush, por 5 votos a 4, que los cautivos de Guantánamo tenían derecho a acceder al sistema de justicia estadounidense. [63] [64] [65] El juez Anthony Kennedy escribió en la opinión mayoritaria:
Las leyes y la Constitución están diseñadas para sobrevivir y permanecer en vigor en tiempos extraordinarios.
El Tribunal también dictaminó que los tribunales de revisión del estatuto de combatiente eran "inadecuados". [63] Ruth Bader Ginsburg , Stephen Breyer , David Souter y John Paul Stevens se unieron a Kennedy en la mayoría.
El presidente del Tribunal Supremo, John Roberts , en opinión minoritaria, convocó a los Tribunales de RSE [63]
el conjunto de protecciones procesales más generoso jamás otorgado a los extranjeros detenidos por este país como combatientes enemigos.
Samuel Alito , Clarence Thomas y Antonin Scalia se unieron a Roberts en la disidencia. [64]
Vincent Warren , director ejecutivo del Centro de Derechos Constitucionales , la organización que inició la acción que desencadenó el fallo de la Corte Suprema respondió: [65]
La Corte Suprema finalmente ha puesto fin a una de las injusticias más atroces de nuestra nación. Finalmente les ha dado a los hombres detenidos en Guantánamo la justicia que merecen desde hace mucho tiempo. Al conceder el recurso de hábeas corpus, la Corte Suprema reconoce un estado de derecho establecido hace cientos de años y esencial para la jurisprudencia estadounidense desde la fundación de nuestra nación. Esta pesadilla de seis años es una lección de cuán frágiles son realmente nuestras protecciones constitucionales en manos de un ejecutivo demasiado entusiasta.
En enero y febrero de 2009, los candidatos del presidente Barack Obama para Fiscal General y Procurador General , Eric Holder y Elena Kagan , testificaron que estaban de acuerdo en que el gobierno de Estados Unidos puede detener a combatientes de acuerdo con las leyes de la guerra hasta el final de la guerra. esto evita la cuestión de decidir si el combatiente es un combatiente legal o ilegal y la necesidad de juzgarlo). Cuando el senador Lindsey Graham le preguntó : "Si nuestras agencias de inteligencia capturaran a alguien en Filipinas sospechoso de financiar a Al Qaeda en todo el mundo, ¿consideraría a esa persona parte del campo de batalla?" Tanto Holder como Kagan dijeron que lo harían. [66] [67] [68]
El 28 de octubre de 2009, el presidente Obama promulgó la Ley de Comisiones Militares de 2009 , que se incluyó en la Ley de Autorización de Defensa Nacional para el año fiscal 2010 ( Pub. L. 111–84 (texto) (PDF), HR 2647, 123 Stat. 2190, sancionada el 28 de octubre de 2009 ). Si bien los críticos dijeron que es una mejora con respecto a versiones anteriores de comisiones militares aprobadas durante la administración Bush, aún no proporciona muchos de los elementos fundamentales de un juicio justo. [69] [70]
Israel , desde la "Ley de Encarcelamiento de Combatientes Ilegales" de 2002, hace distinciones teóricas entre combatientes legales e ilegales y el estatus legal de los mismos. [71] [72] [73] [74]
La Fiscalía de la Corona del Reino Unido (CPS) hace la distinción. El CPS llevó a cabo una "revisión exhaustiva de las pruebas relativas a las muertes del sargento Steven Roberts del 2.º Regimiento Real de Tanques y del Sr. Zaher Zaher, ciudadano iraquí, en Az Zubayr, Irak, el 24 de marzo de 2003": [75] [76]
Al revisar el caso, el abogado del CPS consideró la posible opinión de que, debido a su comportamiento, el Sr. Zaher se había convertido en un combatiente ilegal y, por lo tanto, según las Reglas de Enfrentamiento, según las cuales los soldados [británicos] debían operar, habrían sido tiene derecho a adoptar medidas ofensivas contra él. Según las Reglas de Enfrentamiento y la Convención de Ginebra, a menos que una persona sea identificada positivamente como combatiente, debe ser considerada un civil y tratada en consecuencia. Como la opinión alternativa sería que el Sr. Zaher no era un combatiente ilegal sino un civil, el abogado revisor también consideró si los soldados podían confiar en la legítima defensa. ...
— Fiscalía de la Corona. [75]
La designación de algunos prisioneros como combatientes ilegales ha sido objeto de críticas por parte de instituciones internacionales de derechos humanos; incluidos Amnistía Internacional , Human Rights Watch y el Comité Internacional de la Cruz Roja.
En respuesta a la campaña militar encabezada por Estados Unidos en Afganistán, un asesor jurídico de la División Jurídica del CICR publicó un artículo sobre el tema [6] en el que afirma:
Mientras que los términos "combatiente", "prisionero de guerra" y "civil" se utilizan y definen generalmente en los tratados de derecho internacional humanitario, los términos "combatiente ilegal" y "combatientes/beligerantes no privilegiados" no aparecen en ellos. Sin embargo, se han utilizado con frecuencia al menos desde principios del siglo pasado en la literatura jurídica, los manuales militares y la jurisprudencia. Las connotaciones dadas a estos términos y sus consecuencias para el régimen de protección aplicable no siempre son muy claras.
Human Rights Watch ha señalado que en una sentencia el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia interpretó el Comentario del Comité Internacional de la Cruz Roja: IV Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a personas civiles en tiempo de guerra (Ginebra: 1958) para Significa que:
no existe ninguna brecha entre el Tercer y el Cuarto Convenio de Ginebra. Si una persona no tiene derecho a la protección del Tercer Convenio como prisionero de guerra... necesariamente cae dentro del ámbito de [el Cuarto Convenio], siempre que se cumplan los requisitos del artículo 4 [que definen una persona protegida] . [18]
Esto no significa que no exista la condición de combatiente ilegal porque, en opinión del CICR, "si los civiles participan directamente en las hostilidades, se les considera combatientes o beligerantes 'ilegales' o 'sin privilegios'... [y] pueden ser procesado conforme a la legislación interna del Estado detenedor por tal acción". [1] [8]
A los críticos del internamiento de Estados Unidos en la Bahía de Guantánamo les preocupa que la introducción del estatus de combatiente ilegal siente un precedente peligroso a seguir por otros regímenes. [77] Cuando el gobierno de Liberia detuvo al periodista local Hassan Bility en 2002, las autoridades liberianas desestimaron las denuncias [78] de Estados Unidos, respondiendo que había sido detenido como combatiente ilegal. [79]
Si los civiles participan directamente en las hostilidades, se les considera combatientes o beligerantes "ilegales" o "no privilegiados" (los tratados de derecho humanitario no contienen expresamente estos términos).
La posición oficial del gobierno estadounidense es que estos detenidos no son prisioneros de guerra. Más bien, son combatientes ilegales y, en consecuencia, no están sujetos a las reglas y regulaciones que rigen los tiempos de guerra, como las que se encuentran en los Convenios de Ginebra. Esta distinción es jurídicamente sospechosa,12,13 pero es la base sobre la cual la administración Bush ha justificado (o tolerado) la tortura.
{{cite journal}}: Mantenimiento CS1: varios nombres: lista de autores ( enlace )El tribunal dijo no sólo que los detenidos tienen derechos según la Constitución, sino que el sistema que la administración ha implementado para clasificarlos como combatientes enemigos y revisar esas decisiones es inadecuado.