La ley de insolvencia del Reino Unido regula las empresas en el Reino Unido que no pueden pagar sus deudas. Si bien la ley de quiebras del Reino Unido se refiere a las reglas para las personas físicas , el término insolvencia se utiliza generalmente para las empresas formadas según la Ley de Sociedades de 2006. Insolvencia significa no poder pagar las deudas. [2] Desde el Informe Cork de 1982, [3] la política moderna de la ley de insolvencia del Reino Unido ha sido intentar rescatar a una empresa que está en dificultades, minimizar las pérdidas y distribuir equitativamente las cargas entre la comunidad, los empleados, los acreedores y otras partes interesadas que resultan del fracaso empresarial. Si una empresa no se puede salvar, se liquida, lo que significa que los activos se venden para pagar a los acreedores de acuerdo con su prioridad. Las principales fuentes de derecho incluyen la Ley de Insolvencia de 1986 , las Reglas de Insolvencia de 1986 (SI 1986/1925, reemplazadas en Inglaterra y Gales a partir del 6 de abril de 2017 por las Reglas de Insolvencia (Inglaterra y Gales) de 2016 (SI 2016/1024) – ver más abajo), la Ley de Inhabilitación de Directores de Compañía de 1986 , la Ley de Derechos Laborales de 1996 Parte XII, el Reglamento de Insolvencia de la UE y la jurisprudencia. Numerosas otras leyes, instrumentos estatutarios y casos relacionados con el trabajo , la banca , la propiedad y los conflictos de leyes también dan forma al tema.
La ley del Reino Unido otorga la mayor protección a los bancos u otras partes que contratan un derecho de garantía . Si un derecho de garantía es "fijo" sobre un activo en particular, esto da prioridad a su pago sobre otros acreedores, incluidos los empleados y la mayoría de las pequeñas empresas que han comerciado con la empresa insolvente. Un " cargo flotante ", que no está permitido en muchos países y sigue siendo controvertido en el Reino Unido, puede abarcar todos los activos futuros, pero el tenedor está subordinado por ley a una suma limitada de los salarios y las pensiones de los empleados, y alrededor del 20 por ciento para otros acreedores no garantizados. Los derechos de garantía tienen que registrarse públicamente, con la teoría de que la transparencia ayudará a los acreedores comerciales a comprender la posición financiera de una empresa antes de contratar. Sin embargo, la ley todavía permite " cláusulas de retención de título " y " fideicomisos Quistclose " que funcionan como garantía pero no tienen que registrarse. Los acreedores garantizados generalmente dominan los procedimientos de insolvencia, porque el tenedor de un derecho flotante puede seleccionar al administrador de su elección. En la ley, los administradores deben priorizar el rescate de una empresa y tienen un deber con todos los acreedores. [4] En la práctica, rara vez se incumplen estos deberes y el resultado más habitual es que los activos de una empresa insolvente se vendan como negocio en marcha a un nuevo comprador, que a menudo puede incluir a la antigua dirección, pero libre de reclamaciones de los acreedores y potencialmente con muchas pérdidas de puestos de trabajo. Otros procedimientos posibles incluyen un " acuerdo voluntario ", si tres cuartas partes de los acreedores pueden acordar voluntariamente dar a la empresa una quita de la deuda, la administración judicial en un número limitado de tipos de empresas y la liquidación, en la que los activos de una empresa se venden finalmente. Las tasas de ejecución por parte de los administradores concursales siguen siendo bajas, pero en teoría un administrador o liquidador puede solicitar que se cancelen las transacciones a un valor inferior al valor real o que se revoquen las preferencias injustas a algunos acreedores. Los directores pueden ser demandados por incumplimiento de sus deberes o inhabilitados, incluyendo el comercio negligente de una empresa cuando no podría haber evitado la insolvencia. [5] Los principios básicos de la ley de insolvencia siguen siendo muy controvertidos y sus reglas muestran un compromiso de puntos de vista conflictivos.
Duque : ¿Cómo esperarás clemencia si no la concedes?
Shylock : ¿Qué juicio temeré si no hago mal alguno?
Tenéis entre vosotros muchos esclavos comprados ,
que, como vuestros asnos, perros y mulas,
utilizáis en condiciones abyectas y esclavas,
porque los habéis comprado. ¿Os diré:
«Dejadlos libres, casadlos con vuestros herederos?
¿Por qué sudan bajo cargas? Dejad que sus camas
sean tan suaves como las vuestras y que sus paladares
se sazonen con tales viandas»? Me responderéis:
«Los esclavos son nuestros». Así os respondo yo:
la libra de carne que le pido
ha sido comprada a un precio muy alto; es mía y la tendré.
Si me negáis, ¡al diablo con vuestra ley! Los decretos de Venecia
no tienen fuerza. Me presento a juicio; responded: ¿la tendré?
William Shakespeare , El mercader de Venecia (1598), acto IV, escena I
La historia moderna de la ley de insolvencia corporativa en el Reino Unido comenzó con la primera legislación de sociedades en 1844. [6] Sin embargo, muchos principios de insolvencia tienen sus raíces en leyes de quiebras que se remontan a tiempos antiguos. La regulación de la quiebra era una parte necesaria de todo sistema legal y se encuentra en el Código de Hammurabi (siglo XVIII a. C.), las Doce Tablas de la República Romana (450 a. C.), el Talmud (200 d. C.) y el Corpus Juris Civilis (534 d. C.). [7] Las leyes antiguas utilizaban una variedad de métodos para distribuir las pérdidas entre los acreedores, y la satisfacción de las deudas generalmente provenía del propio cuerpo del deudor. Un deudor podía ser encarcelado, esclavizado o asesinado o las tres cosas a la vez. En Inglaterra, la cláusula 9 de la Carta Magna (1215) establecía reglas según las cuales las tierras de las personas no serían confiscadas si tenían bienes muebles o dinero para pagar las deudas. [8] La Ley de Quiebras de 1542 introdujo el principio moderno de distribución pari passu (es decir, proporcional) de las pérdidas entre los acreedores. Sin embargo, la Ley de 1542 todavía reflejaba la antigua noción de que las personas que no podían pagar sus deudas eran criminales, y exigía que los deudores fueran encarcelados. [9] La Ley de Transacciones Fraudulentas de 1571 garantizó que cualquier transacción realizada por el deudor con "la intención de retrasar, obstaculizar o defraudar a los acreedores y a otros de sus acciones justas y legales" sería "clara y completamente nula".
La idea de que los quebrados estaban sujetos a la voluntad total de los acreedores, bien representada por Shylock exigiendo su "libra de carne" en El mercader de Venecia de Shakespeare , comenzó a decaer alrededor del siglo XVII. En la Ley de Quiebras de 1705 , [10] se le dio al Lord Canciller el poder de liberar a los quebrados de tener que pagar todas las deudas, una vez que se hubieran revelado todos los activos y se hubieran cumplido varios procedimientos. Sin embargo, la prisión de deudores era un fin común. Con frecuencia se exigía a los presos que pagaran tasas a los guardias de la prisión, lo que los endeudaba aún más; se los podía atar con grilletes y cadenas ; y las condiciones sanitarias eran pésimas. A principios del siglo XVIII estalló un escándalo después de que el amigo de un diputado tory muriera en la prisión de deudores, y en febrero de 1729 un Comité de Cárceles informó sobre las condiciones pestilentes. Sin embargo, el esquema legislativo básico y el sentimiento moral siguieron siendo los mismos. En 1769, William Blackstone , en sus Comentarios sobre las leyes de Inglaterra, señaló que no era justificable que ninguna persona que no fuera un comerciante "se cargara con deudas de un valor considerable". [11] A finales de siglo, Lord Kenyon, en Fowler v Padget, reafirmó el viejo sentimiento de que "la bancarrota se considera un delito y a un quebrado en las antiguas leyes se le llama delincuente". [12]
Desde la crisis de la South Sea Company y de la bolsa de valores en 1720, las sociedades de responsabilidad limitada habían sido prohibidas formalmente por ley. Esto significaba que las personas que se ganaban la vida comerciando corrían graves riesgos para su vida y su salud si su negocio iba mal y no podían pagar sus deudas. Sin embargo, con la Revolución Industrial , la visión de que las empresas eran ineficientes y peligrosas [13] estaba cambiando. Las corporaciones se volvieron cada vez más comunes como empresas para construir canales, compañías de agua y ferrocarriles. Sin embargo, los fundadores necesitaban solicitar al Parlamento una ley local . En la práctica, el privilegio de un inversor de limitar su responsabilidad en caso de insolvencia no era accesible al público empresarial en general. Además, la asombrosa depravación de las condiciones en las prisiones de deudores hizo que la reforma de la ley de insolvencia fuera uno de los temas más intensamente debatidos en la agenda legislativa del siglo XIX. Casi 100 proyectos de ley se presentaron al Parlamento entre 1831 y 1914. [14]
El largo proceso de reforma comenzó con la Ley de Deudores Insolventes (Inglaterra) de 1813 , que creó un tribunal especializado para el alivio de los deudores insolventes. Si sus activos no superaban las 20 libras, podían conseguir la liberación de la prisión.
Para las personas que se dedicaban al comercio para ganarse la vida, la Ley de Quiebras de 1825 ( 6 Geo. 4. c. 16) permitía a los deudores iniciar procedimientos para lograr la liquidación de sus deudas, sin permiso de los acreedores.
La Ley de Cárceles de 1823 envió sacerdotes y puso a los carceleros de las prisiones de deudores en la nómina del estado, para que no reclamaran honorarios a los reclusos.
En virtud de la Ley de Prisiones de 1835 se emplearon cinco inspectores de prisiones.
La Ley de Deudores Insolventes de 1842 permitía a los no comerciantes iniciar procedimientos de quiebra para obtener alivio de sus deudas. Cualquier persona que no fuera comerciante, o que fuera comerciante pero adeudara menos de 300 libras, podía obtener una orden de protección del Tribunal de Quiebras o de un tribunal de quiebras del distrito que detuviera todos los procedimientos en su contra, con la condición de que entregara todos sus bienes a un cesionario oficial.
Sin embargo, las condiciones de vida siguieron siendo objeto de desaprobación social. El novelista Charles Dickens , cuyo padre había estado preso en Marshalsea cuando era niño, ridiculizó la complejidad y la injusticia a través de sus libros, especialmente David Copperfield (1850), Hard Times (1854) y Little Dorrit (1857). En esa misma época comenzaron las reformas.
Las dificultades para que las personas se liberaran de sus deudas en los procedimientos de quiebra y lo terrible de la prisión de deudores hicieron que la introducción de una legislación empresarial moderna y la disponibilidad general de la responsabilidad limitada fueran aún más urgentes. El primer paso fue la Ley de Sociedades Anónimas de 1844 , que permitía la creación de empresas mediante registro en lugar de una carta real . Fue acompañada por la Ley de Liquidación de Sociedades Anónimas de 1844 , que preveía un procedimiento separado para poner fin a una empresa y liquidar los activos. Las empresas tenían una personalidad jurídica separada de sus fundadores, pero solo con la Ley de Responsabilidad Limitada de 1855 los inversores de una empresa estarían generalmente protegidos de las deudas adicionales en caso de insolvencia de una empresa. La Ley de 1855 limitaba la responsabilidad de los inversores a la cantidad que habían invertido, por lo que si alguien compraba acciones de una empresa que acumulaba deudas masivas en la insolvencia, no se le podía pedir al accionista más de lo que ya había pagado. De este modo, se reducía el riesgo de prisión de deudores. Poco después, se hicieron reformas para todas las personas endeudadas. Se aprobó la Ley de Quiebras de 1861, que permitía a todas las personas, no solo a los comerciantes, declararse en quiebra. La Ley de Deudores de 1869 finalmente abolió por completo la prisión por deudas. De modo que el esquema legislativo de este período llegó a parecerse aproximadamente al derecho moderno. Si bien el principio general permaneció pari passu entre los acreedores de la empresa insolvente, las reclamaciones de los gastos de los liquidadores y los salarios de los trabajadores recibieron prioridad legal sobre otros acreedores no garantizados. [15] Sin embargo, cualquier acreedor que hubiera contratado un derecho de garantía sería el primero en la cola de prioridad. La finalización de la protección contra la insolvencia siguió al caso principal de la ley de sociedades del Reino Unido , Salomon v A Salomon & Co Ltd. [ 16] En este caso, un zapatero de Whitechapel había incorporado su negocio, pero debido a dificultades económicas, se había visto obligado a declararse en quiebra. La Ley de Sociedades de 1862 exigía un mínimo de siete accionistas, por lo que había registrado a su esposa y a sus hijos como accionistas nominales, a pesar de que tenían poca o ninguna participación en el negocio. El liquidador de la empresa del Sr. Salomon lo demandó para que pagara personalmente las deudas pendientes de su empresa, argumentando que debería perder la protección de la responsabilidad limitada dado que los demás accionistas no eran inversores genuinos. Los acreedores de Salomon se sintieron particularmente agraviados porque el propio Salomon había aceptado una tasa flotante.Salomon tenía derecho a reclamar todos los activos presentes y futuros de la empresa, por lo que sus reclamaciones por deudas contra la empresa tenían prioridad sobre las de ellos. La Cámara de los Lores sostuvo que, aunque la empresa fuera en esencia una empresa unipersonal, cualquiera que se registrara debidamente tendría la protección de las Leyes de Sociedades en caso de insolvencia. El caso de Salomon completó efectivamente el proceso de reformas del siglo XIX porque cualquier persona, incluso la empresa más pequeña, podía tener protección contra la indigencia después de la insolvencia empresarial.
