La ley de insolvencia del Reino Unido regula a las empresas del Reino Unido que no pueden pagar sus deudas. Si bien la ley de quiebras del Reino Unido se refiere a las normas aplicables a las personas físicas , el término insolvencia se utiliza generalmente para las empresas constituidas en virtud de la Ley de Sociedades de 2006 . La insolvencia significa no poder pagar las deudas. [2] Desde el Informe Cork de 1982, [3] la política moderna del derecho de insolvencia del Reino Unido ha sido intentar rescatar a una empresa que está en dificultades, minimizar las pérdidas y distribuir equitativamente las cargas entre la comunidad, los empleados, los acreedores y otros partes interesadas que resultan del fracaso empresarial. Si una empresa no puede salvarse, se liquida, lo que significa que los activos se venden para pagar a los acreedores según su prioridad. Las principales fuentes de derecho incluyen la Ley de Insolvencia de 1986 , las Reglas de Insolvencia de 1986 (SI 1986/1925, reemplazadas en Inglaterra y Gales desde el 6 de abril de 2017 por las Reglas de Insolvencia (Inglaterra y Gales) de 2016 (SI 2016/1024) - ver más abajo) , la Ley de inhabilitación de directores de empresas de 1986 , la Ley de derechos laborales de 1996, parte XII, el Reglamento de insolvencia de la UE y la jurisprudencia. Muchas otras leyes, instrumentos legales y casos relacionados con el trabajo , la banca , la propiedad y los conflictos de leyes también dan forma al tema.
La ley del Reino Unido otorga la mayor protección a los bancos u otras partes que contratan una garantía real . Si un valor está "fijado" sobre un activo en particular, esto le da prioridad a la hora de pagarlo sobre otros acreedores, incluidos los empleados y la mayoría de las pequeñas empresas que han negociado con la empresa insolvente. Un " cargo flotante ", que no está permitido en muchos países y sigue siendo controvertido en el Reino Unido, puede abarcar todos los activos futuros, pero el titular está subordinado por ley a una suma limitada de los derechos salariales y de pensiones de los empleados, y alrededor del 20 por ciento. ciento para otros acreedores quirografarios. Las garantías reales deben registrarse públicamente, basándose en la teoría de que la transparencia ayudará a los acreedores comerciales a comprender la situación financiera de una empresa antes de contratar. Sin embargo, la ley todavía permite " cláusulas de retención de título " y " fideicomisos Quistclose " que funcionan como valores pero no tienen que registrarse. Los acreedores garantizados generalmente dominan los procedimientos de insolvencia, porque el titular de la carga flotante puede seleccionar al administrador de su elección. Según la ley, los administradores deben priorizar el rescate de una empresa y tienen un deber para con todos los acreedores. [4] En la práctica, estos deberes rara vez se incumplen, y el resultado más típico es que los activos de una empresa insolvente se vendan como empresa en funcionamiento a un nuevo comprador, que a menudo puede incluir a la antigua dirección, pero libre de obligaciones de los acreedores. reclamaciones y potencialmente con muchas pérdidas de empleo. Otros procedimientos posibles incluyen un " acuerdo voluntario ", si las tres cuartas partes de los acreedores pueden aceptar voluntariamente aplicar a la empresa un recorte de deuda, la administración judicial en un número limitado de tipos de empresas y la liquidación en la que finalmente se venden los activos de una empresa. Las tasas de ejecución por parte de los profesionales de la insolvencia siguen siendo bajas, pero en teoría un administrador o liquidador puede solicitar que se cancelen transacciones con un valor infravalorado o que se revoquen las preferencias injustas hacia algunos acreedores. Los directores pueden ser demandados por incumplimiento de sus deberes o descalificados, incluso por negociar negligentemente una empresa cuando no podría haber evitado la insolvencia. [5] Los principios básicos del derecho de insolvencia siguen siendo muy controvertidos, y sus normas muestran un compromiso de puntos de vista contradictorios.
Duque : ¿Cómo esperarás misericordia si no la concedes?
Shylock : ¿Qué juicio debo temer si no hago nada malo?
Tenéis entre vosotros muchos esclavos comprados ,
que, además de vuestros asnos, vuestros perros y mulos,
usáis en lugares abyectos y serviles,
porque los habéis comprado; ¿Debo decirte
: "Déjalos ser libres, cásalos con tus herederos?
¿Por qué sudarán bajo las cargas? ¡Que sus camas
sean tan suaves como la tuya, y que sus paladares
sean sazonados con tales viandas?" Responderás
"Los esclavos son nuestros". Así os respondo:
la libra de carne que le pido
se compra cara; Es mío y lo tendré.
¡Si me niegas, acata tu ley!
No hay fuerza en los decretos de Venecia .
Defiendo el juicio: responde; ¿Lo tendré?
William Shakespeare , El mercader de Venecia (1598), acto IV, escena I
La historia moderna de la ley de insolvencia corporativa en el Reino Unido comenzó con la primera legislación de empresas en 1844. [6] Sin embargo, muchos principios de insolvencia tienen sus raíces en leyes de quiebra que se remontan a la antigüedad. La regulación de la quiebra era una parte necesaria de todo sistema legal y se encuentra en el Código de Hammurabi (siglo XVIII a. C.), las Doce Tablas de la República Romana (450 a. C.), el Talmud (200 d. C.) y el Corpus Juris Civilis. (534 d.C.). [7] Las leyes antiguas utilizaban una variedad de métodos para distribuir las pérdidas entre los acreedores, y la satisfacción de las deudas generalmente provenía del propio deudor. Un deudor podría ser encarcelado, esclavizado o asesinado, o las tres cosas. En Inglaterra, la cláusula 9 de la Carta Magna (1215) estableció reglas según las cuales las tierras de las personas no serían confiscadas si tuvieran bienes muebles o dinero para pagar deudas. [8] La Ley de Quiebras de 1542 introdujo el principio moderno de distribución pari passu (es decir, proporcional) de las pérdidas entre los acreedores. Sin embargo, la Ley de 1542 todavía reflejaba la antigua noción de que las personas que no podían pagar sus deudas eran delincuentes y exigían que los deudores fueran encarcelados. [9] La Ley de Transmisiones Fraudulentas de 1571 garantizaba que cualquier transacción realizada por el deudor con "la intención de retrasar, obstaculizar o defraudar a los acreedores y a otros en sus acciones justas y legales" sería "clara y absolutamente nula".
La visión de los quebrados como sujetos a la voluntad total de los acreedores, bien representada por Shylock exigiendo su "libra de carne" en El mercader de Venecia de Shakespeare , comenzó a decaer alrededor del siglo XVII. En la Ley de Quiebras de 1705 , [10] se otorgó al Lord Canciller el poder de eximir a los quebrados de tener que pagar todas las deudas, una vez que se hubieran cumplido con la divulgación de todos los activos y diversos procedimientos. Sin embargo, la prisión de los deudores era un fin común. Con frecuencia se exigía a los presos que pagaran honorarios a los guardias de la prisión, lo que los endeudaba aún más; podían estar atados con esposas y cadenas ; y las condiciones sanitarias eran pésimas. A principios del siglo XVIII estalló un escándalo después de que el amigo de un diputado conservador muriera en la prisión de deudores, y en febrero de 1729 un Comité de Prisiones informó sobre las condiciones pestilentes. Sin embargo, el esquema legislativo básico y el sentimiento moral siguieron siendo los mismos. En 1769, los Comentarios sobre las leyes de Inglaterra de William Blackstone señalaban que no era justificable que ninguna persona que no fuera un comerciante "se cargara con deudas de valor considerable". [11] A finales de siglo, Lord Kenyon en Fowler v Padget reafirmó el viejo sentimiento de que "la quiebra se considera un delito y, según las antiguas leyes, al quebrado se le llama delincuente". [12]
Desde la South Sea Company y el desastre del mercado de valores en 1720, las sociedades de responsabilidad limitada habían sido formalmente prohibidas por ley. Esto significaba que las personas que se ganaban la vida comerciando corrían graves riesgos para su vida y su salud si su negocio iba mal y no podían pagar sus deudas. Sin embargo, con la revolución industrial la visión de que las empresas eran ineficientes y peligrosas [13] estaba cambiando. Las corporaciones se hicieron cada vez más comunes como empresas para la construcción de canales, compañías de agua y ferrocarriles. Sin embargo, los incorporadores necesitaban solicitar al Parlamento una ley local . En la práctica, el privilegio de un inversor de limitar su responsabilidad en caso de insolvencia no era accesible al público empresarial en general. Además, la asombrosa depravación de las condiciones en las cárceles de los deudores hizo de la reforma del derecho de insolvencia uno de los temas más intensamente debatidos en la agenda legislativa del siglo XIX. Entre 1831 y 1914 se presentaron al Parlamento casi 100 proyectos de ley. [14]
El largo proceso de reforma comenzó con la Ley de Deudores Insolventes (Inglaterra) de 1813 . Esto creó un Tribunal especializado para el socorro de deudores insolventes. Si sus activos no superaban las 20 libras esterlinas, podrían obtener la libertad de prisión.
Para las personas que se ganaban la vida con el comercio, la Ley de Quiebras de 1825 ( 6 Geo. 4. c. 16) permitía a los deudores iniciar procedimientos para la condonación de sus deudas, sin el permiso de los acreedores.
La Ley de cárceles de 1823 envió sacerdotes y puso a los carceleros de las prisiones de los deudores en la nómina del estado, por lo que no reclamaban honorarios a los reclusos.
En virtud de la Ley de prisiones de 1835, se contrataron cinco inspectores de prisiones.
La Ley de Deudores Insolventes de 1842 permitía a los no comerciantes iniciar procedimientos de quiebra para obtener alivio de sus deudas. Cualquier persona que no fuera comerciante, o que lo fuera pero debiera menos de 300 libras esterlinas, podría obtener una orden de protección del Tribunal de Quiebras o de un tribunal de quiebras de distrito que detuviera todos los procedimientos contra él con la condición de que transfiriera todos sus bienes a una cesionario oficial.
Sin embargo, las condiciones siguieron siendo objeto de desaprobación social. El novelista Charles Dickens , cuyo propio padre había sido encarcelado en Marshalsea cuando él era un niño, ridiculizó la complejidad y la injusticia a través de sus libros, especialmente David Copperfield (1850), Tiempos difíciles (1854) y La pequeña Dorrit (1857). Por esta misma época comenzó la reforma.
Las dificultades para que las personas sean liberadas de sus deudas en los procedimientos de quiebra y el horror de la prisión de los deudores hicieron que la introducción de una legislación empresarial moderna y la disponibilidad general de la responsabilidad limitada fueran aún más urgentes. El primer paso fue la Ley de Sociedades Anónimas de 1844 , que permitía la creación de empresas mediante registro en lugar de una carta real . Fue acompañado por la Ley de Liquidación de Sociedades Anónimas de 1844 , que preveía un procedimiento separado para poner fin a una empresa y liquidar los activos. Las empresas tenían una personalidad jurídica separada de sus fundadores, pero sólo con la Ley de Responsabilidad Limitada de 1855 los inversores de una empresa estarían generalmente protegidos de deudas adicionales en caso de insolvencia de una empresa. La Ley de 1855 limitaba la responsabilidad de los inversores a la cantidad que habían invertido, de modo que si alguien compraba acciones de una empresa que acumulaba enormes deudas en caso de insolvencia, no se le podía pedir al accionista más de lo que ya había pagado. Se redujo la prisión para deudores. Poco después se hicieron reformas para todos los endeudados. La Ley de Quiebras de 1861 se aprobó permitiendo que todas las personas, no sólo los comerciantes, se declararan en quiebra. La Ley de Deudores de 1869 finalmente abolió por completo el encarcelamiento por deudas. De modo que el esquema legislativo de este período llegó a parecerse aproximadamente al derecho moderno. Si bien el principio general seguía siendo pari passu entre los acreedores de la empresa insolvente, los derechos de los liquidadores, los gastos y los salarios de los trabajadores tenían prioridad legal sobre otros acreedores quirografarios. [15] Sin embargo, cualquier acreedor que hubiera contratado una garantía mobiliaria sería el primero en la cola de prioridad. La finalización de la protección contra la insolvencia se produjo tras el caso principal del derecho de sociedades del Reino Unido , Salomon contra A Salomon & Co Ltd. [16] Aquí un fabricante de botas de Whitechapel había incorporado su negocio, pero debido a dificultades económicas, se había visto obligado a declararse en insolvencia. La Ley de Sociedades de 1862 requería un mínimo de siete accionistas, por lo que había registrado a su esposa e hijos como accionistas nominales, a pesar de que desempeñaban poca o ninguna participación en el negocio. El liquidador de la empresa del Sr. Salomon lo demandó para que pagara personalmente las deudas pendientes de su empresa, argumentando que debería perder la protección de la responsabilidad limitada dado que los demás accionistas no eran verdaderos inversores. Los acreedores de Salomon se sintieron particularmente agraviados porque el propio Salomon había asumido un cargo flotante.sobre todos los activos presentes y futuros de la empresa, por lo que sus derechos de deuda contra la empresa tenían prioridad sobre los de ellos. La Cámara de los Lores sostuvo que, aunque la empresa era en esencia una empresa unipersonal, cualquiera que estuviera debidamente registrada tendría la protección de las Leyes de Sociedades en caso de insolvencia. El caso de Salomon completó efectivamente el proceso de reformas del siglo XIX porque cualquier persona, incluso la empresa más pequeña, podía tener protección contra la miseria tras la insolvencia empresarial.
