Un fideicomiso es una relación legal en la que el propietario de una propiedad , o cualquier derecho transferible, la entrega a otro para que la administre y use únicamente en beneficio de una persona designada. En el derecho consuetudinario inglés , la parte que confía la propiedad se conoce como el " fideicomitente ", la parte a quien se confía se conoce como el " fideicomisario ", la parte para cuyo beneficio se confía la propiedad se conoce como el " beneficiario ", [1] y la propiedad confiada se conoce como el "corpus" o "propiedad del fideicomiso". [2] [3] Un fideicomiso testamentario es un fideicomiso irrevocable establecido y financiado de conformidad con los términos del testamento de una persona fallecida. Un fideicomiso inter vivos es un fideicomiso creado durante la vida del fideicomitente.
El fiduciario es el propietario legal de los activos mantenidos en fideicomiso en nombre del fideicomiso y sus beneficiarios. Los beneficiarios son propietarios equitativos de la propiedad del fideicomiso. Los fiduciarios tienen el deber fiduciario de administrar el fideicomiso en beneficio de los propietarios equitativos. Los fiduciarios deben proporcionar contabilidades regulares de los ingresos y gastos del fideicomiso. Un tribunal de jurisdicción competente puede destituir a un fiduciario que incumpla su deber. Algunas infracciones pueden ser imputadas y juzgadas como delitos penales. Un fiduciario puede ser una persona física , una entidad comercial o un organismo público . Un fideicomiso en los EE. UU. puede estar sujeto a impuestos federales y estatales. El fideicomiso se rige por los términos bajo los cuales fue creado. En la mayoría de las jurisdicciones, esto requiere un acuerdo o escritura de fideicomiso contractual . Es posible que una sola persona asuma el papel de más de una de estas partes, y que varias personas compartan un solo papel. Por ejemplo, en un fideicomiso en vida es común que el otorgante sea tanto fiduciario como beneficiario vitalicio mientras nombra a otros beneficiarios contingentes. [4]
Los fideicomisos existen desde la época romana y se han convertido en una de las innovaciones más importantes en el derecho de propiedad . [5] Los aspectos específicos del derecho de fideicomisos varían en diferentes jurisdicciones. Algunos estados de EE. UU. están adaptando el Código Uniforme de Fideicomisos para codificar y armonizar sus leyes de fideicomisos, pero aún persisten variaciones específicas de cada estado.
Un propietario que coloca una propiedad en fideicomiso entrega parte de su conjunto de derechos al fiduciario, separando la propiedad y el control legales de la propiedad de su propiedad y beneficios equitativos. Esto puede hacerse por razones impositivas o para controlar la propiedad y sus beneficios si el fideicomitente está ausente, incapacitado o fallecido. Los fideicomisos testamentarios pueden crearse en testamentos , definiendo cómo se manejará el dinero y la propiedad para los hijos u otros beneficiarios. Si bien el fiduciario recibe el título legal de la propiedad del fideicomiso, al aceptar el título el fiduciario debe una serie de deberes fiduciarios a los beneficiarios. Los deberes principales que se deben son los de lealtad , prudencia e imparcialidad . [6] Los fiduciarios pueden estar sujetos a un alto nivel de cuidado en sus tratos para hacer cumplir su comportamiento. Para garantizar que los beneficiarios reciban lo que les corresponde, los fiduciarios están sujetos a deberes auxiliares en apoyo de los deberes principales, incluyendo la apertura , la transparencia , el mantenimiento de registros , la contabilidad y la divulgación . El fideicomisario tiene el deber de conocer, comprender y cumplir los términos del fideicomiso y la legislación pertinente. El fideicomisario puede recibir una compensación y el reembolso de los gastos, pero, por lo demás, puede entregar todas las ganancias del fideicomiso y no endeudarse ni especular de forma arriesgada con los activos sin el permiso escrito y claro de todos los beneficiarios adultos.
Existen fuertes restricciones en relación con los fideicomisarios que tienen un conflicto de intereses . Los tribunales pueden revocar las acciones de un fideicomisario, ordenar la devolución de las ganancias e imponer otras sanciones si encuentran que un fideicomisario ha incumplido sus obligaciones. Tal incumplimiento es una violación civil de la confianza y puede dejar a un fideicomisario negligente o deshonesto con graves responsabilidades. Es recomendable que los fideicomitentes y fideicomisarios busquen asesoramiento legal antes de celebrar o crear un acuerdo de fideicomiso y los fideicomisarios deben tener cuidado al actuar u omitir actuar para evitar errores ilegales.
Historia
Derecho consuetudinario inglés
El derecho romano tenía un concepto bien desarrollado del fideicomiso ( fideicommissum ) en términos de "fideicomisos testamentarios" creados por testamentos , pero nunca desarrolló el concepto de los fideicomisos inter vivos (en vida) que se aplican mientras el creador vive. Esto fue creado por jurisdicciones de derecho consuetudinario posteriores. El derecho de fideicomiso personal se desarrolló en Inglaterra en la época de las Cruzadas , durante los siglos XII y XIII. En el derecho de fideicomisos inglés medieval, el otorgante era conocido como el feoffor to uses, mientras que el fiduciario era conocido como el feoffee to uses, y el beneficiario era conocido como el cestui que use, o cestui que trust.
En aquella época, la propiedad de la tierra en Inglaterra se basaba en el sistema feudal . Cuando un terrateniente abandonaba Inglaterra para luchar en las Cruzadas, cedía la propiedad de sus tierras en su ausencia para administrar la finca y pagar y recibir los derechos feudales, en el entendimiento de que la propiedad sería devuelta a su regreso. Sin embargo, los cruzados a menudo se encontraban con la negativa a entregar la propiedad a su regreso. El derecho consuetudinario inglés no reconocía su derecho. En lo que respecta a los tribunales del rey, la tierra pertenecía al fideicomisario, que no tenía obligación de devolverla. El cruzado no tenía ningún derecho legal. El cruzado descontento presentaría entonces una petición al rey, que remitiría el asunto a su Lord Canciller . El Lord Canciller podía decidir un caso según su conciencia. En esta época, nació el principio de equidad en el derecho inglés. Sin embargo, la noción original de equidad se remonta a Aristóteles y se encuentra en el libro V, capítulo 10 de su Ética. De hecho, las universidades del siglo XIII escribieron a menudo comentarios sobre las obras de Aristóteles, y fueron estas universidades las que dieron origen a los juristas de la época.
El Lord Canciller consideraría "inadmisible" que el propietario legal pudiera incumplir su palabra y negar las reclamaciones del cruzado (el "verdadero" propietario). Por lo tanto, fallaría a favor del cruzado que regresaba. Con el tiempo, se supo que el tribunal del Lord Canciller (el Tribunal de Cancillería) reconocería continuamente la reclamación de un cruzado que regresara. El propietario legal conservaría la tierra en beneficio del propietario original y estaría obligado a devolvérsela cuando se lo solicitara. El cruzado era el "beneficiario" y el conocido el "fideicomisario". Se acuñó el término "uso de la tierra", que con el tiempo se convirtió en lo que hoy conocemos como fideicomiso .
Aunque los fideicomisos suelen estar asociados a transferencias de riqueza intrafamiliar, han adquirido gran importancia en los mercados de capital estadounidenses, en particular a través de los fondos de pensiones (en ciertos países, esencialmente siempre fideicomisos) y los fondos mutuos (a menudo fideicomisos). [11]
Principios básicos
Se pueden mantener bienes de cualquier tipo en un fideicomiso. Los usos de los fideicomisos son muchos y variados, tanto por razones personales como comerciales, y pueden brindar beneficios en la planificación patrimonial , la protección de activos y los impuestos . Los fideicomisos en vida se pueden crear durante la vida de una persona (a través de la redacción de un instrumento de fideicomiso ) o después de su muerte en un testamento .
En un sentido relevante, un fideicomiso puede ser visto como una forma genérica de una corporación donde los fideicomitentes (inversores) son también los beneficiarios. Esto es particularmente evidente en el fideicomiso empresarial de Delaware, que teóricamente podría, con el lenguaje en el " instrumento rector ", organizarse como una corporación cooperativa o una corporación de responsabilidad limitada, [11] : 475–6 aunque tradicionalmente el fideicomiso empresarial de Massachusetts ha sido comúnmente utilizado en los EE. UU. Uno de los aspectos más significativos de los fideicomisos es la capacidad de dividir y proteger los activos del fideicomisario, múltiples beneficiarios y sus respectivos acreedores (en particular los acreedores del fideicomisario), lo que lo hace " remoto de quiebra ", y conduce a su uso en pensiones, fondos mutuos y titulización de activos [11] así como la protección de derrochadores individuales a través del fideicomiso de derrochadores .
Terminología
Diagrama de un fideicomiso
Designador: Es la persona que puede designar un nuevo fideicomisario o destituir a uno existente. Esta persona suele estar mencionada en la escritura de fideicomiso.
Designación: En el derecho fiduciario, "designación" suele tener su significado cotidiano. Es habitual hablar de "designación de un fiduciario", por ejemplo. Sin embargo, "designación" también tiene un significado técnico en el derecho fiduciario, ya sea:
el acto de "designar" (es decir, otorgar) un activo del fideicomiso a un beneficiario (generalmente cuando existe alguna opción en el asunto, como en un fideicomiso discrecional); o
el nombre del documento que da efecto al nombramiento.
El derecho del fiduciario de hacer esto, cuando existe, se denomina poder de designación . A veces, el poder de designación se otorga a alguien que no es el fiduciario, como el fideicomitente, el protector o un beneficiario.
'Como fideicomisario de' ( ATF ): este es el término legal utilizado para implicar que una entidad está actuando como fideicomisario.
Beneficiario : Un beneficiario es cualquier persona que recibe beneficios de cualquier activo que posea el fideicomiso.
'En su propia capacidad' (IIOC): este término se refiere al hecho de que el fideicomisario actúa en su propio nombre.
Protector : En un fideicomiso expreso inter vivos , se puede designar a un protector como una persona que tiene cierto control sobre el fiduciario, que generalmente incluye el poder de destituirlo y designar a otro. El estatus legal de un protector es tema de debate. Nadie duda de que un fiduciario tiene responsabilidades fiduciarias . Si un protector también tiene responsabilidades fiduciarias, entonces los tribunales, si así lo solicitan los beneficiarios, podrían ordenarle que actúe de la manera que el tribunal decrete. Sin embargo, un protector es innecesario para la naturaleza de un fideicomiso; muchos fideicomisos pueden operar y de hecho operan sin uno. Además, los protectores son comparativamente nuevos, mientras que la naturaleza de los fideicomisos se ha establecido a lo largo de cientos de años. Por lo tanto, algunos piensan que los protectores tienen deberes fiduciarios, y otros que no. La jurisprudencia aún no ha establecido este punto.
Fideicomitente (s): Es la persona (o personas) que crea el fideicomiso. Otorgante(s) es un sinónimo común.
Términos del fideicomiso significa los deseos del fideicomitente expresados en el Instrumento de fideicomiso.
Escritura de fideicomiso : Una escritura de fideicomiso es un documento legal que define el fideicomiso, como el fideicomisario, los beneficiarios, el constituyente y el designante, y los términos y condiciones del acuerdo.
Distribuciones de fideicomiso: Una distribución de fideicomiso es cualquier ingreso o activo que se entrega a los beneficiarios del fideicomiso.
Fiduciario: Persona (ya sea un individuo, una corporación o más de una de ellas) que administra un fideicomiso. Se considera que un fiduciario es un fiduciario y tiene el deber más alto según la ley de proteger los activos del fideicomiso de pérdidas irrazonables para los beneficiarios del fideicomiso.
Creación
Los fideicomisos pueden ser creados por las intenciones expresas del fideicomitente, también conocido como el fundador ( fideicomisos expresos ) [12] o pueden ser creados por operación de la ley, conocidos como fideicomisos implícitos. Un fideicomiso implícito es uno creado por un tribunal de equidad debido a actos o situaciones de las partes. Los fideicomisos implícitos se dividen en dos categorías: resultantes y constructivos. Un fideicomiso resultante está implícito por ley para resolver las intenciones presuntas de las partes, pero no toma en consideración su intención expresa. Un fideicomiso constructivo [13] es un fideicomiso implícito por ley para resolver la justicia entre las partes, independientemente de sus intenciones.
Las formas comunes en que se crea un fideicomiso incluyen:
un instrumento de fideicomiso escrito creado por el otorgante y firmado tanto por el otorgante como por los fideicomisarios (a menudo denominado fideicomiso inter vivos o en vida);
una orden judicial (por ejemplo, en un procedimiento familiar).
En algunas jurisdicciones, ciertos tipos de activos no pueden ser objeto de un fideicomiso sin un documento escrito. [15]
Formalidades
Las formalidades requeridas de un fideicomiso dependen del tipo de fideicomiso en cuestión.
En general, un fideicomiso expreso privado requiere tres elementos para ser cierto, que juntos se conocen como las "tres certezas". Estos elementos se determinaron en Knight v Knight como intención, objeto y objetos. [16] La certeza de la intención permite al tribunal determinar la verdadera razón del fideicomitente para crear el fideicomiso. Las certezas del objeto y los objetos permiten al tribunal administrar el fideicomiso cuando los fideicomisarios no lo hacen. [17] El tribunal determina si hay suficiente certeza interpretando las palabras utilizadas en el instrumento del fideicomiso. Estas palabras se interpretan objetivamente en su "significado razonable", [18] dentro del contexto de todo el instrumento. [16] A pesar de que la intención es parte integral de los fideicomisos expresos, el tribunal intentará no dejar que los fideicomisos fracasen por falta de certeza. [19]
Intención. La mera expresión de la esperanza de que se cree un fideicomiso no constituye la intención de crearlo. Por el contrario, el uso de términos técnicos como la palabra "fideicomiso" no establece por sí mismo si un instrumento es un fideicomiso expreso. [16] Las controversias en esta área se refieren principalmente a la diferenciación entre donaciones y fideicomisos.
Objeto. La propiedad sujeta al fideicomiso debe estar claramente identificada ( Palmer v Simmonds ). No se puede, por ejemplo, indicar que se ha establecido "la mayor parte de mi patrimonio", ya que no se puede determinar su extensión precisa. La propiedad del fideicomiso puede ser cualquier forma de propiedad específica, ya sea real o personal , tangible o intangible . A menudo se trata, por ejemplo, de bienes raíces, acciones o dinero en efectivo.