Durante el siglo XX, los esfuerzos de reforma se centraron en tres cuestiones principales. La primera se refería a establecer un sistema justo de prioridad entre las reclamaciones de los diferentes acreedores. Esto se centraba principalmente en la capacidad de los acreedores contractuales poderosos, en particular los bancos, de aceptar tomar una garantía sobre la propiedad de una empresa, dejando a los acreedores no garantizados sin activos restantes para satisfacer sus reclamaciones. Inmediatamente después del caso de Salomon y la controversia creada sobre el uso de cargas flotantes , la Ley de modificación de pagos preferenciales en quiebras de 1897 dispuso que los acreedores preferenciales (empleados, gastos de liquidador e impuestos en ese momento) también tenían prioridad sobre el titular de una carga flotante (ahora Ley de Insolvencia de 1986, artículo 175). En la Ley de Empresas de 2002, otro cambio importante fue la creación de un fondo de protección especial para todos los acreedores no garantizados de alrededor del 20 por ciento de los activos sujetos a una carga flotante. [17] Al mismo tiempo, se abolió la prioridad de las reclamaciones de los contribuyentes. Desde entonces, el debate sobre la necesidad de una mayor reforma se ha centrado en la necesidad de abolir por completo la carga flotante y de crear un fondo de protección especial a partir de los intereses de garantía fijos . [18] La segunda área importante de reforma era la de facilitar el rescate de empresas que aún pudieran ser viables. Tras el Informe de Cork de 1982, [19] la Ley de Insolvencia de 1986 creó el procedimiento de administración , que exigía (sobre el papel) que los administradores de empresas insolventes intentaran rescatar a la empresa y actuaran en interés de todos los acreedores. Tras la Ley de Empresas de 2002, esta ley sustituyó casi por completo las normas de administración judicial por las que los acreedores garantizados, con una carga flotante sobre todos los activos, podían gestionar una empresa insolvente sin tener en cuenta las reclamaciones de los acreedores no garantizados. La tercera área de reforma se refería a la rendición de cuentas de las personas que empeoraban o se beneficiaban de las insolvencias. Como recomendaba el Informe de Cork, la Ley de Inhabilitación de Directores de Empresas de 1986 suponía que los directores que incumplieran sus obligaciones en virtud del derecho de sociedades o cometieran fraude podían ser inhabilitados para trabajar como directores durante un máximo de 15 años. La sección 214 de la Ley de Insolvencia de 1986 creó responsabilidad por prácticas comerciales ilícitas . [20]Si los directores no hubieran iniciado los procedimientos de insolvencia cuando deberían haber sabido que la insolvencia era inevitable, tendrían que pagar las deudas adicionales acumuladas por la prolongación de las operaciones. Además, se ampliaron las disposiciones sobre transmisiones fraudulentas, de modo que cualquier transacción realizada a un precio inferior al valor de la empresa o con otra preferencia (sin mala intención) pudiera evitarse y ser desmantelada por una empresa insolvente.
La crisis financiera de 2007-2008 –resultado de la insuficiente protección financiera de los consumidores en Estados Unidos, los conflictos de intereses en el sector de las agencias de calificación crediticia y los deficientes requisitos de transparencia en los mercados de derivados [21] – desencadenó un aumento masivo de las insolvencias corporativas. El debate contemporáneo, en particular en el sector bancario, se ha desplazado hacia la prevención de las insolvencias, mediante el examen de los salarios excesivos, los conflictos de intereses entre las instituciones de servicios financieros, la suficiencia de capital y las causas de la toma excesiva de riesgos. La Ley Bancaria de 2009 creó un régimen especial de insolvencia para los bancos, llamado régimen especial de resolución, que prevé que los bancos serán intervenidos por el gobierno en circunstancias extremas.
Las insolvencias corporativas ocurren porque las empresas se endeudan excesivamente. Según la ley de sociedades del Reino Unido , una empresa es una persona jurídica separada de las personas que han invertido dinero y trabajo en ella, y media entre una serie de grupos de interés. [22] Invariablemente, la responsabilidad de los accionistas, directores y empleados se limita al monto de su inversión, por lo que frente a los acreedores comerciales no pueden perder más que el dinero que pagaron por las acciones o sus puestos de trabajo. Las insolvencias se vuelven intrínsecamente posibles siempre que se crea una relación de crédito y deuda , como sucede con frecuencia a través de contratos u otras obligaciones. En la sección de una economía donde operan mercados competitivos , dondequiera que los excesos sean posibles, es probable que ocurran insolvencias. El significado de insolvencia es simplemente una incapacidad para pagar deudas , aunque la ley aísla dos significados principales adicionales. Primero, para que un tribunal ordene la liquidación de una empresa (y la venta de sus activos) o que se nombre un administrador (para tratar de darle la vuelta al negocio), o para evitar varias transacciones, generalmente se aplica la prueba del flujo de caja : una empresa debe ser incapaz de pagar sus deudas a su vencimiento. En segundo lugar, para demandar a los directores para que compensen a los acreedores, o para que los directores sean inhabilitados, se debe demostrar que una empresa tiene menos activos totales que pasivos en su balance . Si las deudas no se pueden pagar a todos en su totalidad, los acreedores necesariamente compiten entre sí por una parte de los activos restantes. Por esta razón, un sistema legal de prioridades fija el orden entre los diferentes tipos de acreedores para el pago.
Las empresas son personas jurídicas que se crean mediante el registro de una constitución y el pago de una tasa en Companies House . Al igual que una persona física, una empresa puede incurrir en obligaciones legales y puede tener derechos. Durante su vida, una empresa debe tener una junta directiva, que generalmente contrata empleados. Estas personas representan a la empresa y actúan en su nombre. Pueden usar y negociar propiedades , hacer contratos , liquidar fideicomisos o, tal vez, a través de alguna desgracia, cometer agravios . Una empresa normalmente se endeuda a través de todos estos eventos. Tres tipos principales de deudas en el comercio son, primero, aquellas que surgen a través de un instrumento de deuda específico emitido en un mercado (por ejemplo, un bono corporativo o una nota de crédito), segundo, a través del crédito de préstamo adelantado a una empresa en términos de reembolso (por ejemplo, un préstamo bancario o hipoteca) y, tercero, el crédito de venta (por ejemplo, cuando una empresa recibe bienes o servicios pero aún no los ha pagado. [23] Sin embargo, el principio de personalidad jurídica separada significa que, en general, la empresa es la primera "persona" en tener los pasivos. Los agentes de una empresa (directores y empleados) generalmente no son responsables de las obligaciones, a menos que se asuman específicamente. [24] La mayoría de las empresas también tienen responsabilidad limitada para los inversores. Según la Ley de Insolvencia de 1986, sección 74(2)(d), esto significa que los accionistas no pueden ser demandados en general por las obligaciones que crea una empresa. Este principio generalmente se aplica dondequiera que la deuda surja debido a un contrato comercial. La Cámara de los Lores confirmó que el "velo corporativo" no se "levantará" en Salomon v A Salomon & Co Ltd. En este caso, un zapatero no era responsable de las deudas de su empresa, aunque en realidad era la única persona que dirigía el negocio y poseía las acciones. [25] En los casos en que surge una deuda por un agravio contra un acreedor no comercial, la responsabilidad limitada deja de ser un problema, porque se puede deber un deber de cuidado de todos modos. Este fue el caso en Chandler v Cape plc , donde un ex empleado de una filial insolvente demandó con éxito a la empresa matriz (solvente) por lesiones personales. Cuando la empresa no tiene dinero y no se puede demandar a nadie más, los acreedores pueden hacerse cargo de la gestión de la empresa. Los acreedores suelen designar a un administrador concursal.llevar a cabo un procedimiento de administración (para rescatar la empresa y pagar a los acreedores) o bien entrar en liquidación (para vender los activos y pagar a los acreedores). Una moratoria entra en vigor para impedir que cualquier acreedor individual haga valer un crédito contra la empresa. Por tanto, sólo el administrador concursal, bajo la supervisión del tribunal, puede realizar distribuciones a los acreedores.
Las causas del fracaso empresarial, al menos en el segmento de mercado de la economía, comienzan todas con la creación de crédito y deuda . [26] Ocasionalmente, se acumulan deudas excesivas debido a la malversación directa de los activos de la empresa o al fraude por parte de las personas que dirigen el negocio. [27] También se encuentra a veces una mala gestión negligente, que se considera que viola el deber de cuidado. [28] Con mayor frecuencia, las empresas se vuelven insolventes debido a los pagos atrasados. Otra empresa en la que la empresa dependía para el crédito o los suministros también podría estar en dificultades financieras, y una serie de fracasos podría ser parte de una depresión macroeconómica más amplia . [29] Periódicamente, las insolvencias ocurren porque la tecnología cambia y las líneas de negocio se vuelven obsoletas. Sin embargo, con mayor frecuencia, las empresas se ven obligadas a declararse insolventes simplemente porque se ven superadas por la competencia. En una economía organizada en torno a la competencia de mercado , y donde la competencia presupone perdedores o contempla el exceso, las insolvencias ocurren necesariamente. [30] La variedad de causas de quiebra corporativa implica que la ley exige respuestas diferentes a cuestiones particulares, y esto se refleja en el significado legal de la insolvencia.
El significado de insolvencia es importante para el tipo de norma jurídica. En términos generales, la insolvencia, desde la primera legislación, ha dependido de la incapacidad de pagar las deudas. [31] El concepto está incorporado en la Ley de Insolvencia de 1986, artículo 122(1)(f), que establece que un tribunal puede conceder una petición de liquidación de una empresa si "la empresa no puede pagar sus deudas". Sin embargo, esta frase general recibe definiciones particulares según las normas para las que la insolvencia es relevante. En primer lugar, la prueba del " flujo de efectivo " para la insolvencia representada en el artículo 123(1)(e) es que una empresa es insolvente si "la empresa no puede pagar sus deudas a su vencimiento". Esta es la prueba principal utilizada para la mayoría de las normas. Guía a un tribunal a la hora de conceder una orden de liquidación o designar un administrador. [32] La prueba del flujo de caja también guía a un tribunal al declarar que las transacciones de una empresa deben ser anuladas por el motivo de que estaban infravaloradas, eran una preferencia ilegal o creaban un cargo flotante por una contraprestación insuficiente. [33] Se dice que la prueba del flujo de caja se basa en una "visión comercial" de la insolvencia, en contraposición a una visión legalista rígida. En Re Cheyne Finance plc , [34] que involucraba un vehículo de inversión estructurado , Briggs J sostuvo que un tribunal podía tener en cuenta las deudas que se volverían pagaderas en un futuro cercano, y quizás más adelante, y si era probable pagar esas deudas. Sin embargo, los acreedores pueden encontrar difícil probar en abstracto que una empresa no puede pagar sus deudas a su vencimiento. Debido a esto, la sección 122(1)(a) contiene una prueba específica para la insolvencia. Si una empresa tiene una deuda indiscutible con un acreedor de más de 750 libras esterlinas, el acreedor envía una demanda por escrito, pero después de tres semanas no recibe la suma, esto es evidencia de que una empresa es insolvente. En Cornhill Insurance plc v Improvement Services Ltd [35] una pequeña empresa tenía una deuda indiscutible con Cornhill Insurance. Los abogados habían solicitado repetidamente el pago, pero no habían recibido nada. Presentaron una petición de liquidación en el Tribunal de Cancillería para la empresa. Los abogados de Cornhill Insurance se apresuraron a obtener una orden judicial, argumentando que no había ninguna prueba de que su negocio multimillonario tuviera dificultades financieras. Harman J se negó a continuar con la orden judicial señalando que, si la compañía de seguros había "elegido" no pagar, un acreedor también tenía derecho a elegir presentar una petición de liquidación cuando una deuda es indiscutible por motivos sustanciales. [36]
El derecho inglés establece una distinción entre una " deuda ", que es relevante para la prueba de flujo de efectivo de la insolvencia según la sección 123(1)(e), y un " pasivo ", que se vuelve relevante para la segunda prueba de " balance " de la insolvencia según la sección 123(2). Una deuda es una suma adeudada, y su cantidad es una suma monetaria, fácilmente determinable mediante la elaboración de una cuenta. Por el contrario, un pasivo deberá cuantificarse, como por ejemplo, con una reclamación por incumplimiento de contrato y daños no liquidados . La prueba del balance pregunta si "el valor de los activos de la empresa es menor que el monto de sus pasivos , teniendo en cuenta sus pasivos contingentes y prospectivos". [37] Esto, si los activos totales son menores que los pasivos, también puede tenerse en cuenta para el propósito de las mismas reglas que la prueba de flujo de efectivo (una orden de liquidación, administración y transacciones anulables). Pero también es la única prueba utilizada para el propósito de las reglas de comercio ilícito y la inhabilitación de directores . [38] Estas normas imponen potencialmente responsabilidad a los directores como respuesta al pago de los acreedores. Esto hace que el balance sea relevante, porque si de hecho se paga a todos los acreedores, desaparece la lógica de imponer responsabilidad a los directores (suponiendo que no haya fraude). Los pasivos contingentes y prospectivos se refieren a la responsabilidad de una empresa que surge cuando tiene lugar un evento (por ejemplo, definido como una contingencia en virtud de un contrato de garantía) o los pasivos que pueden surgir en el futuro (por ejemplo, probables reclamaciones de las víctimas de agravios). El método para calcular los activos y pasivos depende de la práctica contable. Estas prácticas pueden variar legítimamente. Sin embargo, el requisito general de la ley es que la contabilidad de activos y pasivos debe representar una "visión verdadera y justa" de las finanzas de la empresa. [39] El enfoque final de la insolvencia se encuentra en la Ley de Derechos Laborales de 1996, artículo 183(3), que otorga a los empleados un reclamo por los salarios no pagados del fondo del Seguro Nacional . Principalmente a los efectos de la certeza de un evento observable objetivamente, para que surjan estos reclamos, una empresa debe haber entrado en liquidación, debe haberse nombrado un síndico o gerente, o debe haberse aprobado un acuerdo voluntario. La principal razón por la que los empleados tienen acceso al fondo de seguridad social es que corren un riesgo significativo de que no se les paguen sus salarios, dado su lugar en la lista de prioridad legal.