A lo largo del siglo XX, los esfuerzos de reforma se centraron en tres cuestiones principales. El primero se refería al establecimiento de un sistema justo de prelación entre los créditos de diferentes acreedores. Esto se centró principalmente en la capacidad de los acreedores contractuales poderosos, en particular los bancos, para aceptar tomar una garantía real sobre la propiedad de una empresa, dejando a los acreedores no garantizados sin activos restantes para satisfacer sus reclamaciones. Inmediatamente después del caso de Salomon y la controversia creada sobre el uso de cargos flotantes , la Ley de Enmienda de Pagos Preferenciales en Quiebras de 1897 ordenó que los acreedores preferenciales (empleados, gastos del liquidador e impuestos en ese momento) también tuvieran prioridad sobre el titular de un cargo flotante (ahora Ley de Insolvencia de 1986, artículo 175). En la Ley de Empresas de 2002, otro cambio importante fue la creación de un fondo protegido para todos los acreedores no garantizados de alrededor del 20 por ciento de los activos sujetos a una carga flotante. [17] Al mismo tiempo, se suprimió la prioridad para los créditos de los contribuyentes. Desde entonces, el debate sobre nuevas reformas se ha centrado en si el cargo flotante debería abolirse por completo y si debería tomarse un fondo protegido de los intereses de seguridad fijos . [18] La segunda área importante de reforma fue facilitar el rescate de empresas que aún podrían ser viables. Tras el Informe Cork de 1982, [19] la Ley de Insolvencia de 1986 creó el procedimiento administrativo , exigiendo (sobre el papel) que los administradores de empresas insolventes intentaran rescatar a la empresa y actuaran en interés de todos los acreedores. Después de la Ley de Empresas de 2002, esta ley reemplazó casi por completo las reglas de administración judicial según las cuales los acreedores garantizados, con un cargo flotante sobre todos los activos, podían administrar una empresa insolvente sin tener en cuenta las reclamaciones de los acreedores no garantizados. La tercera área de reforma se refería a la rendición de cuentas de las personas que empeoraron o se beneficiaron de las insolvencias. Según lo recomendado por el Informe Cork, la Ley de Inhabilitación de Directores de Empresas de 1986 significaba que a los directores que incumplieran sus obligaciones legales de sociedades o cometieran fraude se les podría impedir trabajar como directores por hasta 15 años. El artículo 214 de la Ley de Insolvencia de 1986 creó responsabilidad por comercio ilícito . [20]Si los directores no iniciaran los procedimientos de insolvencia cuando deberían haber sabido que la insolvencia era inevitable, tendrían que pagar las deudas adicionales acumuladas a través de negociaciones prolongadas. Además, se ampliaron las disposiciones sobre transferencias fraudulentas, de modo que cualquier transacción con un valor infravalorado u otra preferencia (sin ninguna mala intención) pudiera ser evitada y cancelada por una empresa insolvente.
La crisis financiera de 2007-2008 –que resultó de una insuficiente protección financiera de los consumidores en Estados Unidos, conflictos de intereses en la industria de las agencias de calificación crediticia y requisitos defectuosos de transparencia en los mercados de derivados [21] – desencadenó un aumento masivo de las insolvencias corporativas. El debate contemporáneo, particularmente en el sector bancario, se ha desplazado hacia la prevención de las insolvencias, examinando los salarios excesivos, los conflictos de intereses entre las instituciones de servicios financieros, la suficiencia del capital y las causas de la asunción excesiva de riesgos. La Ley Bancaria de 2009 creó un régimen especial de insolvencia para los bancos, denominado régimen especial de resolución, que prevé que los bancos serán absorbidos por el gobierno en circunstancias extremas.
Las insolvencias corporativas ocurren porque las empresas se endeudan excesivamente. Según la ley de sociedades del Reino Unido , una empresa es una persona jurídica separada de las personas que han invertido dinero y trabajo en ella, y actúa como mediadora de una serie de grupos de interés. [22] Invariablemente, la responsabilidad de los accionistas, directores y empleados se limita al monto de su inversión, por lo que frente a los acreedores comerciales no pueden perder más que el dinero que pagaron por sus acciones o sus puestos de trabajo. Las insolvencias se vuelven intrínsecamente posibles siempre que se crea una relación de crédito y deuda , como ocurre frecuentemente a través de contratos u otras obligaciones. En la sección de una economía donde operan mercados competitivos , siempre que sea posible que se produzcan excesos, es probable que se produzcan insolvencias. El significado de insolvencia es simplemente la incapacidad de pagar las deudas , aunque la ley aísla dos significados adicionales principales. En primer lugar, para que un tribunal ordene la disolución de una empresa (y la venta de sus activos) o el nombramiento de un administrador (para intentar darle un giro al negocio), o para evitar diversas transacciones, se suele aplicar la prueba del flujo de caja : una empresa debe ser incapaz de pagar sus deudas a su vencimiento. En segundo lugar, a los efectos de demandar a los directores para compensar a los acreedores, o para que los directores sean descalificados, se debe demostrar que una empresa tiene menos activos generales que pasivos en su balance . Si las deudas no pueden pagarse a todos en su totalidad, los acreedores necesariamente competirán entre sí por una parte de los activos restantes. Por esta razón, un sistema legal de prioridades fija el orden entre los diferentes tipos de acreedores para el pago.
Las empresas son personas jurídicas, creadas mediante el registro de una constitución y el pago de una tasa, en Companies House . Al igual que una persona física, una empresa puede contraer deberes legales y puede ostentar derechos. Durante su vida, una empresa debe contar con un consejo de administración, que suele contratar empleados. Estas personas representan a la empresa y actúan en su nombre. Pueden utilizar y negociar propiedades , celebrar contratos , liquidar fideicomisos o, tal vez, a través de alguna desgracia, cometer agravios . Una empresa se endeuda periódicamente a través de todos estos eventos. Tres tipos principales de deudas en el comercio son, en primer lugar, las que surgen a través de un instrumento de deuda específico emitido en un mercado (por ejemplo, un bono corporativo o una nota de crédito); en segundo lugar, a través de un préstamo adelantado a una empresa en condiciones de reembolso (por ejemplo, un préstamo bancario). o hipoteca) y, en tercer lugar, el crédito de venta (por ejemplo, cuando una empresa recibe bienes o servicios pero aún no los ha pagado. [23] Sin embargo, el principio de personalidad jurídica separada significa que, en general, la empresa es la primera "persona" tener las responsabilidades Los agentes de una empresa (directores y empleados) no suelen ser responsables de las obligaciones, a menos que se asuman específicamente [24] La mayoría de las empresas también tienen responsabilidad limitada para los inversores según el artículo 74 (2) (d) de la Ley de Insolvencia de 1986 . ) esto significa que los accionistas generalmente no pueden ser demandados por las obligaciones que crea una empresa. Este principio generalmente se aplica siempre que la deuda surja debido a un contrato comercial. La Cámara de los Lores confirmó que el "velo corporativo" no se "levantará" en Salomon v A Salomon &. Co., Ltd . En este caso, un fabricante de botas no era responsable de las deudas de su empresa, aunque en realidad era la única persona que dirigía el negocio y poseía las acciones. [25] En los casos en que una deuda surge de un agravio contra un acreedor no comercial, la responsabilidad limitada deja de ser un problema, porque el deber de diligencia se puede adeudar independientemente. Este fue el caso en Chandler contra Cape plc , donde un ex empleado de una filial insolvente demandó con éxito a la empresa matriz (solvente) por daños personales. Cuando a la empresa no le queda dinero y nadie más puede ser demandado, los acreedores pueden hacerse cargo de la gestión de la empresa. Los acreedores suelen designar a un administrador concursalrealizar un trámite de administración (para rescatar la empresa y pagar a los acreedores) o bien entrar en liquidación (para vender los activos y pagar a los acreedores). Una moratoria entra en vigor para evitar que cualquier acreedor individual haga cumplir un reclamo contra la empresa. de modo que sólo el administrador concursal, bajo la supervisión del tribunal, puede hacer distribuciones a los acreedores.
Todas las causas del fracaso empresarial, al menos en el segmento de mercado de la economía, comienzan con la creación de crédito y deuda . [26] Ocasionalmente, se acumulan deudas excesivas mediante malversación abierta de los activos de la empresa o fraude por parte de las personas que dirigen el negocio. [27] A veces también se constata una mala gestión negligente, que viola el deber de diligencia. [28] Con mayor frecuencia, las empresas se declaran insolventes debido a retrasos en los pagos. Otro negocio del que dependía la empresa para obtener crédito o suministros también podría estar en dificultades financieras, y una serie de quiebras podría ser parte de una depresión macroeconómica más amplia . [29] Periódicamente, se producen insolvencias debido a cambios tecnológicos que dejan obsoletas las líneas de negocio. Sin embargo, lo más frecuente es que las empresas se vean obligadas a declararse en insolvencia simplemente porque no tienen competencia. En una economía organizada en torno a la competencia de mercado , y donde la competencia presupone perdedores o contempla excesos, las insolvencias necesariamente ocurren. [30] La variedad de causas de quiebra empresarial significa que la ley requiere diferentes respuestas a las cuestiones particulares, y esto se refleja en el significado legal de insolvencia.
El significado de insolvencia importa para el tipo de norma jurídica. En términos generales, la insolvencia, desde las primeras leyes, ha dependido de la incapacidad de pagar las deudas. [31] El concepto está incorporado en el artículo 122(1)(f) de la Ley de Insolvencia de 1986, que establece que un tribunal puede conceder una petición de liquidación de una empresa si "la empresa no puede pagar sus deudas". Sin embargo, esta frase general recibe definiciones particulares dependiendo de las reglas para las cuales la insolvencia es relevante. En primer lugar, la prueba del " flujo de efectivo " para la insolvencia representada en el artículo 123(1)(e) es que una empresa es insolvente si "la empresa no puede pagar sus deudas a su vencimiento". Esta es la prueba principal utilizada para la mayoría de las reglas. Orienta al tribunal a la hora de dictar una orden de liquidación o nombra a un administrador. [32] La prueba del flujo de efectivo también orienta a un tribunal a la hora de declarar que las transacciones de una empresa deben evitarse basándose en que estaban infravaloradas, eran una preferencia ilegal o creaban un cargo flotante por una contraprestación insuficiente. [33] Se dice que la prueba del flujo de efectivo se basa en una "visión comercial" de la insolvencia, en contraposición a una visión legalista rígida. En Re Cheyne Finance plc , [34] que involucra un vehículo de inversión estructurado , Briggs J sostuvo que un tribunal podría tener en cuenta las deudas que serían pagaderas en un futuro cercano, y tal vez más adelante, y si era probable pagar esas deudas. Sin embargo, a los acreedores puede resultarles difícil demostrar en abstracto que una empresa no puede pagar sus deudas a su vencimiento. Por esta razón, el artículo 122(1)(a) contiene una prueba específica de insolvencia. Si una empresa tiene una deuda indiscutible con un acreedor de más de £ 750, el acreedor envía una demanda por escrito, pero después de tres semanas no recibe la suma, esto es evidencia de que una empresa es insolvente. En Cornhill Insurance plc contra Improvement Services Ltd [35] Cornhill Insurance le debía dinero a una pequeña empresa, deuda indiscutible. Los abogados habían solicitado en repetidas ocasiones el pago, pero ninguno había llegado. Presentaron una petición de liquidación de la empresa ante el Tribunal de Cancillería. Los abogados de Cornhill Insurance se apresuraron a obtener una orden judicial, argumentando que no había ninguna prueba de que su negocio multimillonario tuviera dificultades financieras. Harman J se negó a continuar con la orden judicial y señaló que, si la compañía de seguros había "elegido" no pagar, un acreedor también tenía derecho a optar por presentar una petición de liquidación cuando una deuda es indiscutible por motivos sustanciales. [36]
La legislación inglesa establece una distinción entre una " deuda ", que es relevante para la prueba del flujo de efectivo de la insolvencia según la sección 123(1)(e), y una " responsabilidad ", que se vuelve relevante para la segunda prueba del " balance " de la insolvencia. en virtud del artículo 123(2). Una deuda es una suma adeudada y su cuantía es una suma monetaria, que se puede determinar fácilmente mediante la apertura de una cuenta. Por el contrario, será necesario cuantificar una responsabilidad, como por ejemplo en el caso de una reclamación por incumplimiento de contrato y daños no liquidados . La prueba del balance pregunta si "el valor de los activos de la empresa es menor que el monto de sus pasivos , teniendo en cuenta sus pasivos contingentes y prospectivos". [37] Esto, si los activos totales son menores que los pasivos, también puede tenerse en cuenta a los efectos de las mismas reglas que la prueba del flujo de efectivo (una orden de liquidación, administración y transacciones anulables). Pero también es la única prueba utilizada a los efectos de las reglas de comercio ilícito y la descalificación del director . [38] Estas normas potencialmente imponen responsabilidad a los directores como respuesta al pago a los acreedores. Esto hace que el balance sea relevante, porque si de hecho se paga a todos los acreedores, la justificación para imponer responsabilidad a los directores (suponiendo que no haya fraude) desaparece. Los pasivos contingentes y prospectivos se refieren a la responsabilidad de una empresa que surge cuando ocurre un evento (por ejemplo, definido como una contingencia bajo un contrato de garantía) o pasivos que pueden surgir en el futuro (por ejemplo, probables reclamaciones por parte de víctimas de daños). El método para calcular los activos y pasivos depende de la práctica contable. Estas prácticas pueden legítimamente variar. Sin embargo, el requisito general de la ley es que la contabilidad de activos y pasivos debe representar una "visión fiel" de las finanzas de la empresa. [39] La última solución a la insolvencia se encuentra en el artículo 183(3) de la Ley de Derechos Laborales de 1996 , que otorga a los empleados un reclamo por los salarios impagos del fondo del Seguro Nacional . Principalmente con el fin de tener certeza de un evento objetivamente observable, para que surjan estos reclamos, una empresa debe haber entrado en liquidación, se debe nombrar un síndico o administrador, o se debe haber aprobado un acuerdo voluntario. La razón principal por la que los empleados tienen acceso al fondo del Seguro Nacional es que corren un riesgo significativo de que no se les pague su salario, dado su lugar en la cola de prioridad legal.