Objetos. Los beneficiarios del fideicomiso deben estar claramente identificados [17] o, al menos, ser determinables ( Re Hain's Settlement ). En el caso de los fideicomisos discrecionales, en los que los fideicomisarios tienen el poder de decidir quiénes serán los beneficiarios, el fideicomitente debe haber descrito una clase clara de beneficiarios ( McPhail v Doulton ). Los beneficiarios pueden incluir personas que no hayan nacido en la fecha del fideicomiso (por ejemplo, "mis futuros nietos"). Alternativamente, el objeto de un fideicomiso podría ser un propósito caritativo en lugar de beneficiarios específicos.
Síndicos
Un fideicomiso puede tener varios fideicomisarios, y estos fideicomisarios son los propietarios legales de la propiedad del fideicomiso, pero tienen un deber fiduciario hacia los beneficiarios y varios deberes, como un deber de cuidado y un deber de informar. [20] Si los fideicomisarios no se adhieren a estos deberes, pueden ser removidos a través de una acción legal. El fideicomisario puede ser una persona o una entidad legal como una empresa , pero por lo general el fideicomiso en sí no es una entidad legal y cualquier litigio que involucre al fideicomiso debe incluir al fideicomisario como parte. [21] Un fideicomisario tiene muchos derechos y responsabilidades que varían según la jurisdicción y el instrumento del fideicomiso. Si un fideicomiso carece de un fideicomisario, un tribunal puede designar uno.
Los fideicomisarios administran los asuntos relacionados con el fideicomiso. Los asuntos del fideicomiso pueden incluir la inversión prudente de los activos del fideicomiso, la contabilidad y la presentación periódica de informes a los beneficiarios, la presentación de las declaraciones de impuestos requeridas y otras obligaciones. En algunos casos, según el instrumento del fideicomiso, los fideicomisarios deben tomar decisiones discrecionales sobre si los beneficiarios deben recibir los activos del fideicomiso para su beneficio. Un fideicomisario puede ser considerado personalmente responsable de los problemas, aunque se puede comprar un seguro de responsabilidad fiduciaria similar al seguro de responsabilidad de directores y funcionarios . Por ejemplo, un fideicomisario podría ser responsable si los activos no se invierten correctamente. Además, un fideicomisario puede ser responsable ante sus beneficiarios incluso cuando el fideicomiso haya obtenido una ganancia pero no se haya dado el consentimiento. [22] Sin embargo, en los Estados Unidos, al igual que en el caso de los directores y funcionarios, una cláusula exculpatoria puede minimizar la responsabilidad; aunque anteriormente se consideraba que esto iba en contra del orden público, esta posición ha cambiado. [23]
En los Estados Unidos, el Código Uniforme de Fideicomisos establece una remuneración y un reembolso razonables para los fideicomisarios, sujetos a revisión por los tribunales [24] , aunque los fideicomisarios pueden no recibir remuneración. Los bancos comerciales que actúan como fideicomisarios suelen cobrar alrededor del 1% de los activos bajo gestión. [25]
Beneficiarios
Los beneficiarios son los propietarios beneficiarios (o "equitativos") de los bienes del fideicomiso. Ya sea de manera inmediata o en el futuro, los beneficiarios recibirán ingresos de los bienes del fideicomiso, o recibirán los bienes en sí. El alcance de los intereses de un beneficiario depende de la redacción del documento del fideicomiso. Un beneficiario puede tener derecho a ingresos (por ejemplo, intereses de una cuenta bancaria), mientras que otro puede tener derecho a la totalidad de los bienes del fideicomiso cuando alcance una edad específica. El fideicomitente tiene mucha discreción al crear el fideicomiso, sujeto a algunas limitaciones impuestas por la ley.
El uso de fideicomisos como medio para heredar una riqueza sustancial puede estar asociado con algunas connotaciones negativas; a algunos beneficiarios que pueden vivir cómodamente con los fondos del fideicomiso sin tener que trabajar se les puede llamar jocosamente "bebés de fondos fiduciarios" (independientemente de la edad) o "trustafarianos". [26]
Propósitos
Los propósitos comunes de los fideicomisos incluyen:
Privacidad: Los fideicomisos pueden crearse únicamente con fines de privacidad. Los términos de un testamento son públicos en ciertas jurisdicciones, mientras que los términos de un fideicomiso no lo son.
Cláusulas de despilfarro : los fideicomisos pueden utilizarse para proteger a los beneficiarios (por ejemplo, los hijos) de su propia incapacidad para manejar el dinero. Los tribunales generalmente pueden reconocer las cláusulas de despilfarro contra los beneficiarios del fideicomiso y sus acreedores, pero no contra los acreedores de un fideicomitente. [28]
Testamentos y planificación patrimonial: Los fideicomisos aparecen con frecuencia en los testamentos (de hecho, técnicamente, la administración del patrimonio de cada fallecido es una forma de fideicomiso). Los testamentos convencionales suelen dejar los bienes al cónyuge del fallecido (si lo hubiera) y luego a los hijos en partes iguales. Si los hijos son menores de 18 años, o menores de alguna otra edad mencionada en el testamento (21 y 25 son comunes), debe existir un fideicomiso hasta que se alcance la "edad de contingencia". El albacea del testamento es (generalmente) el fideicomisario y los hijos son los beneficiarios. El fideicomisario tendrá autoridad para ayudar a los beneficiarios durante su minoría de edad. [29]
Organizaciones benéficas: en algunas jurisdicciones de derecho consuetudinario, todas las organizaciones benéficas deben adoptar la forma de fideicomisos. En otras, las corporaciones también pueden ser organizaciones benéficas. En la mayoría de las jurisdicciones, las organizaciones benéficas están estrictamente reguladas para el beneficio público (en Inglaterra, por ejemplo, por la Charity Commission ).
Fondos comunes de inversión : El fondo común de inversión ha demostrado ser un concepto tan flexible que ha demostrado ser capaz de funcionar como vehículo de inversión.
Planes de pensiones : generalmente se establecen como un fideicomiso, con el empleador como fideicomitente y los empleados y sus dependientes como beneficiarios.
Fideicomisos de remuneración: en beneficio de directores y empleados de empresas o de sus familias o dependientes. Esta forma de fideicomiso fue desarrollada por Paul Baxendale-Walker y desde entonces se ha generalizado su uso. [30]
Estructuras corporativas: Los acuerdos comerciales complejos, con mayor frecuencia en los sectores de finanzas y seguros, a veces utilizan fideicomisos entre varias otras entidades (por ejemplo, corporaciones) en su estructura.
Protección de activos : los fideicomisos pueden permitir a los beneficiarios proteger los activos de los acreedores, ya que el fideicomiso puede estar alejado de la quiebra . Por ejemplo, un fideicomiso discrecional, del cual el fideicomitente puede ser el protector y beneficiario, pero no el fiduciario ni el único beneficiario. En un acuerdo de este tipo, el fideicomitente puede estar en condiciones de beneficiarse de los activos del fideicomiso sin poseerlos y, por lo tanto, en teoría, protegido de los acreedores. Además, el fideicomiso puede intentar preservar el anonimato con un nombre completamente desconectado (por ejemplo, "The Teddy Bear Trust"). Estas estrategias son ética y legalmente controvertidas.
Planificación fiscal: Las consecuencias fiscales de hacer cualquier cosa mediante un fideicomiso suelen ser diferentes de las consecuencias fiscales de lograr el mismo efecto por otra vía (si, de hecho, fuera posible hacerlo). En muchos casos, las consecuencias fiscales de utilizar el fideicomiso son mejores que la alternativa, y por lo tanto, los fideicomisos se utilizan con frecuencia para la evasión fiscal legal . Para ver un ejemplo, consulte el "fideicomiso discrecional de banda cero", explicado en Impuesto sobre sucesiones (Reino Unido) .
Copropiedad : la propiedad de un bien por parte de más de una persona se facilita mediante un fideicomiso. En particular, la propiedad de una vivienda conyugal se realiza comúnmente mediante un fideicomiso en el que ambos socios son beneficiarios y uno o ambos son titulares del título legal como fiduciario.
Derecho de la construcción : En Canadá [31] y Minnesota, el dinero que los empleadores deben a los contratistas o los contratistas a los subcontratistas en proyectos de construcción debe mantenerse en fideicomiso por ley. En caso de insolvencia del contratista, esto hace que sea mucho más probable que los subcontratistas reciban el pago por el trabajo realizado.
Remuneración por honorarios legales : en algunos países, los abogados suelen exigir que se pague una cantidad por adelantado y se mantenga en fideicomiso hasta que se realice el trabajo legal y se facture al cliente; esto sirve como garantía mínima de remuneración en caso de que el cliente se declare insolvente. [32] Sin embargo, se aplican códigos éticos legales estrictos al uso de fideicomisos de remuneración por honorarios legales. [33]
Tipos
Los fideicomisos reciben distintos nombres, según sus características o su finalidad. Debido a que suelen tener múltiples características o finalidades, un mismo fideicomiso puede describirse con precisión de varias maneras. Por ejemplo, un fideicomiso en vida suele ser un fideicomiso expreso, que también es un fideicomiso revocable, y puede incluir un fideicomiso de incentivo, etc.
Lista alfabética de tipos de fideicomiso
Fideicomiso de protección de activos : El concepto de fideicomiso de protección de activos abarca cualquier forma de fideicomiso que prevea la conservación de fondos de manera discrecional . Dichos fideicomisos se establecen con el fin de evitar o mitigar los efectos de los impuestos , el divorcio y la quiebra sobre el beneficiario. Los gobiernos y los tribunales pueden prohibir o limitar los efectos de dichos fideicomisos.
Fideicomiso de beneficencia : se trata de un fideicomiso irrevocable establecido con fines benéficos y, en algunas jurisdicciones, un término más específico que "organización benéfica". Un fideicomiso de beneficencia goza de un grado variable de beneficios fiscales, económicos y de protección de los acreedores. [34]
Fideicomiso constructivo : a diferencia de un fideicomiso expreso, un fideicomiso constructivo no se crea mediante un acuerdo entre un fideicomitente y el fideicomisario. Un fideicomiso constructivo es impuesto por la ley como un "remedio equitativo". Esto ocurre generalmente debido a alguna mala acción, donde el infractor ha adquirido el título legal de alguna propiedad y no se le puede permitir, en buena conciencia, beneficiarse de ella. Un fideicomiso constructivo es, esencialmente, una ficción legal . Por ejemplo, un tribunal de equidad que reconoce la solicitud de un demandante para el remedio equitativo de un fideicomiso constructivo puede decidir que se ha creado un fideicomiso constructivo y simplemente ordenar a la persona que posee los activos que los entregue a la persona que legítimamente debería tenerlos. El fideicomisario constructivo no es necesariamente la persona culpable de la mala acción, y en la práctica, a menudo es un banco u organización similar. La distinción puede ser más fina que la exposición precedente en que también se dice que hay dos formas de fideicomiso constructivo, el fideicomiso constructivo institucional y el fideicomiso constructivo correctivo. Este último es un "remedio equitativo" impuesto por la ley que es verdaderamente correctivo; El primero surge debido a algún defecto en la transferencia de la propiedad.
Fideicomiso discrecional : en un fideicomiso discrecional, la certeza del objeto se satisface si se puede decir que existe un criterio que una persona debe satisfacer para ser beneficiario (es decir, si existe una "clase" de beneficiarios a la que se puede decir que pertenece una persona). De esa manera, las personas que satisfacen ese criterio (que son miembros de esa clase) pueden hacer cumplir el fideicomiso. Re Baden's Deed Trusts ; McPhail v Doulton
Fideicomiso dirigido : en estos tipos, un fideicomisario dirigido es dirigido por varios otros participantes del fideicomiso para implementar la ejecución del fideicomiso; estos participantes pueden incluir un comité de distribución, un protector del fideicomiso o un asesor de inversiones. El papel del fideicomisario dirigido es administrativo e implica seguir las instrucciones de inversión, mantener el título legal de los activos del fideicomiso, brindar contabilidad fiduciaria y fiscal, coordinar a los participantes del fideicomiso y ofrecer resolución de disputas entre los participantes.
Fideicomiso dinástico (también conocido como "fideicomiso de salto de generación"): un tipo de fideicomiso en el que los activos se transmiten a los nietos del otorgante, no a los hijos del otorgante. Los hijos del otorgante nunca adquieren la titularidad de los activos. Esto permite al otorgante evitar los impuestos sucesorios que se aplicarían si los activos se transfirieran primero a sus hijos. Sin embargo, los fideicomisos de salto de generación se pueden utilizar para proporcionar beneficios financieros a los hijos del otorgante, ya que cualquier ingreso generado por los activos del fideicomiso puede ponerse a disposición de los hijos del otorgante y, al mismo tiempo, dejar los activos en fideicomiso para los nietos.
Fideicomiso expreso : Un fideicomiso expreso surge cuando un fideicomitente decide deliberadamente y conscientemente crear un fideicomiso sobre sus activos, ya sea ahora o después de su muerte. En estos casos, esto se logrará firmando un instrumento de fideicomiso, que será un testamento o una escritura de fideicomiso. Casi todos los fideicomisos tratados en la industria fiduciaria son de este tipo. Contrastan con los fideicomisos resultantes y constructivos. La intención de las partes de crear el fideicomiso debe demostrarse claramente mediante su lenguaje o conducta. Para que exista un fideicomiso expreso, debe haber certeza sobre los objetos del fideicomiso y la propiedad del fideicomiso. En los EE. UU., las disposiciones del Estatuto de Fraudes requieren que los fideicomisos expresos se evidencien por escrito si la propiedad del fideicomiso supera un cierto valor o es un bien inmueble.
Fideicomiso fijo : el derecho de los beneficiarios lo fija el fideicomitente. El fideicomisario tiene poca o ninguna discreción. Algunos ejemplos comunes son:
un fideicomiso para un menor ("para x si cumple 21 años");
un 'interés vitalicio' ("pagar el ingreso a x durante su vida"); y
un 'resto' ("para pagar el capital a y después de la muerte de x")
Fideicomiso de anualidad retenida por el otorgante (GRAT, por sus siglas en inglés): un fideicomiso irrevocable mediante el cual el otorgante transfiere activos, como obsequio, a un fideicomiso y recibe un pago anual del fideicomiso durante un período de tiempo especificado en el instrumento del fideicomiso. Al final del plazo, la propiedad financiera se transfiere (libre de impuestos) a los beneficiarios designados. Este fideicomiso se utiliza comúnmente en los EE. UU. para facilitar grandes obsequios financieros que no están sujetos a un " impuesto sobre donaciones ".
Fideicomiso híbrido: combina elementos de los fideicomisos fijos y discrecionales. En un fideicomiso híbrido, el fiduciario debe pagar una cierta cantidad de los bienes del fideicomiso a cada beneficiario fijado por el fideicomitente. Pero el fiduciario tiene discreción en cuanto a cómo se pagará a los beneficiarios el resto de los bienes del fideicomiso, una vez que se hayan pagado estas cantidades fijas.
Fideicomiso implícito: a diferencia de un fideicomiso expreso, se crea cuando no se cumplen algunos de los requisitos legales para un fideicomiso expreso, pero se puede presumir que existe una intención de las partes de crear un fideicomiso. Se puede considerar que existe un fideicomiso resultante cuando un instrumento de fideicomiso no está redactado correctamente y no se ha previsto una parte del título equitativo. En tal caso, la ley puede crear un fideicomiso resultante para el beneficio del otorgante (el creador del fideicomiso). En otras palabras, se puede considerar que el otorgante es un beneficiario de la parte del título equitativo que no se ha previsto correctamente en el documento del fideicomiso.
Fideicomiso de mejora : puede ser creado por el gobierno urbano o local para mantener fondos destinados al desarrollo o la mejora de una zona. El fideicomiso suele estar dirigido por un comité y puede actuar de manera similar a una agencia de desarrollo , según las disposiciones de su estatuto. [35]
Fideicomiso de incentivo : fideicomiso que utiliza distribuciones de ingresos o capital como incentivo para alentar o desalentar ciertas conductas por parte del beneficiario. El término "fideicomiso de incentivo" se utiliza a veces para distinguir los fideicomisos que establecen condiciones fijas para el acceso a los fondos fiduciarios de los fideicomisos discrecionales que dejan tales decisiones en manos del fiduciario.
Fideicomiso inter vivos (o 'fideicomiso en vida'): un fideicomitente que está vivo en el momento en que se establece el fideicomiso crea un fideicomiso inter vivos .
Fideicomiso irrevocable : a diferencia de un fideicomiso revocable , un fideicomiso irrevocable es aquel en el que los términos del fideicomiso no pueden modificarse ni revisarse hasta que se hayan completado los términos o los propósitos del fideicomiso. Aunque en casos excepcionales, un tribunal puede cambiar los términos del fideicomiso debido a cambios inesperados en las circunstancias que hacen que el fideicomiso sea poco económico o difícil de administrar, en circunstancias normales un fideicomisario o los beneficiarios del fideicomiso no pueden cambiar un fideicomiso irrevocable.
Fideicomiso de tierras : Una organización privada, sin fines de lucro que, como parte o en el marco de toda su misión, trabaja activamente para conservar tierras mediante la realización o asistencia en la adquisición de tierras o servidumbres de conservación, o mediante su administración de dichas tierras o servidumbres; o un acuerdo mediante el cual una parte (el fideicomisario) acepta mantener la propiedad de una propiedad inmobiliaria para el beneficio de otra parte (el beneficiario).
Fideicomiso offshore : En sentido estricto, un fideicomiso offshore es un fideicomiso que reside en cualquier jurisdicción distinta de aquella en la que reside el fideicomitente. Sin embargo, el término se utiliza más comúnmente para describir un fideicomiso en una de las jurisdicciones conocidas como centros financieros offshore o, coloquialmente, como paraísos fiscales . Los fideicomisos offshore suelen ser conceptualmente similares a los fideicomisos onshore en los países de derecho consuetudinario, pero normalmente con modificaciones legislativas para hacerlos más atractivos comercialmente mediante la abolición o modificación de ciertas restricciones del derecho consuetudinario. Por extensión, "fideicomiso onshore" ha llegado a significar cualquier fideicomiso residente en una jurisdicción con altos impuestos.
Fideicomiso por lesiones personales : Un fideicomiso por lesiones personales es cualquier forma de fideicomiso en el que los fideicomisarios mantienen fondos para el beneficio de una persona que ha sufrido una lesión y se financian exclusivamente con fondos derivados de pagos realizados como consecuencia de esa lesión.
Fideicomisos privados y públicos : Un fideicomiso privado tiene como beneficiarios a una o más personas particulares. Por el contrario, un fideicomiso público (también llamado fideicomiso de beneficencia ) tiene como beneficiario a algún fin de beneficencia. Para ser considerado un fideicomiso de beneficencia, el fideicomiso debe tener como objeto ciertos propósitos, como aliviar la pobreza, brindar educación, llevar a cabo algún propósito religioso, etc. Los objetos permitidos generalmente están establecidos en la legislación, pero los objetos no establecidos explícitamente también pueden ser objeto de un fideicomiso de beneficencia, por analogía. Los fideicomisos de beneficencia tienen derecho a un tratamiento especial según la ley de fideicomisos y también según la ley tributaria.
Fideicomiso protector: aquí la terminología es diferente entre el Reino Unido y los EE. UU.:
En el Reino Unido, un fideicomiso protector es un derecho vitalicio que termina cuando se produce un acontecimiento específico, como la quiebra del beneficiario o cualquier intento por parte de un individuo de disponer de su derecho. Se han vuelto relativamente poco comunes.
En los EE. UU., un "fideicomiso protector" es un tipo de fideicomiso que se ideó para su uso en la planificación patrimonial. (En otra jurisdicción, esto podría considerarse como un tipo de fideicomiso de protección de activos ). A menudo, una persona, A , desea dejar una propiedad a otra persona B . Sin embargo, A teme que los acreedores puedan reclamar la propiedad antes de que A muera y que, por lo tanto, B no reciba nada de ella. A podría establecer un fideicomiso con B como beneficiario, pero entonces A no tendría derecho a usar la propiedad antes de que muera. Los fideicomisos protectores se desarrollaron como una solución a esta situación. A establecería un fideicomiso con A y B como beneficiarios, y el fideicomisario tendría instrucciones de permitir que A use la propiedad hasta que muera y, a partir de entonces, de permitir su uso a B . La propiedad está entonces a salvo de ser reclamada por los acreedores de A , al menos siempre que la deuda se haya contraído después del establecimiento del fideicomiso. Este uso de los fideicomisos es similar a los usufructos vitalicios y los remanentes , y se utiliza con frecuencia como una alternativa a ellos.
Fideicomiso con un propósito : o, más precisamente, fideicomiso con un propósito no caritativo (todos los fideicomisos caritativos son fideicomisos con un propósito). En general, la ley no permite fideicomisos con un propósito no caritativo fuera de ciertas excepciones anómalas que surgieron bajo el derecho consuetudinario del siglo XVIII (y, discutiblemente, los fideicomisos Quistclose ). Algunas jurisdicciones (principalmente, las jurisdicciones offshore ) han promulgado leyes que validan los fideicomisos con un propósito no caritativo en general.
Fideicomiso resultante : Un fideicomiso resultante es una forma de fideicomiso implícito que ocurre cuando (1) un fideicomiso fracasa, total o parcialmente, como resultado de lo cual el otorgante adquiere derecho a los activos; o (2) A realiza un pago voluntario a B en circunstancias que no sugieren una donación. B se convierte en el fideicomisario resultante del pago de A.
Fideicomiso revocable: un fideicomiso de este tipo puede ser modificado, alterado o revocado por su otorgante en cualquier momento, siempre que el otorgante no esté mentalmente incapacitado. Los fideicomisos revocables son cada vez más comunes en los EE. UU. como sustituto de un testamento para minimizar los costos administrativos asociados con la sucesión y proporcionar una administración centralizada de los asuntos finales de una persona después de su muerte.
Fideicomiso secreto : Fideicomiso post mortem constituido externamente a partir de un testamento, pero que impone obligaciones como fideicomisario a uno o más legatarios de un testamento.
Fideicomiso semisecreto : un fideicomiso en el que un testamento demuestra la intención de crear un fideicomiso, nombra un fideicomisario, pero no identifica al beneficiario previsto. [36]
Confianza simple:
En la jurisdicción de EE. UU. esto tiene dos significados distintos:
En un fideicomiso simple, el fiduciario no tiene ninguna obligación activa más allá de transferir la propiedad al beneficiario en algún momento futuro determinado por el fideicomiso. Esto también se denomina "fideicomiso simple". Todos los demás fideicomisos son fideicomisos especiales en los que el fiduciario tiene obligaciones activas más allá de esto.
Un fideicomiso simple en la legislación del impuesto sobre la renta federal es aquel en el que, según los términos del documento del fideicomiso, todos los ingresos netos deben distribuirse anualmente.
En el Reino Unido, un fideicomiso simple es aquel en el que el beneficiario tiene un derecho inmediato y absoluto tanto al capital como a los ingresos incluidos en el fideicomiso. Los fideicomisos simples se utilizan habitualmente para transferir activos a menores. Los fideicomisarios conservan los activos en fideicomiso hasta que el beneficiario cumple 18 años en Inglaterra y Gales, o 16 en Escocia. [37]
Fideicomiso especial: En los EE. UU., un fideicomiso especial, también llamado fideicomiso complejo, contrasta con un fideicomiso simple (ver arriba). No requiere que los ingresos se paguen dentro del año fiscal en cuestión. Los fondos de un fideicomiso complejo también se pueden utilizar para donar a una organización benéfica o para fines benéficos.
Fideicomiso derrochador : es un fideicomiso creado para el beneficio de una persona que no puede controlar sus gastos. Le otorga al fiduciario el poder de decidir cómo se pueden gastar los fondos del fideicomiso en beneficio del beneficiario.
Fideicomiso de reserva (o "fideicomiso de reserva"): el fideicomiso está vacío al momento de su creación durante la vida y el testamento transfiere la propiedad al fideicomiso al momento de la muerte. Este es un fideicomiso legal.
Fideicomiso comercial estatutario: fideicomiso creado de conformidad con el estatuto de fideicomiso comercial de un estado que se utiliza principalmente con fines comerciales. Dos variantes destacadas de los fideicomisos comerciales estatutarios son los fideicomisos comerciales estatutarios de Delaware y los fideicomisos comerciales de Massachusetts . La Comisión de Derecho Uniforme promulgó un borrador final enmendado de la Ley Uniforme de Entidades Estatutarias (2009) en 2013. Al 24 de enero de 2017, ningún estado había adoptado la Ley Uniforme de Entidades Estatutarias de 2009. [38]
Fideicomiso testamentario (o "fideicomiso testamentario"): un fideicomiso creado en el testamento de una persona se denomina fideicomiso testamentario. Debido a que un testamento solo puede entrar en vigor tras la muerte, un fideicomiso testamentario generalmente se crea en la fecha de muerte del otorgante o después de ella.
Fideicomiso de unidad : fideicomiso en el que los beneficiarios (denominados tenedores de unidades ) poseen cada uno una determinada participación (denominada unidades ) y pueden ordenar al fiduciario que les pague dinero con cargo a la propiedad del fideicomiso de acuerdo con la cantidad de unidades que poseen. Un fideicomiso de unidad es un vehículo para la inversión colectiva , en lugar de la disposición, ya que la persona que le da la propiedad al fiduciario también es el beneficiario. [39]
Variaciones específicas de cada país
Si bien los fideicomisos se originaron en Inglaterra y, por lo tanto, la ley inglesa de fideicomisos ha tenido una influencia significativa, en particular entre los sistemas jurídicos de derecho consuetudinario , como los de la Commonwealth o los Estados Unidos , el impacto de la ley de fideicomisos ha sido amplio y variado. Incluso en los sistemas de derecho consuetudinario, la noción básica de fideicomiso se ha implementado de maneras sorprendentemente diferentes.
Los legisladores chipriotas promulgaron la Ley de Fideicomisos Internacionales de Chipre de 2012 con el objetivo de facilitar la creación de fideicomisos por parte de residentes no chipriotas. El fideicomiso internacional de Chipre se basa en principios de derecho consuetudinario; sin embargo, la Ley de Fideicomisos Internacionales de Chipre de 2012 introduce ciertas condiciones y requisitos para que el fideicomiso cumpla con los requisitos de la misma ley. Estas condiciones son:
El fideicomitente deberá estar en pleno uso de sus facultades mentales y ser mayor de edad.
El fideicomitente no debe ser residente de Chipre durante al menos 1 año antes del establecimiento del Fideicomiso Internacional de Chipre.
Los beneficiarios no deben ser residentes de Chipre durante al menos 1 año antes del establecimiento del Fideicomiso Internacional de Chipre.
Al menos uno de los fideicomisarios debe residir en Chipre durante toda la duración del fideicomiso.
Además de lo anterior, deben estar presentes los principios de certeza del derecho consuetudinario. [40]
Poderes del fideicomitente previstos por la ley
La Ley de Fideicomiso Internacional de Chipre de 2012 también introduce ciertos poderes del fideicomitente que, si se ejercen, no invalidarán el fideicomiso y no es necesario insertarlos en el contrato de fideicomiso para que el fideicomitente los ejerza. [40] Los poderes introducidos son:
revocar o modificar los términos de un fideicomiso o cualquier fideicomiso o poderes que surjan total o parcialmente de él
para adelantar, distribuir, pagar o aplicar de otro modo los ingresos o el capital de los bienes del fideicomiso o para dar instrucciones para la realización de dicho adelanto, distribución, pago o aplicación
ejercer los poderes de un director o funcionario o emitir instrucciones vinculantes en cuanto al nombramiento o destitución de un director o funcionario de cualquier empresa, total o parcialmente propiedad del fideicomiso;
dar instrucciones vinculantes al fiduciario en relación con la compra, retención, venta, administración, préstamo, pignoración o gravamen de la propiedad del fideicomiso o el ejercicio de cualquier poder o derecho que surja de dicha propiedad;
nombrar o remover a cualquier fideicomisario, ejecutor, protector o beneficiario;
nombrar o destituir a cualquier gestor de inversiones o asesor de inversiones;
para cambiar la ley aplicable que rige el fideicomiso o el foro para la administración del fideicomiso;
restringir el ejercicio de cualquier poder o discreción de un fideicomisario al exigir que solo puedan ejercerse con el consentimiento del fideicomitente o de cualquier otra persona expresamente especificada en los términos que rigen el fideicomiso.
Duración del Fideicomiso Internacional de Chipre
Chipre no limita la duración de un fideicomiso internacional y éste puede constituirse por una duración no especificada. [40]
Fideicomiso de beneficencia y fideicomiso de propósito
De conformidad con la Sección 7, se podrá constituir un fideicomiso internacional de Chipre para uno o más de los siguientes propósitos:
la prevención o el alivio de la pobreza
El avance de la educación
El avance de la religión
el avance de la salud o la salvación de vidas
el avance de la ciudadanía o el desarrollo comunitario
el avance de las artes, la cultura, el patrimonio o la ciencia
El avance del deporte amateur
la promoción de los derechos humanos, la resolución de conflictos o la reconciliación o la promoción de la armonía religiosa o racial o la igualdad y la diversidad
el avance de la protección o mejora del medio ambiente
el alivio de los necesitados por razones de juventud, edad, mala salud, discapacidad, dificultades económicas u otras desventajas
la promoción del bienestar animal y la protección de los animales;
cualquier otro propósito beneficioso para el público en general o que pueda razonablemente considerarse relevante para cualquiera de los anteriores
Confidencialidad de Cyprus International Trust
La ley incluye obligaciones específicas de confidencialidad para el fiduciario, el protector, el ejecutor o cualquier otra persona, de mantener la confidencialidad de la información y los detalles del fideicomiso. Este derecho se renuncia en los casos en que la ley exige la divulgación de dicha información o si un juez ante el que se juzga un caso emite una sentencia a tal efecto. Sin embargo, con el cambio de los tiempos, en Chipre se exige la divulgación pública de los fideicomisos. [41] Dicha divulgación pública se exige:
Comisionado de Impuestos de Timbre para validar la creación del Fideicomiso Internacional de Chipre[41]
Para que un fideicomiso se constituya válidamente, debe presentarse al comisario de timbres y efectuarse un pago único de 430 euros. El comisario no conserva copia del documento.
Divulgación normativa de los ASP que gestionan un fideicomiso internacional de Chipre[41]
La regulación de la industria que ofrece funciones de gestión de empresas y fideicomisos (ASP) también ha generado la obligación de revelar al regulador la existencia de un fideicomiso internacional de Chipre. Esta obligación recae sobre la empresa fiduciaria y la información que se revela es la siguiente:
La fecha en que se creó el fideicomiso.
El nombre del fideicomiso
El nombre y los datos del fideicomisario
La ley que rige el fideicomiso
Para evitar cualquier duda, el regulador no exige datos del fideicomitente, de los beneficiarios y de los detalles de los fideicomisos. Tampoco almacena de ninguna manera el contrato de fideicomiso. Por el contrario, confía en que la entidad regulada recopile, almacene y actualice esta información.
Registro de beneficiarios reales de Chipre y fideicomiso internacional de Chipre[41]
La Ley de prevención y represión del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo de 2007-2018 [42] introdujo requisitos de divulgación obligatoria en relación con los fideicomisos, generalmente conocidos como el Registro de titularidad real de Chipre. [43] Sujeto a esto, se requerirá la divulgación obligatoria de la siguiente información:
El colono
El fiduciario
El protector
El beneficiario o la clase de beneficiarios si aún no han sido identificados
Cualquier otra persona que ejerza control sobre el fideicomiso
La implementación real de esta ley aún está por verse, sin embargo los requisitos anteriores se extraen expresamente de la Ley de Prevención y Represión del Lavado de Dinero y el Financiamiento del Terrorismo de 2007-2018.
FATCA[41]
Según la Ley de Cumplimiento Tributario de Cuentas Extranjeras (FATCA), un fideicomisario y/o fideicomiso puede clasificarse como una institución financiera extranjera (FFI) y requiere registro ante el IRS y divulgación de resultados anualmente.
CRS[41]
En virtud del decreto sobre la Norma común de presentación de informes, en la mayoría de los casos, un fideicomiso se clasificaría como una institución financiera obligada a presentar informes (IF) o una entidad no financiera pasiva (ENF pasiva). Si el fideicomiso es una IF, el fideicomiso o el fiduciario tendrán la obligación de informar a su autoridad fiscal local en Chipre respecto de las cuentas declarables.
Fiscalidad del fideicomiso internacional de Chipre[40]
Los ingresos y beneficios obtenidos dentro y fuera de Chipre están sujetos a todos los impuestos posibles impuestos en Chipre si el beneficiario es residente de Chipre de conformidad con las leyes del Impuesto sobre la Renta de Chipre.
Si los beneficiarios no son residentes de Chipre, todos los ingresos y ganancias derivados de fuentes chipriotas estarán sujetos a impuestos.
Es importante tener en cuenta qué ingresos están sujetos a impuestos en Chipre y el régimen de no domicilio aplicable en Chipre.
Hay varias características que distinguen al fideicomiso inglés moderno tanto de otros fideicomisos de derecho consuetudinario como de los enfoques de derecho civil.
Fideicomisos con propósito y el requisito de un beneficiario
En algunos sentidos, el fideicomiso inglés moderno es, en comparación con otras jurisdicciones, más conservador en sus requisitos. Por ejemplo, mantiene el requisito de que haya un beneficiario. [44] Hay dos excepciones principales a esta regla: los fideicomisos con fines benéficos y los fideicomisos Re Denley . [45] Esto contrasta con otras jurisdicciones como Chipre, las Islas Vírgenes Británicas , las Islas Caimán , la Isla de Man, Jersey y Gibraltar [46] que permiten que los fideicomisos con fines no benéficos sean válidos. Esto normalmente se hará designando a alguien para que actúe como Protector del fideicomiso . Estos fideicomisos con fines permiten que se cree un fideicomiso con un propósito (por ejemplo, "proveer la educación de N ", donde N es un miembro de la familia) en lugar de un beneficiario designado. El papel del Protector (también llamado a veces ejecutor) es hacer que los fideicomisarios rindan cuentas, lo que los beneficiarios normalmente tendrían derecho a hacer.
Asociaciones no incorporadas
Un uso importante de los fideicomisos es permitir la existencia de asociaciones no constituidas en sociedad. A menudo, se trata de asociaciones o grupos de personas que se reúnen con un fin particular (normalmente, no comercial). Algunos ejemplos comunes pueden ser los clubes sociales y deportivos locales, algunos clubes de caballeros y algunas asociaciones profesionales.
La principal forma en que el derecho inglés apoya la existencia de estos fideicomisos es entendiéndolos como una forma de fideicomiso. La asociación no tiene personalidad jurídica (es decir, la capacidad de entrar en relaciones jurídicas en su propio nombre). Esto contrasta con el enfoque adoptado en muchas jurisdicciones de derecho civil, como España [47] o Francia [48] , donde a las asociaciones civiles o sociales a menudo se les otorga personalidad jurídica. Así, en Inglaterra, los funcionarios de una asociación (por ejemplo, su presidente, secretario y tesorero) serán reconocidos como fideicomisarios y mantendrán los activos de la asociación en fideicomiso para los miembros de la asociación, siendo la constitución de la asociación la base de las reglas que rigen el fideicomiso. [49] [50]
En Sudáfrica , además de los fideicomisos tradicionales en vida y testamento, existe un "fideicomiso bewind" (heredado del bewind romano-holandés administrado por un bewindhebber ) [51] en el que los beneficiarios son dueños de los activos del fideicomiso mientras que el fiduciario administra el fideicomiso, aunque esto es considerado por la ley holandesa moderna como no ser realmente un fideicomiso. [52] Los fideicomisos bewind se crean como vehículos comerciales que proporcionan a los fiduciarios una responsabilidad limitada y ciertas ventajas fiscales. [53]
En Sudáfrica, los hijos menores de edad no pueden heredar bienes y, en ausencia de un fideicomiso, los bienes se conservan en una institución estatal, el Fondo de Tutela, y se entregan a los hijos en la edad adulta. Por lo tanto, los fideicomisos testamentarios suelen dejar bienes en un fideicomiso para el beneficio de estos hijos menores.
En Sudáfrica existen dos tipos de fideicomisos en vida: los fideicomisos con derechos adquiridos y los fideicomisos discrecionales. En los fideicomisos con derechos adquiridos, los beneficios de los beneficiarios se establecen en la escritura de fideicomiso, mientras que en los fideicomisos discrecionales los fideicomisarios tienen plena discreción en todo momento en cuanto a cuánto y cuándo se beneficiará cada beneficiario.
Protección de activos
Hasta hace poco, los fideicomisos en vida contaban con ventajas fiscales en Sudáfrica, aunque la mayoría de ellas se han eliminado. La protección de los activos frente a los acreedores es una ventaja moderna. Con notables excepciones, los activos que posee el fideicomiso no son propiedad de los fideicomisarios ni de los beneficiarios, por lo que los acreedores de los fideicomisarios o beneficiarios no pueden reclamar nada contra el fideicomiso. En virtud de la Ley de Insolvencia (Ley 24 de 1936), los activos transferidos a un fideicomiso en vida siguen estando expuestos a los acreedores externos durante seis meses si el propietario anterior de los activos es solvente en el momento de la transferencia, o durante veinticuatro meses si es insolvente en el momento de la transferencia. Después de veinticuatro meses, los acreedores no tienen derecho a reclamar nada contra los activos del fideicomiso, aunque pueden intentar embargar la cuenta de préstamo, obligando así al fideicomiso a vender sus activos. Los activos se pueden transferir al fideicomiso en vida vendiéndolos al fideicomiso (a través de un préstamo otorgado al fideicomiso) o donándole efectivo (cualquier persona física puede donar R100 000 por año sin atraer impuestos sobre donaciones; el impuesto sobre donaciones del 20 % se aplica a donaciones posteriores dentro del mismo año fiscal).
Consideraciones fiscales
Según la legislación sudafricana, los fideicomisos en vida se consideran contribuyentes. A estos fideicomisos se les aplican dos tipos de impuestos: el impuesto sobre la renta y el impuesto sobre las ganancias de capital. Un fideicomiso paga el impuesto sobre la renta a una tasa fija del 40% (los individuos pagan según escalas de ingresos, generalmente menos del 20%). Sin embargo, los ingresos del fideicomiso pueden ser gravados en manos del fideicomiso o del beneficiario. Un fideicomiso paga el impuesto sobre las ganancias de capital a una tasa del 20% (los individuos pagan el 10%). Los fideicomisos no pagan el impuesto sobre las sucesiones (aunque se les puede exigir que paguen los préstamos pendientes a una sucesión, en cuyo caso los montos de los préstamos están sujetos al impuesto sobre las sucesiones). [54]
El contribuyente cuya residencia ha sido "bloqueada" en un fideicomiso ahora tiene otra oportunidad de aprovechar estas exenciones del impuesto sobre las ganancias de capital. La Ley de modificación de la legislación fiscal del 30 de septiembre de 2009 entró en vigor el 1 de enero de 2010 y concedió un período de dos años desde el 1 de enero de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2011, brindando a una persona física la oportunidad de transferir la residencia con la ventaja de no pagar impuestos de transferencia ni consecuencias en materia de impuestos sobre las ganancias de capital. Si bien los contribuyentes pueden aprovechar esta oportunidad, no es probable que vuelva a estar disponible a partir de entonces. [55]
Estados Unidos
En los Estados Unidos, se presume que un fideicomiso es irrevocable a menos que el instrumento o testamento que lo crea establezca que es revocable, excepto en Pensilvania, California, Oklahoma y Texas (y cualquier otro estado que haya adoptado la sección 602 del Código Uniforme de Fideicomisos ), en los cuales se presume que los fideicomisos son revocables a menos que el instrumento o testamento que los crea establezca que son irrevocables.
En los Estados Unidos, la legislación estatal , que varía de un estado a otro, rige los fideicomisos. Muchos estados han adoptado el Código Uniforme de Fideicomisos y también existen amplias similitudes entre las leyes comunes de fideicomisos de los estados. Estas similitudes se resumen en las Restatements of the Law , como la Restatement of Trusts, Third (2003−08). Además, como cuestión práctica, las consideraciones de la legislación federal, como los impuestos federales administrados por el Servicio de Impuestos Internos , pueden afectar la estructura y la creación de fideicomisos.
En los Estados Unidos, la legislación fiscal permite que los fideicomisos sean gravados como corporaciones, sociedades o no lo sean en absoluto, según las circunstancias, aunque los fideicomisos pueden utilizarse para evadir impuestos en determinadas situaciones. [11] : 478 Por ejemplo, el título preferente de fideicomiso es un título híbrido (de deuda y capital) con un tratamiento fiscal favorable que se considera capital regulatorio en los balances de los bancos. La Ley Dodd-Frank de Reforma de Wall Street y Protección del Consumidor cambió esto en cierta medida al no permitir que estos activos sean parte del capital regulatorio de los (grandes) bancos. [56] : 23
Planificación patrimonial
Los fideicomisos en vida, a diferencia de los fideicomisos testamentarios (testamentos), pueden ayudar al fideicomitente a evitar la legalización de un testamento . [57] Evitar la legalización de un testamento puede ahorrar costos y mantener la privacidad, y los fideicomisos en vida se han vuelto muy populares. [58] La legalización de un testamento es potencialmente costosa y los registros de la legalización de un testamento están disponibles para el público, mientras que la distribución a través de un fideicomiso es privada. Tanto los fideicomisos en vida como los testamentos también se pueden utilizar para planificar circunstancias imprevistas, como incapacidad o discapacidad, al otorgar poderes discrecionales al fideicomisario o al ejecutor del testamento.
Los aspectos negativos de utilizar un fideicomiso en vida en lugar de un testamento y una sucesión incluyen los gastos legales iniciales, el gasto de administración del fideicomiso y la falta de ciertas salvaguardas. El costo del fideicomiso puede ser del 1% del patrimonio por año, en comparación con el costo único de sucesión del 1 al 4% para la sucesión, que se aplica independientemente de que haya o no un borrador de testamento . A diferencia de los fideicomisos, los testamentos deben estar firmados por dos o tres testigos, la cantidad depende de la ley de la jurisdicción en la que se ejecuta el testamento. Las protecciones legales que se aplican a la sucesión, pero que no se aplican automáticamente a los fideicomisos, incluyen disposiciones que protegen los activos del difunto de la mala administración o la malversación de fondos, como los requisitos de fianza , seguro y contabilidad detallada de los activos de la sucesión.
Efecto del impuesto sobre sucesiones
Los fideicomisos en vida generalmente no protegen los activos del impuesto federal sobre sucesiones de los EE. UU . Sin embargo, las parejas casadas pueden duplicar efectivamente el monto de exención del impuesto sobre sucesiones al establecer el fideicomiso con una cláusula de fórmula. [59]
En el caso de un fideicomiso en vida, el otorgante puede conservar cierto nivel de control sobre el fideicomiso, por ejemplo, mediante su designación como protector en virtud del instrumento de fideicomiso . Los fideicomisos en vida también suelen estar impulsados en gran medida por consideraciones impositivas . Si un fideicomiso en vida fracasa, la propiedad generalmente se conservará para el otorgante/fideicomitente en los fideicomisos resultantes , lo que en algunos casos notables ha tenido consecuencias impositivas elevadas. [ cita requerida ]
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^ La cláusula de fórmula puede ser: "Le dejo a mi hijo la cantidad máxima permitida que no está sujeta al impuesto federal sobre sucesiones, y el resto va a mi esposa". A partir de 2013, las transferencias a los cónyuges están exentas del impuesto sobre sucesiones. Véase: Después del acuerdo sobre el precipicio fiscal: explicación del impuesto sobre sucesiones y donaciones Archivado el 26 de septiembre de 2017 en Wayback Machine . Forbes .
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