"En una liquidación de una empresa y en una administración (cuando no se trata de intentar salvar la empresa o su negocio), el efecto de la legislación sobre insolvencia (actualmente la Ley de 1986 y las Normas de Insolvencia...), tal como la interpretan y amplían los tribunales, es que el orden de prioridad para el pago con los activos de la empresa es, en términos resumidos, el siguiente:
(1) Acreedores con gravamen fijo;
(2) Gastos del procedimiento de insolvencia;
(3) Acreedores preferentes;
(4) Acreedores con gravamen flotante;
(5) Deudas demostrables no garantizadas;
(6) Intereses legales;
(7) Pasivos no demostrables; y
(8) Accionistas".
Re Nortel GmbH [2013] UKSC 52, [39], Lord Neuberger
Desde la Ley de Quiebras de 1542, un principio clave de la ley de insolvencia ha sido que las pérdidas se comparten entre los acreedores de manera proporcional. Los acreedores que caen en la misma clase compartirán proporcionalmente las pérdidas (por ejemplo, cada acreedor recibe 50 peniques por cada libra esterlina que se le debe). Sin embargo, este principio pari passu solo opera entre los acreedores dentro de las categorías estrictas de prioridad establecidas por la ley. [40] En primer lugar, la ley permite a los acreedores que celebran contratos con una empresa antes de la insolvencia tomar un derecho de garantía sobre la propiedad de una empresa. Si la garantía se refiere a un activo específico, el titular de esta "carga fija" puede tomar el activo libre de la participación de cualquier otra persona para satisfacer la deuda. Si se crean dos cargas sobre la misma propiedad, el titular de la primera carga tendrá el primer acceso. En segundo lugar, la Ley de Insolvencia de 1986, artículo 176ZA otorga especial prioridad a todos los honorarios y gastos del administrador concursal, que lleva a cabo una administración o liquidación. Los gastos del profesional incluirán los salarios adeudados en cualquier contrato de empleo que el profesional elija adoptar. [41] Pero, de manera controvertida, el Tribunal de Apelación en Krasner v McMath sostuvo que esto no incluiría el requisito legal de pagar una compensación por la falta de consulta de la gerencia sobre despidos colectivos. [42] En tercer lugar, incluso si no se retienen, los salarios de los empleados hasta £ 800 y las sumas adeudadas en pensiones de los empleados, deben pagarse según la sección 175. En cuarto lugar, se debe reservar una cierta cantidad de dinero como un "fondo protegido" para todos los acreedores sin garantía según la sección 176A. Esto se establece por instrumento legal como un máximo de £ 600.000, o el 20 por ciento del valor restante, o el 50 por ciento del valor de cualquier cosa por debajo de £ 10.000. Todas estas categorías preferenciales (para administradores concursales, empleados y una cantidad limitada para acreedores no garantizados) tienen prioridad para el tenedor de una carga flotante .
En quinto lugar, los titulares de una carga flotante deben ser pagados. Al igual que una carga fija, una carga flotante puede ser creada por un contrato con una empresa antes de la insolvencia. Al igual que con una carga fija, esto generalmente se hace a cambio de un préstamo de un banco. Pero a diferencia de una carga fija, una carga flotante no necesita referirse a un activo específico de la empresa. Puede cubrir todo el negocio, incluyendo un conjunto fluctuante de activos con los que se negocia día a día, o activos que una empresa recibirá en el futuro. Las categorías preferenciales fueron creadas por ley para evitar que los acreedores garantizados se apoderen de todos los activos. Esto reflejaba la opinión de que el poder de la libertad de contrato debería limitarse para proteger a los empleados, las pequeñas empresas o los consumidores que tienen un poder de negociación desigual . [43] Después de que se retiran los fondos para pagar a todos los grupos preferenciales y al titular de una carga flotante, el dinero restante adeudado a los acreedores no garantizados. En 2001, se encontró que las tasas de recuperación eran del 53% de la deuda de una persona para los prestamistas garantizados, el 35% para los acreedores preferenciales, pero solo el 7% para los acreedores no garantizados en promedio. [44] En séptimo lugar se encuentran los intereses de las deudas que se han demostrado en el proceso de liquidación. En octavo lugar se encuentran los intereses de las deudas contraídas con los socios de la sociedad en virtud de un contrato de rescate de acciones. En noveno lugar se encuentran las deudas contraídas con los socios que tienen derechos preferentes. Y en décimo lugar se encuentran los accionistas ordinarios, que tienen derecho a los activos residuales.
El sistema de prioridad se ve reforzado por una línea de jurisprudencia cuyo principio es garantizar que los acreedores no puedan salirse del régimen legal. Esto se conoce a veces como la " regla antiprivación ". El principio general, según el LJ Mellish en Re Jeavons, ex parte Mackay [46] es que "una persona no puede incluir en su contrato que, en caso de quiebra, obtendrá alguna ventaja adicional que impida que la propiedad se distribuya según las leyes de quiebra". Así, en ese caso, Jeavons celebró un contrato para otorgar a Brown & Co una patente de placas de blindaje y, a cambio, Jeavons recibiría regalías. Jeavons también recibió un préstamo de Brown & Co. Acordaron que la mitad de las regalías pagarían el préstamo, pero si Jeavons se declaraba insolvente, Brown & Co no tendría que pagar regalías. El Tribunal de Apelación sostuvo que la mitad de las regalías aún tendrían que pagarse, porque se trataba de un derecho especial para Brown & Co que solo surgía en caso de insolvencia. En un caso en el que una empresa insolvente le debe dinero a un acreedor , pero también el propio acreedor le debe una suma a la empresa, Forster v Wilson [47] sostuvo que el acreedor puede compensar la deuda y solo necesita pagar la diferencia. El acreedor no tiene que pagar todas sus deudas a la empresa y luego esperar con otros acreedores no garantizados un reembolso improbable. Sin embargo, esto depende de que las sumas para la compensación estén realmente en posesión de los acreedores. En British Eagle International Air Lines Ltd v Compaigne Nationale Air France , [48] un grupo de aerolíneas, a través de la Asociación Internacional de Transporte Aéreo , tenía un sistema de compensación para lidiar con todos los gastos en los que incurrían entre sí de manera eficiente. Todo pagaba a un fondo común y luego, al final de cada mes, las sumas se liquidaban de inmediato. British Eagle se declaró insolvente y era deudora en general del plan, pero Air France le debía dinero. Air France afirmó que no debería tener que pagar a British Eagle, estaba obligada a pagar al plan de compensación y hacer que las sumas se compensaran allí. La Cámara de los Lores dijo que esto tendría el efecto de evadir el régimen de insolvencia. No importaba que el propósito principal del plan IATA fuera por buenas razones comerciales. Sin embargo, era nulo. Belmont Park Investments Pty Ltd v BNY Corporate Trustee Services Ltd y Lehman Brothers Special Financing Inc observó que el principio general consiste en dos subreglas: la regla antiprivación (anteriormente conocida como "fraude a la ley de quiebras") y la regla pari passuRegla, que se dirigen a diferentes daños - y sostuvo que, en casos límite, una transacción comercialmente sensata realizada de buena fe no debería considerarse que infringe la primera regla. Todas estas reglas anti-elusión están, sin embargo, sujetas a la gran excepción de que los acreedores siguen pudiendo saltarse la cola de prioridad, mediante la creación de un derecho de garantía .
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Aunque la ley de insolvencia del Reino Unido fija un régimen de prioridad y, dentro de cada clase de acreedor, la distribución de los activos es proporcional o pari passu , los acreedores pueden "subir" en la escala de prioridad a través de contratos . Un contrato de derecho de garantía , que tradicionalmente se concibe como la creación de un derecho de propiedad que es exigible frente a terceros, generalmente permitirá al acreedor garantizado retirar los activos, libre de reclamaciones en competencia de otros acreedores si la empresa no puede pagar sus deudas. Esta es la primera y principal función de un derecho de garantía : elevar el lugar del acreedor en la cola de insolvencia. Una segunda función de la garantía es permitir al acreedor rastrear el valor de un activo a través de diferentes personas, en caso de que la propiedad se enajene de manera ilícita. En tercer lugar, la garantía facilita la ejecución extrajudicial independiente del pago de la deuda (sujeta a la moratoria legal sobre la insolvencia), y por lo tanto proporciona una palanca contra la cual el prestamista garantizado puede presionar para obtener el control sobre la gestión de la empresa. [49] Sin embargo, dado el impacto distributivo adverso entre los acreedores, el efecto económico de los préstamos garantizados es una externalidad negativa contra los acreedores no ajustados . [50] Con un contrato aparentemente privado entre un prestamista garantizado y una empresa, los activos que estarían disponibles para otros acreedores se reducen sin su consentimiento y sin que estén al tanto del trato. Sin embargo, se argumenta comúnmente que los intereses de garantía facilitan la obtención de capital y, por lo tanto, el desarrollo económico, lo que se argumenta que beneficia indirectamente a todos los acreedores. [51] La ley del Reino Unido, hasta ahora, ha alcanzado un enfoque de compromiso de hacer cumplir todos los intereses de garantía "fijos" o "específicos", pero solo hacer cumplir parcialmente los cargos flotantes que cubren una gama de activos con los que comercia una empresa. Los titulares de un cargo flotante toman sujetos a acreedores preferenciales y un "fondo protegido" de hasta un máximo de £ 600.000 reservado para pagar a los acreedores no garantizados. [52] La ley requiere que los detalles de la mayoría de los tipos de intereses de garantía se registren en el registro de cargos que lleva Companies House . Sin embargo, esto no incluye transacciones con el mismo efecto de elevar a los acreedores en la cola de prioridad, como una cláusula de retención de título o un fideicomiso Quistclose . [53]
En la práctica comercial, el término "debenture" se refiere típicamente al documento que evidencia una deuda garantizada, aunque en la ley la definición también puede cubrir deudas no garantizadas (como cualquier " IOU "). [54] La definición legal es relevante para ciertos estatutos fiscales, así por ejemplo en British India Steam Navigation Co v IRC [55] Lindley J sostuvo que un simple "reconocimiento de endeudamiento" era un debenture, lo que significaba que un papel en el que los directores prometían pagar al tenedor £100 en 1882 y un interés del 5% cada semestre era suficiente, y como resultado sujeto al pago de impuestos bajo la Ley de Timbre de 1870. La definición depende del propósito de la disposición legal para la que se utiliza. Esto es importante porque los tenedores de obligaciones tienen derecho a las cuentas de la empresa y al informe del director, [56] porque los tenedores de obligaciones deben estar registrados en un registro de la empresa que otros tenedores de obligaciones pueden inspeccionar, [57] y cuando son emitidas por una empresa, las obligaciones no están sujetas a la regla contra los "obstáculos al patrimonio de redención ". Esta antigua regla equitativa era una forma de protección del consumidor en el derecho consuetudinario , que sostenía que si una persona contrataba una hipoteca, siempre debía tener derecho a pagar la deuda y recuperar el título completo de su propiedad. El acuerdo hipotecario no podía convertirse en una venta al prestamista, [58] y no se podía contratar un período perpetuo para los reembolsos de intereses. Sin embargo, debido a que la regla limitaba la libertad contractual para proteger a los prestatarios con un poder de negociación más débil, se pensó que era inapropiada para las empresas. En Kreglinger v New Patagonia Meat and Cold Storage Co Ltd [59], la Cámara de los Lores sostuvo que un acuerdo de New Patagonia para vender pieles de oveja exclusivamente a Kreglinger a cambio de un préstamo de £10.000 garantizado por una tasa flotante persistiría durante cinco años incluso después de que se hubiera reembolsado la suma principal. El contrato de seguir comprando exclusivamente se interpretó como que no constituía un obstáculo a la autonomía de redención del préstamo porque el propósito de la norma era impedir las negociaciones abusivas. Posteriormente, la regla de obstrucción a la equidad de redención en su conjunto fue abolida por lo que ahora es la sección 739 de la Ley de Sociedades de 2006. En Knightsbridge Estates Trust Ltd v Byrne [60], la Cámara de los Lores aplicó esto de modo que cuando Knightsbridge tomó un préstamo garantizado de £310.000 del Sr. Byrne y se comprometió a reembolsar los intereses durante 40 años, Knightsbridge no pudo argumentar que el contrato debía ser nulo. La operación creó una obligación bajo la Ley, por lo que esta regla de equidad no se aplicó.