"En una liquidación de una empresa y en una administración (donde no se trata de intentar salvar la empresa o su negocio), el efecto de la legislación concursal (actualmente la Ley de 1986 y el Reglamento de Insolvencia...), tal como se interpreta y extendida por los tribunales, es que el orden de prelación para el pago con cargo al patrimonio de la empresa es, en términos resumidos, el siguiente: (
1) Acreedores de carga fija;
(2) Gastos del procedimiento concursal
(3) Acreedores preferentes;
4) Acreedores con carga flotante;
(5) Deudas comprobables quirografarias; (
6) Intereses legales
;
Re Nortel GmbH [2013] UKSC 52, [39], Lord Neuberger
Desde la Ley de Quiebras de 1542, un principio clave del derecho de insolvencia ha sido que las pérdidas se comparten proporcionalmente entre los acreedores. Los acreedores que pertenecen a la misma clase compartirán proporcionalmente las pérdidas (por ejemplo, cada acreedor recibe 50 peniques por cada libra esterlina que se le debe). Sin embargo, este principio pari passu sólo opera entre acreedores dentro de las estrictas categorías de prelación establecidas por la ley. [40] En primer lugar, la ley permite a los acreedores que celebran contratos con una empresa antes de la insolvencia tomar una garantía real sobre la propiedad de una empresa. Si el título se refiere a algún bien específico, el tenedor de este "cargo fijo" podrá retirar el bien libre de intereses ajenos para satisfacer la deuda. Si se crean dos cargas sobre la misma propiedad, el titular de la carga con la primera tendrá el primer acceso. En segundo lugar, el artículo 176ZA de la Ley de Insolvencia de 1986 otorga especial prioridad a todos los honorarios y gastos del administrador concursal que lleva a cabo una administración o liquidación. Los gastos del profesional incluirán los salarios adeudados en cualquier contrato de trabajo que el profesional decida adoptar. [41] Pero, de manera controvertida, el Tribunal de Apelación en Krasner contra McMath sostuvo que esto no incluiría el requisito legal de pagar una compensación por la falta de consulta por parte de la gerencia sobre los despidos colectivos. [42] En tercer lugar, incluso si no se retienen, los salarios de los empleados hasta £800 y las sumas adeudadas a las pensiones de los empleados deben pagarse conforme al artículo 175. Cuarto, se debe reservar una cierta cantidad de dinero como "anillo fondo cercado" para todos los acreedores sin garantía bajo la sección 176A. Esto se establece por instrumento legal como un máximo de £600.000, o el 20 por ciento del valor restante, o el 50 por ciento del valor de cualquier cosa inferior a £10.000. Todas estas categorías preferenciales (para los profesionales de la insolvencia, los empleados y una cantidad limitada para los acreedores quirografarios) tienen prioridad para el titular de una carga flotante .
En quinto lugar, a los titulares de una carga flotante se les debe pagar. Al igual que un cargo fijo, un cargo flotante puede crearse mediante un contrato con una empresa antes de la insolvencia. Al igual que con un cargo fijo, esto generalmente se hace a cambio de un préstamo de un banco. Pero a diferencia de un cargo fijo, un cargo flotante no tiene por qué referirse a un activo específico de la empresa. Puede cubrir todo el negocio, incluido un conjunto fluctuante de activos con los que se negocia hoy, o activos que una empresa recibirá en el futuro. Las categorías preferenciales fueron creadas por ley para evitar que los acreedores garantizados se lleven todos los activos. Esto reflejaba la opinión de que el poder de la libertad de contratación debería limitarse a proteger a los empleados, las pequeñas empresas o los consumidores que tienen un poder de negociación desigual . [43] Después de que se retiran los fondos para pagar a todos los grupos preferenciales y al titular de un cargo flotante, el dinero restante se debe a los acreedores quirografarios. En 2001, se encontró que las tasas de recuperación eran del 53% de la deuda para los prestamistas garantizados, del 35% para los acreedores preferenciales, pero sólo del 7% para los acreedores no garantizados en promedio. [44] En séptimo lugar se encuentra el importe adeudado por intereses de deudas acreditadas en el proceso de liquidación. En octavo lugar se encuentra el dinero adeudado a los miembros de la empresa en virtud de un contrato de reembolso de acciones. En noveno lugar están las deudas con los miembros que tienen derechos preferenciales. Y décimo, los accionistas ordinarios, tienen derecho a los activos residuales.
El sistema de prelación se ve reforzado por una línea de jurisprudencia cuyo principio es garantizar que los acreedores no puedan contratar fuera del régimen legal. Esto a veces se denomina " regla antiprivaciones ". El principio general, según el juez Mellish en Re Jeavons, ex parte Mackay [46] es que "una persona no puede incluir en su contrato que, en caso de quiebra, obtendrá alguna ventaja adicional que le impida la propiedad se distribuye bajo las leyes de quiebras." Entonces, en ese caso, Jeavons firmó un contrato para otorgar a Brown & Co una patente de placas de armadura y, a cambio, Jeavons obtendría regalías. Jeavons también obtuvo un préstamo de Brown & Co. Acordaron que la mitad de las regalías saldarían el préstamo, pero si Jeavons se declaraba insolvente, Brown & Co no tendría que pagar ninguna regalía. El Tribunal de Apelación sostuvo que aún sería necesario pagar la mitad de las regalías, porque se trataba de un derecho especial para Brown & Co que sólo surgía en caso de insolvencia. En el caso en el que una empresa insolvente le debe dinero a un acreedor , pero también el propio acreedor debe una suma a la empresa, Forster contra Wilson [47] sostuvo que el acreedor puede compensar la deuda y solo debe pagar la diferencia. . El acreedor no tiene que pagar todas sus deudas a la empresa y luego esperar con otros acreedores no garantizados para un pago improbable. Sin embargo, esto depende de que los importes de compensación estén realmente en posesión de los acreedores. En el caso British Eagle International Air Lines Ltd contra Compaigne Nationale Air France , [48] un grupo de aerolíneas, a través de la Asociación de Transporte Aéreo Internacional , tenía un sistema de compensación para hacer frente de manera eficiente a todos los gastos en que incurrían entre sí. Todo se aportaba a un fondo común y luego, al final de cada mes, las sumas se liquidaban de una vez. British Eagle se declaró insolvente y era deudora general del plan, pero Air France le debía dinero. Air France afirmó que no debería tener que pagar a British Eagle, que estaba obligada a contribuir al plan de compensación y que las sumas se liquidarían allí. La Cámara de los Lores dijo que esto tendría el efecto de evadir el régimen de insolvencia. No importaba que el propósito dominante del esquema de la IATA fuera por buenas razones comerciales. Sin embargo, quedó nula. Belmont Park Investments Pty Ltd contra BNY Corporate Trustee Services Ltd y Lehman Brothers Special Financing Inc observaron que el principio general consta de dos subreglas: la regla antiprivaciones (anteriormente conocida como "fraude a la ley de quiebras") y el pari passuregla, que están dirigidas a diferentes males, y sostuvo que, en casos límite, una transacción comercialmente sensata realizada de buena fe no debería considerarse que infringe la primera regla. Sin embargo, todas estas normas contra la elusión están sujetas a la gran excepción de que los acreedores siguen teniendo la posibilidad de saltar a la cola de prioridad mediante la creación de una garantía real .
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Si bien la ley de insolvencia del Reino Unido fija un régimen de prioridad, y dentro de cada clase de acreedor la distribución de activos es proporcional o pari passu , los acreedores pueden "saltar" la escalera de prioridad a través de contratos . Un contrato de garantía mobiliaria , que tradicionalmente se conceptualiza como la creación de un derecho de propiedad ejecutable frente a terceros, generalmente permitirá al acreedor garantizado retirar activos, libre de reclamaciones competitivas de otros acreedores si la empresa no puede pagar sus deudas. Ésta es la primera y más importante función de una garantía mobiliaria : elevar el lugar del acreedor en la cola de la insolvencia. Una segunda función de la garantía es permitir al acreedor rastrear el valor de un activo a través de diferentes personas, en caso de que el bien se enajene indebidamente. En tercer lugar, la garantía ayuda a la ejecución independiente y extrajudicial del pago de la deuda (sujeta a la moratoria legal sobre insolvencia) y, por tanto, proporciona una palanca contra la cual el prestamista garantizado puede ejercer control sobre la gestión de la empresa. [49] Sin embargo, dado el impacto distributivo adverso entre los acreedores, el efecto económico de los préstamos garantizados es una externalidad negativa contra los acreedores que no realizan ajustes . [50] Con un contrato aparentemente privado entre un prestamista garantizado y una empresa, los activos que estarían disponibles para otros acreedores se reducen sin su consentimiento y sin que ellos estén al tanto del trato. Sin embargo, comúnmente se argumenta que las garantías reales facilitan la obtención de capital y, por ende, el desarrollo económico, lo que, según se argumenta, beneficia indirectamente a todos los acreedores. [51] Hasta ahora, la legislación del Reino Unido ha llegado a un enfoque de compromiso consistente en hacer cumplir todos los derechos de seguridad "fijos" o "específicos", pero sólo parcialmente hacer cumplir los cargos flotantes que cubren una gama de activos con los que comercia una empresa. Los titulares de una carga flotante están sujetos a acreedores preferenciales y a un "fondo protegido" de hasta un máximo de £600.000 reservado para pagar a los acreedores no garantizados. [52] La ley exige que los detalles de la mayoría de los tipos de garantías reales se registren en el registro de cargos que lleva el Companies House . Sin embargo, esto no incluye transacciones con el mismo efecto de elevar a los acreedores en la cola de prioridad, como una cláusula de retención de título o un fideicomiso Quistclose . [53]
En la práctica comercial, el término "obligación" normalmente se refiere al documento que evidencia una deuda garantizada, aunque en la ley la definición también puede cubrir deudas no garantizadas (como cualquier " pagaré "). [54] La definición legal es relevante para ciertos estatutos tributarios, así por ejemplo en British India Steam Navigation Co v IRC [55] Lindley J sostuvo que un simple "reconocimiento de deuda" era una obligación, lo que significaba que un documento en el que los directores Prometió pagar al titular £ 100 en 1882 y un 5% de interés cada semestre era suficiente y, como resultado, estaba sujeto a pagar impuestos según la Ley de Timbre de 1870 . La definición depende del propósito de la disposición legal para la cual se utiliza. Importa porque los obligacionistas tienen derecho a las cuentas de la empresa y al informe del director, [56] porque los obligacionistas deben estar inscritos en un registro mercantil que otros obligacionistas pueden inspeccionar, [57] y cuando las emite una empresa, las obligaciones no están sujetas a la norma contra los "obstáculos al patrimonio del rescate ". Esta antigua regla equitativa era una forma de protección al consumidor del derecho consuetudinario , que sostenía que si una persona contrataba una hipoteca, siempre debía tener derecho a pagar la deuda y recuperar el título completo de su propiedad. El contrato de hipoteca no podía convertirse en una venta al prestamista, [58] y no se podía contratar por un período perpetuo para el pago de intereses. Sin embargo, debido a que la regla limitaba la libertad contractual para proteger a los prestatarios con un poder de negociación más débil, se pensó que era inapropiada para las empresas. En Kreglinger contra New Patagonia Meat and Cold Storage Co Ltd [59] la Cámara de los Lores sostuvo que un acuerdo por parte de New Patagonia para vender pieles de oveja exclusivamente a Kreglinger a cambio de un préstamo de £10.000 garantizado por un cargo flotante persistiría durante cinco años incluso después de se devolvió el capital. Se interpretó que el contrato para seguir comprando exclusivamente no obstaculizaba el rescate de la autonomía del préstamo porque el propósito de la norma era impedir negociaciones desmesuradas. Posteriormente, la obstrucción sobre la equidad de la regla de rescate en su conjunto fue abolida por lo que ahora es el artículo 739 de la Ley de Sociedades de 2006. En Knightsbridge Estates Trust Ltd contra Byrne [60], la Cámara de los Lores aplicó esto de modo que cuando Knightsbridge tomara una garantía préstamo de £ 310.000 del Sr. Byrne y contratado para reembolsar los intereses durante 40 años, Knightsbridge no podía argumentar que el contrato debería ser nulo. El acuerdo creó una obligación en virtud de la Ley, por lo que no se aplicó esta regla de equidad.
