En finanzas , una garantía real es un derecho legal otorgado por un deudor a un acreedor sobre la propiedad del deudor (generalmente denominada garantía [1] ) que permite al acreedor recurrir a la propiedad si el deudor no cumple con el pago o de otro modo cumplir con las obligaciones garantizadas. [2] Uno de los ejemplos más comunes de garantía mobiliaria es una hipoteca : una persona pide prestado dinero al banco para comprar una casa y concede una hipoteca sobre la casa de modo que, si no paga el préstamo, el banco puede vender la casa y aplicar el producto al préstamo pendiente. [3]
Aunque la mayoría de las garantías reales se crean mediante acuerdo entre las partes , también es posible que una garantía real surja por ministerio de la ley . [4] Por ejemplo, en muchas jurisdicciones un mecánico que repara un automóvil se beneficia de un gravamen sobre el automóvil por el costo de las reparaciones. Este gravamen surge por ministerio de la ley en ausencia de cualquier acuerdo entre las partes.
La mayoría de las garantías reales las otorga la persona propietaria de la propiedad para garantizar su propio endeudamiento. Pero también es posible que una persona otorgue garantía sobre su propiedad como garantía de las deudas de otra persona (a menudo llamada garantía de terceros ). [5] Por lo tanto, un padre podría otorgar una garantía real sobre su casa para respaldar un préstamo comercial que se le otorga a su hijo. De manera similar, la mayoría de las garantías reales operan para garantizar deudas u otras obligaciones financieras directas. Pero a veces se concede una garantía para garantizar una obligación no financiera. Por ejemplo, en la construcción una fianza de cumplimiento puede garantizar el cumplimiento satisfactorio de obligaciones no financieras.
Los diferentes tipos de garantías reales que pueden surgir y los derechos que confieren variarán de un país a otro . [6]
Un acreedor garantizado adquiere una garantía real para hacer valer sus derechos contra la garantía en caso de que el deudor incumpla la obligación. Si el deudor quiebra, el acreedor garantizado tiene prioridad sobre los acreedores no garantizados en la distribución.
Hay otras razones por las que las personas a veces prefieren la seguridad a los activos. En los acuerdos de accionistas que involucran a dos partes (como una empresa conjunta ), a veces los accionistas cargarán cada uno sus acciones a favor del otro como garantía del cumplimiento de sus obligaciones en virtud del acuerdo para evitar que el otro accionista venda sus acciones a un tercero. partido [ se necesita aclaración ] . A veces se sugiere que los bancos puedan cobrar cargos flotantes sobre las empresas a modo de garantía, no tanto como garantía del pago de sus propias deudas, sino porque esto garantiza que ningún otro banco, normalmente, prestará a la empresa; con lo que casi se garantiza un monopolio a favor del banco que tiene la comisión flotante sobre los préstamos a la empresa. [a]
Algunos economistas cuestionan la utilidad de las garantías reales y de los préstamos garantizados en general. Los defensores argumentan que los intereses garantizados reducen el riesgo para el prestamista y, a su vez, le permiten cobrar intereses más bajos, reduciendo así el costo de capital para el prestatario. Los detractores argumentan que los acreedores con garantías reales pueden destruir empresas que atraviesan dificultades financieras, pero que aún podrían recuperarse y ser rentables. Los prestamistas garantizados podrían ponerse nerviosos y hacer cumplir la garantía anticipadamente, recuperando activos clave y obligando a la empresa a declararse en quiebra. Además, el principio general de la mayoría de los regímenes de insolvencia es que los acreedores deben recibir el mismo trato (o pari passu ), y permitir a los acreedores garantizados una preferencia sobre ciertos activos altera la base conceptual de una insolvencia. [b]
Críticas más sofisticadas a la seguridad señalan que, aunque los acreedores no garantizados recibirán menos en caso de insolvencia, deberían poder compensar cobrando una tasa de interés más alta. Sin embargo, dado que muchos acreedores no garantizados no pueden ajustar sus "tipos de interés" al alza (demandantes de daños, empleados), la empresa se beneficia de un tipo de crédito más barato, en detrimento de estos acreedores que no ajustan. Por tanto, se produce una transferencia de valor de estas partes a los prestatarios garantizados. [8]
La mayoría de las leyes de insolvencia permiten la compensación de deudas mutuas , permitiendo a ciertos acreedores (aquellos que también deben dinero al deudor insolvente) una posición preferente. En algunos países, los acreedores "involuntarios" (como las víctimas de agravios ) también tienen un estatus preferencial, y en otros los reclamos ambientales tienen derechos preferenciales especiales para los costos de limpieza.
La crítica más utilizada a los préstamos garantizados es que, si a los acreedores garantizados se les permite embargar y vender activos clave, un liquidador o administrador de quiebras pierde la capacidad de vender el negocio como empresa en funcionamiento y puede verse obligado a vender el negocio en una base de ruptura. Esto puede significar obtener un rendimiento mucho menor para los acreedores no garantizados, e invariablemente significará que todos los empleados serán despedidos.
Por esta razón, muchas jurisdicciones restringen la capacidad de los acreedores garantizados para hacer valer sus derechos en caso de quiebra. En Estados Unidos, la protección a los acreedores del Capítulo 11 , que impide por completo la ejecución de garantías reales, tiene como objetivo mantener a las empresas en funcionamiento a expensas de los derechos de los acreedores, y a menudo es duramente criticada por esa razón. [c] En el Reino Unido , una orden de administración tiene un efecto similar, pero tiene un alcance menos amplio y una restricción en términos de los derechos de los acreedores. Los sistemas europeos a menudo son promocionados como favorables a los acreedores, pero muchas jurisdicciones europeas también imponen restricciones sobre los límites de tiempo que deben observarse antes de que los acreedores garantizados puedan hacer cumplir sus derechos. Las jurisdicciones más draconianas a favor de los derechos de los acreedores tienden a estar en los centros financieros extraterritoriales , que esperan que, al tener un sistema legal fuertemente sesgado hacia los acreedores garantizados, alentarán a los bancos a prestar a tasas más baratas a estructuras extraterritoriales, y así, a su vez, alentarán empresas a utilizarlos para obtener fondos más baratos. [d]
"El derecho inglés sólo conoce cuatro tipos de garantía consensual: (i) prenda; (ii) gravamen contractual; (iii) carga equitativa y (iv) hipoteca. Tanto una prenda como un gravamen contractual dependen de la entrega de la posesión a La diferencia entre ellos es que en el caso de la prenda el propietario entrega la posesión al acreedor como garantía, mientras que en el caso del gravamen el acreedor conserva el derecho de posesión de los bienes previamente entregados a él para algún otro fin. Ni una hipoteca ni una carga dependen de la entrega de la posesión. La diferencia entre ellas es que una hipoteca implica una transferencia de propiedad legal o equitativa al acreedor, mientras que la carga equitativa no."
Re Cosslet (Contractors) Ltd [1998] Capítulo 495 (CA), según Millett LJ
Según la ley inglesa y en la mayoría de las jurisdicciones de derecho consuetudinario derivadas de la ley inglesa (Estados Unidos es la excepción, como se explica a continuación), existen nueve tipos principales de garantías reales de propiedad:
Estados Unidos también desarrolló la venta condicional de bienes personales como otra forma de garantía real, que ahora está obsoleta.
Las garantías reales en el derecho consuetudinario son posesorias o no posesorias , dependiendo de si el acreedor garantizado realmente necesita tomar posesión de la garantía. Alternativamente, surgen por acuerdo entre las partes (generalmente mediante la ejecución de un acuerdo de garantía), o por ministerio de ley .
La evolución de la ley de garantías reales sin desplazamiento sobre bienes personales ha sido particularmente complicada y confusa. Según la regla del caso Twyne (1601) [10] , transferir un derecho sobre propiedad personal sin transferir también inmediatamente la posesión se consideraba sistemáticamente una transferencia fraudulenta . [11] Pasarían más de doscientos años antes de que tales intereses de seguridad fueran reconocidos como legítimos.
La siguiente discusión sobre los tipos de garantías mobiliarias se refiere principalmente al derecho inglés. La ley inglesa sobre intereses de seguridad se ha seguido en la mayoría de los países de derecho consuetudinario , y la mayoría de los países de derecho consuetudinario tienen estatutos de propiedad similares [12] que regulan las normas del derecho consuetudinario.
Se pueden tomar garantías reales sobre cualquier tipo de propiedad. La ley divide los bienes en dos clases: bienes muebles y bienes inmuebles . Los bienes inmuebles son el terreno, los edificios que se le atribuyen y los derechos que acompañan al terreno. Los bienes muebles se definen como cualquier bien distinto de los bienes inmuebles.
Una hipoteca legal surge cuando los bienes se transfieren al acreedor garantizado como garantía de las obligaciones, pero sujeta al derecho a que los bienes se vuelvan a transferir cuando se cumplan las obligaciones. [13] Este derecho se denomina " patrimonio de rescate ". Históricamente, la ley ha visto con malos ojos las disposiciones que podrían impedir este derecho a recuperar los activos (lo que se conoce como un "obstrucción" del capital de rescate); aunque la posición se ha vuelto más relajada en los últimos años en relación con transacciones financieras sofisticadas.
Las referencias a hipotecas legales "verdaderas" significan hipotecas realizadas mediante el método tradicional de transferencia del derecho consuetudinario sujetas a una condición de esta manera, y las referencias generalmente se hacen en contraposición a hipotecas equitativas o hipotecas legales. Las verdaderas hipotecas legales son relativamente raras en el comercio moderno, salvo ocasionalmente con respecto a acciones de empresas . En Inglaterra, las verdaderas hipotecas legales sobre la tierra han sido abolidas en favor de hipotecas legales. [14]
Para completar una hipoteca legal, normalmente es necesario que el título de los activos se transfiera a nombre del acreedor garantizado, de modo que el acreedor garantizado (o su representante) se convierta en el titular legal del activo. Si una hipoteca legal no se completa de esta manera, normalmente entrará en vigor como una hipoteca equitativa. Debido al requisito de transferir el título, no es posible tomar una hipoteca legal sobre una propiedad futura, o tomar más de una hipoteca legal sobre los mismos bienes. Sin embargo, las hipotecas (legales y equitativas) son garantías reales sin desplazamiento. Normalmente el otorgante de la hipoteca (el deudor hipotecario ) permanecerá en posesión del bien hipotecado. [mi]
El titular de una hipoteca legal tiene tres recursos principales en caso de incumplimiento de las obligaciones garantizadas:
El titular de una hipoteca también suele poder demandar basándose en el compromiso de pago que aparece en la mayoría de los instrumentos hipotecarios. Hay una variedad de otros recursos disponibles para el titular de una hipoteca, [15] pero se relacionan predominantemente con la tierra y, en consecuencia, han sido reemplazados por la ley, y rara vez se ejercen en la práctica en relación con otros activos. El beneficiario de una hipoteca (el acreedor hipotecario ) tiene derecho a ejercer todos sus recursos de forma concurrente [16] o consecutivamente. [F]
La ejecución hipotecaria rara vez se utiliza como remedio. Para ejecutar la ejecución hipotecaria, el acreedor garantizado necesita presentar una petición al tribunal, [g] y la orden se dicta en dos etapas ( nisi y absoluta ), lo que hace que el proceso sea lento y engorroso. Históricamente, los tribunales son reacios a otorgar órdenes de ejecución hipotecaria y, en cambio, a menudo ordenan una venta judicial. Si el activo vale más que las obligaciones garantizadas, el acreedor garantizado normalmente tendrá que dar cuenta del excedente. Incluso si un tribunal convierte un decreto en absoluto y ordena la ejecución hipotecaria, el tribunal conserva la discreción absoluta de reabrir la ejecución hipotecaria después de dictar la orden, [17] aunque esto no afectaría el título de ningún tercero comprador. [18]
El titular de una hipoteca legal también tiene poder de venta sobre los bienes. Toda hipoteca contiene un poder de venta implícito. [19] [20] Este poder implícito existe incluso si la hipoteca no está sellada. [19] Todas las hipotecas que se otorgan mediante escritura también contienen normalmente un poder de venta implícito en la ley, pero el ejercicio de la facultad legal está limitado por los términos del estatuto. Ninguno de los poderes de venta implícitos requiere una orden judicial, aunque el tribunal normalmente también puede ordenar una venta judicial. El acreedor garantizado tiene el deber de obtener el mejor precio razonablemente obtenible; sin embargo, esto no requiere que la venta se lleve a cabo de ninguna manera en particular (es decir, mediante subasta o pujas en sobre cerrado). Cuál será el mejor precio razonablemente obtenible dependerá del mercado disponible para los activos y las consideraciones relacionadas. La venta debe ser una venta verdadera: un acreedor hipotecario no puede venderse a sí mismo, ni solo ni con otros, ni siquiera por el valor justo; [21] dicha venta puede restringirse, anularse o ignorarse. [22] Sin embargo, si el tribunal ordena una venta de conformidad con la ley, al acreedor hipotecario se le puede permitir expresamente comprar. [23]
El tercer remedio es nombrar un síndico. Técnicamente, el derecho a nombrar un síndico puede surgir de dos maneras diferentes: según los términos del instrumento hipotecario y (cuando el instrumento hipotecario se otorga como escritura) por ley.
Si el acreedor hipotecario toma posesión, según el derecho consuetudinario, tiene obligaciones estrictas para con el deudor hipotecario de salvaguardar el valor de la propiedad (aunque los términos del instrumento hipotecario generalmente limitarán esta obligación). Sin embargo, las normas del common law se refieren principalmente a la propiedad física y hay escasez de autoridad sobre cómo podrían aplicarse para tomar "posesión" de derechos, como acciones. No obstante, se recomienda al acreedor hipotecario que respete su deber de preservar el valor de la propiedad hipotecada tanto para sus propios intereses como para su posible responsabilidad ante el deudor hipotecario.
Una hipoteca equitativa puede surgir de dos maneras diferentes: ya sea como una hipoteca legal que nunca se perfeccionó mediante la transferencia de los activos subyacentes, o creando específicamente una hipoteca como una hipoteca equitativa. Una hipoteca sobre derechos equitativos (como los intereses de un beneficiario bajo un fideicomiso) existirá necesariamente en el patrimonio sólo en cualquier caso.
Según las leyes de algunas jurisdicciones, un simple depósito de documentos de título puede dar lugar a una hipoteca equitativa. [24] Con respecto a la tierra, esto ahora ha sido abolido en Inglaterra, [h] aunque en muchas jurisdicciones las acciones de las empresas todavía pueden hipotecarse mediante el depósito de certificados de acciones de esta manera.
En términos generales, una hipoteca equitativa tiene el mismo efecto que una hipoteca legal perfeccionada excepto en dos aspectos. En primer lugar, al ser un derecho equitativo, se extinguirá por el comprador de buena fe por valor que no haya tenido conocimiento de la hipoteca. En segundo lugar, debido a que el título legal de la propiedad hipotecada no está realmente conferido al acreedor garantizado, significa que se impone un paso adicional necesario en relación con el ejercicio de recursos como la ejecución hipotecaria.
Muchas jurisdicciones permiten hipotecar activos específicos sin transferir el título de los activos al acreedor hipotecario. Las hipotecas legales se refieren principalmente a terrenos, aeronaves y barcos registrados. En términos generales, el acreedor hipotecario tendrá los mismos derechos que habría tenido en una hipoteca legal verdadera tradicional, pero la forma de ejecución suele estar regulada por la ley.
La hipoteca, o "recibos fiduciarios", son formas relativamente poco comunes de garantía mobiliaria mediante las cuales los activos subyacentes se pignoran, no mediante la entrega de los activos como en una prenda convencional, sino mediante la entrega de un documento u otra evidencia de título. La hipoteca se ve generalmente en relación con el fondo (cf. conocimientos de embarque ), mediante el cual el conocimiento de embarque es endosado por el acreedor garantizado, quien, a menos que se canjee la garantía, puede reclamar la propiedad mediante la entrega de la factura.
Un cargo equitativo fijo confiere al acreedor garantizado un derecho a cuidar (o apropiarse) de un activo particular en caso de incumplimiento del deudor, que es exigible mediante poder de venta o mediante el nombramiento de un síndico. Probablemente sea la forma más común de garantía sobre activos. Técnicamente, un cargo (o un "simple" cargo) no puede incluir el poder de hacer cumplir sin intervención judicial, ya que no incluye la transferencia de un derecho de propiedad sobre el activo gravado. Si un cargo incluye este derecho (como la venta privada por parte de un síndico), en realidad se trata de una hipoteca equitativa (a veces denominada cargo a modo de hipoteca). Dado que esta distinción no gira en torno a nada, el término "cargo" se utiliza a menudo para incluir una hipoteca equitativa.
Un cargo equitativo también es una forma de garantía sin posesión, y el beneficiario del cargo (el acreedor ) no necesita conservar la posesión de la propiedad cargada.
Cuando una persona física (a diferencia de una entidad corporativa) otorga una garantía equivalente a un cargo, generalmente se expresa como una factura de venta y está regulada por la legislación aplicable sobre facturas de venta. Las dificultades con las Leyes de Facturas de Venta en Irlanda, Inglaterra y Gales han hecho prácticamente imposible que los individuos creen cargos flotantes.
Los cargos flotantes tienen un efecto similar a los cargos fijos equitativos una vez que cristalizan (generalmente al comienzo del procedimiento de liquidación contra el deudor), pero antes de eso "flotan" y no se vinculan a ninguno de los activos del deudor, y el deudor permanece libre. tratarlos o disponer de ellos. El equivalente estadounidense es el gravamen flotante, que a diferencia del cargo flotante, puede ser otorgado por cualquier tipo de deudor, no sólo por entidades corporativas.
Una prenda (también llamada a veces peón) es una forma de garantía posesoria y, en consecuencia, los activos que se pignoran deben entregarse físicamente al beneficiario de la prenda (el acreedor pignoraticio ). Las prendas se utilizan en contextos comerciales en empresas comerciales (especialmente, físicamente, en el comercio de productos básicos) y todavía las utilizan las casas de empeño , que, contrariamente a su imagen del viejo mundo, siguen siendo una industria crediticia regulada.
El acreedor prendario tiene un poder de venta de derecho consuetudinario en caso de incumplimiento de las obligaciones garantizadas que surja si las obligaciones garantizadas no se satisfacen en el momento acordado (o, a falta de acuerdo, dentro de un período de tiempo razonable). Si se ejerce el poder de venta, entonces el tenedor de la prenda debe rendir cuentas al deudor pignorante del excedente después del pago de las obligaciones garantizadas.
Una prenda no confiere el derecho de nombrar un síndico ni de ejecutar la hipoteca. Si el tenedor de la prenda vende o enajena los bienes pignorados cuando no tiene derecho a hacerlo, puede ser responsable en la conversión frente al deudor pignorante.
El principal defecto de la prenda es que requiere posesión física por parte del acreedor prendario, lo que atrapa al pignorante comercial en una paradoja. A menos que el acreedor prendario ocupe literalmente las mismas instalaciones que el pignorante, la garantía, una vez transferida, no está disponible para que el deudor opere su negocio y genere ingresos para pagar al acreedor prendario. Los abogados de muchas jurisdicciones intentaron solucionar este problema con dispositivos creativos como ventas condicionales y recibos de fideicomiso (ver más abajo) con resultados variables.
Un gravamen legal, en muchos sistemas de derecho consuetudinario , incluye el derecho a retener la posesión física de activos tangibles como garantía de las obligaciones subyacentes. En algunas jurisdicciones es una forma de garantía posesoria, y la posesión de los bienes debe ser transferida a (y mantenida por) el acreedor garantizado. En el caso del gravamen posesorio, el derecho es puramente pasivo. En el caso de un gravamen posesorio, el acreedor garantizado (el acreedor prendario ) [27] no tiene derecho a vender los activos - simplemente tiene derecho a negarse a devolverlos hasta que se paguen. En los Estados Unidos, un gravamen puede ser una garantía real sin desplazamiento.
Muchos gravámenes legales surgen como cuestión de derecho (por derecho consuetudinario o por estatuto). Sin embargo, es posible crear un gravamen legal mediante contrato. Los tribunales han confirmado que también es posible otorgar al acreedor garantizado un poder de venta en dicho contrato, pero la jurisprudencia sobre tal poder es limitada y es difícil saber qué limitaciones y deberes se impondrían al ejercicio de tal poder. un poder. [ cita necesaria ]
Los gravámenes equitativos son formas ligeramente amorfas de garantía mobiliaria que surgen sólo por aplicación de la ley en determinadas circunstancias. Académicamente se ha observado que no parece haber ningún principio unificador real detrás de las circunstancias que los originan. [28]
Un gravamen equitativo entra en vigor esencialmente como un cargo equitativo y surge sólo en situaciones específicas (por ejemplo, un gravamen de vendedor impago en relación con una propiedad es un gravamen equitativo; a veces se piensa que un gravamen marítimo es un gravamen equitativo). A veces se argumenta que cuando los documentos constitucionales de una empresa establecen que la empresa tiene un gravamen sobre sus propias acciones, esta disposición entra en vigor como un gravamen equitativo, [29] y si ese análisis es correcto, entonces probablemente sea la única excepción. a la regla de que los gravámenes equitativos surgen por ministerio de la ley y no por acuerdo.
Otra forma de garantía mobiliaria que floreció en Estados Unidos a finales del siglo XIX y la primera mitad del siglo XX fue la venta condicional, antecesora de lo que los abogados estadounidenses ahora llaman garantía mobiliaria de compra de dinero (PMSI). [30] Era popular en esa época entre los acreedores por dos razones. [30] En primer lugar, la mayoría de los estados de EE.UU. habían impuesto numerosas restricciones onerosas a las hipotecas sobre bienes muebles para proteger a los deudores (en un momento en que las prisiones para deudores estaban siendo abolidas pero todavía estaban en la memoria de la mayoría de las personas que vivían entonces), y en segundo lugar, todos los estados de EE.UU. en esa época también tenía estrictas leyes antiusura. [30] Se consideró que las ventas condicionales, al menos inicialmente, estaban libres de ambos problemas. [30]
Bajo la presión de los acreedores y sus abogados, los tribunales estadounidenses desarrollaron gradualmente una distinción altamente técnica entre una venta absoluta e incondicional, en la que el vendedor simplemente se convertía en otro acreedor quirografario del comprador, y una venta condicional, en la que se realizaba la venta de las mercancías. dependiendo de alguna condición (como el pago del precio a plazos). [30] Así, el incumplimiento por parte del comprador de una condición material, a su vez, hizo posible que el vendedor declarara que el contrato había terminado, que debía restablecerse el statu quo ante y recuperar la posesión de las mercancías en consecuencia. [30] Dado que el comprador había incumplido, había perdido su derecho al reembolso de cualquier parte del precio ya pagado o, alternativamente, esos pagos podían considerarse como una forma burda de alquiler por el uso de las mercancías. [30]
A medida que las ventas condicionales se hicieron populares para financiar equipos industriales y bienes de consumo, las legislaturas estatales estadounidenses también comenzaron a regularlas a principios del siglo XX, con el resultado de que pronto se volvieron casi tan complejas como las formas más antiguas de garantías reales en las que se habían utilizado. evadir. [30]
Algunas obligaciones están respaldadas únicamente por una garantía real sobre una propiedad específica designada, y la responsabilidad por el pago de la deuda se limita a la propiedad misma, sin ningún otro reclamo contra el deudor. Éstas se denominan " obligaciones sin recurso ".
Otras obligaciones (es decir, las obligaciones con recurso) están respaldadas por el crédito total del prestatario. Si el prestatario incumple, entonces el acreedor puede obligar al deudor a declararse en quiebra y los acreedores dividirán todos los activos del deudor.
Dependiendo del crédito relativo del deudor, la calidad del activo y la disponibilidad de una estructura para separar las obligaciones del activo de las obligaciones del deudor, la tasa de interés cobrada sobre uno puede ser mayor o menor que la del otro.
La perfección de las garantías reales significa cosas diferentes para los abogados en diferentes jurisdicciones.
La segunda definición se usa cada vez con más frecuencia comercialmente y podría decirse que es preferible, [ cita necesaria ] ya que el uso legal tradicional en inglés tiene poco propósito, excepto en relación con la hipoteca legal verdadera, comparativamente rara (muy pocos otros derechos de garantía requieren pasos adicionales para Las garantías reales frecuentemente requieren algún tipo de registro para ser ejecutables en relación con la insolvencia del deudor).
Hay una serie de otros acuerdos que las partes pueden establecer y que tienen el efecto de otorgar una garantía en un sentido comercial, pero que en realidad no crean una garantía real de propiedad sobre los activos. Por ejemplo, es posible otorgar un poder o una opción condicional a favor del acreedor garantizado en relación con la materia en cuestión, o utilizar un acuerdo de retención de título , o ejecutar instrumentos de transferencia sin fecha. Si bien estas técnicas pueden proporcionar protección al acreedor garantizado, no confieren un derecho de propiedad sobre los activos a los que se refieren los acuerdos, y su eficacia puede verse limitada si el deudor se declara en quiebra .
También es posible replicar el efecto de la garantía realizando una transferencia directa del activo, con la condición de que el activo se vuelva a transferir una vez que se paguen las obligaciones garantizadas. En algunas jurisdicciones, estos acuerdos pueden recaracterizarse como la concesión de una hipoteca, pero la mayoría de las jurisdicciones tienden a permitir a las partes la libertad de caracterizar sus transacciones como mejor les parezca. [33] Ejemplos comunes de esto son las financiaciones que utilizan un préstamo de acciones o un acuerdo de recompra para garantizar el anticipo en efectivo, y acuerdos de transferencia de títulos (por ejemplo, bajo el formulario "Transferencia" del anexo de respaldo crediticio de la Ley Inglesa de un Acuerdo Marco ISDA (a diferencia de las otras formas de CSA, que otorgan garantía)).
Las leyes relativas a la toma y ejecución de garantías varían según el país y dependen de si derivan del derecho consuetudinario o del derecho civil . [34]
En la Unión Europea , la Directiva sobre acuerdos de garantía financiera prevé la apropiación como remedio para garantizar la garantía financiera . [35] En el Reino Unido , esto se introdujo en virtud del Reglamento sobre acuerdos de garantía financiera (Nº 2) de 2003 [36] donde los activos sujetos a la hipoteca son "garantía financiera" y el instrumento hipotecario establece que se aplican las normas. La apropiación es un medio por el cual el acreedor hipotecario puede tomar posesión de los bienes, pero debe rendir cuentas al deudor hipotecario por su valor justo de mercado (que debe especificarse en el título de hipoteca), pero sin necesidad de obtener ninguna orden judicial. En 2009, el Comité Judicial del Privy Council dictaminó que, como cuestión de derecho inglés:
Los principios bajo los cuales se puede solicitar una reparación equitativa, cuando la apropiación se ha ejercido conforme a la ley inglesa, se expresaron en 2013 en Cukurova Finance International Ltd contra Alfa Telecom Turkey Ltd.
A finales de la década de 1940, la comunidad jurídica de los Estados Unidos llegó a un consenso de que las distinciones tradicionales del common law eran obsoletas y no servían para ningún propósito útil. Tendían a generar demasiados litigios innecesarios sobre si el acreedor había seleccionado el tipo correcto de garantía mobiliaria. Hubo un reconocimiento cada vez mayor de que los diferentes tipos de garantías reales se habían desarrollado sólo porque, por un lado, muchos jueces pensaban que había algo intrínsecamente malo en permitir que una persona, ya sea por desesperación o por tontería, gravara sumariamente todos sus bienes personales. como garantía para un préstamo, pero por otro lado, los deudores y acreedores intentarían alcanzar el resultado deseado por cualquier medio necesario, incluso si eso significaba recurrir a la creación de múltiples garantías reales para cubrir diferentes tipos de bienes muebles. [40] También estaba el problema de los primeros casos ingleses antes mencionados que consideraban tales garantías reales como transferencias fraudulentas y no reconocían que tenían usos legítimos en una economía industrial moderna. Por lo tanto, debido a que la propia historia de las garantías reales demostró que la resistencia judicial a hacer cumplir las garantías reales amplias no impediría que los deudores trataran de otorgarlas como incentivo a los acreedores para otorgar financiamiento, y que eran socialmente útiles en las circunstancias apropiadas, la mejor opción fue hacer que el derecho de las garantías reales sea lo más claro y sencillo posible.
El resultado fue el Artículo 9 del Código Comercial Uniforme (UCC), que regula las garantías reales sobre bienes personales (a diferencia de los bienes inmuebles) y establece un concepto unificado de garantía real como un derecho sobre la propiedad de un deudor que garantiza el pago o cumplimiento de una obligación. [41]
Posteriormente, el artículo 9 fue promulgado, aunque no del todo exento de variaciones, por los 50 estados , el Distrito de Columbia y la mayoría de los territorios . [42]
Según el artículo 9, una garantía mobiliaria se crea mediante un acuerdo de garantía, en virtud del cual el deudor concede una garantía mobiliaria sobre sus bienes como garantía de un préstamo u otra obligación.
Una garantía mobiliaria otorga al tenedor el derecho a tomar una medida reparadora con respecto a la propiedad, ante la ocurrencia de ciertos eventos, como la falta de pago de un préstamo. El acreedor podrá tomar posesión de dichos bienes en satisfacción de la obligación subyacente. El poseedor venderá dicha propiedad en subasta pública o mediante venta privada y aplicará el producto para satisfacer la obligación subyacente. Si el producto excede el monto de la obligación subyacente, el deudor tiene derecho al exceso. Si los ingresos son insuficientes, el titular de la garantía mobiliaria tiene derecho a una sentencia por deficiencia mediante la cual el titular puede iniciar procedimientos legales adicionales para recuperar el monto total, a menos que se trate de una deuda sin recurso como muchos préstamos hipotecarios en los Estados Unidos.
En Estados Unidos, el término "garantía mobiliaria" se utiliza a menudo indistintamente con " gravamen ". Sin embargo, el término "gravamen" se asocia más a menudo con la garantía de bienes inmuebles que con la propiedad personal.
Una garantía real normalmente se otorga mediante un "acuerdo de garantía". La garantía mobiliaria se establece con respecto a la propiedad, si el deudor tiene un interés de propiedad sobre la propiedad y el titular de la garantía mobiliaria le confirió valor al deudor, como por ejemplo otorgando un préstamo.
El tenedor podrá "perfeccionar" la garantía mobiliaria para ponerla en conocimiento de terceros. La perfección generalmente se logra presentando una declaración de financiamiento ante el gobierno, a menudo el secretario de estado ubicado en una jurisdicción donde está constituida una empresa deudora. La perfección también puede obtenerse por posesión de la garantía, si la garantía es un bien corporal.
A falta de perfección, el tenedor de la garantía mobiliaria puede tener dificultades para hacer valer sus derechos sobre la garantía con respecto a terceros, incluido un síndico en quiebra y otros acreedores que reclaman una garantía mobiliaria sobre la misma garantía.
Si el deudor incumple (y no se declara en quiebra), la UCC ofrece al acreedor la opción de demandar al deudor en los tribunales o realizar una disposición mediante venta pública o privada. Las enajenaciones de la UCC están diseñadas para ser realizadas por partes privadas sin ninguna participación judicial, aunque el deudor y otros acreedores garantizados del deudor tienen derecho a demandar al acreedor que realiza la enajenación si no se lleva a cabo de una manera "comercialmente razonable" para maximizar los ingresos. de la venta de la garantía. [43]
El artículo 9 tiene un alcance limitado a los bienes muebles y accesorios (es decir, bienes muebles adjuntos a bienes inmuebles). Las garantías reales sobre bienes inmuebles siguen regidas por leyes no uniformes (en forma de leyes estatutarias, jurisprudencia o ambas) que varían dramáticamente de un estado a otro. En una ligera mayoría de estados, la escritura de fideicomiso es el instrumento principal para tomar una garantía real sobre bienes inmuebles, mientras que la hipoteca se utiliza en el resto. El intento de la Comisión de Derecho Uniforme durante la década de 1970 de fomentar la promulgación de leyes uniformes sobre transacciones de tierras fue un fracaso catastrófico. [44] [45] [46]
Como se señaló anteriormente, la idea central del Artículo 9 de la UCC era que las distinciones tradicionales eran irremediablemente obsoletas, lo que tuvo gran influencia en otros lugares e inspiró la promulgación de las Leyes de Seguridad de la Propiedad Personal en todo Canadá durante la década de 1990. Aunque Ontario fue la primera provincia en promulgar una ley de este tipo en 1990, todas las demás provincias y territorios canadienses siguieron el ejemplo establecido por la PPSA de Saskatchewan promulgada en 1993. Las PPSA son en general similares al Artículo 9 de la UCC. Sin embargo, difieren sustancialmente en varios aspectos. cuestiones como el tratamiento de la propiedad en alquiler y la eficacia de una declaración de financiación después de que un deudor cambia de nombre. Quebec no ha promulgado una PPSA, pero las secciones del Código Civil de Quebec de 1994 que rigen las hipotecas estaban claramente influenciadas por las PPSA y el Artículo 9, y la provincia ha realizado nuevas enmiendas al Código Civil para hacer posibles más tipos de transacciones que ya están disponibles en Artículo 9 jurisdicciones.
A su vez, los expertos en desarrollo internacional reconocieron a mediados de la década de 1990 que la reforma de la ley de garantías reales era una razón importante para la prosperidad tanto de Canadá como de Estados Unidos, en el sentido de que había permitido a sus empresas financiar el crecimiento a través de formas de préstamos garantizados que simplemente no existía en ningún otro lugar. [47] El Fondo Monetario Internacional , el Banco Mundial y otros prestamistas internacionales comenzaron a alentar a otros países a seguir el ejemplo de Canadá como parte del proceso de ajuste estructural (un proceso de consulta a menudo requerido como condición para sus préstamos). A las PPSA canadienses les siguieron posteriormente la Ley de Valores de Propiedad Personal de Nueva Zelanda de 1999, la Ley de Valores de Propiedad Personal de Vanuatu de 2008, la Ley de Valores de Propiedad Personal de Australia de 2009, la Ley de Seguridad de Propiedad Personal de Papua Nueva Guinea de 2012, la Ley de Garantías Reales de Jersey de 2012 (que cubre bienes muebles intangibles únicamente), la Ley de Valores de Bienes Muebles de Samoa de 2013 y la Ley de Garantías Reales sobre Bienes Muebles de Jamaica de 2013.
Las leyes de Canadá, Nueva Zelanda y Australia siguieron el enfoque pragmático de la UCC de "función sobre forma" y tomaron prestadas amplias partes de la terminología y el marco del Artículo 9. Sin embargo, Nueva Zelanda, como estado unitario , sólo necesitó promulgar una ley para todo el país y pudo crear un "registro" único a nivel nacional para los intereses de seguridad. Mientras que Estados Unidos promulgó el Artículo 9 a nivel estatal y Canadá promulgó sus PPSA a nivel provincial, Australia, otra federación de derecho consuetudinario, implementó deliberadamente su nueva ley de garantías reales a nivel federal para reemplazar más de 70 leyes estatales y crear una ley nacional. registro similar al de Nueva Zelanda.
El primer gran intento de llevar los beneficios del Artículo 9 del CAU a las jurisdicciones de derecho civil fue lanzado por el Banco Europeo para la Reconstrucción y el Desarrollo en 1992, que dio lugar a la Ley Modelo del BERD sobre Transacciones Garantizadas en 1994. Sin embargo, el enfoque de la Ley Modelo del BERD para todo el tema difería radicalmente del Artículo 9 de la UCC, y también era bastante limitado. Por ejemplo, no tenía disposiciones para garantías reales de compra de dinero. Casi todos los países de Europa central y oriental emprendieron reformas de sus leyes sobre transacciones garantizadas en las décadas de 1990 y 2000, aunque la mayoría de ellos propusieron soluciones locales ad hoc o siguieron hasta cierto punto la Ley Modelo del BERD. Sólo Albania, Kosovo y Montenegro intentaron seguir de cerca el enfoque del Artículo 9 del CAU.
En 2002, la Organización de los Estados Americanos promulgó la Ley Modelo Interamericana sobre Operaciones Garantizadas, en respuesta a un conjunto cada vez mayor de evidencia empírica de que el fracaso crónico de los sistemas legales de América Latina para apoyar el financiamiento moderno basado en activos es una razón principal para la inestabilidad económica de la región. La Ley Modelo de la OEA intentó importar muchas de las mejores partes del Artículo 9 de la UCC a la esfera del derecho civil latinoamericano, pero con revisiones extensas para los problemas únicos de esa región. La Ley Modelo de la OEA ha sido promulgada hasta cierto punto en varios países, entre ellos México (2000, 2003 y 2010), Perú (2006), Guatemala (2007) y Honduras (2009).
Hasta la fecha, sólo Honduras ha podido promulgar plenamente e implementar realmente la Ley Modelo de la OEA de una manera fiel al espíritu del Artículo 9 del CAU, en el sentido de unificar los intereses de seguridad y hacerlos fácilmente visibles en un registro público. En el lanzamiento de la iniciativa Caminos hacia la Prosperidad en las Américas en San José, Costa Rica, el 4 de marzo de 2010, la entonces Secretaria de Estado de los Estados Unidos, Hillary Clinton, destacó que "Estados Unidos está comprometido a trabajar con nuestros socios de Caminos para modernizar las leyes que regular los préstamos para que las pequeñas y medianas empresas puedan utilizar activos distintos de los bienes raíces como garantía para los préstamos", y elogió generosamente a Honduras por sus agresivos esfuerzos de reforma. [48]
Por otra parte, después de que el Secretario General recomendara la reforma de las transacciones garantizadas a la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional en 2000 , la CNUDMI finalmente preparó una Guía Legislativa sobre Transacciones Garantizadas como recomendación para todos los países, que terminó estructurada como una "compromiso político" entre sistemas jurídicos "muy divergentes". [49] Por lo tanto, aunque obviamente se inspiró en el Artículo 9 del CAU, la Guía Legislativa no se ajustaba estrechamente a la terminología o estructura del Artículo 9. La Guía Legislativa utiliza terminología diferente incluso para los conceptos más básicos. Por ejemplo, utiliza el término "garantía real" en lugar de "garantía real". El 11 de diciembre de 2008, la Guía fue respaldada posteriormente por la 67ª reunión plenaria de la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resolución 63/121, que entró en vigor el 15 de enero de 2009. [50]