Si bien la empresa debe conservar todos los registros de todas las obligaciones de una empresa, las obligaciones garantizadas por una "carga" deben registrarse además en virtud de la sección 860 de la Ley de Sociedades de 2006 en Companies House [61] , junto con cualquier carga sobre terrenos, instrumentos negociables, acciones no exigidas, deudas contables y cargas flotantes, entre otras cosas. El propósito del registro es principalmente dar a conocer qué acreedores tienen prioridad, de modo que los acreedores puedan evaluar el perfil de riesgo de una empresa al tomar decisiones crediticias. La sanción por no registrarse es que la carga se vuelve nula e inaplicable. Esto no extingue la deuda en sí, pero se pierde cualquier ventaja de la prioridad y el prestamista será un acreedor no garantizado. En National Provincial Bank v Charnley [62] hubo una disputa sobre qué acreedor debería tener prioridad después de que se embargaran los activos del Sr. Charnley, y el Banco afirmó que su carga fue la primera y se registró correctamente. Al dictar sentencia a favor del banco, el juez Atkin sostuvo que una carga, que confiere prioridad, surge simplemente a través de un contrato, "cuando en una transacción por valor ambas partes manifiestan la intención de que la propiedad, existente o futura, se pondrá a disposición como garantía para el pago de una deuda, y que el acreedor tendrá un derecho presente a que se ponga a disposición, existe una carga". Esto significa que una carga simplemente surge en virtud de la libertad contractual. Las cargas legales y equitativas son dos de los cuatro tipos de garantías creadas a través del consentimiento reconocidos en la ley inglesa. [63] Una carga legal, más comúnmente llamada hipoteca , es una transferencia del título legal de una propiedad con la condición de que cuando se pague una deuda, el título se vuelva a transferir. [64] Una carga equitativa solía ser distinta en el sentido de que no estaría protegida contra compradores de buena fe sin notificación del interés, pero ahora el registro ha eliminado esta distinción. Además, la ley reconoce una prenda , cuando una persona entrega alguna propiedad a cambio de un préstamo, [65] y un gravamen posesorio, cuando un prestamista retiene una propiedad que ya está en su posesión por alguna otra razón hasta que se salde una deuda, [66] pero estos no requieren registro.
Si bien ambos deben registrarse, la distinción entre una carga fija y una flotante es muy importante porque las cargas flotantes están subordinadas por la Ley de Insolvencia de 1986 a los gastos de los administradores de la insolvencia según la sección 176ZA, [67] los acreedores preferenciales (salarios de los empleados hasta £800 por persona, contribuciones a las pensiones y los impuestos de la UE sobre el carbón y el acero) según la sección 175 y el Anexo 6 y las reclamaciones de los acreedores no garantizados hasta un máximo de £600.000 según la sección 176A. La carga flotante se inventó como una forma de garantía a fines del siglo XIX, como un concepto que se aplicaría a la totalidad de los activos de una empresa. El caso líder en derecho de sociedades, Salomon v A Salomon & Co Ltd , [16] ejemplificó que un titular de carga flotante (incluso si era el director y casi único accionista de la empresa) podía hacer cumplir su prioridad por delante de todas las demás personas. Como dijo Lord MacNaghten , "Todo el mundo sabe que cuando hay una liquidación, los tenedores de obligaciones generalmente intervienen y se llevan todo; y es un gran escándalo". El Parlamento respondió con la Ley de modificación de los pagos preferenciales en caso de quiebra de 1897 , que creó una nueva categoría de acreedores preferenciales (en ese momento, los empleados y las autoridades fiscales) que podrían cobrar sus deudas después de los tenedores de cargas fijas, pero antes que los tenedores de cargas flotantes. Al interpretar el alcance de una carga flotante, el caso principal fue Re Yorkshire Woolcombers Association Ltd [68] , donde un síndico sostuvo que un instrumento era nulo porque no había sido registrado. Romer LJ estuvo de acuerdo y sostuvo que las características distintivas de una carga flotante eran que (1) los activos se gravaban presentes y futuros y (2) el cambio en el curso ordinario de los negocios, y lo más importante (3) hasta que el tenedor de la carga no tome una medida "la empresa puede continuar con su negocio de la manera habitual". [69] Una carga flotante no es, técnicamente hablando, una verdadera garantía hasta una fecha de su "cristalización", cuando desciende metafóricamente y se "fija" en los activos que están en posesión de una empresa en ese momento.
Las empresas y los bancos, que anteriormente habían disfrutado de una prioridad absoluta para sus garantías, buscaron cada vez más formas de eludir el efecto del esquema de prioridades de la legislación sobre insolvencia. Para que se pueda determinar su valor, una carga flotante debe haberse "cristalizado" en una carga fija en una fecha determinada, normalmente fijada por acuerdo. [70] Antes de la fecha de cristalización (dado que la carga simplemente "flota" sobre ninguna propiedad en particular), existe la posibilidad de que una empresa pueda tanto gravar la propiedad a los acreedores con prioridad, [71] o que otros acreedores puedan compensar reclamaciones contra la propiedad sujeta a la carga flotante (no cristalizada). [72] Además, otros derechos de garantía (como un gravamen contractual ) tendrán prioridad sobre una carga flotante cristalizada si surge antes en el tiempo. [73] Pero después de la cristalización, los activos recibidos por la empresa pueden quedar atrapados por la carga. [74] Una forma de que las empresas obtuvieran prioridad con los gravámenes flotantes originalmente era estipular en el acuerdo de gravámenes que el gravamen pasaría de "flotante" a "fijo" automáticamente en algún evento antes de la fecha de insolvencia. De acuerdo con las reglas por defecto en el derecho consuetudinario, los gravámenes flotantes implícitamente cristalizan cuando se designa un síndico, si una empresa cesa o se vende, si una empresa se liquida, o si en virtud de los términos de la obligación se prevé la cristalización con un aviso razonable del tenedor del gravamen. [75] Sin embargo, una cláusula de cristalización automática significaría que en el momento de la insolvencia -cuando se determinan los reclamos de los acreedores preferenciales- no habría ningún gravamen flotante por encima del cual los acreedores preferenciales pudieran ser elevados. Los tribunales sostuvieron que era legítimo que los acuerdos de garantía tuvieran este efecto. En Re Brightlife Ltd [76] Brightlife Ltd había contratado con su banco, Norandex, para permitir que un gravamen flotante se convirtiera en un gravamen fijo con aviso, y esto se hizo una semana antes de una resolución de liquidación voluntaria. Frente al argumento de que el orden público debería restringir los eventos que permiten la cristalización, el Juez Hoffmann sostuvo que, en su opinión, "los tribunales no tienen la posibilidad de restringir la libertad contractual de las partes en una carga flotante por tales motivos". Sin embargo, el Parlamento intervino para establecer en la sección 251 de la Ley de Insolvencia de 1986 que si una carga se crea como carga flotante, se considerará que sigue siendo una carga flotante en el momento de la insolvencia, independientemente de si se ha cristalizado o no.
'Una empresa no tiene la restricción que el temor a la quiebra impone a un comerciante individual... [Para] los directores de una empresa... poco o ningún descrédito personal recae sobre ellos si su empresa no paga un dividendo a sus acreedores comerciales. Por lo tanto, es aún más importante que la cantidad y la forma de endeudamiento de una corporación sean satisfactorias... No consideramos que una empresa deba tener mayor facilidad para endeudarse que un individuo, y pensamos que si bien una empresa debe tener un poder irrestricto para hipotecar o gravar sus activos fijos y se le debe permitir contratar que otros activos fijos sustituidos por los gravados queden sujetos al gravamen, y la empresa también debe ser capaz de gravar los bienes muebles existentes y las deudas contables u otras cosas en acción, debe ser incapaz de gravar los bienes muebles adquiridos, o las deudas contables futuras, u otros bienes que no existan en el momento de la creación del gravamen.'
Minoría del Comité Loreburn , Informe del Comité de Enmienda de la Ley de Sociedades (1906) Cd 3052, 28
En particular, cuando la cristalización automática dejó de hacer de los cargos flotantes una forma efectiva de prioridad, el siguiente paso de las empresas fue contratar cargos fijos sobre cada activo específico disponible y luego cobrar un cargo flotante sobre el resto. También intentaron hacer esto sobre las deudas contables que una empresa cobraría y con las que negociaría. En dos casos anteriores, los tribunales aprobaron esta práctica. En Siebe Gorman & Co Ltd v Barclays Bank Ltd [77] se dijo que se hacía con una estipulación de que el cargo era "fijo" y el requisito de que los ingresos se pagaran en una cuenta abierta en el banco prestamista. En Re New Bullas Trading Ltd [78], el Tribunal de Apelación dijo que un cargo podía pretender ser fijo sobre deudas no cobradas, pero flotante sobre los ingresos que se cobraran de la cuenta designada del banco. Sin embargo, los tribunales revocaron estas decisiones en dos casos importantes. En Re Brumark Investments Ltd [79] el Consejo Privado informó que un cargo a favor del banco Westpac que pretendía separar las deudas no cobradas (cuando se decía que un cargo era fijo) y los ingresos (cuando se decía que el cargo era flotante) no podía considerarse separable: la distinción no tenía sentido comercial porque el único valor de las deudas no cobradas son los ingresos, y por lo tanto el cargo tendría que ser el mismo para ambos. [80] En Re Spectrum Plus Ltd , [81] la Cámara de los Lores finalmente decidió que debido a que el sello distintivo de un cargo flotante es que una empresa es libre de tratar los activos gravados en el curso ordinario de los negocios, cualquier cargo que pretenda ser "fijo" sobre las deudas contables mantenidas en cualquier cuenta excepto una cuyo uso un banco restringe, debe ser en esencia un cargo flotante. Lord Scott enfatizó que esta definición "refleja el daño que la intervención legal... pretendía solucionar y debería garantizar que los acreedores preferenciales sigan disfrutando de la prioridad que la sección 175 de la Ley de 1986 y sus predecesores legales pretendían que tuvieran". [82] La decisión en Re Spectrum Plus Ltd creó un nuevo debate. Por un lado, John Armour argumentó en respuesta que sería mejor abolir todas las categorías de acreedores preferenciales, porque en su opinión las empresas simplemente podrían pactar eludir la ley (incluso después de Re Spectrum Plus Ltd ) concertando acuerdos de préstamo que tienen el mismo efecto que una garantía pero no en una forma contemplada por la ley (dando los ejemplos de descuento de facturas o factoring ). [83] Por otro lado, Roy Goodey Riz Mokal han pedido que se abandone por completo el cargo flotante, de la misma manera que lo recomendó la Minoría del Informe Loreburn en 1906. [84]
Aparte de un contrato que crea un derecho de garantía para respaldar el pago de una deuda , los acreedores de una empresa, y en particular los acreedores comerciales, pueden utilizar dos garantías equivalentes principales. El efecto es producir derechos de propiedad que los colocan por delante del conjunto de acreedores. En primer lugar, un acreedor comercial que vende bienes a una empresa (que puede declararse en quiebra) puede contratar una cláusula de retención de título . Esto significa que, aunque el vendedor de los bienes pueda haber pasado la posesión a un comprador, hasta que se pague el precio de venta, el vendedor nunca ha transmitido la propiedad. La empresa y el acreedor acuerdan que el título de propiedad lo conserva el vendedor hasta la fecha de pago. En el caso principal, Aluminium Industrie Vaassen BV v Romalpa Aluminium Ltd [85], una empresa holandesa que fabricaba papel de aluminio estipuló en su contrato con Romalpa Aluminium Ltd que, cuando suministrara el papel, la propiedad solo se transmitiría una vez que se hubiera pagado el precio, y que todos los productos fabricados por Romalpa quedarían en su poder como depositarios. Cuando Romalpa se declaró insolvente, otro acreedor afirmó que su gravamen flotante cubría el papel de aluminio y los productos. El Tribunal de Apelación sostuvo, sin embargo, que la propiedad en la lámina nunca había llegado a ser parte del patrimonio de Romalpa, y por lo tanto no podía ser cubierta por el gravamen. Además, la cláusula no era nula por falta de registro porque solo los activos pertenecientes a la compañía y luego gravados necesitaban ser registrados. En casos posteriores, los tribunales han sostenido que si la propiedad se mezcla durante un proceso de fabricación de modo que ya no es identificable, [86] o si se vende a un comprador, [87] entonces la cláusula de retención de título deja de tener efecto. Si la propiedad es algo que puede mezclarse (como el aceite) y la cláusula lo prohíbe, entonces el vendedor puede retener un porcentaje de la mezcla como copropiedad . Pero si la cláusula pretende retener el título sobre no más de una parte de la propiedad, Re Bond Worth Ltd sostuvo que la cláusula debe tener efecto en equidad, y por lo tanto requiere registro. [88] Los requisitos actuales de la sección 860 de la Ley de Sociedades de 2006 siguen sin cubrir explícitamente las cláusulas de retención del título, a diferencia de los requisitos de registro del artículo 9 del Código Comercial Uniforme de los EE. UU. Esto requiere que cualquier cosa que tenga el mismo efecto que un interés de seguridad requiera registro y, por lo tanto, cubra la disposición de retención del título.
Un segundo equivalente principal de un derecho de garantía es un "fideicomiso Quistclose", que recibe su nombre del caso Barclays Bank Ltd v Quistclose Investments Ltd. [ 89] En este caso, una empresa llamada Rolls Razor Ltd había prometido pagar un dividendo a sus accionistas, pero tenía dificultades financieras. Ya endeudada con su banco, Barclays , por 484.000 libras, acordó tomar un préstamo de Quistclose Investments Ltd por 209.719 libras. Este dinero se depositó en una cuenta separada de Barclays, con el fin de pagarlo a los accionistas. Desafortunadamente, Rolls Razor Ltd se declaró en quiebra antes de que se realizara el pago. Barclays afirmó que tenía derecho a compensar el dinero de Quistclose con las deudas que se le debían, mientras que Quistclose sostuvo que el dinero le pertenecía en su totalidad y no podía usarse para la satisfacción de otros acreedores. La Cámara de los Lores sostuvo por unanimidad que se había creado un fideicomiso a favor de Quistclose y que, si el propósito del pago (es decir, pagar a los accionistas) no se cumplía, el dinero volvería a ser propiedad de Quistclose. Si bien los casos de fideicomisos de Quistclose son poco frecuentes y su base teórica ha seguido siendo controvertida (en particular porque el fideicomiso tiene un propósito y, por lo tanto, no encaja bien con la regla contra las perpetuidades ), también se ha reconocido la existencia de fideicomisos cuando una empresa mantiene los pagos de los consumidores en un fondo separado. En Re Kayford Ltd , una empresa de venta por correo, que temía la quiebra y no quería que los pagos anticipados de sus clientes fueran asumidos por otros acreedores, actuó según el consejo de sus abogados y colocó su dinero en una cuenta bancaria separada. Megarry J sostuvo que esto garantizaba efectivamente que otros acreedores no tuvieran acceso a este efectivo. Desde que se reformó la Ley de Insolvencia de 1986 , es probable que se argumente que la sección 239, que prohíbe las transacciones que buscan dar preferencia a un acreedor sobre otros, evita ese tipo de acuerdos (si alguna vez una empresa realmente busca dar preferencia a sus clientes de esa manera). La posición, entonces, sería que mientras los bancos y los acreedores comerciales pueden protegerse fácilmente, los consumidores, empleados y otros en una posición de negociación más débil tienen pocos recursos legales para hacer lo mismo.
Cuando una empresa se acerca a la insolvencia, la legislación del Reino Unido establece cuatro procedimientos principales mediante los cuales la empresa podría ser rescatada o liquidada y sus activos distribuidos. En primer lugar, un acuerdo voluntario de la empresa [90] permite a los directores de una empresa llegar a un acuerdo con los acreedores para aceptar potencialmente un reembolso menor con la esperanza de evitar un procedimiento de administración o liquidación más costoso y menos en los retornos en general. Sin embargo, solo para las pequeñas empresas privadas está disponible una moratoria legal sobre el cobro de deudas por parte de los acreedores garantizados. En segundo lugar, y desde la Ley de Empresas de 2002, el procedimiento de insolvencia preferido, una empresa que es insolvente puede pasar a la administración . Aquí un practicante de insolvencia calificado reemplazará al directorio y está encargado del deber público de rescatar a la empresa en interés de todos los acreedores, rescatar el negocio a través de una venta, obtener un mejor resultado para los acreedores que la liquidación inmediata, o si no se puede hacer nada, efectuar una liquidación ordenada y distribución de activos. En tercer lugar, la administración judicial es un procedimiento disponible para una lista fija de ocho tipos de operaciones (como asociaciones público-privadas, proyectos de servicios públicos y compañías ferroviarias protegidas [91] ) en las que el administrador concursal es designado por el titular de una carga flotante que cubre todos los activos de una empresa. Esto se deriva de la administración judicial del derecho consuetudinario , en la que el deber principal del administrador concursal se debía al acreedor que lo designó. Después de la Ley de Insolvencia de 1986, se consideró cada vez más inaceptable que un acreedor pudiera administrar una empresa cuando los intereses de su acreedor pudieran entrar en conflicto con los de los titulares de deudas no garantizadas u otras deudas. En cuarto lugar, cuando no se utiliza ninguno de estos procedimientos, la empresa se liquida y los activos de una empresa deben dividirse y venderse, se designa un liquidador . Todos los procedimientos deben ser supervisados por un administrador concursal calificado . [92] Si bien la liquidación sigue siendo el final más frecuente para una empresa insolvente, la ley del Reino Unido desde el Informe de Cork ha tenido como objetivo cultivar una "cultura de rescate" para salvar a las empresas que podrían ser viables.
Como el problema esencial de las empresas insolventes es el endeudamiento excesivo, los artículos 1 a 7 de la Ley de Insolvencia de 1986 contienen un procedimiento para que las empresas pidan a los acreedores que reduzcan la deuda que se les debe, con la esperanza de que la empresa pueda sobrevivir. Por ejemplo, los directores podrían proponer que cada acreedor acepte el 80 por ciento del dinero que se le debe a cada uno, y distribuir los pagos a lo largo de cinco años, a cambio de un compromiso de reestructurar los asuntos de la empresa bajo una nueva estrategia de marketing. De acuerdo con el capítulo 11 del Código de Quiebras de los EE.UU., este tipo de reestructuración de la deuda es habitual, y el llamado procedimiento de " cram down " permite a un tribunal aprobar un plan en contra de los deseos de los acreedores si estos recibirán un valor equivalente a lo que se les debe. [94] Sin embargo, según la ley del Reino Unido, el procedimiento sigue siendo predominantemente voluntario, excepto para las pequeñas empresas. Los directores de una empresa pueden instigar un acuerdo voluntario con los acreedores, o si ya se ha designado, un administrador o liquidador también puede proponerlo. [95] Es importante destacar que los derechos de los acreedores garantizados y preferenciales no pueden reducirse sin su consentimiento. [96] El procedimiento se lleva a cabo bajo la supervisión de un administrador concursal , a quien los directores presentarán un informe sobre las finanzas de la empresa y una propuesta para reducir la deuda.
Cuando se introdujo inicialmente, el procedimiento de CVA no se utilizaba con frecuencia porque un solo acreedor podía vetar el plan y tratar de cobrar sus deudas. Esto cambió ligeramente con la Ley de Empresas de 2002. En virtud de una nueva sección 1A de la Ley de Insolvencia de 1986 , las pequeñas empresas pueden solicitar una moratoria en el cobro de deudas si tienen dos de las siguientes condiciones: (1) una facturación inferior a 6,5 millones de libras esterlinas (2) menos de 3,26 millones de libras esterlinas en su balance, o (3) menos de 50 empleados. [97] Después de que se propone un acuerdo, los acreedores tendrán la oportunidad de votar sobre la propuesta, y si el 75 por ciento aprueba el plan, será vinculante para todos los acreedores. [98] Para las empresas más grandes, los acuerdos voluntarios siguen siendo considerablemente infrautilizados, en particular dada la capacidad de los administradores de ser designados extrajudicialmente. Aún así, en comparación con el acuerdo voluntario individual disponible para las personas en quiebra, los acuerdos voluntarios de la empresa son poco frecuentes.
Después del Informe Cork de 1982, un nuevo objetivo importante para la ley de insolvencia del Reino Unido pasó a ser la creación de una "cultura de rescate" para las empresas, así como garantizar la transparencia, la rendición de cuentas y la colectividad. [99] El sello distintivo de la cultura de rescate es el procedimiento de administración en la Ley de Insolvencia de 1986 , Anexo B1 actualizado por la Ley de Empresa de 2002. En virtud del Anexo B1, el párrafo 3 establece que el objetivo principal del administrador es "rescatar la empresa como una empresa en marcha", o si no es habitual vender el negocio, y si esto no es posible, realizar la propiedad para distribuirla entre los acreedores. Una vez que se designa un administrador, reemplazará a los directores. [100] En virtud del párrafo 40, todos los acreedores están impedidos por una moratoria legal de iniciar procedimientos de ejecución para recuperar sus deudas. Esto incluso incluye una prohibición a los acreedores garantizados de tomar y/o vender activos sujetos a garantía, a menos que obtengan el permiso del tribunal. [101] La moratoria es fundamental para mantener intactos los activos de la empresa y dar a la misma un "espacio para respirar" con el fin de realizar una reestructuración. También se extiende a una moratoria sobre la ejecución de procedimientos penales. Así, en Environmental Agency v Clark [102] el Tribunal de Apelación sostuvo que la Agencia Ambiental necesitaba la aprobación del tribunal para iniciar un proceso contra una empresa contaminante, aunque en esas circunstancias se le concedió la autorización. En Re Atlantic Computer Systems plc (No 1) se elaboraron directrices sobre cuándo el tribunal debería conceder la autorización . [103] En este caso, la empresa en administración había subarrendado ordenadores que eran propiedad de un grupo de bancos que querían recuperarlos. Nicholls LJ sostuvo que se debía conceder la autorización para recuperar los activos si no impedía el propósito de la administración, pero se debía dar un peso fuerte a los intereses del titular de los derechos de propiedad. En este caso, se dio permiso a los bancos porque los costes para ellos eran desproporcionados en relación con el beneficio para la empresa. [104] La moratoria dura un año, pero puede ser prorrogada por la administración. [105]
Los deberes de un administrador en el Anexo B1, párrafo 3, teóricamente están destinados a ser ejercidos para el beneficio de los acreedores en su conjunto. [106] Sin embargo, los deberes del administrador en el papel están en tensión con cómo, y por quién, se nombra a un administrador. El titular de una carga flotante , que cubre sustancialmente toda la propiedad de una empresa (normalmente el banco de la empresa), tiene un derecho casi absoluto a seleccionar al administrador. De acuerdo con el Anexo B1, párrafo 14, puede nombrar al administrador directamente, y puede hacerlo fuera de los tribunales. La empresa no necesita ser técnicamente insolvente, siempre que los términos de la carga flotante permitan el nombramiento. Los directores o la empresa también pueden nombrar un administrador fuera de los tribunales, [107] pero deben dar cinco días de aviso a cualquier titular de la carga flotante, [108] quien puede intervenir en cualquier momento e instalar a su propio candidato preferido. [109] El tribunal puede, en derecho, rechazar la elección del administrador del titular de la carga flotante debido a las "circunstancias particulares del caso", aunque esto será poco frecuente. Por lo general, los bancos desean evitar ser el centro de atención y evitar cualquier efecto sobre su reputación, por lo que sugieren que los directores de la empresa designen al administrador de su propia lista. [110] Otros acreedores también pueden solicitar al tribunal que se nombre un administrador, aunque una vez más, el titular de la carga flotante puede intervenir. [111] En este caso, el tribunal concederá la petición de nombramiento de un administrador solo si, en primer lugar, la empresa "es o es probable que se vuelva incapaz de pagar sus deudas" (idéntico a la sección 123 de la IA de 1986 ) y "es razonablemente probable que la orden de administración logre el propósito de la administración". [112] En Re Harris Simons Construction Ltd, el juez Hoffmann sostuvo que "es probable que logre el propósito de la administración" significaba una prueba inferior al balance de probabilidades , y más parecida a si había una "perspectiva real" de éxito o un "buen caso defendible" para ello. Así que aquí se le concedió a la empresa una orden de administración, lo que llevó a su principal acreedor a otorgar fondos para continuar con cuatro contratos de construcción. [113]
Una vez que se ha constituido, la primera tarea de un administrador es hacer propuestas para alcanzar los objetivos de la administración. Estas propuestas deben entregarse al registrador y a los acreedores no garantizados dentro de las 10 semanas, seguidas de una votación de los acreedores para aprobar los planes por mayoría simple. [114] Si los acreedores no los aprueban, el tribunal puede dictar la orden que considere adecuada. [115] Sin embargo, antes de eso, según el Anexo B1, párrafo 59, el administrador puede hacer "cualquier cosa necesaria o conveniente para la gestión de los asuntos, negocios y bienes de la empresa". [116] En Re Transbus International Ltd, el juez Lawrence Collins señaló que las normas sobre administración tenían la intención de ser "una alternativa más flexible, más barata y comparativamente informal a la liquidación" y, por lo tanto, con respecto a hacer lo que es conveniente "cuantas menos solicitudes se deban presentar al tribunal, mejor". [117] Esto significa que un administrador puede vender todos los activos de una empresa inmediatamente, haciendo que la eventual reunión de acreedores sea redundante. [118] Debido a esto y a los nombramientos extrajudiciales, desde 2002, las " administraciones prepagadas " se hicieron cada vez más populares. Normalmente, los directores de la empresa negocian con su banco y un posible administrador la venta de la empresa a un comprador inmediatamente después de entrar en administración. A menudo, los directores de la empresa son los compradores. [119] Los beneficios percibidos de esta práctica, que se originó en los años 1980 en los Estados Unidos, [120] es que se puede efectuar una venta rápida sin contratar abogados ni gastar tiempo o activos comerciales en formalidades, para mantener la empresa en funcionamiento y a los empleados en sus puestos. La desventaja potencial es que, como ya se ha acordado un acuerdo entre las partes interesadas que controlan (directores, administradores concursales y el principal acreedor garantizado) antes de una consulta más amplia, los acreedores no garantizados no tienen voz y no recuperarán casi nada de sus deudas. [121] En Re Kayley Vending Ltd , que se refería a un administrador designado en el tribunal, [122] el juez Cooke sostuvo que un tribunal se asegurará de que los solicitantes de una administración de prepack proporcionen suficiente información para que un tribunal concluya que el plan no se está utilizando para perjudicar indebidamente a los acreedores no garantizados. Además, si bien los costos de organizar el prepack antes de entrar en administración contarán para el propósito de los gastos del administrador, es menos probable que lo hagan si el negocio se vende a la antigua administración. Aquí, la venta de un negocio de máquinas expendedoras de cigarrillos fue a los competidores de la empresa, por lo que el acuerdo fue lo suficientemente "de plena competencia" como para no suscitar ninguna preocupación. En su conducta de las reuniones, el Tribunal de Apelación dejó en claro enRevenue and Customs Commissioners v Maxwell que los administradores designados extrajudicialmente serán examinados en la forma en que tratan a los acreedores no garantizados. En este caso, el administrador no consideró que la Hacienda tuviera suficientes votos en contra de la propuesta de compra de la empresa por parte de la dirección, pero el tribunal sustituyó su sentencia y declaró que el número de votos permitidos debería tener en cuenta los acontecimientos que se produjeron durante todo el período previo a la reunión, incluida en este caso la reclamación enmendada de la Hacienda por deducciones fiscales ilegales a los fondos fiduciarios de los directivos y préstamos a los directores. [123]
Esta amplia discreción del administrador para gestionar la empresa se refleja también en el párrafo 3(3)-(4), por el cual el administrador puede elegir entre qué resultado (ya sea salvar la empresa, vender el negocio o liquidarla) "piensa" subjetivamente que es más apropiado. Esto coloca al administrador en una posición análoga a la de un director de una empresa. [124] De manera similar, otros deberes vinculantes permiten un amplio margen para que el administrador ejerza un buen criterio comercial . Un administrador está sujeto al deber de desempeñar sus funciones "tan rápida y eficientemente como sea razonablemente posible", [125] y tampoco debe actuar de manera que "perjudique injustamente" los intereses de un acreedor. En Re Charnley Davies Ltd (No 2) el administrador vendió el negocio de la empresa insolvente a un precio supuestamente infravalorado, lo que los acreedores alegaron que incumplió su deber de no perjudicarlos injustamente. [126] El Juez Millett sostuvo que no se incumplió el estándar de cuidado, y que era el mismo estándar de cuidado que en los casos de negligencia profesional de un "profesional ordinario y experto". Subrayó que los tribunales no deberían juzgar decisiones que pueden resultar subóptimas con el beneficio de la retrospección . En este caso, el precio era el mejor posible en las circunstancias. Además, en Oldham v Kyrris se sostuvo que los acreedores no pueden demandar a los administradores directamente en su propia capacidad, porque el deber se debe a la empresa. [127] Por lo tanto, un ex empleado de una franquicia de Burger King con un cargo equitativo de £ 270.000 por salarios impagos no podía demandar al administrador directamente, fuera de los términos de la norma legal, a menos que se hubiera asumido directamente la responsabilidad. [128]
Para las empresas en las que se crearon cargas flotantes antes de 2003, y en ocho tipos de insolvencias corporativas en la Ley de Insolvencia de 1986 , secciones 72B a 72GA, sigue estando disponible un procedimiento más antiguo de administración judicial. Estas empresas son inversiones en el mercado de capitales ; asociaciones público-privadas con derechos de intervención; proyectos de servicios públicos; proyectos de regeneración urbana ; financiación de grandes proyectos con derechos de intervención; [129] mercados financieros, sistemas y cargas de seguridad colateral; propietarios sociales registrados ; y compañías ferroviarias y de agua . Hasta la Ley de Empresas de 2002 , los acreedores que habían contratado un derecho de garantía sobre una empresa entera podían designar a su propio representante para embargar y tomar los activos de una empresa, debiendo deberes mínimos a otros acreedores. Inicialmente, este era un derecho basado puramente en el derecho común de propiedad. La Ley de Propiedad de 1925 le dio al titular de cualquier hipoteca un poder incidental para vender la propiedad garantizada una vez que el poder se volvió ejercible. El receptor era designable y removible solo por, y era el único agente de, el acreedor hipotecario. [130] En las empresas, los prestamistas garantizados que habían tomado una carga flotante sobre todos los activos de una empresa también contrataban el derecho en caso de insolvencia de administrar el negocio: la persona designada se llamaba " receptor y gerente " o " receptor administrativo ". [131] La Ley de Insolvencia de 1986 modificó la ley para codificar y aumentar los deberes del receptor administrativo. Todos los receptores tenían el deber de llevar y mostrar cuentas, [132] y los receptores administrativos tenían que mantener informados a los acreedores no garantizados y presentar un informe en Companies House . [133] Por defecto, sería personalmente responsable de los contratos que adoptara mientras dirigía el negocio. [134] En el caso de los contratos de trabajo, no podía eximirse de responsabilidad y tenía que pagar los salarios si mantenía a los empleados trabajando durante más de 14 días. [135] Sin embargo, el receptor administrativo siempre podría ser reembolsado por estos costos con los activos de la empresa, [136] y tendría poderes de gestión prácticamente absolutos para controlar la empresa en el único interés del titular de la carga flotante.
El deber básico del síndico era realizar valor para el tenedor de la carga flotante , aunque todas las deudas preferenciales, o aquellas con prioridad, tendrían que ser pagadas. [137] Para otros acreedores no garantizados, la posibilidad de recuperar dinero era remota. El tenedor de la carga flotante no tenía ninguna obligación hacia otros acreedores con respecto al momento del nombramiento de un síndico, incluso si pudiera tener un efecto en las negociaciones para refinanciar el negocio. [138] Se aceptó que un síndico tenía el deber de actuar solo con el propósito adecuado de realizar deudas, y no por algún motivo ulterior. En Downsview Nominees Ltd v First City Corp Ltd , [139] una empresa había otorgado cargas flotantes a dos bancos ( Westpac primero, y First City Corp segundo). Los directores, que deseaban instalar una figura amistosa en el control, pidieron a Westpac que asignara su derecho flotante a su amigo, el Sr. Russell, quien procedió a dirigir el negocio con pérdidas adicionales de $500,000 y se negó a pasar el control a First City Corp, a pesar de que ofrecieron a la compañía la liberación de todo el dinero adeudado bajo el primer bono. El Consejo Privado informó que el Sr. Russell, como síndico administrativo, había actuado con un propósito indebido al rechazar este trato. Otro caso de incumplimiento del deber ocurrió en Medforth v Blake [140] donde el síndico administrativo de una granja de cerdos ignoró el consejo del antiguo propietario sobre cómo obtener descuentos en comida para cerdos de £1000 por semana. Como resultado, se acumularon deudas mayores. Sir Richard Scott VC sostuvo que esto era un incumplimiento de un deber equitativo de ejercer la debida diligencia. Sin embargo, se restringió estrictamente un deber más general hacia los acreedores y se negó la existencia de una responsabilidad general por negligencia profesional . En el caso Silven Properties Ltd v Royal Bank of Scotland [141], un síndico de una empresa inmobiliaria no solicitó permiso de planificación para las casas que podrían haber aumentado significativamente su valor y no encontró inquilinos para las propiedades vacías antes de venderlas. Se alegó que las ventas se habían realizado a un precio inferior al valor real, pero el Tribunal de Apelación sostuvo que el poder de venta del síndico podía ejercerse sin incurrir en gastos indebidos. Todo estaba subordinado al deber del síndico de obtener un buen precio. [142] A este respecto, un administrador no puede ignorar a otros acreedores, al menos en derecho. Una de las razones de la abolición parcial de la administración judicial fue que, después de que el síndico hubiera cumplido su tarea de realizar activos para el titular de la garantía flotante, quedaba muy poco valor en la empresa para otros acreedores porque parecía tener menos incentivos para equilibrar eficientemente los intereses de todos los acreedores. [143]Por lo general, una vez realizado el trabajo del síndico, la empresa entraba en liquidación.
La liquidación es el procedimiento de insolvencia final, más frecuente y más básico. Desde que las empresas registradas se pusieron a disposición del público inversor, la Ley de Liquidación de Sociedades Anónimas de 1844 y todas sus sucesoras contenían una vía para poner fin a la vida de una empresa. El objetivo básico de la liquidación es concluir las actividades de una empresa y vender activos (es decir, "liquidar", convertir los bienes en " activos líquidos " o dinero) para pagar a los acreedores o a los accionistas si queda algún valor. La empresa (sus accionistas o directores) puede iniciar el proceso a través de una "liquidación voluntaria", o los acreedores pueden forzarlo a través de una "liquidación obligatoria". En circunstancias urgentes, también se puede conceder una orden de liquidación provisional si existe una amenaza grave de disipación de los activos de una empresa: en este caso, es posible que no se notifique a la empresa. [144] Por el contrario, una liquidación voluntaria comienza si los miembros de la empresa votan a favor de liquidar con una resolución especial del 75 por ciento . [145] Si los directores pueden hacer una declaración estatutaria de que la empresa es solvente, los directores o accionistas siguen teniendo el control, [146] pero si la empresa es insolvente, los acreedores controlarán la liquidación voluntaria. [147] De lo contrario, los directores, la empresa, algunos accionistas o acreedores pueden iniciar una "liquidación obligatoria" presentando una petición de liquidación ante el tribunal. [148] En principio, casi cualquier miembro (normalmente los accionistas, pero también puede ser cualquier persona registrada en la lista de miembros de la empresa) puede presentar una petición para que se inicie la liquidación, siempre que haya tenido acciones durante más de seis meses o haya un solo accionista. [149] En Re Peveril Gold Mines Ltd [150] Lord Lindley MR sostuvo que una empresa no podía obstruir el derecho de un miembro a presentar una petición exigiendo que dos directores dieran su consentimiento o que el accionista tuviera más del 20 por ciento del capital social. El derecho de un miembro a presentar una petición no puede modificarse mediante una constitución de empresa. Sin embargo, en Re Rica Gold Washing Co [151] el Tribunal de Apelación inventó un requisito extraestatutario según el cual un miembro debe tener una cantidad suficiente de dinero (75 libras esterlinas no eran suficientes) invertida antes de presentar una petición. [152] Para que los acreedores presenten una petición, simplemente debe haber una prueba de que se le debe al acreedor una deuda que vence. En Mann v Goldstein [153] el negocio de peluquería y pelucas incorporado, con tiendas en Pinner y Haverstock Hill, de dos matrimonios se derrumbó en un conflicto de intereses. Goldstein y su empresa presentaron una petición de liquidación, alegando que no se habían pagado los honorarios de los directores y el pago de una entrega de pelucas, pero Mann argumentó que Goldstein había recibido los honorarios a través de pagos ad hoc y que otra empresa debía dinero por las pelucas. El juez Ungoed Thomas sostuvo que la petición de liquidación no era el lugar para decidir que la deuda realmente existía y que continuar sería un abuso del proceso . [154]
Aparte de las peticiones de la empresa o de los acreedores, un administrador tiene el poder de llevar a una empresa a la liquidación, llevando a cabo una venta de activos, si sus intentos de rescate llegan a su fin. [155] Si el liquidador no es un administrador, es designado por el tribunal, generalmente a propuesta de la mayoría de los acreedores. [156] El liquidador puede ser destituido por los mismos grupos. [157] Una vez en su lugar, el liquidador tiene el poder de hacer todo lo establecido en las secciones 160, 165 y el Anexo 4 para el propósito de su deber principal. Esto incluye presentar reclamos legales que pertenecían a la empresa. Esto es para realizar el valor de la empresa y distribuir los activos. Los activos siempre deben distribuirse en el orden de prioridad legal: liberación de los reclamos de los titulares de intereses de garantía fijos, pago a los acreedores preferenciales (los gastos del liquidador, los empleados y las pensiones, y el fondo protegido para los acreedores no garantizados), [158] el titular de la carga flotante, los acreedores no garantizados, las deudas diferidas y, finalmente, los accionistas. [159] En el desempeño de estas tareas básicas, el liquidador debe sus deberes a la empresa, no a los acreedores individuales o accionistas. [160] Pueden ser responsables por incumplimiento de deberes al ejercer poderes con fines indebidos (por ejemplo, no distribuir dinero a los acreedores en el orden correcto, [161] ) y pueden ser demandados adicionalmente por negligencia. [162] Como persona en una posición fiduciaria, puede no tener ningún conflicto de intereses u obtener ganancias secretas. Sin embargo, se puede decir generalmente que los liquidadores (como los administradores y algunos receptores) tienen un amplio grado de discreción sobre la conducta de la liquidación. Deben realizar activos para distribuirlos a los acreedores, y pueden intentar maximizarlos iniciando nuevos litigios, ya sea para evitar transacciones realizadas por la empresa insolvente, o demandando a los antiguos directores.
Si una empresa ha entrado en un procedimiento de insolvencia, los administradores o liquidadores deben tratar de realizar la mayor cantidad posible de activos para distribuir entre los acreedores. [163] El efecto es alterar las reglas ortodoxas de derecho privado con respecto a la contraprestación , la creación de garantías y la responsabilidad limitada . La libertad para contratar cualquier contraprestación , adecuada o no, [164] se ve restringida cuando las transacciones se realizan por un valor inferior al valor real, o siempre que se produzca después de la presentación de una petición de liquidación. [165] La libertad para contratar cualquier derecho de garantía [166] también está restringida, ya que el intento de una empresa de dar una preferencia indebida a un acreedor sobre otro, en particular un cargo flotante sin dinero nuevo, o cualquier cargo que no esté registrado, puede ser desmantelado. [167] Dado el énfasis del Informe Cork en aumentar la responsabilidad de los directores, los profesionales pueden demandar a los directores mediante un procedimiento sumario por incumplimiento de deberes, especialmente negligencia o conflictos de intereses . Además, y en detrimento de la responsabilidad limitada y la personalidad separada, [168] en 1986 se creó una reclamación específica relacionada con la insolvencia denominada comercio ilícito , de modo que si un director no puso a una empresa en un procedimiento de insolvencia y acumuló deudas adicionales, cuando un director razonable lo habría hecho, puede ser obligado a contribuir a los activos de la empresa. Las faltas intencionales y el fraude se tratan estrictamente, pero la prueba de un mens rea es innecesaria en aras de prevenir el enriquecimiento injusto de algunos acreedores a expensas de otros y para disuadir las faltas.
Existen tres reivindicaciones principales para deshacer transacciones sustanciales que podrían enriquecer injustamente a algunos acreedores a expensas de otros. En primer lugar, la sección 127 de la Ley de Insolvencia de 1986 declara nula toda transacción que se celebre después de la presentación de una petición de liquidación, a menos que sea aprobada por un tribunal. En Re Gray's Inn Construction Co Ltd [169], Buckley LJ sostuvo que los tribunales aprobarían habitualmente todos los contratos que fueran claramente beneficiosos para una empresa celebrados de buena fe en el curso ordinario de los negocios. El propósito predominante de la disposición es garantizar que los acreedores no garantizados no se vean perjudicados y que los activos de la empresa no se agoten indebidamente. Sin embargo, en Re Gray's Inn, debido a que se estaban concediendo una serie de transacciones honradas por el banco de la empresa, en una cuenta sobregirada, entre la presentación y la petición de liquidación, esto significaba que las transacciones no eran rentables. Por lo tanto, las transacciones se declararon nulas. [170] En Hollicourt (Contracts) Ltd v Bank of Ireland , el Tribunal de Apelación sostuvo que un banco que permite pagos en exceso no será responsable ante acreedores secundarios si las transacciones se declaran posteriormente nulas. Consideró que un banco no se enriquece injustamente , a pesar de los honorarios que pueda recibir por sus servicios. [171] En segundo lugar, en virtud del artículo 238 de la IA de 1986 , las transacciones a un valor inferior al real pueden evitarse independientemente de su propósito, pero sólo hasta dos años antes del inicio de la insolvencia. [172] Por ejemplo, en Phillips v Brewin Dolphin Bell Lawrie Ltd [173] los liquidadores de una empresa insolvente, AJ Bekhor Ltd, reclamaron la rescisión de la transferencia de activos a una filial, cuyas acciones fueron luego adquiridas por la casa de gestión de inversiones Brewin Dolphin por 1 libra. La única otra contraprestación dada por Brewin Dolphin fue la promesa de llevar a cabo un contrato de arrendamiento de ordenadores, que probablemente se rescindiría y, por tanto, no tendría valor. La Cámara de los Lores sostuvo que se podía tener en cuenta el paquete total de transacciones conectadas para decidir si una transacción estaba infravalorada o no, y sostuvo que ésta lo estaba.
'Para evitar feudos, regalos, concesiones, enajenaciones, bonos, demandas, juicios y ejecuciones fingidos, covinosos y fraudulentos , así como de tierras y tenencias, como de bienes y muebles, más comúnmente usados y practicados en estos días de lo que se ha visto u oído hasta ahora; cuyos feudos, regalos, concesiones, etc. han sido y son ideados y tramados por malicia, fraude, colusión o engaño con el fin, propósito e intención de retrasar, obstaculizar o defraudar a los acreedores y otros de sus acciones justas y legales, demandas, deudas, etc.; no solo para impedir o dificultar el debido curso y ejecución de la ley y la justicia, sino también para derrocar todo trato, negociación y complicidad verdaderos y sencillos entre hombre y hombre, sin los cuales ninguna república o sociedad civil puede mantenerse o continuar.'
La Ley original de transferencias fraudulentas de 1571 [174]
La tercera acción, que ha operado desde la Ley de Transacciones Fraudulentas de 1571 , es que las transacciones realizadas por un quebrado son anulables si darían como resultado que los activos que de otro modo estarían disponibles para los acreedores se agotaran indebidamente o que ciertos acreedores se enriquecieran injustamente . [175] Inicialmente, las transacciones realizadas solo con la intención de privar a los acreedores de activos o pervertir las prioridades para el orden de distribución eran vulnerables, mientras que el enfoque moderno de la Ley de Insolvencia de 1986 contiene más disposiciones que deshacen las transacciones simplemente porque su efecto es la privación de activos disponibles para los acreedores. Con reminiscencias de la Ley de 1571, en virtud de la sección 423 de la Ley de Insolvencia de 1986 , una empresa puede recuperar activos si se pagaron por "significativamente menos que el valor" de la cosa, y esto se hizo "con el propósito de" perjudicar los intereses de otros acreedores. En Arbuthnot Leasing International Ltd v Havelet Leasing Ltd (No 2) [176] el Juez Scott sostuvo que el motivo de la empresa o sus directores era irrelevante, de modo que si bien los abogados de Havelet Leasing Ltd habían aconsejado (de manera totalmente errónea) que su plan de iniciar otra empresa y transferirle activos sería lícito, debido a que el propósito del plan era poner los activos fuera del alcance de otros acreedores, infringía el artículo 423.
La sección 238 de la Ley de Insolvencia de 1986 sólo contempla el agotamiento de los activos totales de una empresa, en lugar de simplemente preferir a un acreedor a expensas de otros. [177] Para abordar esta cuestión, la sección 239 permite preferencias de evitación que implican un "deseo de preferir" a un acreedor sobre otro. Esta prueba es difícil de cumplir. En Re MC Bacon Ltd , una empresa dio un cargo flotante al banco Natwest a cambio de un sobregiro continuo mientras su negocio declinaba. Millett J sostuvo que la empresa no había deseado preferir al banco. No tenía ningún afecto especial por su banco, y sólo aceptó el cargo para prolongar la supervivencia del negocio. [178] Por el contrario, en Re Agriplant Services Ltd [179] Jonathan Parker J sostuvo que era una preferencia ilegal para Agriplant Services Ltd pagar £ 20,000 adeudados en un contrato de arrendamiento de equipo de movimiento de tierras a una empresa. Esto se debió principalmente a que el principal accionista de Agriplant, el Sr. Sagar, había garantizado la responsabilidad de Agriplant, y por lo tanto el reembolso absolvió las obligaciones del Sr. Sagar sobre otros acreedores. De manera similar, en Re Conegrade Ltd , [180] el Juez Lloyd sostuvo que cuando dos directores de una pequeña empresa de ingeniería hicieron que la empresa les vendiera una propiedad por £125.000, para luego arrendarla nuevamente a Conegrade Ltd, el propósito dominante debe haber sido darles a ellos como acreedores una preferencia sobre otros. Por lo tanto, era evitable.
Existe un régimen más estricto para las cargas flotantes en virtud del artículo 245 de la IA de 1986 que podrían perjudicar a otros acreedores en el período previo a la insolvencia. Cualquier carga flotante creada hasta un año antes del inicio de la insolvencia es evitable a instancia de la empresa si no se le ha adelantado dinero nuevo a cambio. Por lo tanto, una empresa no puede conceder una carga flotante a un acreedor para garantizar anticipos anteriores realizados por ese acreedor, a menos que se le concedan al menos "al mismo tiempo". En Re Shoe Lace Ltd, el juez Hoffmann sostuvo que 350.000 libras adelantadas en abril y mayo no se acercaban lo suficiente a una carga flotante creada en julio para ser consideradas "al mismo tiempo". [182] La carga flotante no podía garantizar esas cantidades. Dado que el contexto de la legislación era empresarial y que las cargas flotantes pueden registrarse hasta 21 días después de su creación, unos pocos meses eran demasiado tiempo. El segundo artículo 245 sólo rescinde la carga, y no la deuda en sí, que sigue en vigor como antes. Sin embargo, el acreedor deja de estar garantizado y se clasifica junto con otros acreedores. [183] Las cuentas bancarias operativas para empresas en descubierto tienen una ventaja a este respecto. En el caso de Yeovil Glove Co Ltd [181] se sostuvo que si el nivel general de deuda permanece igual, antes y después de que se cree una carga flotante, y si el dinero se mueve por los pagos que la empresa recibe y los retiros que realiza, la continua extensión del crédito por parte del banco continuamente "endurecerá" su carga flotante. Aunque Yeovil Glove Co Ltd siempre estuvo en deuda con el banco antes de que se creara una carga flotante, y estaba en deuda en el momento de la insolvencia, porque había depositado y retirado una cantidad mayor, la carga flotante del banco se consideró segura. [184] Finalmente, la sección 874 de la Ley de Sociedades de 2006 estipula que cualquier carga, incluida una carga flotante, que no esté registrada se considera nula. Esta simple disposición fomenta la transparencia de los intereses de garantía, al menos si los acreedores están en condiciones de comprobar el registro.
En virtud de la sección 212 de la Ley de Insolvencia de 1986 , [185] un liquidador o administrador puede presentar una demanda de juicio sumario en nombre de la empresa para reivindicar cualquier incumplimiento de un director de sus deberes hacia la empresa. Esto significa los deberes de los directores que se encuentran en las secciones 171 a 177 de la Ley de Sociedades de 2006 , y en particular el deber de un director de actuar dentro de sus poderes, su deber de cuidado y su deber de evitar cualquier posibilidad de un conflicto de intereses . "Director" en este sentido tiene un alcance amplio e incluye a los directores de iure , que son nombrados formalmente, directores de facto que asumen el papel de director sin nombramiento formal y directores en la sombra , bajo cuyos directores los directores oficiales están acostumbrados a actuar. [186] Los candidatos a directores de facto o en la sombra suelen ser bancos que se involucran en la gestión de la empresa para proteger sus préstamos, empresas matrices o personas que intentan rescatar una empresa (que no sean administradores de la insolvencia). En Holland v. HMRC, la mayoría de la Corte Suprema sostuvo que actuar como director de un director corporativo no puede convertir a alguien en director de facto a menos que asuma voluntariamente la responsabilidad de una empresa subsidiaria. [187] De manera similar, para ser director en la sombra, según Millett J en Re Hydrodam (Corby) Ltd [188] no es suficiente simplemente estar en el directorio de una empresa matriz.
Como énfasis en la lista estándar de deberes codificados, y ahora reflejada en la sección 172(4) de la Ley de Sociedades de 2006 , en el derecho consuetudinario el deber de los directores de tener en cuenta los intereses de los acreedores aumenta a medida que una empresa se acerca a un estado de insolvencia. Si bien, por lo general, el deber de un director es promover el éxito de la empresa en beneficio de los socios, [189] en la proximidad de la insolvencia, las acciones de un director afectan en mayor medida los intereses financieros del cuerpo de acreedores. [190]
Debido a que la cláusula de mala conducta refleja causas de acción conferidas a la empresa, cualquier dinero recuperado en virtud de ella se retiene para que se destine a pagar a los acreedores en su orden de prioridad habitual. En Re Anglo-Austrian Printing & Publishing Union [191] esto significó que un liquidador que había demandado con éxito a los directores por £7000 tuvo que entregar los fondos a un grupo de tenedores de obligaciones, a quienes aún no se les había pagado en su totalidad, por lo que no hay discreción para aplicar los activos a favor de los acreedores no garantizados. Un beneficio potencial es que debido a que las causas de acción son conferidas a la empresa, pueden ser cedidas a terceros, que pueden preferir asumir el riesgo y la recompensa de iniciar un litigio en lugar del liquidador o administrador. [192] Estas características son inversas para el dinero recuperado a través de las causas de acción basadas en la ley de comercio fraudulento e ilícito.
Antes de que una empresa entre formalmente en un procedimiento de insolvencia, tres reglas principales regulan la conducta de los directores para desalentar la acumulación de deudas innecesarias a expensas de los acreedores. En primer lugar, los directores (ya sean directores reales, de facto o en la sombra) cometerán un delito penal si mantienen deshonestamente la empresa en funcionamiento para defraudar a los acreedores. El "comercio fraudulento" según la Ley de Insolvencia de 1986, artículo 213, [193] requiere que un director sea realmente deshonesto, según el estándar de R v Ghosh : [194] el director debe haber actuado deshonestamente según los estándares ordinarios, y debe haberlo reconocido. [195] La suma de dinero que un director puede tener que pagar por el delito no es en sí misma punitiva, sino que compensa las pérdidas sufridas en el período en el que él o ella mantuvo deshonestamente la empresa en funcionamiento. En Morphites v Bernasconi [196], el juez Chadwick decidió que no era intención del Parlamento promulgar un elemento punitivo por daños y perjuicios en virtud del artículo 213 en sí. En cambio, en virtud del artículo 993 de la Ley de Sociedades de 2006 , existe un delito específico separado de comercio fraudulento, que conlleva una multa de hasta £10 000. [197] Además de los directores, cualquier persona que sea parte consciente del fraude también será responsable. Antes de que alguien pueda ser cómplice de fraude, debe haber una constatación o alegación inicial de que un principal había actuado de manera ilícita. [198] Así, en Re Augustus Barnett & Son Ltd [199], el juez Hoffmann desestimó una demanda del liquidador por comercio fraudulento contra el fabricante de vinos español , Rumasa SA, que era la matriz de Barnett & Son, porque, aunque había presentado una carta de garantía por las deudas de su filial, y aunque se informó a la filial de que podría surgir un cargo por comercio fraudulento, eso en realidad no se había alegado todavía. El comercio fraudulento depende de la “culpa moral real” atribuible a alguien. [200]
Por el contrario, la práctica ilícita de comercio es una causa de acción que surge cuando los directores han actuado negligentemente . La Ley de Insolvencia de 1986, artículo 214, establece que los directores (incluidos los directores de facto y los directores en la sombra [203] ) son culpables de práctica ilícita de comercio si continúan operando cuando "en algún momento antes del comienzo de la liquidación de la empresa, esa persona sabía o debería haber concluido que no había ninguna perspectiva razonable de que la empresa evitara entrar en liquidación por insolvencia ". Para determinar si alguien "debería" haber concluido esto, se juzga a un director por las habilidades que debería tener para su cargo, y un estándar más alto si el director tiene habilidades especiales (como una calificación de contabilidad). En Re Produce Marketing Consortium Ltd (No 2) [201] dos directores presidían la insolvencia de una empresa española y chipriota de naranjas y limones. Uno tenía experiencia en contabilidad. El juez Knox sostuvo que, si bien en las empresas pequeñas los procedimientos y el equipo para llevar registros serán menores que en las empresas grandes, en virtud del artículo 214 "se debe suponer que se cumplen ciertos estándares mínimos", como mantener las cuentas razonablemente precisas. En este caso, las cuentas se hicieron tarde, incluso cuando las deudas estaban aumentando. La medida básica de la compensación pagadera por los directores por operaciones ilícitas se evalúa de acuerdo con la pérdida que crea un director desde el momento en que la insolvencia era claramente inevitable. Sin embargo, el tribunal tiene la discreción de tener en cuenta todos los factores apropiados. En Re Brian D Pierson (Contractors) Ltd Hazel Williamson QC sostuvo que los directores de un negocio de campos de golf eran culpables de operaciones ilícitas, pero redujeron su contribución en un 30 por ciento porque el mal tiempo había hecho que el negocio rentable del golf fuera más difícil de lo normal. [204]
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Una limitación de las disposiciones sobre comercio ilícito es que la causa de la acción corresponde únicamente al liquidador o administrador, como cuestión de estatuto, a diferencia de lo que ocurre en un proceso por mala praxis. Si bien ambos tipos de acciones pueden interponerse simultáneamente, [206] un caso de comercio ilícito o fraudulento no puede cederse a un tercero. En Re Oasis Merchandising Services Ltd [207] los antiguos directores de la empresa intentaron impugnar una demanda por comercio ilícito porque el liquidador había vendido el derecho a demandarlos a una firma especializada en litigios, London Wall Claims. El Tribunal de Apelación sostuvo que dicha cesión contravenía la antigua prohibición del derecho consuetudinario sobre causas fraudulentas , o aquellas que involucran a una parte en litigio por pago cuando no tiene interés. La desventaja de este enfoque es que los liquidadores o administradores pueden ser demasiado cautelosos a la hora de presentar demandas, cuando una firma especializada podría hacerlo.
En la mayoría de los casos de insolvencia empresarial, es probable que el empleo de un gran número de personas dependa de la continuidad de la actividad empresarial. En consecuencia, la legislación laboral del Reino Unido afecta a las insolvencias empresariales de tres formas principales. En primer lugar, los contratos de trabajo no se pueden modificar, salvo que existan buenas razones económicas, técnicas u organizativas, de conformidad con el Reglamento de 2006 sobre transferencia de empresas (protección del empleo) . Esto es especialmente importante en el caso de la venta de los activos de una empresa. En segundo lugar, existen disposiciones especiales que se refieren a la adopción de los contratos de los empleados por parte de un administrador u otro profesional de la insolvencia, pero aparentemente con diversos límites a las obligaciones que subsisten. En tercer lugar, los empleados y sus pensiones tienen derechos preferenciales sobre los derechos de otros acreedores y, si se agotan, pueden reclamar dinero al Fondo Nacional de Seguros o al Fondo de Protección de Pensiones .
A menudo, las transmisiones de empresas se producen cuando una empresa se encuentra inmersa en un procedimiento de insolvencia . Si una empresa entra en liquidación, cuyo objetivo es liquidar el negocio y vender los activos, el reglamento 8(7) del TUPER de 2006 establece que no se aplicarán las normas sobre transmisión. [208]
Si los empleados se mantienen en la empresa después de que se haya nombrado a un administrador durante más de 14 días, en virtud del párrafo 99, el administrador se hace responsable de adoptar sus contratos. La responsabilidad en relación con los contratos se limita a los "sueldos y salarios". [209] Esto incluye el pago de salarios, vacaciones, pago por enfermedad y contribuciones a pensiones ocupacionales, pero se ha sostenido que no incluye la compensación por casos de despido injustificado, [210] despido improcedente, [211] o laudos de protección [212] por no consultar a la fuerza laboral antes de los despidos. [213] Si el rescate de la empresa finalmente fracasa, entonces ese dinero adeudado a los empleados alcanza el estatus de "superprioridad" entre los reclamos de los diferentes acreedores.
Los salarios y pensiones de los empleados tienen un estatus preferencial, pero sólo hasta un límite de £800, una cifra que ha permanecido sin cambios desde 1986. [214] La prioridad de los empleados entre los acreedores, aunque no por encima de los tenedores de valores fijos, se remonta a 1897, [215] y se justifica sobre la base de que los empleados son particularmente incapaces, a diferencia de los bancos, de diversificar su riesgo, y forma parte de los requisitos del Convenio de la OIT sobre la protección de los créditos laborales (insolvencia del empleador) . [216] A menudo, esta preferencia limitada no es suficiente y puede llevar mucho tiempo hacerla realidad. Reflejando la Directiva de protección de la insolvencia [217] bajo la ERA de 1996, artículo 166, cualquier empleado [218] puede presentar una reclamación ante el Fondo Nacional de Seguros por los salarios pendientes. Según el artículo 182 de la Ley de Empleos y Remuneraciones de 1996, la cantidad que se puede reclamar es la misma que la que se aplica en caso de despido injustificado (£350 en 2010) por un límite de ocho semanas. Si un empleado no ha recibido su salario durante un período más largo, puede elegir las ocho semanas más beneficiosas. [219]
La Ley de Pensiones de 2004 regula un sistema independiente para proteger las reclamaciones de pensión, a través del Fondo de Protección de Pensiones . Este tiene por objeto asegurar plenamente todas las reclamaciones de pensión. [220] Junto con los pagos mínimos por despido, las garantías salariales forman un colchón exiguo que requiere un complemento más sistemático cuando las personas permanecen desempleadas.
A medida que el negocio de las empresas del Reino Unido se globaliza cada vez más y un número cada vez mayor de empresas extranjeras operan en el Reino Unido, una misma insolvencia puede iniciar múltiples procedimientos en distintos países con distintas leyes. Para regular esto en la Unión Europea , se aprobó el Reglamento sobre Insolvencia (CE) 1346/2000 . Es esencialmente una medida de conflicto de leyes y, en general, deja a los Estados miembros la libertad de determinar el contenido de sus propios procedimientos de insolvencia y prioridades. Sin embargo, garantiza que una jurisdicción se determine como jurisdicción principal y todas las demás sean secundarias.
El Reino Unido también ha aplicado la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Insolvencia Transfronteriza como Reglamento sobre Insolvencia Transfronteriza de 2006. [221]
Para encontrar una justificación coherente para la ley de insolvencia, desarrollar un conjunto de principios para comprenderla y orientar el pensamiento sobre lo que debería ser la ley de insolvencia, se han desarrollado una gran variedad de teorías diferentes. Desde la década de 1970, en particular desde la época de la Ley de Reforma de Quiebras de 1978 en los Estados Unidos, y desde la Ley de Insolvencia de 1986 en el Reino Unido, surgieron dos amplias corrientes de pensamiento. La primera y muy destacada visión, derivada principalmente del trabajo de Thomas H. Jackson y Douglas Baird, se conoce como el "modelo de negociación de los acreedores". [222] Los autores postularon (adaptando visiblemente una metodología de A Theory of Justice (1971) de John Rawls ) que si uno quisiera determinar cuáles eran las mejores reglas de quiebra, podría descubrirse imaginando que hipotéticamente todos los acreedores, garantizados y no garantizados, podrían sentarse y llegar a un acuerdo sobre cómo se distribuirían los activos. Jackson, Baird y otros coautores argumentaron que el principal (y casi exclusivo) beneficio que logra la legislación moderna sobre insolvencia es crear un mecanismo de cobro colectivo de deudas entre los acreedores. Al imaginar lo que sucedería si la legislación no tuviera reglas de insolvencia colectiva, se argumentó que habría un aumento significativo de los costos a medida que los acreedores individuales intentaran asegurar el reembolso, a saber: (1) los costos de la incertidumbre al acudir a los tribunales para reclamar sus derechos y, por lo tanto, costos de monitoreo más altos y duplicados por parte de cada acreedor antes de que una empresa se declare en quiebra; (2) el riesgo de que una empresa se desmantele poco a poco, cuando al actuar juntos los acreedores acordarían que una empresa podría mantenerse o venderse como una empresa en funcionamiento, y (3) costos administrativos más altos para cobrar las deudas individualmente, cuando un procedimiento colectivo ahorraría tiempo y dinero. [223] Esa acción individual ejemplifica tanto el modelo económico del dilema de los prisioneros (porque sin saber o confiar en lo que hace otro individuo, todos pueden alcanzar peores resultados para el grupo) como la tragedia de los bienes comunes (porque la acción individual conduce a un agotamiento y agotamiento más rápido de un fondo común de recursos, en contraposición a la planificación colectiva para preservar los activos para un uso futuro). Hipotéticamente, todos los acreedores acordarían por consentimiento para su beneficio mutuo establecer un procedimiento colectivo. En realidad, los costos de transacción y los problemas de demora impiden que se lleguen a acuerdos mutuos. Pero entonces la ley debería imitar lo que se habría acordado en ausencia de esos costos del mundo real. Jackson y Baird sostienen además que los acreedores hipotéticos también elegirían la distribución pari passu , pero también es "un supuesto clave que los intereses de seguridad negociados consensualmentetienen eficiencias agregadas". La ley que protege los intereses de seguridad debería ser inviolable, porque aumenta la cantidad de crédito disponible para una empresa, lo que a través de la continuación de los negocios beneficia indirectamente a todos los acreedores. [224] Cualquier otro grupo de acreedores, si pierde con este modelo de insolvencia, debería estar protegido por leyes laborales, de responsabilidad civil o de seguro social fuera del alcance de la ley de insolvencia. Desviarse de la ley simplificada de Jackson y Baird sobre mecanismos de cobro de deudas y reglas de prioridad traería costos indebidos, porque no es lo que se habría acordado. [225] Esto significaría que la ley de insolvencia no debería tener ningún requisito de que una empresa sea rescatada (a menos que los acreedores lo acuerden) y no debería tener clases de acreedores preferenciales (excepto los intereses de seguridad ilimitados).
Un desafío integral a la teoría de Jackson y Baird, que se asemeja más a la política legal real, provino inicialmente de Elizabeth Warren . Warren sostuvo que el modelo de Jackson y Baird es peligrosamente simplificado y se basa en afirmaciones hipotéticas no probadas sobre el comportamiento. [226] Primero, cada sistema de derecho de insolvencia debe necesariamente tomar decisiones sobre cómo se distribuyen las pérdidas entre los acreedores con múltiples intereses. [227] Entre estos diversos intereses se incluyen los acreedores más débiles, en particular los empleados, que son menos capaces que otros de diversificar los riesgos de insolvencia. Existe un interés comunitario claro en las empresas que sobreviven, y no hay una buena razón para que solo se tengan en cuenta los acreedores con intereses de propiedad demostrables en la liquidación de una empresa. Esto significa que es razonable dar preferencia a los acreedores más vulnerables y esperar que los acreedores garantizados asuman algún riesgo adicional para garantizar que las empresas sobrevivan por el bien común. [228] La visión de Baird y Jackson equivale esencialmente a "racionalidad económica de valor único, una excusa para imponer un esquema distributivo sin justificarlo y, incidentalmente, una manera de obtener un muy buen trato para los acreedores garantizados". [229] Además, Lucian Bebchuk ha sostenido que la institución de los intereses de garantía opera como una externalidad negativa parcialmente injustificada contra los acreedores no garantizados. No está claro, sostiene Bebchuk, que los intereses de garantía sean de hecho eficientes y que sean capaces de subsidiar sus actividades desviando riqueza de los acreedores no garantizados hacia ellos mismos sin ningún acuerdo. [230] En el Reino Unido, Roy Goode sostiene que los bancos suelen tomar intereses de garantía, no porque de lo contrario cobrarían una tasa de interés más alta (y así aumentarían el crédito a las empresas en beneficio de todos los acreedores), sino porque calculan que el mercado lo soportará. La toma de garantías no depende de la eficiencia, sino del poder de negociación . [231] Riz Mokal, también profundamente crítico del modelo de negociación de los acreedores, sugiere que si uno siguiera la metodología de Baird y Jackson pero de una manera verdaderamente neutral en cuanto a valores, uno se preguntaría qué aceptarían hipotéticamente los acreedores si no supieran en absoluto quiénes son (es decir, si son acreedores voluntarios o involuntarios, garantizados o no garantizados). Esto probablemente conduciría a un resultado en el que el crédito garantizado no sería inviolable y la ley de insolvencia podría tener en cuenta diversos intereses, incluido el rescate corporativo. [232]
En el Reino Unido, las teorías que sustentan la actual política de derecho concursal se derivan generalmente del Informe del Comité de Revisión sobre Derecho y Práctica de la Insolvencia [233] elaborado por el comité presidido por Kenneth Cork en 1982. El argumento central del informe era que demasiadas empresas simplemente se dejaban quebrar cuando se las podía revivir, salvar o cerrar de una manera más ordenada. Cork defendía que la ley debía fomentar una "cultura del rescate", para restablecer la rentabilidad de las empresas, lo que redundaría en beneficio de los acreedores a largo plazo. Además, el Informe sugería que el derecho concursal debía "reconocer que los efectos de la insolvencia no se limitan a los intereses privados del insolvente y sus acreedores, sino que otros intereses de la sociedad o de otros grupos de la sociedad se ven afectados vitalmente por la insolvencia y su resultado". [234] Esto reflejaba en gran medida la posición anterior del derecho consuetudinario, que rechazaba el cobro de deudas como único objetivo y consideraba la insolvencia como un asunto de interés público. [235] El Informe de Cork fue seguido por un Libro Blanco en 1984, Un marco revisado para la legislación sobre insolvencia [236] que condujo a la Ley de Insolvencia de 1986 .
En un intento de modernizar las normas de insolvencia en el Reino Unido, el 6 de abril de 2017 el Servicio de Insolvencia [237] implementó cambios extensos en la industria de la insolvencia en Inglaterra y Gales. Las normas actualizadas (llamadas Normas de Insolvencia (Inglaterra y Gales) 2016) reemplazaron las Normas de Insolvencia de 1986 y todas sus 28 enmiendas posteriores. Los cambios fueron desarrollados en colaboración con profesionales de la insolvencia y han sido aprobados por el Comité de Normas de Insolvencia. Algunos de los cambios más notables en la modernización de las leyes se han realizado para reflejar las prácticas comerciales modernas y hacer que el proceso de insolvencia sea más eficiente. Algunos cambios notables incluyen:
