En finanzas , una fianza / ˈ ʃ ʊər ɪ t i / , fianza o garantía implica la promesa de una de las partes de asumir la responsabilidad de la obligación de deuda de un prestatario si ese prestatario incumple. Por lo general, una fianza o fianza es una promesa por parte de un fiador o garante de pagar a una de las partes (el obligante ) una determinada cantidad si una segunda parte (el principal ) no cumple con alguna obligación, como cumplir los términos de un contrato. La fianza protege al obligante contra pérdidas resultantes del incumplimiento de la obligación por parte del principal. La persona o empresa que proporciona la promesa también se conoce como "garante" o "garante".
Una fianza se define como un contrato entre al menos tres partes: [1]
Las fianzas europeas pueden ser emitidas por bancos y compañías de fianzas. Si son emitidas por bancos, se denominan "garantías bancarias" en inglés y precauciones en francés; si son emitidas por una compañía de fianzas, se denominan fianzas/bonos. Pagan efectivo hasta el límite de la garantía en caso de que el Principal no cumpla con sus obligaciones para con el Obligado, sin referencia del Obligado al Principal y contra la única declaración de reclamación verificada del Obligado al banco. [ cita necesaria ]
A través de una fianza, el fiador se compromete a mantener, en beneficio del obligante, las promesas (obligaciones) contractuales hechas por el principal si éste no cumple sus promesas al obligante. El contrato se forma de manera que induzca al obligante a contratar con el principal, es decir, para demostrar la credibilidad del principal y garantizar el desempeño y la finalización según los términos del acuerdo. [ cita necesaria ]
El principal pagará una prima (generalmente anualmente) a cambio de la solidez financiera de la compañía de fianzas para otorgar el crédito de garantía. En caso de siniestro, la fianza lo investigará. Si resulta ser un reclamo válido, la fianza pagará y luego recurrirá al principal para obtener el reembolso del monto pagado en el reclamo y los honorarios legales incurridos. En algunos casos, el principal tiene una causa de acción contra otra parte por la pérdida del principal, y la fianza tendrá un derecho de subrogación para "ponerse en el lugar" del principal y recuperar daños y perjuicios para compensar el pago al principal. [2]
Si el principal incumple y la fianza resulta insolvente , el objeto de la fianza se vuelve nulo. Por lo tanto, la garantía de una fianza suele ser una compañía de seguros cuya solvencia se verifica mediante auditoría privada, regulación gubernamental o ambas. [ cita necesaria ]
Un término clave en casi todas las fianzas es la suma penal . Se trata de una cantidad específica de dinero que es la cantidad máxima que la fianza deberá pagar en caso de incumplimiento del principal. Esto permite al fiador evaluar el riesgo que implica otorgar la fianza; la prima cobrada se determina en consecuencia. [ cita necesaria ]
Las fianzas también existen en otras situaciones, por ejemplo, para garantizar el desempeño adecuado de deberes fiduciarios por parte de personas en puestos de confianza pública o privada. [ cita necesaria ]
Una garantía normalmente requiere un garante cuando la capacidad del deudor principal, o principal , para cumplir con sus obligaciones con el obligante (contraparte) en virtud de un contrato está en duda o cuando hay algún interés público o privado que requiere protección de las consecuencias de incumplimiento o morosidad del principal. En la mayoría de las jurisdicciones de derecho consuetudinario , un contrato de fianza está sujeto al Estatuto de Fraudes (o sus leyes locales equivalentes) y no se puede hacer cumplir a menos que esté registrado por escrito y firmado por el fiador y el principal.
La SFAA publicó los resultados preliminares de garantías del primer semestre de EE. UU. y Canadá para el año calendario 2022. [3] Las primas emitidas directas ascendieron a 8.600 millones de dólares y un índice de pérdidas directas del 14,5%, lo que destaca la sólida rentabilidad en la industria de fianzas. La industria sigue estando muy fragmentada, con más de 100 empresas que emiten directamente fianzas y nuevos participantes en el mercado entran o reingresan de forma bastante común.
En 2009, [actualizar]las primas anuales de las fianzas estadounidenses ascendían a aproximadamente 3.500 millones de dólares. [4] Los comisionados estatales de seguros son responsables de regular las actividades de fianzas corporativas dentro de sus jurisdicciones. [ cita necesaria ] Los comisionados también otorgan licencias y regulan a los corredores o agentes que venden los bonos. [ cita necesaria ] Estos se conocen como productores; la Asociación Nacional de Productores de Bonos de Garantía (NASBP) es una asociación comercial que representa a este grupo. [ cita necesaria ]
En 2008, el New York Times escribió que "pagar una fianza para personas acusadas de delitos a cambio de una tarifa es prácticamente desconocido en el resto del mundo". [5]
La Ley Miller puede exigir una fianza para los contratistas en ciertos proyectos de construcción federales; Además, muchos estados han adoptado sus propias "Leyes Little Miller". [6] La transacción de garantía normalmente involucrará a un productor; la Asociación Nacional de Productores de Bonos de Garantía (NASBP) es una asociación comercial que representa a dichos productores.
Si se requiere que el fiador pague o cumpla debido a que el principal no lo ha hecho, la ley generalmente le dará al fiador un derecho de subrogación , permitiéndole "ponerse en el lugar" del principal y usar los derechos contractuales del fiador para recuperar el costo de realizar el pago o actuar en nombre del principal, incluso en ausencia de un acuerdo expreso a tal efecto entre el fiador y el principal.
Tradicionalmente se hacía una distinción entre un acuerdo de caución y un acuerdo de garantía. En ambos casos, el prestamista obtuvo la capacidad de cobrar a otra persona en caso de incumplimiento por parte del principal. Sin embargo, la responsabilidad del fiador era solidaria y primaria con el principal: el acreedor podía intentar cobrar la deuda de cualquiera de las partes independientemente de la otra. La responsabilidad del garante era accesoria y derivada: el acreedor primero tenía que intentar cobrar la deuda al deudor antes de pedir el pago al garante. Muchas jurisdicciones han abolido esa distinción, colocando de hecho a todos los garantes en la posición de fiador. [ cita necesaria ]
Las fianzas contractuales, muy utilizadas en la industria de la construcción por los contratistas generales como parte de la ley de construcción , son una garantía de fianza para el propietario de un proyecto (obligante) de que un contratista general (principal) cumplirá las disposiciones de un contrato. [7] The Associated General Contractors of America , una asociación comercial de los Estados Unidos, proporciona información a sus miembros sobre estos bonos. Las fianzas contractuales no son lo mismo que las fianzas de licencia del contratista, que pueden ser necesarias como parte de una licencia. [ cita necesaria ]
Se incluyen en esta categoría las fianzas de oferta (garantía de que un contratista celebrará un contrato si se le adjudica la oferta); fianzas de cumplimiento (garantía de que un contratista realizará el trabajo según lo especificado en el contrato); bonos de pago (garantía de que un contratista pagará por los servicios, particularmente a los subcontratistas y materiales y particularmente para proyectos federales donde no se dispone de un gravamen mecánico [8] ); y fianzas de mantenimiento (garantía de que un contratista proporcionará reparación y mantenimiento de las instalaciones durante un período de tiempo específico [9] ). También hay bonos contractuales diversos que no se incluyen en las categorías anteriores, los más comunes son los bonos de subdivisión y suministro. [10] Los bonos normalmente se requieren para proyectos del gobierno federal según la Ley Miller y proyectos estatales bajo las "pequeñas Leyes Miller". [11] En el gobierno federal, el lenguaje del contrato lo determina el gobierno. En los contratos privados las partes podrán contratar libremente el idioma y requisitos. Los contratos estándar proporcionados por el Instituto Americano de Arquitectos (AIA) y los Contratistas Generales Asociados de América (AGC) hacen que la vinculación sea opcional. [11] Si las partes acuerdan exigir una vinculación, formularios adicionales, como el contrato de garantía de cumplimiento, Documento AIA 311, proporcionan términos comunes. [11]
Las pérdidas surgen cuando los contratistas no completan sus contratos, lo que a menudo surge cuando el contratista cierra el negocio. Los contratistas a menudo cierran sus negocios; por ejemplo, un estudio de BizMiner encontró que de 853.372 contratos en los Estados Unidos en 2002, el 28,5% había abandonado el negocio en 2004. [12] La tasa promedio de fracaso de los contratistas en los Estados Unidos de 1989 a 2002 fue del 14% frente al 12% para otras industrias. [13]
Los precios son como porcentaje de la suma penal (el máximo por el que es responsable la fianza) y oscilan entre alrededor del 1% y el 5%, siendo los contratos más solventes los que pagan menos. [14] La fianza normalmente incluye un acuerdo de indemnización por el cual el contratista principal u otros acuerdan indemnizar a la fianza si hay una pérdida. [14] En los Estados Unidos, la Administración de Pequeñas Empresas puede garantizar bonos de garantía; en 2013, el contrato elegible se triplicó a 6,5 millones de dólares. [15]
Los bonos comerciales representan una amplia gama de tipos de bonos que no se ajustan a la clasificación de contrato. Generalmente se dividen en cuatro subtipos: licencia y permiso, judicial, funcionario público y varios.
Ciertos gobiernos federales, estatales o municipales exigen bonos de licencia y permiso como requisitos previos para recibir una licencia o permiso para participar en determinadas actividades comerciales. Estos bonos funcionan como una garantía de un Fiador hacia un gobierno y sus constituyentes (obligado) de que una empresa (principal) cumplirá con un estatuto , ley estatal , ordenanza municipal o reglamento subyacente . [ cita necesaria ]
Los ejemplos específicos incluyen:
Las fianzas judiciales son aquellas fianzas prescritas por la ley y se relacionan con los tribunales. Además, se dividen en bonos judiciales y bonos fiduciarios. Las fianzas judiciales surgen de litigios y son depositadas por partes que buscan recursos judiciales o se defienden contra acciones legales que buscan recursos judiciales. Las fianzas fiduciarias o sucesorias se presentan en tribunales sucesorios y en tribunales que ejercen jurisdicción equitativa; garantizan que las personas a quienes dichos tribunales han confiado el cuidado de la propiedad de otros desempeñarán fielmente sus deberes especificados. [ cita necesaria ]
Ejemplos de fianzas judiciales incluyen fianzas de apelación , [17] fianzas de sustitución , fianzas de embargo , fianzas de reposición , fianzas judiciales , fianzas de gravamen de mecánico y fianzas . Ejemplos de bonos fiduciarios incluyen bonos de administrador , tutor y fiduciario .
Los bonos de funcionarios públicos garantizan la honestidad y fiel desempeño de aquellas personas que sean electas o designadas para cargos de confianza pública. Ejemplos de funcionarios que a veces requieren fianzas incluyen: notarios públicos, tesoreros, comisionados, jueces, secretarios municipales, agentes del orden y voluntarios de cooperativas de crédito. [ cita necesaria ]
Las fianzas diversas [18] son aquellas que no encajan bien en otras clasificaciones de fianzas comerciales. A menudo respaldan relaciones privadas y necesidades comerciales únicas. Ejemplos de bonos diversos importantes incluyen: bonos de valores perdidos, bonos de eliminación de desechos peligrosos, bonos de garantía financiera de mejora crediticia, bonos de garantía de compensación de trabajadores autoasegurados y bonos de salarios y bienestar/beneficios complementarios ( sindicales ). [ cita necesaria ]
Los bonos de servicios comerciales son bonos de garantía que buscan proteger a los clientes de una entidad afianzada contra el robo. Estos bonos son comunes para las empresas de atención médica domiciliaria, servicios de limpieza y otras empresas que ingresan habitualmente a sus hogares o negocios. Si bien estos vínculos a menudo se confunden con los vínculos de fidelidad, son muy diferentes. Una fianza de servicio comercial permite al cliente de la entidad afianzada reclamar la fianza cuando la propiedad del cliente ha sido robada por la entidad afianzada. Sin embargo, el reclamo sólo es válido si el empleado de la entidad afianzada es declarado culpable del delito en un tribunal de justicia. Además, si la compañía de garantía paga un reclamo sobre la fianza, buscará que la entidad afianzada le reembolse todos los costos y gastos incurridos como resultado del reclamo. Esto difiere de un bono de fidelidad tradicional donde el asegurado (entidad afianzada) sería responsable de pagar el deducible solo en el caso de un reclamo cubierto hasta el límite de la póliza. [ cita necesaria ]
La fianza penal es otro tipo de fianza que históricamente se utilizó para asegurar el cumplimiento de un contrato. Deben distinguirse de las fianzas en que no requieren que ninguna parte actúe como fianza; basta con tener un obligante y un deudor. Un tipo históricamente significativo de fianza penal, la fianza penal con anulación condicional, imprimía la fianza (la obligación de pagar) en el anverso del documento y la condición que anularía esa promesa de pago (conocida como contrato de anulación, esencialmente , la obligación contractual) en el reverso del documento. [19] La fianza penal, aunque es un artefacto de interés histórico, dejó de utilizarse a principios del siglo XIX en los Estados Unidos. [20]
En determinadas situaciones, se puede utilizar una fianza de garantía electrónica (ESB) en lugar de una fianza de garantía en papel tradicional. En 2016, el Sistema y Registro Nacional de Licencias Multiestatales (NMLS) inició un sistema para la emisión, seguimiento y mantenimiento de ESB en apoyo de algunas licencias que se administran a través del NMLS. Este nuevo sistema en línea acelera la emisión de bonos y reduce el papeleo, entre otros posibles beneficios. [ cita necesaria ]
La iniciativa NMLS ESB comenzó el 25 de enero de 2016, cuando las compañías y proveedores de fianzas pudieron comenzar el proceso de creación de cuentas. La segunda fase comenzó el 12 de septiembre de 2016, cuando un grupo inicial de nueve agencias reguladoras estatales comenzó a aceptar ESB para ciertos tipos de licencias. Este lanzamiento inicial incluyó agencias en Idaho, Indiana, Iowa, Massachusetts, Texas, Vermont, Washington, Wisconsin y Wyoming.
El 23 de enero de 2017, se agregó otro grupo de doce agencias estatales para permitir la capacidad de ESB para ciertos tipos de licencias. Este grupo incluía agencias en Alaska, Georgia, Illinois, Indiana, Luisiana, Minnesota, Mississippi, Montana, Carolina del Norte, Dakota del Norte, Rhode Island y Dakota del Sur. También se completaron actualizaciones menores a principios de 2017. Los tipos de licencias que pasan a ESB y los cronogramas de implementación varían según la agencia otorgante de licencias. El NMLS planea implementar agencias estatales adicionales y actualizar el sistema con funcionalidad adicional con el tiempo. [21]
Las fianzas individuales representan la forma original de garantía. El registro más antiguo conocido de un contrato de fianza es una tablilla mesopotámica escrita alrededor del 2750 a.C. Existe evidencia de fianzas individuales en el Código de Hammurabi y en Babilonia, Persia, Asiria, Roma, Cartago, entre los antiguos hebreos y (más tarde) en Inglaterra. [ cita necesaria ]
El Código de Hammurabi , escrito alrededor de 1790 a. C., proporciona la mención más antigua que se conoce de la garantía en un código legal escrito. [ cita necesaria ]
La caución no siempre se logró mediante la ejecución de una fianza. Frankpledge , por ejemplo, era un sistema de garantía conjunta prevaleciente en la Inglaterra medieval que no dependía de la ejecución de bonos. [22]
La primera empresa de garantía corporativa, la Sociedad de Garantía de Londres (cuyo negocio de seguros finalmente se fusionó con Aviva ), data de 1840. [23] [24]
En 1865, Fidelity Insurance Company se convirtió en la primera compañía de garantías corporativa de Estados Unidos, pero la empresa pronto fracasó. [ cita necesaria ]
En 1894, el Congreso aprobó la Ley Heard que exigía fianzas en todos los proyectos financiados con fondos federales. [ cita necesaria ] En 1908, se formó la Surety Association of America, ahora Surety & Fidelity Association of America (SFAA), para regular la industria, promover la comprensión y la confianza del público en la industria de las fianzas y proporcionar un foro para la discusión. de problemas de interés común para sus miembros. [25] SFAA es una organización de calificación o asesoramiento autorizada en todos los estados y está designada por los departamentos de seguros estatales como agente estadístico para la presentación de informes sobre fidelidad y experiencia en fianzas. La SFAA es una asociación comercial formada por empresas que emiten colectivamente la mayoría de las fianzas y bonos de fidelidad en los Estados Unidos. Luego, en 1935 , se aprobó la Ley Miller , que reemplazó a la Ley Heard. La Ley Miller es la ley federal actual que exige el uso de fianzas en proyectos financiados con fondos federales. [ cita necesaria ]