Si bien la empresa debe conservar todos los registros de todas las obligaciones de una empresa, las obligaciones garantizadas por un "cargo" deben registrarse adicionalmente en virtud de la sección 860 de la Ley de Sociedades de 2006 en Companies House , [61] junto con cualquier cargo sobre terrenos, instrumentos negociables. , acciones no exigidas, deudas contables y cargas flotantes, entre otras cosas. El objetivo del registro es principalmente dar a conocer qué acreedores tienen prioridad, de modo que los acreedores puedan evaluar el perfil de riesgo de una empresa al tomar decisiones crediticias. La sanción por no registrarse es que el cargo queda nulo e inaplicable. Esto no extingue la deuda en sí, pero se pierde cualquier ventaja derivada de la prioridad y el prestamista pasará a ser un acreedor quirografario. En el caso National Provincial Bank contra Charnley [62] hubo una disputa sobre qué acreedor debería tener prioridad después de que se embargaran los activos del Sr. Charnley, y el Banco alegó que su cargo fue el primero y se registró adecuadamente. Al dictar sentencia a favor del banco, Atkin LJ sostuvo que un cargo, que conferirá prioridad, simplemente surge a través de un contrato, "cuando en una transacción por valor ambas partes demuestran la intención de que una propiedad, existente o futura, se ponga a disposición como garantía para el pago de una deuda, y que el acreedor tendrá un derecho presente a disponer de ella, hay un cargo". Esto significa que un cargo simplemente surge en virtud de la libertad contractual. Los cargos legales y equitativos son dos de los cuatro tipos de garantía creados mediante el consentimiento reconocido en la ley inglesa. [63] Una carga legal, más comúnmente llamada hipoteca , es una transferencia del título legal de una propiedad con la condición de que, cuando se pague la deuda, el título se retransmita. [64] Un cargo equitativo solía ser distinto en el sentido de que no estaría protegido contra compradores de buena fe sin notificación del interés, pero ahora el registro ha eliminado esta distinción. Además, la ley reconoce una prenda , cuando una persona entrega una propiedad a cambio de un préstamo, [65] y un gravamen posesorio, donde un prestamista retiene una propiedad que ya está en su poder por alguna otra razón hasta que se cancele la deuda, [66 ] pero estos no requieren registro.
Si bien ambos deben registrarse, la distinción entre un cargo fijo y un cargo flotante es muy importante porque los cargos flotantes están subordinados por la Ley de Insolvencia de 1986 a los gastos de los profesionales de la insolvencia en virtud del artículo 176ZA, [67] acreedores preferenciales (salarios de los empleados de hasta £ 800 por persona, contribuciones a las pensiones y gravámenes de la UE sobre el carbón y el acero) en virtud del artículo 175 y el Anexo 6 y reclamaciones de acreedores no garantizados hasta un máximo de £600.000 en virtud del artículo 176A. La carga flotante se inventó como una forma de garantía a finales del siglo XIX, como un concepto que se aplicaría al conjunto de los activos de una empresa. El principal caso de derecho de sociedades, Salomon v A Salomon & Co Ltd , [16] ejemplificó que un titular de carga flotante (incluso si fuera el director y casi el único accionista de la empresa) podía hacer cumplir su prioridad por encima de todas las demás personas. Como dijo Lord MacNaghten : "Todo el mundo sabe que cuando hay una liquidación, los tenedores de obligaciones generalmente intervienen y se llevan todo; y es un gran escándalo". El Parlamento respondió con la Ley de Enmienda de Pagos Preferenciales en Quiebras de 1897 , que creó una nueva categoría de acreedores preferenciales (en ese momento, empleados y autoridades fiscales) que podrían cobrar sus deudas después de los titulares de cargos fijos, pero antes que los titulares de cargos flotantes. Al interpretar el alcance de un cargo flotante, el caso principal fue el de Re Yorkshire Woolcombers Association Ltd [68], donde un síndico sostuvo que un instrumento era nulo porque no había sido registrado. Romer LJ estuvo de acuerdo y sostuvo que las características distintivas de un cargo flotante eran que (1) los activos se cargaban presentes y futuros y (2) el cambio en el curso ordinario de los negocios, y lo más importante (3) hasta que el cargo toma una medida. titular "la sociedad podrá ejercer su actividad en la forma ordinaria". [69] Un cargo flotante no es, técnicamente hablando, una verdadera garantía hasta una fecha de su "cristalización", cuando metafóricamente desciende y se "fija" sobre los activos en posesión de una empresa en ese momento.
Las empresas y los bancos, que hasta entonces habían disfrutado de una prioridad absoluta para su seguridad, buscaban cada vez más formas de eludir el efecto del esquema de prioridades de la legislación sobre insolvencia. Un cargo flotante, para que se pueda determinar su valor, debe haberse "cristalizado" en un cargo fijo en alguna fecha determinada, generalmente fijada mediante acuerdo. [70] Antes de la fecha de cristalización (dado que el cargo simplemente "flota" sobre ninguna propiedad en particular) existe la posibilidad de que una empresa pueda cargar la propiedad a los acreedores con prioridad, [71] o que otros acreedores puedan compensar las reclamaciones contra bienes sujetos a la carga flotante (no cristalizada). [72] Además, otras garantías reales (como un gravamen contractual ) tendrán prioridad sobre un cargo flotante cristalizado si surge antes de tiempo. [73] Pero después de la cristalización, los activos recibidos por la empresa pueden quedar sujetos al cargo. [74] Originalmente, una forma para que las empresas obtuvieran prioridad con los cargos flotantes era estipular en el acuerdo de cargo que el cargo se convertiría de "flotante" a "fijo" automáticamente en algún evento antes de la fecha de insolvencia. De acuerdo con las reglas predeterminadas del derecho consuetudinario, los cargos flotantes cristalizan implícitamente cuando se nombra un síndico, si un negocio cesa o se vende, si una empresa se va a crear, o si, según los términos de la obligación, se establece una cristalización con un aviso razonable. del titular de la carga. [75] Sin embargo, una cláusula de cristalización automática significaría que en el momento de la insolvencia – cuando se determinan las reclamaciones de los acreedores preferenciales – no habría ningún cargo flotante por encima del cual los acreedores preferenciales podrían ser elevados. Los tribunales sostuvieron que era legítimo que los acuerdos de garantía tuvieran ese efecto. En Re Brightlife Ltd [76] Brightlife Ltd había contratado con su banco, Norandex, para permitir que un cargo flotante se convirtiera en un cargo fijo previa notificación, y esto se hizo una semana antes de una resolución de liquidación voluntaria. Contra el argumento de que el orden público debería restringir los acontecimientos que permiten la cristalización, el juez Hoffmann sostuvo que, en su opinión, no estaba "abierto a los tribunales restringir la libertad contractual de las partes de un cargo flotante por tales motivos". Sin embargo, el Parlamento intervino para establecer en el artículo 251 de la Ley de Insolvencia de 1986 que si un cargo se creaba como cargo flotante, se consideraría que seguía siendo un cargo flotante en el momento de la insolvencia, independientemente de si se había cristalizado.
'Una empresa no tiene las restricciones que el miedo a la quiebra impone a un comerciante individual... [Para] los directores de una empresa... poco o ningún descrédito personal cae sobre ellos si su empresa no paga un dividendo a sus acreedores comerciales . Por lo tanto, es aún más importante que el monto y la forma de endeudamiento de una corporación sean satisfactorios... No consideramos que una empresa deba tener mayor facilidad para endeudarse que un individuo, y pensamos que mientras que una empresa debe tener facultad ilimitada para hipotecar o gravar sus activos fijos y se le debe permitir contratar que otros activos fijos sustituidos por los gravados queden sujetos al gravamen, y la empresa también debe ser capaz de gravar bienes muebles existentes y deudas contables o otras cosas en acción, debería quedar incapaz de cobrar bienes muebles adquiridos, o deudas contables futuras, u otros bienes que no existieran en el momento de la creación del cargo.'
Minoría del Comité de Loreburn , Informe del Comité de Enmienda de la Ley de Sociedades (1906) Cd 3052, 28
Especialmente cuando la cristalización automática dejó de hacer de los cargos flotantes una forma efectiva de prioridad, el siguiente paso de las empresas fue contratar cargos fijos sobre cada activo específico disponible y luego tomar un cargo flotante sobre el resto. Intentó hacer esto también con las deudas contables que una empresa cobraría y con las que negociaría. En dos de los primeros casos los tribunales aprobaron esta práctica. En Siebe Gorman & Co Ltd contra Barclays Bank Ltd [77] se dijo que se hizo con la estipulación de que el cargo era "fijo" y el requisito de que el producto se pagara en una cuenta abierta en el banco prestamista. En Re New Bullas Trading Ltd [78] el Tribunal de Apelación dijo que un cargo podría pretender fijarse sobre deudas no cobradas, pero flotar sobre los ingresos que se cobraron de la cuenta designada del banco. Sin embargo, los tribunales anularon estas decisiones en dos casos importantes. En Re Brumark Investments Ltd [79], el Privy Council informó que un cargo a favor del banco Westpac que pretendía separar las deudas no cobradas (donde se decía que un cargo era fijo) y los ingresos (cuando se decía que el cargo era flotante) podría no considerarse separables: la distinción no tenía sentido comercial porque el único valor de las deudas no cobradas es el producto, por lo que el cargo tendría que ser el mismo para ambas. [80] En Re Spectrum Plus Ltd , [81] la Cámara de los Lores finalmente decidió que debido a que el sello distintivo de un cargo flotante es que una empresa es libre de negociar con los activos gravados en el curso ordinario de sus negocios, cualquier cargo que pretenda ser Las deudas "fijas" sobre libros mantenidas en cualquier cuenta, excepto en aquellas cuyo uso un banco restringe, deben ser, en esencia, un cargo flotante. Lord Scott enfatizó que esta definición "refleja el daño que la intervención legal... pretendía lograr y debería garantizar que los acreedores preferenciales continúen disfrutando de la prioridad que la sección 175 de la Ley de 1986 y sus predecesores legales pretendían que tuvieran". [82] La decisión en Re Spectrum Plus Ltd generó un nuevo debate. Por un lado, John Armor respondió que sería mejor suprimir todas las categorías de preferencias, porque en su opinión las empresas simplemente podrían celebrar contratos sin respetar la ley (incluso después de Re Spectrum Plus Ltd ) concertando acuerdos de préstamo que tengan la El mismo efecto que la garantía, pero no en una forma contemplada por la ley (dando ejemplos de descuento de facturas o factoraje ). [83] Por otro lado, Roy Goodey Riz Mokal han pedido que la carga flotante simplemente se abandone por completo, de la misma manera que recomendó la Minoría del Informe Loreburn en 1906. [84]
Además de un contrato que crea una garantía real para respaldar el pago de una deuda , los acreedores de una empresa, y en particular los acreedores comerciales, pueden desplegar dos garantías equivalentes principales. El efecto es producir derechos de propiedad que los colocan por delante del conjunto general de acreedores. En primer lugar, un acreedor comercial que vende bienes a una empresa (que puede declararse en insolvencia) puede contratar una cláusula de retención de dominio . Esto significa que aunque el vendedor de bienes haya pasado la posesión al comprador, hasta que se pague el precio de venta, el vendedor nunca habrá pasado la propiedad. La empresa y el acreedor acuerdan que el vendedor conserva el título de la propiedad hasta la fecha del pago. En el caso principal, Aluminium Industrie Vaassen BV contra Romalpa Aluminium Ltd [85], una empresa holandesa que fabrica láminas de aluminio estipuló en su contrato con Romalpa Aluminium Ltd que, cuando suministraba la lámina, la propiedad sólo se transmitía una vez que se había pagado el precio, y que cualquier producto elaborado por Romalpa sería retenido por ellos como depositarios. Cuando Romalpa se declaró insolvente, otro acreedor afirmó que su carga flotante cubría las láminas y los productos. El Tribunal de Apelación sostuvo, sin embargo, que la propiedad del florete nunca había pasado a formar parte del patrimonio de Romalpa y, por lo tanto, no podía estar cubierta por el cargo. Además, la cláusula no era nula por querer registrarse porque solo era necesario registrar los activos que pertenecían a la empresa y luego se cargaban. En casos posteriores, los tribunales han sostenido que si la propiedad se mezcla durante un proceso de fabricación de modo que ya no es identificable, [86] o si se vende a un comprador, [87] entonces la cláusula de retención de título deja de tener efecto. . Si la propiedad es algo que se puede mezclar (como el petróleo) y la cláusula lo prohíbe, entonces el vendedor puede retener un porcentaje de la mezcla como inquilino en común . Pero si la cláusula pretende retener el título sobre sólo una parte de la propiedad, Re Bond Worth Ltd sostuvo que la cláusula debe surtir efecto en equidad y, por lo tanto, requiere registro. [88] Los requisitos actuales de la sección 860 de la Ley de Sociedades de 2006 siguen sin cubrir explícitamente las cláusulas de retención de título, a diferencia de los requisitos de registro del artículo 9 del Código Comercial Uniforme de EE. UU. Esto requiere que cualquier cosa que tenga el mismo efecto que una garantía real requiere registro, por lo que cubre la disposición de retención de título.
Un segundo equivalente principal a una garantía mobiliaria es un "fideicomiso Quistclose" que lleva el nombre del caso Barclays Bank Ltd contra Quistclose Investments Ltd. [89] En este caso, una empresa llamada Rolls Razor Ltd había prometido pagar un dividendo a sus accionistas, pero tenía dificultades financieras. Ya endeudado con su banco, Barclays , por 484.000 libras esterlinas, acordó tomar un préstamo de Quistclose Investments Ltd por 209.719 libras esterlinas. Este dinero se depositó en una cuenta separada de Barclays, con el fin de ser pagado a los accionistas. Lamentablemente, Rolls Razor Ltd se declaró en quiebra antes de realizar el pago. Barclays afirmó que tenía derecho a compensar el dinero de Quistclose con las deudas que le correspondían, mientras que Quistclose sostuvo que el dinero le pertenecía enteramente y no podía utilizarse para satisfacer a otros acreedores. La Cámara de los Lores sostuvo unánimemente que se había creado un fideicomiso a favor de Quistclose, y si el propósito del pago (es decir, pagar a los accionistas) fallaba, entonces el dinero volvería a ser propiedad de Quistclose. Si bien los casos de fideicomisos de Quistclose son raros y su base teórica sigue siendo controvertida (particularmente porque el fideicomiso tiene un propósito y, por lo tanto, no se ajusta cómodamente a la regla contra las perpetuidades ), también se ha reconocido que existen fideicomisos cuando una empresa retiene los pagos de los consumidores en un plazo determinado. fondo separado. En Re Kayford Ltd, una empresa de venta por correo, temiendo la quiebra y no queriendo que los pagos anticipados de sus clientes fueran cobrados por otros acreedores, siguió el consejo de sus abogados y colocó su dinero en una cuenta bancaria separada. Megarry J sostuvo que esto efectivamente garantizaba que otros acreedores no tuvieran acceso a este efectivo. Desde que se reforma la Ley de Insolvencia de 1986 , es probable que se argumente que el artículo 239, que prohíbe las transacciones que desean dar preferencia a un acreedor sobre otros, evite tal acuerdo (si alguna vez una empresa de hecho busca preferir a sus clientes De este modo). La situación, entonces, sería que, si bien los bancos y los acreedores comerciales pueden protegerse fácilmente, los consumidores, los empleados y otras personas en una posición negociadora más débil tienen pocos recursos legales para hacer lo mismo.
Cuando una empresa se acerca a la insolvencia, la legislación del Reino Unido establece cuatro procedimientos principales mediante los cuales la empresa podría ser rescatada o liquidada y sus activos distribuidos. En primer lugar , un acuerdo voluntario de empresa [90] permite a los directores de una empresa llegar a un acuerdo con los acreedores para aceptar potencialmente menos pagos con la esperanza de evitar una administración o un procedimiento de liquidación más costoso y menores retornos en general. Sin embargo, sólo para las pequeñas empresas privadas está disponible una moratoria legal sobre el cobro de deudas por parte de acreedores garantizados. En segundo lugar, y dado que la Ley de Empresas de 2002 es el procedimiento de insolvencia preferido, una empresa insolvente puede someterse a administración . En este caso, un administrador concursal cualificado sustituirá al consejo de administración y tendrá el deber público de rescatar la empresa en interés de todos los acreedores, rescatar la empresa mediante una venta, obtener un mejor resultado para los acreedores que la liquidación inmediata, o si nada puede efectuarse mediante una liquidación y distribución ordenada de los activos. En tercer lugar, la sindicatura administrativa es un procedimiento disponible para una lista fija de ocho tipos de operaciones (como asociaciones público-privadas, proyectos de servicios públicos y empresas ferroviarias protegidas [91] ) donde el administrador concursal es designado por el titular de una carga flotante que cubre todo el patrimonio de una empresa. Esto se deriva de la administración judicial consuetudinaria , en la que el deber principal del administrador concursal se debía al acreedor que lo nombró. Después de la Ley de Insolvencia de 1986, se consideró cada vez más inaceptable que un acreedor pudiera gestionar una empresa cuando los intereses de su acreedor podían entrar en conflicto con los de los titulares de deudas no garantizadas o de otro tipo. En cuarto lugar, cuando no se utiliza ninguno de estos procedimientos, la empresa se disuelve y los activos de la empresa deben dividirse y venderse, se nombra un liquidador . Todos los procedimientos deben ser supervisados por un administrador de insolvencia calificado . [92] Si bien la liquidación sigue siendo el final más frecuente para una empresa insolvente, la legislación del Reino Unido desde el Informe Cork ha tenido como objetivo cultivar una "cultura de rescate" para salvar empresas que podrían ser viables.
Dado que el problema esencial de las empresas insolventes es el endeudamiento excesivo, los artículos 1 a 7 de la Ley de Insolvencia de 1986 contienen un procedimiento para que las empresas soliciten a los acreedores que reduzcan la deuda que se les debe, con la esperanza de que la empresa pueda sobrevivir. Por ejemplo, los directores podrían proponer que cada acreedor acepte el 80 por ciento del dinero que se le debe y distribuir los pagos en cinco años, a cambio del compromiso de reestructurar los asuntos de la empresa según una nueva estrategia de marketing. Según el capítulo 11 del Código de Quiebras de EE.UU., este tipo de reestructuración de deuda es habitual, y el procedimiento llamado " cram down " permite a un tribunal aprobar un plan por encima de los deseos de los acreedores si reciben un valor equivalente a lo que se les debe. . [94] Sin embargo, según la legislación del Reino Unido, el procedimiento sigue siendo predominantemente voluntario, excepto en el caso de las pequeñas empresas. Los directores de una empresa pueden promover un acuerdo voluntario con los acreedores o, si ya están designados, un administrador o liquidador también puede proponerlo. [95] Es importante destacar que los derechos de los acreedores garantizados y preferenciales no pueden reducirse sin su consentimiento. [96] El procedimiento se desarrolla bajo la supervisión de un administrador concursal , al que los administradores presentarán un informe sobre las finanzas de la empresa y una propuesta para reducir la deuda.
Cuando se introdujo inicialmente, el procedimiento CVA no se utilizó con frecuencia porque un solo acreedor podía vetar el plan e intentar cobrar sus deudas. Esto cambió ligeramente con la Ley de Empresas de 2002 . Según una nueva sección 1A de la Ley de Insolvencia de 1986 , las pequeñas empresas pueden solicitar una moratoria en el cobro de deudas si tienen dos de (1) un volumen de negocios inferior a £6,5 millones (2) menos de £3,26 millones en su balance, o ( 3) menos de 50 empleados. [97] Una vez propuesto un acuerdo, los acreedores tendrán la oportunidad de votar sobre la propuesta, y si el 75 por ciento aprueba el plan, éste vinculará a todos los acreedores. [98] En el caso de las empresas más grandes, los acuerdos voluntarios siguen estando considerablemente infrautilizados, sobre todo teniendo en cuenta la posibilidad de que los administradores sean nombrados extrajudicialmente. Aún así, en comparación con los acuerdos voluntarios individuales disponibles para las personas en quiebra, los acuerdos voluntarios de las empresas son raros.
Después del Informe Cork de 1982, un nuevo objetivo importante para el derecho de insolvencia del Reino Unido fue crear una "cultura de rescate" para las empresas, además de garantizar la transparencia, la rendición de cuentas y la colectividad. [99] El sello distintivo de la cultura de rescate es el procedimiento administrativo de la Ley de Insolvencia de 1986 , Anexo B1 actualizado por la Ley de Empresas de 2002 . Según el Anexo B1, el párrafo 3 establece que el objetivo principal del administrador es "rescatar la empresa como empresa en funcionamiento", o si no suele vender el negocio, y si esto no es posible, realizar la propiedad para distribuirla a los acreedores. Una vez designada una administradora, ésta sustituirá a los directores. [100] Según el párrafo 40, una moratoria legal impide a todos los acreedores iniciar procedimientos de ejecución para recuperar sus deudas. Esto incluye incluso una prohibición para que los acreedores garantizados tomen o vendan activos sujetos a garantía, a menos que obtengan el permiso del tribunal. [101] La moratoria es fundamental para mantener intactos los activos de la empresa y darle a la empresa un "respiro" con vistas a una reestructuración. También se extiende a una moratoria sobre la ejecución de procedimientos penales. Así, en Environmental Agency v Clark [102] el Tribunal de Apelaciones sostuvo que la Agencia de Medio Ambiente necesitaba la aprobación del tribunal para iniciar un proceso contra una empresa contaminante, aunque dadas las circunstancias se le concedió el permiso. En Re Atlantic Computer Systems plc (Nº 1) se elaboraron orientaciones sobre cuándo el tribunal debe conceder la licencia . [103] En este caso, la empresa en administración había subarrendado computadoras que eran propiedad de un conjunto de bancos que querían recuperarlas. Nicholls LJ sostuvo que se debería conceder permiso para cobrar activos si ello no obstaculizara el propósito de la administración, pero se debería dar gran importancia a los intereses del titular de los derechos de propiedad. En este caso, se dio permiso a los bancos porque los costos para los bancos eran desproporcionados con respecto al beneficio para la empresa. [104] La moratoria tiene una duración de un año, pero puede prorrogarse con la administración. [105]
En teoría, las funciones de un administrador previstas en el párrafo 3 del Anexo B1 deben ejercerse en beneficio de los acreedores en su conjunto. [106] Sin embargo, los deberes del administrador sobre el papel están en tensión con cómo y quién lo nombra. El titular de una carga flotante , que cubre sustancialmente toda la propiedad de una empresa (normalmente el banco de la empresa), tiene un derecho casi absoluto a seleccionar al administrador. Según el anexo B1, párrafo 14, puede nombrar al administrador directamente y extrajudicialmente. No es necesario que la empresa sea técnicamente insolvente, siempre que las condiciones del cargo flotante permitan el nombramiento. Los directores o la empresa también pueden nombrar un administrador extrajudicialmente, [107] pero deben avisar con cinco días de antelación a cualquier titular de carga flotante, [108] quien puede en cualquier momento intervenir e instalar a su propio candidato preferido. [109] El tribunal puede, por ley, rechazar la elección de administrador por parte del titular de la carga flotante debido a las "circunstancias particulares del caso", aunque esto será poco común. Normalmente, los bancos desean evitar ser el centro de atención y cualquier efecto sobre su reputación, por lo que sugieren que los directores de las empresas nombren al administrador de su propia lista. [110] Otros acreedores también pueden solicitar ante los tribunales que se nombre un administrador, aunque, una vez más, el titular de la carga flotante puede intervenir. [111] En este caso, el tribunal concederá la petición de nombramiento de un administrador sólo si, en primer lugar, la empresa "es o es probable que sea incapaz de pagar sus deudas" (idéntico al artículo 123 de IA 1986 ) y "la administración Es razonablemente probable que la orden logre el propósito de la administración”. [112] En Re Harris Simons Construction Ltd, Hoffmann J sostuvo que "la probabilidad de lograr el propósito de la administración" significaba una prueba inferior al equilibrio de probabilidades , y más bien si había una "perspectiva real" de éxito o un "buen caso discutible". ' para ello. En este caso, la empresa recibió una orden administrativa, lo que llevó a su principal acreedor a conceder financiación para continuar con cuatro contratos de construcción. [113]
Una vez en su lugar, la primera tarea de un administrador es hacer propuestas para lograr los objetivos de la administración. Estos deben entregarse al registrador y a los acreedores quirografarios en un plazo de 10 semanas, seguido de una votación de los acreedores para aprobar los planes por mayoría simple. [114] Si los acreedores no lo aprueban, el tribunal podrá dictar la orden que considere conveniente. [115] Sin embargo, antes de esa fecha, según el Anexo B1, párrafo 59, el administrador puede hacer "cualquier cosa necesaria o conveniente para la gestión de los asuntos, negocios y propiedades de la empresa". [116] En Re Transbus International Ltd, el juez Lawrence Collins señaló que las normas sobre administración pretendían ser "una alternativa más flexible, más barata y comparativamente informal a la liquidación" y, por lo tanto, con respecto a hacer lo que es conveniente "cuantas menos solicitudes se presenten, Si es necesario acudir al tribunal, mejor". [117] Esto significa que un administrador puede vender todos los activos de una empresa inmediatamente, haciendo que la eventual junta de acreedores sea redundante. [118] Debido a esto y a los nombramientos extrajudiciales, desde 2002, las " administraciones preempaquetadas " se volvieron cada vez más populares. Normalmente, los directores de la empresa negocian con su banco y con un posible administrador para vender el negocio a un comprador inmediatamente después de entrar en administración. A menudo los directores de la empresa son los compradores. [119] Los beneficios percibidos de esta práctica, que se originó en la década de 1980 en los Estados Unidos, [120] es que se puede realizar una venta rápida sin contratar abogados y gastar tiempo o activos comerciales en trámites, para mantener el negocio en funcionamiento y a los empleados en sus trabajos. El posible inconveniente es que, como ya se ha llegado a un acuerdo entre las partes interesadas controladoras (directores, profesionales de la insolvencia y el principal acreedor garantizado) antes de una consulta más amplia, los acreedores no garantizados no tienen voz y no recuperarán casi ninguna de sus deudas. [121] En Re Kayley Vending Ltd , que se refería a un administrador designado por el tribunal, [122] el juez Cooke sostuvo que un tribunal se asegurará de que los solicitantes de una administración de preenvases proporcionen suficiente información para que un tribunal concluya que el plan no está siendo utilizados para perjudicar indebidamente a los acreedores quirografarios. Además, si bien los costos de organizar el prepack antes de entrar en administración contarán a efectos de gastos de administrador, es menos probable que lo hagan si la empresa se vende a la dirección anterior. En este caso, la venta de un negocio de máquinas expendedoras de cigarrillos se realizó a los competidores de la empresa, por lo que el acuerdo fue lo suficientemente "imparcial" como para no generar preocupación. En la conducción de las reuniones, el Tribunal de Apelación dejó claro enRevenue and Customs Commissioners contra Maxwell que los administradores nombrados extrajudicialmente serán examinados en la forma en que tratan a los acreedores quirografarios. En este caso, el administrador no consideró que los ingresos tuvieran suficientes votos en contra de la propuesta de compra de la dirección de la empresa, pero el tribunal sustituyó su sentencia y declaró que el número de votos permitidos debería tener en cuenta los acontecimientos ocurridos hasta el final de la reunión, incluso en En este caso, la reclamación modificada de la Hacienda por deducciones fiscales ilegales a los fondos fiduciarios de los administradores y préstamos a los directores. [123]
Esta amplia discreción del administrador para gestionar la empresa se refleja también en el párrafo 3(3)-(4), según el cual el administrador puede elegir entre qué resultado (salvar la empresa, vender el negocio o liquidar) "cree" subjetivamente es lo más apropiado. Esto coloca al administrador en una posición análoga a la del director de una empresa. [124] De manera similar, otras obligaciones vinculantes permiten que el administrador tenga un amplio margen para ejercer un buen criterio comercial . Un administrador está sujeto al deber de desempeñar sus funciones tan "rápida y eficientemente como sea razonablemente posible", [125] y tampoco debe actuar de manera que "perjudique injustamente" los intereses de un acreedor. En el asunto Re Charnley Davies Ltd (nº 2), el administrador vendió el negocio de la empresa insolvente a un precio supuestamente infravalorado, lo que los acreedores alegaron incumplió su deber de no perjudicarles injustamente. [126] Millett J sostuvo que el estándar de atención no se violó y era el mismo estándar de atención que en los casos de negligencia profesional de un "médico ordinario y calificado". Hizo hincapié en que los tribunales no deberían juzgar decisiones que puedan resultar subóptimas en retrospectiva . Aquí el precio fue el mejor posible dadas las circunstancias. Además, en Oldham contra Kyrris se sostuvo que los acreedores no pueden demandar a los administradores directamente en su propia capacidad, porque el deber se debe a la empresa. [127] Así, un ex empleado de una franquicia de Burger King con un cargo equitativo de £270.000 por salarios no pagados no podía demandar al administrador directamente, fuera de los términos de la norma legal, a menos que se le hubiera asumido directamente la responsabilidad. [128]
Para las empresas en las que se crearon cargos flotantes antes de 2003, y en ocho tipos de insolvencias corporativas en la Ley de Insolvencia de 1986 , secciones 72B a 72GA, sigue estando disponible un procedimiento más antiguo de administración judicial. Estas empresas son inversiones en el mercado de capitales ; asociaciones público-privadas con derechos de paso; proyectos de servicios públicos; proyectos de regeneración urbana ; financiación de grandes proyectos con derechos de paso; [129] cargos por mercados financieros, sistemas y garantías reales; propietarios sociales registrados ; y compañías ferroviarias y de agua . Hasta la Ley de Empresas de 2002 , los acreedores que habían contratado una garantía real sobre toda una empresa podían designar a su propio representante para embargar y tomar los activos de una empresa, debiendo obligaciones mínimas hacia otros acreedores. Inicialmente se trataba de un derecho basado puramente en el derecho consuetudinario de propiedad. La Ley de Propiedad de 1925 otorgó al titular de cualquier hipoteca un poder incidental para vender la propiedad garantizada una vez que el poder fuera ejercible. El síndico era designable y removido únicamente por el acreedor hipotecario, y era su único agente. [130] En las empresas, los prestamistas garantizados que habían asumido una carga flotante sobre todos los activos de una empresa también contrataban el derecho en caso de insolvencia a gestionar el negocio: la persona designada se llamaba " síndico y administrador " o " síndico administrativo ". . [131] La Ley de Insolvencia de 1986 modificó la ley para codificar y mejorar las obligaciones del síndico administrativo. Todos los síndicos tenían el deber de llevar y mostrar cuentas, [132] y los síndicos administrativos tenían que mantener informados a los acreedores no garantizados y presentar un informe en Companies House . [133] Por defecto, sería personalmente responsable de los contratos que adoptó mientras dirigía el negocio. [134] En el caso de los contratos de trabajo, no podía eximirse de responsabilidad y tenía que pagar salarios si mantenía a los empleados trabajando durante más de 14 días. [135] Sin embargo, el síndico administrativo siempre podría recibir un reembolso por estos costos con cargo a los activos de la empresa, [136] y tendría poderes de gestión prácticamente absolutos para controlar la empresa en interés exclusivo del titular del cargo flotante.
El deber básico del síndico era generar valor para el titular del cargo flotante , aunque todas las deudas preferenciales, o aquellas con prioridad, tendrían que ser pagadas. [137] Para otros acreedores quirografarios, la posibilidad de recuperar el dinero era remota. El titular de la carga flotante no tenía ningún deber hacia otros acreedores con respecto al momento del nombramiento de un síndico, incluso si pudiera tener un efecto en las negociaciones para refinanciar el negocio. [138] Se aceptaba que un síndico tenía el deber de actuar únicamente con el propósito adecuado de liquidar las deudas, y no por algún motivo ulterior. En Downsview Nominees Ltd contra First City Corp Ltd , [139] una empresa había otorgado cargos flotantes a dos bancos ( Westpac primero y First City Corp segundo). Los directores, deseando instalar una figura amiga en el control, pidieron a Westpac que asignara su cargo flotante a su amigo el señor Russell, quien procedió a dirigir el negocio con pérdidas adicionales de 500.000 dólares, y se negó a pasar el control a First City Corp, a pesar de que ofrecieron la empresa liquida todo el dinero adeudado en virtud de la primera obligación. El Privy Council informó que el Sr. Russell, como síndico administrativo, había actuado con un propósito inapropiado al rechazar este acuerdo. Otro caso de incumplimiento del deber se produjo en Medforth contra Blake [140], donde el síndico administrativo de una granja de cerdos ignoró el consejo del antiguo propietario sobre cómo obtener descuentos en alimentos para cerdos de £1000 por semana. Como resultado, se acumularon mayores deudas. Sir Richard Scott VC sostuvo que se trataba de una violación del deber equitativo de ejercer la debida diligencia. Sin embargo, se restringió estrictamente un deber más general hacia los acreedores y se negó la existencia de responsabilidad general por negligencia profesional . En Silven Properties Ltd contra Royal Bank of Scotland [141] un síndico de una empresa inmobiliaria no solicitó permiso de planificación para casas que podrían haber aumentado significativamente su valor, y no encontró inquilinos para las propiedades desocupadas antes de venderlas. Se alegó que las ventas estaban infravaloradas, pero el Tribunal de Apelación sostuvo que el poder de venta del síndico era ejercible sin incurrir en ningún gasto indebido. Todo estaba subordinado al deber del receptor de conseguir un buen precio. [142] En este sentido, un administrador no es capaz de ignorar a los demás acreedores, al menos en derecho. Una de las razones de la abolición parcial de la sindicatura administrativa fue que después de que el síndico había realizado su tarea de realizar activos para el titular de la carga flotante, quedaba muy poco valor en la empresa para otros acreedores porque parecía tener menos incentivos para equilibrar eficientemente los intereses de todos los acreedores. [143]Normalmente, una vez realizado el trabajo del síndico, la empresa entraría en liquidación.
La liquidación es el procedimiento de insolvencia final, más frecuente y más básico. Desde que las empresas registradas estuvieron disponibles para el público inversor, la Ley de Liquidación de Sociedades Anónimas de 1844 y todas sus sucesoras contenían una ruta para poner fin a la vida de una empresa. El objetivo básico de la liquidación es concluir las actividades de una empresa y vender activos (es decir, "liquidar", convertir bienes en " activos líquidos " o dinero) para pagar a los acreedores o a los accionistas si queda algo de valor. O la empresa (sus accionistas o directores) puede iniciar el proceso mediante una "liquidación voluntaria", o los acreedores pueden obligarlo a través de una "liquidación forzosa". En circunstancias urgentes, también se puede conceder una orden de liquidación provisional si existe una amenaza grave de disipación de los activos de una empresa: en este caso, no se puede notificar a la empresa. [144] Por el contrario, una liquidación voluntaria comienza si los miembros de la empresa votan a favor de la liquidación con una resolución especial del 75 por ciento . [145] Si los directores pueden hacer una declaración legal de que la empresa es solvente, los directores o accionistas mantienen el control, [146] pero si la empresa es insolvente, los acreedores controlarán la liquidación voluntaria. [147] De lo contrario, una "liquidación forzosa" puede ser iniciada por los directores, la empresa, algunos accionistas o acreedores que presenten una petición de liquidación ante el tribunal. [148] En principio, casi cualquier miembro (generalmente accionistas, pero también puede ser cualquier persona registrada en la lista de miembros de la empresa) puede presentar una petición para que comience la liquidación, siempre que haya poseído acciones durante más de seis meses, o haya es un solo accionista. [149] En Re Peveril Gold Mines Ltd [150] Lord Lindley MR sostuvo que una empresa no podía obstruir el derecho de un miembro a presentar una petición exigiendo que dos directores dieran su consentimiento o que el accionista tuviera más del 20 por ciento del capital social. El derecho de un miembro a presentar una petición no puede ser modificado por los estatutos de la empresa. Sin embargo, en Re Rica Gold Washing Co [151] el Tribunal de Apelaciones inventó un requisito extraestable según el cual un miembro debe tener una cantidad suficiente de dinero (75 libras esterlinas era insuficiente) invertida antes de presentar una petición. [152] Para que los acreedores presenten una petición, simplemente debe haber prueba de que al acreedor se le debe una deuda vencida. En Mann v Goldstein [153] se incorporó el negocio de peluquería y pelucas, con tiendas en Pinner y Haverstock Hill., de dos parejas casadas estalló en acritud. Goldstein y su empresa solicitaron la liquidación, reclamando honorarios impagos a los directores y el pago por la entrega de una peluca, pero Mann argumentó que Goldstein había recibido los honorarios a través de pagos ad hoc y que otra empresa debía dinero por las pelucas. Ungoed Thomas J sostuvo que la petición de liquidación no era el lugar para decidir que la deuda realmente existía y que continuar sería un abuso de proceso . [154]
Aparte de las peticiones de la empresa o de los acreedores, un administrador tiene el poder de llevar a una empresa a la liquidación, realizando una venta de activos, si sus intentos de rescate llegan a su fin. [155] Si el liquidador no es un administrador, suele ser nombrado por el tribunal a propuesta de la mayoría de los acreedores. [156] El liquidador puede ser removido por los mismos grupos. [157] Una vez en su cargo, el liquidador tiene la facultad de hacer todo lo establecido en las secciones 160, 165 y el Anexo 4 a los efectos de su deber principal. Esto incluye presentar reclamaciones legales que pertenecían a la empresa. Se trata de realizar el valor de la empresa y distribuir los activos. Los activos siempre deben distribuirse en el orden de prioridad legal: liberar los derechos de los tenedores de garantías reales fijas, pagar a los acreedores preferenciales (los gastos del liquidador, empleados y pensiones, y el fondo protegido para acreedores no garantizados), [158] el tenedor de cargas flotantes , acreedores quirografarios, deudas diferidas y, finalmente, accionistas. [159] En el desempeño de estas tareas básicas, el liquidador debe sus deberes para con la empresa, no para con los acreedores o accionistas individuales. [160] Pueden ser responsables por incumplimiento del deber al ejercer poderes con fines indebidos (por ejemplo, no distribuir dinero a los acreedores en el orden correcto, [161] ) y pueden ser demandados adicionalmente por negligencia. [162] Como persona en una posición fiduciaria, no puede tener ningún conflicto de intereses ni obtener ganancias secretas. Sin embargo, generalmente se puede decir que los liquidadores (como los administradores y algunos síndicos) tienen un amplio grado de discrecionalidad sobre la realización de la liquidación. Deben realizar activos para distribuirlos entre los acreedores, y pueden intentar maximizarlos iniciando nuevos litigios, ya sea para evitar transacciones realizadas por la empresa insolvente o demandando a los antiguos directores.
Si una empresa ha entrado en un procedimiento de insolvencia, los administradores o liquidadores deben intentar obtener la mayor cantidad de activos para distribuirlos entre los acreedores. [163] El efecto es alterar las normas ortodoxas del derecho privado en materia de contraprestación , creación de garantía y responsabilidad limitada . La libertad de contratar por cualquier contraprestación , adecuada o no, [164] se restringe cuando las transacciones se realizan por un valor infravalorado, o siempre que se produce después de la presentación de una petición de liquidación. [165] La libertad de contratar cualquier garantía mobiliaria [166] también está restringida, ya que el intento de una empresa de dar una preferencia indebida a un acreedor sobre otro, en particular un cargo flotante sin dinero nuevo, o cualquier cargo que no esté registrado, se puede desenrollar. [167] Dado el énfasis del Informe Cork en aumentar la responsabilidad de los directores, los profesionales pueden demandar a los directores mediante procedimiento sumario por incumplimiento de deberes, especialmente negligencia o conflictos de intereses . Además, e invadiendo la responsabilidad limitada y la personalidad separada, [168] se creó en 1986 una reclamación específica relacionada con la insolvencia denominada comercio ilícito , de modo que si un director no colocaba a una empresa en un procedimiento de insolvencia y acumulaba deudas adicionales, cuando un lo hubiera hecho un director razonable, se le puede hacer responsable de contribuir a los activos de la empresa. Las irregularidades intencionales y el fraude se tratan estrictamente, pero la prueba de mens rea es innecesaria en aras de evitar el enriquecimiento injusto de algunos acreedores a expensas de otros y para disuadir las irregularidades.
Hay tres reclamos principales para deshacer transacciones sustanciales que podrían enriquecer injustamente a algunos acreedores a expensas de otros. En primer lugar, el artículo 127 de la Ley de Insolvencia de 1986 declara nula toda transacción que se realice después de la presentación de una petición de liquidación, a menos que la apruebe un tribunal. En Re Gray's Inn Construction Co Ltd [169] Buckley LJ sostuvo que los tribunales aprobarían habitualmente todos los contratos que fueran claramente beneficiosos para una empresa celebrados de buena fe en el curso normal de los negocios. El objetivo predominante de la disposición es garantizar que los acreedores quirografarios no se vean perjudicados y que los activos de la empresa no se agoten indebidamente. Sin embargo, en Re Gray's Inn, debido a que se concedieron una serie de transacciones honradas por el banco de la empresa, en una cuenta en descubierto, entre la presentación y la petición de liquidación, esto significó una negociación no rentable. Por tanto, los acuerdos fueron declarados nulos. [170] En Hollicourt (Contracts) Ltd contra Bank of Ireland , el Tribunal de Apelación sostuvo que un banco que permite pagos excesivos no será responsable ante acreedores secundarios si las transacciones se declaran posteriormente nulas. Consideró que un banco no se enriquece injustamente , a pesar de los honorarios que pueda recibir por sus servicios. [171] En segundo lugar, según el artículo 238 de la IA 1986 , las transacciones con un valor infravalorado pueden evitarse independientemente de su finalidad, pero sólo hasta dos años antes del inicio de la insolvencia. [172] Por ejemplo, en Phillips v Brewin Dolphin Bell Lawrie Ltd [173] los liquidadores de una empresa insolvente, AJ Bekhor Ltd, reclamaron rescindir la transferencia de activos a una filial, cuyas acciones fueron luego compradas por la casa de gestión de inversiones Brewin Delfín por £1. La única otra consideración dada por Brewin Dolphin fue la promesa de llevar a cabo un contrato de arrendamiento de computadoras, que a su vez probablemente se revocaría y, por lo tanto, carecería de valor. La Cámara de los Lores sostuvo que el paquete total de transacciones conectadas podía tenerse en cuenta para decidir si una transacción estaba infravalorada o no, y sostuvo que ésta lo estaba.
'Para evitar feudos, donaciones, concesiones, enajenaciones, bonos, pleitos, sentencias y ejecuciones fingidos, covinosos y fraudulentos , así como de tierras y inmuebles, como de bienes y muebles, más comúnmente utilizados y practicados en estos días que hasta ahora. sido visto u oído hablar de él hasta ahora; qué feudos, obsequios, subvenciones, etc. han sido y son ideados y ideados con malicia, fraude, covin, colusión o engaño con el fin, propósito e intención de retrasar, obstaculizar o defraudar a los acreedores y a otros en sus acciones, demandas y deudas justas y legales. , etc; no sólo a la interrupción o el obstáculo del debido curso y la ejecución de la ley y la justicia, sino también al derrocamiento de todo trato, negociación y control verdadero y sencillo entre hombre y hombre, sin los cuales ninguna comunidad o sociedad civil puede mantenerse o mantenerse. continuado.'
La Ley de Transmisiones Fraudulentas original de 1571 [174]
La tercera acción, que ha estado en vigor desde la Ley de Transmisiones Fraudulentas de 1571 , es que las transacciones celebradas por una persona en quiebra son anulables si dan lugar a que los activos que de otro modo estarían disponibles para los acreedores se agoten indebidamente o que acreedores particulares se enriquezcan injustamente . [175] Inicialmente, las transacciones realizadas únicamente con la intención de privar a los acreedores de activos o pervertir las prioridades para el orden de distribución eran vulnerables, mientras que el enfoque moderno de la Ley de Insolvencia de 1986 contiene más disposiciones que deshacen las transacciones simplemente porque su efecto es la privación de activos. a disposición de los acreedores. Con reminiscencias de la Ley 1571, según el artículo 423 de la Ley de Insolvencia de 1986 , una empresa puede recuperar activos si fueron pagados por "significativamente menos que el valor" de la cosa, y esto se hizo "con el propósito de" perjudicar a otros acreedores. intereses. En Arbuthnot Leasing International Ltd contra Havelet Leasing Ltd (Nº 2) [176] Scott J sostuvo que el motivo de la empresa o de sus directores era irrelevante, de modo que, aunque los abogados de Havelet Leasing Ltd habían advertido (bastante erróneamente) que su plan de iniciar otra empresa y transferirle activos sería legal, porque el objetivo del plan era poner los activos fuera del alcance de otros acreedores, infringiendo el artículo 423.
El artículo 238 de la Ley de Insolvencia de 1986 sólo contempla el agotamiento de los activos totales de una empresa, en lugar de simplemente preferir a un acreedor a expensas de otros. [177] Para abordar esta cuestión, el artículo 239 permite preferencias de evitación que implican un "deseo de preferir" a un acreedor sobre otro. Esta prueba es difícil de cumplir. En Re MC Bacon Ltd , una empresa otorgó un cargo flotante al banco Natwest a cambio de un sobregiro continuo a medida que su negocio decaía. Millett J sostuvo que la empresa no había deseado preferir el banco. No tenía ningún afecto especial por su banco y sólo aceptó el cargo para prolongar la supervivencia del negocio. [178] Por el contrario, en Re Agriplant Services Ltd. [179] Jonathan Parker J sostuvo que era una preferencia ilegal que Agriplant Services Ltd pagara £20.000 adeudadas por un contrato de arrendamiento de equipos de movimiento de tierras a una empresa. Esto se debió principalmente a que el principal accionista de Agriplant, el Sr. Sagar, había garantizado la responsabilidad de Agriplant y, por lo tanto, el reembolso eximió las obligaciones del Sr. Sagar por encima de otros acreedores. De manera similar, en Re Conegrade Ltd , [180] el juez Lloyd sostuvo que cuando dos directores de una pequeña empresa de ingeniería obligaron a la empresa a venderles una propiedad por £125.000, para luego arrendarla nuevamente a Conegrade Ltd, el propósito dominante debe haber sido darles como acreedores una preferencia sobre los demás. Por tanto, era evitable.
Existe un régimen más estricto para los cargos flotantes en virtud del artículo 245 de la IA 1986 que podría perjudicar a otros acreedores en el período previo a la insolvencia. Cualquier cargo flotante creado hasta un año antes del inicio de la insolvencia se puede evitar a instancia de la empresa si no se le adelantó dinero nuevo a cambio. Por lo tanto, una empresa no puede conceder un cargo flotante a un acreedor para garantizar anticipos pasados realizados por ese acreedor, a menos que se conceda al menos "al mismo tiempo". En Re Shoe Lace Ltd, el juez Hoffmann sostuvo que 350.000 libras esterlinas adelantadas en abril y mayo no se acercaban lo suficiente a un cargo flotante creado en julio como para ser considerado "al mismo tiempo". [182] El cargo flotante no podía garantizar esas cantidades. Como el contexto de la legislación era empresarial y como los cargos flotantes pueden registrarse hasta 21 días después de su creación, unos meses era demasiado tiempo. El segundo 245 sólo rescinde el cargo, y no la deuda en sí, que sigue vigente como antes. Sin embargo, el acreedor queda sin garantía y se ubica junto a otros acreedores. [183] Los bancos que operan cuentas para empresas en descubierto tienen una ventaja a este respecto. Re Yeovil Glove Co Ltd [181] sostuvo que si el nivel general de deuda sigue siendo el mismo, antes y después de que se cree un cargo flotante, y si el dinero se mueve mediante pagos y retiros de la empresa, la continua extensión del crédito por parte del banco continuamente "endurecerán" su carga flotante. Aunque Yeovil Glove Co Ltd siempre estuvo endeudada con el banco antes de que se creara un cargo flotante, y estaba endeudada en el momento de la insolvencia, porque había depositado y retirado una cantidad mayor, el cargo flotante del banco se consideraba seguro. [184] Por último, el artículo 874 de la Ley de Sociedades de 2006 estipula que cualquier cargo, incluido un cargo flotante, que no esté registrado se considera nulo. Esta sencilla disposición fomenta la transparencia de las garantías reales, al menos si los acreedores están en condiciones de comprobar el registro.
Según el artículo 212 de la Ley de Insolvencia de 1986 , [185] un liquidador o administrador puede presentar una demanda de juicio sumario en nombre de la empresa para justificar cualquier incumplimiento del deber por parte de un director con respecto a la empresa. Esto significa los deberes de los directores que se encuentran en los artículos 171 a 177 de la Ley de Sociedades de 2006 y, en particular, el deber del director de actuar dentro de sus poderes, su deber de diligencia y su deber de evitar cualquier posibilidad de conflicto de intereses . "Director" en este sentido tiene un alcance amplio e incluye directores de jure , que son nombrados formalmente, directores de facto que asumen el papel de director sin nombramiento formal, y directores en la sombra , bajo cuyos directores los directores oficiales están acostumbrados a actuar. . [186] Los candidatos a directores de facto o en la sombra suelen ser bancos que participan en la gestión de la empresa para proteger sus préstamos, empresas matrices o personas que intentan rescatar una empresa (distintas de los profesionales de la insolvencia). En Holland v HMRC, una mayoría de la Corte Suprema sostuvo que actuar como director de un director corporativo no puede convertir a alguien en director de facto a menos que asuma voluntariamente la responsabilidad de una empresa subsidiaria. [187] De manera similar, para ser director en la sombra, según Millett J en Re Hydrodam (Corby) Ltd [188] no basta simplemente con estar en la junta directiva de una empresa matriz.
Como énfasis en la lista estándar codificada de deberes, y ahora reflejada en la sección 172 (4) de la Ley de Sociedades de 2006 , en el derecho consuetudinario, el deber de los directores de prestar atención a los intereses de los acreedores aumenta a medida que una empresa se acerca a un estado insolvente. Si bien normalmente el deber de un director es promover el éxito de la empresa en beneficio de los miembros, [189] en las proximidades de la insolvencia las acciones de un director afectan en mayor medida los intereses financieros del organismo acreedor. [190]
Debido a que la disposición por malversación refleja causas de acción conferidas a la empresa, cualquier dinero recuperado en virtud de ella se retiene para pagar a los acreedores en su orden ordinario de prioridad. En el caso Re Anglo-Austrian Printing & Publishing Union [191] esto significó que un liquidador que había demandado con éxito a los directores por £7000 tuvo que entregar los fondos a un grupo de tenedores de obligaciones, a quienes aún no se les había pagado en su totalidad, por lo que no hay ninguna discreción para aplicar los activos a favor de acreedores quirografarios. Un beneficio potencial es que debido a que las causas de acción pertenecen a la empresa, pueden asignarse a terceros, quienes pueden preferir asumir el riesgo y la recompensa de entablar un litigio en lugar del liquidador o administrador. [192] Estas características son inversas para el dinero recuperado a través de causas de acción estatutarias por transacciones fraudulentas e ilícitas.
Antes de que una empresa entre formalmente en un procedimiento de insolvencia, tres reglas principales regulan el comportamiento de los directores para desalentar la acumulación de deudas innecesarias a expensas de los acreedores. En primer lugar, los directores (ya sean directores reales, de facto o en la sombra) cometerán un delito penal si deshonestamente mantienen la empresa en funcionamiento para defraudar a los acreedores. El "comercio fraudulento" según el artículo 213 de la Ley de Insolvencia de 1986 [193] requiere que un director sea realmente deshonesto, según el estándar de R v Ghosh : [194] el director debe haber actuado de manera deshonesta según los estándares ordinarios y debe haberlo reconocido. [195] La suma de dinero que un director puede tener que pagar por la infracción no es en sí misma punitiva, sino que compensa las pérdidas sufridas en el período en que mantuvo deshonestamente en funcionamiento la empresa. En Morphites v Bernasconi [196] Chadwick LJ decidió que no era la intención del Parlamento promulgar un elemento punitivo por daños y perjuicios en virtud del propio artículo 213. En cambio, según el artículo 993 de la Ley de Sociedades de 2006 , existe un delito específico separado de comercio fraudulento, que conlleva una multa de hasta 10.000 libras esterlinas. [197] Más allá de los directores, también será responsable quien sea conscientemente partícipe del fraude. Antes de que alguien pueda ser cómplice de fraude, debe haber un hallazgo o alegación inicial de que un principal había actuado incorrectamente. [198] Así, en Re Augustus Barnett & Son Ltd [199] Hoffmann J. presentó una demanda judicial por comercio fraudulento contra el fabricante de vino español Rumasa SA, que era la matriz de Barnett & Son, porque aunque había dado una carta de consuelo por las deudas de su filial, y aunque a la filial se le advirtió que podría surgir un cargo comercial fraudulento, eso en realidad no se había alegado todavía. El comercio fraudulento depende de una "verdadera culpa moral" atribuible a alguien. [200]
Por el contrario, la negociación ilícita es una causa de acción que surge cuando los directores han actuado con negligencia . El artículo 214 de la Ley de Insolvencia de 1986 establece que los directores (incluidos los directores de facto y en la sombra [203] ) son culpables de negociación ilícita si continúan comerciando cuando "en algún momento antes del comienzo de la liquidación de la empresa, esa persona sabía o debería haber llegado a la conclusión de que no había perspectivas razonables de que la empresa evitara entrar en liquidación insolvente ". Para determinar si alguien "debería" haber llegado a esta conclusión, se juzga a un director por las habilidades que debe tener para su cargo, y un estándar más alto si el director tiene habilidades especiales (como una calificación de contable). En Re Produce Marketing Consortium Ltd (No 2) [201] dos directores presidieron la insolvencia de una empresa española y chipriota de naranjas y limones. Uno tenía experiencia en contabilidad. Knox J sostuvo que aunque en las pequeñas empresas los procedimientos y el equipo para llevar registros serán menores que en las grandes empresas, según la sección 214 "se debe suponer que se alcanzan ciertos estándares mínimos", como mantener las cuentas razonablemente precisas. Aquí las cuentas se hicieron tarde incluso cuando las deudas iban aumentando. La medida básica de la compensación pagadera por los directores por operaciones ilícitas se evalúa de acuerdo con la pérdida que un director crea desde el momento en que la insolvencia era claramente inevitable. Sin embargo, el tribunal tiene la discreción de tener en cuenta todos los factores apropiados. En Re Brian D Pierson (Contractors) Ltd, Hazel Williamson QC sostuvo que los directores de un negocio de campos de golf eran culpables de comercio ilícito, pero redujeron su contribución en un 30 por ciento porque el mal tiempo había hecho que el negocio rentable del golf fuera más difícil de lo normal. [204]
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Una limitación de las disposiciones sobre comercio ilícito es que la causa de la acción recae únicamente en el liquidador o administrador, como cuestión de estatuto, a diferencia de un procedimiento por mala conducta. Si bien ambos tipos de acciones pueden interponerse simultáneamente, [206] un caso de comercio fraudulento o ilícito no puede asignarse a un tercero. En Re Oasis Merchandising Services Ltd [207], los antiguos directores de la empresa intentaron impugnar una demanda comercial ilícita porque el liquidador había vendido el derecho de demandarlos a una firma especializada en litigios, London Wall Claims. El Tribunal de Apelaciones sostuvo que tal cesión contravenía la antigua prohibición del derecho consuetudinario sobre causas camperosas , o aquellas que involucran a una parte en un litigio por un pago cuando no tienen intereses. La desventaja de este enfoque es que los liquidadores o administradores pueden ser demasiado cautelosos a la hora de presentar reclamaciones, cuando una empresa especializada podría hacerlo.
En la mayoría de las insolvencias corporativas, es probable que un gran número de empleos dependan de la continuidad del negocio. En consecuencia, la legislación laboral del Reino Unido aborda las insolvencias corporativas de tres maneras principales. En primer lugar, los contratos de trabajo no pueden modificarse excepto cuando existen buenas razones económicas, técnicas u organizativas según el Reglamento de Transferencia de Empresas (Protección del Empleo) de 2006 . Esto es especialmente importante en el caso de la venta de activos de una empresa. En segundo lugar, existen disposiciones especiales que se refieren a la adopción de contratos de empleados por parte de un administrador u otro administrador concursal, pero aparentemente con diversos límites a las obligaciones que subsisten. En tercer lugar, los empleados y sus pensiones tienen derechos preferenciales sobre los derechos de otros acreedores y, si se agotan, pueden reclamar dinero del Fondo Nacional de Seguros o del Fondo de Protección de Pensiones .
A menudo, las transmisiones de empresas se producen cuando una empresa se ha sumergido en un procedimiento de insolvencia . Si una empresa entra en liquidación, cuyo objetivo es liquidar el negocio y vender los activos, el artículo 8(7) del TUPER 2006 establece que no se aplicarán las normas sobre transferencia. [208]
Si los empleados permanecen en sus puestos después del nombramiento de un administrador por más de 14 días, según el párrafo 99, el administrador será responsable de adoptar sus contratos. La responsabilidad contractual se limita a los "sueldos y salarios". [209] Esto incluye salarios, pago de vacaciones, pago por enfermedad y contribuciones a pensiones ocupacionales, pero se ha considerado que no incluye compensación por casos de despido improcedente, [210] despido injustificado, [211] o indemnizaciones protectoras [212] por no consultar al plantilla antes de los despidos. [213] Si el rescate empresarial finalmente fracasa, entonces el dinero adeudado a los empleados alcanza el estatus de "superprioridad" entre las reclamaciones de los diferentes acreedores.
Los salarios y pensiones de los empleados tienen un estatus preferencial, pero sólo hasta un límite de £800, cifra que no ha cambiado desde 1986. [214] La prioridad de los empleados entre los acreedores, aunque no por encima de los titulares de valores fijos, se remonta a 1897, [215] y se justifica sobre la base de que los empleados son particularmente incapaces, a diferencia de los bancos, de diversificar su riesgo, y constituye uno de los requisitos del Convenio de la OIT sobre protección de créditos laborales (insolvencia del empleador) . [216] A menudo esta preferencia limitada no es suficiente y puede llevar mucho tiempo concretarse. Como reflejo de la Directiva de protección contra la insolvencia [217] en virtud del artículo 166 de la ERA 1996, cualquier empleado [218] puede presentar una reclamación ante el Fondo Nacional de Seguro por salarios pendientes. Según el artículo 182 de la ERA 1996, la cantidad reclamable es la misma que la del despido improcedente (£350 en 2010) por un límite de 8 semanas. Si un empleado ha estado sin cobrar durante un período más largo, puede elegir las 8 semanas más beneficiosas. [219]
La Ley de Pensiones de 2004 regula un sistema independiente para proteger las reclamaciones de pensiones, a través del Fondo de Protección de Pensiones . El objetivo es asegurar plenamente todos los derechos de pensión. [220] Junto con las indemnizaciones mínimas por despido, las garantías salariales forman un escaso colchón que requiere un complemento más sistemático cuando las personas permanecen desempleadas.
A medida que el negocio de las empresas del Reino Unido se globaliza cada vez más y un número creciente de empresas extranjeras operan en el Reino Unido, una sola insolvencia puede iniciar múltiples procedimientos en diferentes países con diferentes leyes. Para regular esto en la Unión Europea se aprobó el Reglamento de Insolvencia (CE) 1346/2000 . Se trata esencialmente de una medida sobre conflictos de leyes y, por lo general, deja a los Estados miembros en libertad de determinar el contenido de sus propios procedimientos de insolvencia y sus prioridades. Sin embargo, garantiza que se determinará que una jurisdicción será la jurisdicción primaria y todas las demás serán secundarias.
El Reino Unido también ha implementado la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Insolvencia Transfronteriza como Reglamento sobre Insolvencia Transfronteriza de 2006. [221]
Para encontrar un fundamento coherente para el derecho de la insolvencia, desarrollar un conjunto de principios para entenderlo y guiar la reflexión sobre lo que debería ser el derecho de la insolvencia, se ha desarrollado una gran variedad de teorías diferentes. Desde la década de 1970, particularmente desde la época de la Ley de Reforma de la Bancarrota de 1978 en los Estados Unidos, y desde la Ley de Insolvencia de 1986 en el Reino Unido, surgieron dos grandes corrientes de pensamiento. La primera y más destacada visión, que surge principalmente del trabajo de Thomas H. Jackson y Douglas Baird, se conoce como el "modelo de negociación de los acreedores". [222] Los autores postularon (adaptando visiblemente una metodología de Una teoría de la justicia (1971) de John Rawls ) que si uno quisiera determinar cuáles eran las mejores reglas de quiebra, podría descubrirse imaginando que hipotéticamente todos los acreedores, garantizados y no garantizados , podrían sentarse y llegar a un acuerdo sobre cómo se distribuirían los activos. Jackson, Baird y otros coautores sostuvieron que el principal (y casi exclusivamente) beneficio que logra el derecho de insolvencia moderno es crear un mecanismo colectivo de cobro de deudas entre los acreedores. Al imaginar lo que sucedería si la ley no tuviera reglas de insolvencia colectiva, se argumentó que habría un aumento significativo en los costos cuando los acreedores individuales intentaran asegurar el pago, a saber (1) los costos de la incertidumbre al correr a los tribunales para reclamar el derecho de uno, y costes de seguimiento más elevados y duplicados por parte de cada acreedor antes de que una empresa entre en insolvencia (2) el riesgo de que una empresa sea desmantelada poco a poco, cuando actuando juntos los acreedores acordarían que una empresa podría mantenerse o venderse como empresa en funcionamiento, y ( 3) mayores costos administrativos del cobro de deudas de forma individual, cuando un procedimiento colectivo ahorraría tiempo y dinero. [223] Tal acción individual ejemplifica tanto el modelo económico del dilema de los prisioneros (porque sin saber o confiar en lo que hace otro individuo, todos pueden lograr peores resultados para el grupo) como la tragedia de los bienes comunes (porque la acción individual conduce a un agotamiento más rápido y agotamiento de un conjunto común de recursos, en contraposición a la planificación colectiva para preservar los activos para uso futuro). Hipotéticamente, todos los acreedores acordarían por consentimiento, para beneficio mutuo, establecer un procedimiento colectivo. En realidad, los costos de transacción y los problemas de retraso impiden llegar a acuerdos mutuos. Pero entonces la ley debería imitar lo que se habría acordado en ausencia de esos costos en el mundo real. Jackson y Baird sostienen además que los acreedores hipotéticos también elegirían la distribución pari passu , pero también es "un supuesto clave que los intereses de seguridad negociados consensualmentetienen eficiencias agregadas". La ley que protege las garantías reales debería ser inviolable, porque aumenta la cantidad de crédito disponible para una empresa, lo que a través de la continuación del negocio beneficia indirectamente a todos los acreedores. [224] Cualquier otro grupo de acreedores, si salen perdiendo de este modelo de insolvencia, deberían estar protegidos por leyes laborales, de daños o de seguridad social fuera del alcance de la ley de insolvencia. Desviarse de la ley simplificada de Jackson y Baird sobre mecanismos de cobro de deudas y reglas de prioridad traería costos indebidos, porque no es lo que habría ocurrido. [225] Esto significaría que el régimen de insolvencia no debería exigir el rescate de una empresa (a menos que los acreedores así lo acuerden) y no debería establecer clases de acreedores preferenciales (excepto para garantías reales ilimitadas).
Un desafío integral a la teoría de Jackson y Baird, que se parece más a la política jurídica real, provino inicialmente de Elizabeth Warren . Warren argumentó que el modelo de Jackson y Baird está peligrosamente simplificado y se basa en afirmaciones hipotéticas no comprobadas sobre el comportamiento. [226] En primer lugar, todo sistema de derecho de la insolvencia debe necesariamente tomar decisiones sobre cómo se distribuyen las pérdidas entre los acreedores con intereses múltiples. [227] Entre estos diversos intereses se incluyen los acreedores más débiles, en particular los empleados, que son menos capaces que otros de diversificar los riesgos de insolvencia. Existe un claro interés comunitario en las empresas que sobreviven, y no hay una buena razón por la que sólo se deban tener en cuenta los acreedores con intereses de propiedad demostrables en la liquidación de una empresa. Esto significa que es razonable dar preferencia a los acreedores más vulnerables y esperar que los acreedores garantizados asuman algún riesgo adicional para garantizar que las empresas sobrevivan por el bien común. [228] La visión de Baird y Jackson equivale esencialmente a "una racionalidad económica de valor único, una excusa para imponer un esquema distributivo sin justificarlo y, dicho sea de paso, una forma de lograr un buen acuerdo para los acreedores garantizados". [229] Además, Lucian Bebchuk ha sostenido que la institución de las garantías reales opera como una externalidad negativa parcialmente injustificada contra los acreedores no garantizados. No está claro, sostiene Bebchuk, que las garantías reales sean de hecho eficientes y que sean capaces de subsidiar sus actividades desviando riqueza de los acreedores no garantizados hacia ellos mismos sin ningún acuerdo. [230] En el Reino Unido, Roy Goode sostiene que los bancos suelen aceptar garantías reales, no porque de otro modo cobrarían una tasa de interés más alta (y así aumentarían el crédito a las empresas en beneficio de todos los acreedores), sino porque calculan que el mercado lo soportará. . La toma de seguridad depende, no de la eficiencia, sino del poder de negociación . [231] Riz Mokal, también profundamente crítico con el modelo de negociación de los acreedores, sugiere que si uno siguiera la metodología de Baird y Jackson pero de una manera verdaderamente neutral en cuanto a valores, uno se preguntaría qué aceptarían hipotéticamente los acreedores si no supieran quién lo eran (es decir, si eran acreedores voluntarios o involuntarios, garantizados o no garantizados). Esto probablemente conduciría a un resultado en el que el crédito garantizado no fuera inviolable y el derecho de insolvencia pudiera tener en cuenta diversos intereses, incluido el rescate empresarial. [232]
En el Reino Unido, las teorías que sustentan la política actual en materia de derecho de insolvencia generalmente surgen del Informe del Comité de Revisión del Derecho y Prácticas de Insolvencia [233] elaborado por el comité presidido por Kenneth Cork en 1982. El argumento central del informe era que demasiadas empresas estaban simplemente se dejaron fracasar cuando se podía reavivar, salvar o cerrar de una manera más ordenada. Cork abogó por que la ley debería fomentar una "cultura de rescate", para devolver la rentabilidad a las empresas, lo que redundaría en interés de los acreedores a largo plazo. Además, el informe sugería que el régimen de la insolvencia debería "reconocer que los efectos de la insolvencia no se limitan a los intereses privados del insolvente y sus acreedores, sino que otros intereses de la sociedad o de otros grupos de la sociedad se ven vitalmente afectados por la insolvencia y su resultado". ". [234] Esto reflejaba en gran medida la posición anterior del derecho consuetudinario, que rechazaba el cobro de deudas como el único objetivo y consideraba que la insolvencia era una cuestión de interés público. [235] Al Informe Cork le siguió un Libro Blanco en 1984, Un marco revisado para el derecho de insolvencia [236] que condujo a la Ley de insolvencia de 1986 .
En un intento por modernizar las normas de insolvencia en el Reino Unido, el 6 de abril de 2017, el Servicio de Insolvencia [237] implementó amplios cambios en la industria de la insolvencia en Inglaterra y Gales. Las reglas actualizadas (llamadas Reglas de Insolvencia (Inglaterra y Gales) de 2016) reemplazaron las Reglas de Insolvencia de 1986 y sus 28 modificaciones posteriores. Los cambios se desarrollaron trabajando con profesionales de la insolvencia y han sido aprobados por el Comité de Normas de Insolvencia. Algunos de los cambios más notables en la modernización de las leyes se han realizado para reflejar las prácticas comerciales modernas y hacer que el proceso de insolvencia sea más eficiente. Algunos cambios notables incluyen:
