Un fiduciario es una persona que mantiene una relación legal o ética de confianza con una o más partes (persona o grupo de personas). Por lo general, un fiduciario cuida con prudencia el dinero u otros activos de otra persona. Una parte, por ejemplo, una sociedad fiduciaria corporativa o el departamento fiduciario de un banco, actúa en calidad de fiduciario ante otra parte, quien, por ejemplo, ha confiado fondos al fiduciario para su custodia o inversión. Asimismo, los asesores financieros , los planificadores financieros y los administradores de activos, incluidos los administradores de planes de pensiones, dotaciones y otros activos exentos de impuestos, se consideran fiduciarios según los estatutos y leyes aplicables. [1] En una relación fiduciaria, una persona, en una posición de vulnerabilidad, justificadamente confiere confianza, buena fe y seguridad a otra cuya ayuda, consejo o protección se busca en algún asunto. [2] : 68 [3] En tal relación, la buena conciencia exige que el fiduciario actúe en todo momento para el único beneficio e interés de quien confía.
Un fiduciario es alguien que se ha comprometido a actuar por y en nombre de otro en un asunto particular en circunstancias que dan lugar a una relación de confianza.
Los deberes fiduciarios en un sentido financiero existen para garantizar que quienes administran el dinero de otras personas actúen en interés de sus beneficiarios, en lugar de servir a sus propios intereses.
Un deber fiduciario [5] es el más alto nivel de cuidado en equidad o derecho. Se espera que un fiduciario sea extremadamente leal a la persona con quien debe el deber (el " director ") de modo que no debe haber ningún conflicto de deberes entre el fiduciario y el principal, y el fiduciario no debe beneficiarse de su posición como fiduciario. [6] a menos que el mandante consienta. [7] La naturaleza de las obligaciones fiduciarias difiere entre jurisdicciones. En Australia, sólo se reconocen obligaciones fiduciarias proscriptivas o negativas, [3] : 113 [8] : 198 [9] mientras que en Canadá, los fiduciarios pueden estar sujetos a obligaciones fiduciarias tanto proscriptivas (negativas) como prescriptivas (positivas). [10] [11]
En el derecho consuetudinario inglés , la relación fiduciaria es un concepto importante dentro de una parte del sistema jurídico conocida como equidad . En el Reino Unido, las Judicature Acts fusionaron los tribunales de equidad (históricamente basados en el Tribunal de Cancillería de Inglaterra ) con los tribunales de derecho consuetudinario y, como resultado, el concepto de deber fiduciario también pasó a ser aplicable en los tribunales de derecho consuetudinario .
Cuando se impone un deber fiduciario, la equidad requiere un estándar de comportamiento diferente y más estricto que el deber de diligencia comparable en el derecho consuetudinario. El fiduciario tiene el deber de no encontrarse en una situación en la que sus intereses personales y su deber fiduciario entren en conflicto, no estar en una situación en la que su deber fiduciario entre en conflicto con otro deber fiduciario y el deber de no beneficiarse de su posición fiduciaria sin conocimiento y consentimiento. Idealmente, un fiduciario no tendría ningún conflicto de intereses . Se ha dicho que los fiduciarios deben comportarse "a un nivel más alto que el pisoteado por la multitud" [12] y que "[e]l deber distintivo o primordial de un fiduciario es la obligación de lealtad indivisa". [13] : 289
Diferentes jurisdicciones consideran los deberes fiduciarios desde diferentes perspectivas. El derecho canadiense , por ejemplo, ha desarrollado una visión más amplia de la obligación fiduciaria que el derecho estadounidense , [14] mientras que el derecho australiano y el derecho británico han desarrollado enfoques más conservadores que los de Estados Unidos o Canadá . [3] En Australia, se ha descubierto que no existe una lista completa de criterios para establecer una relación fiduciaria. [13] Hasta ahora, los tribunales se han negado a definir el concepto de fiduciario, prefiriendo en cambio desarrollar la ley caso por caso y a modo de analogía. [2] [8] Las relaciones fiduciarias son de diferentes tipos y conllevan diferentes obligaciones, de modo que una prueba apropiada para determinar si existe una relación fiduciaria para un propósito podría ser inapropiada para otro: [2]
En 2014, la Comisión Jurídica (Inglaterra y Gales) revisó los deberes fiduciarios de los intermediarios de inversiones, prestando especial atención a los deberes de los administradores de pensiones. Comentaron que el término "fiduciario" se utiliza de muchas maneras diferentes.
Los deberes fiduciarios no pueden entenderse de forma aislada. Por el contrario, es mejor verlos como ' polifilla legal ', que se moldean con flexibilidad en torno a otras estructuras legales y, en ocasiones, llenan los vacíos.
— Comisión Legal (Inglaterra y Gales) Ley de Deberes Fiduciarios de los Intermediarios de Inversiones Com 350, párrafo 3.11 [15]
La cuestión de quién es un fiduciario es una cuestión "notoriamente intratable" y ésta fue la primera de muchas preguntas. En SEC contra Chenery Corporation , [16] Frankfurter J dijo:
Decir que un hombre es fiduciario sólo inicia el análisis; da dirección a futuras investigaciones. ¿Ante quién es fiduciario? ¿Qué obligaciones tiene como fiduciario? ¿En qué aspectos no ha cumplido con estas obligaciones? ¿Y cuáles son las consecuencias de su desviación de su deber?
La ley expresada aquí sigue el cuerpo general de ley fiduciaria elemental que se encuentra en la mayoría de las jurisdicciones de derecho consuetudinario; para un análisis en profundidad de idiosincrasias jurisdiccionales particulares, consulte a las autoridades primarias dentro de la jurisdicción correspondiente.
Esto es especialmente cierto en el ámbito del Derecho del Trabajo y del Empleo. En Canadá, un fiduciario tiene obligaciones para con el empleador incluso después de terminar la relación laboral, mientras que en Estados Unidos las relaciones laborales y fiduciarias terminan juntas.
La ley corporativa de Delaware es la más influyente en los Estados Unidos, ya que más del 50% de las empresas que cotizan en bolsa en los Estados Unidos, incluido el 64% de las Fortune 500, han elegido constituirse en ese estado. [17] Según la ley de Delaware, los funcionarios, directores y otras personas de control de corporaciones y otras entidades tienen tres deberes fiduciarios principales: (1) el deber de diligencia , (2) el deber de lealtad y (3) el deber de buena fe. [18]
El deber de diligencia requiere que las personas de control actúen sobre una base informada después de considerar debidamente toda la información. El deber incluye el requisito de que dichas personas se informen razonablemente sobre las alternativas. Para ello, podrán confiar en los empleados y otros asesores, siempre que lo hagan con ojo crítico y no acepten incuestionablemente la información y las conclusiones que se les proporcionen. En circunstancias normales, sus acciones reciben la protección de la regla del juicio empresarial, que presume que las personas de control actuaron correctamente, siempre que actúen sobre una base informada, de buena fe y con la honesta creencia de que la acción tomada fue en el mejor interés. de la compañia. [18]
El deber de lealtad requiere que las personas de control miren los intereses de la empresa y de sus demás propietarios y no sus intereses personales. En general, no pueden utilizar sus posiciones de confianza y conocimiento interno para promover sus propios intereses privados o aprobar una acción que les proporcionará un beneficio personal (como la continuidad del empleo) que no beneficia principalmente a la empresa ni a sus otros propietarios. . [18]
El deber de buena fe requiere que las personas de control ejerzan cuidado y prudencia al tomar decisiones comerciales, es decir, el cuidado que una persona razonablemente prudente en una posición similar tendría en circunstancias similares. Las personas de control no actúan de buena fe, incluso si sus acciones no son ilegales, cuando actúan con fines indebidos o, en determinadas circunstancias, cuando sus acciones tienen resultados manifiestamente inequitativos. El deber de actuar de buena fe es una obligación no sólo de tomar decisiones libres de interés propio, sino también libres de cualquier interés que desvíe a las personas de control de actuar en el mejor interés de la empresa. El deber de actuar de buena fe puede medirse por el conocimiento y la experiencia particulares de un individuo. Cuanto mayor sea el nivel de experiencia, más responsable será esa persona (por ejemplo, un experto en finanzas puede tener que cumplir con un estándar más exigente que otros al aceptar una valoración de un tercero). [18]
Hubo un tiempo en que los tribunales parecían considerar el deber de buena fe como una obligación independiente. Sin embargo, más recientemente, los tribunales han tratado el deber de buena fe como un componente del deber de lealtad. [18] [19]
En Canadá, los directores de corporaciones tienen un deber fiduciario. Existe un debate sobre la naturaleza y el alcance de este deber tras una controvertida sentencia histórica de la Corte Suprema de Canadá en BCE Inc. v. 1976 Debentureholders . La literatura académica ha definido esto como un "deber fiduciario tripartito", compuesto por (1) un deber general para con la corporación, que contiene dos deberes componentes: (2) un deber de proteger los intereses de los accionistas contra daños y (3) un deber procesal. de "trato justo" para los intereses relevantes de las partes interesadas. Esta estructura tripartita resume el deber de los directores de actuar en "el mejor interés de la corporación, considerados como buenos ciudadanos corporativos". [14]
La circunstancia más común donde surgirá un deber fiduciario es entre un fiduciario , ya sea real o jurídico, y un beneficiario . El fiduciario a quien la propiedad está legalmente comprometida es el propietario legal (es decir, de derecho consuetudinario) de toda esa propiedad. El beneficiario, por ley, no tiene título legal sobre el fideicomiso ; sin embargo, el fiduciario está obligado por equidad a suprimir sus propios intereses y administrar el inmueble sólo en beneficio del beneficiario. De esta forma, el beneficiario obtiene el uso del inmueble sin ser su propietario técnico.
Otros, como los directores corporativos , pueden tener un deber fiduciario similar en algunos aspectos al de un fideicomisario. Esto sucede cuando, por ejemplo, los directores de un banco son fideicomisarios de los depositantes, los directores de una corporación son fideicomisarios de los accionistas o un tutor es fideicomisario de la propiedad de su pupilo. Una persona en una posición delicada a veces se protege de posibles cargos por conflicto de intereses estableciendo un fideicomiso ciego , poniendo sus asuntos financieros en manos de un fiduciario y renunciando a todo derecho a conocer o intervenir en su manejo.
Las funciones fiduciarias de fideicomisos y agencias comúnmente son realizadas por una sociedad fiduciaria , como un banco comercial , organizada para ese fin. En los Estados Unidos, la Oficina del Contralor de la Moneda (OCC), una agencia del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos , es el principal regulador de las actividades fiduciarias de las asociaciones de ahorro federales .
Cuando un tribunal desea responsabilizar a la parte infractora de una transacción para evitar un enriquecimiento injusto, el juez puede declarar que existe una relación fiduciaria entre las partes, como si el infractor fuera en realidad un fiduciario del socio.
Las relaciones que habitualmente atraen por ley un deber fiduciario entre ciertas clases de personas incluyen las siguientes:
En Australia, las categorías de relaciones fiduciarias no están cerradas. [2] [8]
El derecho romano y civil reconocía un tipo de contrato llamado fiducia (también contractus fiduciae o contrato fiduciario), que implicaba esencialmente una venta a una persona junto con un acuerdo de que el comprador debía vender la propiedad nuevamente tras el cumplimiento de ciertas condiciones. [52] Estos contratos se utilizaban en la emancipación de los niños, en relación con donaciones testamentarias y en promesas. Según el derecho romano, una mujer podía concertar una venta ficticia llamada coempción fiduciaria para cambiar de tutor o adquirir capacidad legal para hacer testamento. [53]
En el derecho romano holandés , un heredero fiduciario puede recibir una propiedad sujeta a pasarla a otro si se cumplen ciertas condiciones; la donación se llama fideicommissum . El fiduciario de un fideicommissum es un fideicomisario y aquel que recibe bienes de un heredero fiduciario es un heredero fideicomisario . [54]
Los principios fiduciarios pueden aplicarse en una variedad de contextos legales. [55]
No se presume que las empresas conjuntas , a diferencia de las sociedades comerciales , [38] conllevan un deber fiduciario; sin embargo, esto es una cuestión de grado. [56] [57] Si una empresa conjunta se lleva a cabo en condiciones de plena competencia comercial y ambas partes están en igualdad de condiciones, los tribunales se mostrarán reacios a encontrar un deber fiduciario, pero si la empresa conjunta se lleva a cabo más a la manera de un entonces pueden surgir, y a menudo surgirán, relaciones fiduciarias. [58] [59] [56]
No se presume que los maridos y las esposas tengan una relación fiduciaria; sin embargo, esto puede establecerse fácilmente. De manera similar, las transacciones comerciales ordinarias en sí mismas no se presumen , pero pueden dar lugar a deberes fiduciarios, si se presentan las circunstancias apropiadas. Suelen ser circunstancias en las que el contrato especifica un grado de confianza y lealtad o puede ser inferido por el tribunal. [2] [60]
Los tribunales australianos tampoco reconocen que los padres y sus hijos mantengan relaciones fiduciarias. [48] [61] [62] Por el contrario, la Corte Suprema de Canadá permitió que una niña demandara a su padre por daños y perjuicios por incumplimiento de sus deberes fiduciarios, abriendo la puerta en Canadá para permitir que se reconozcan las obligaciones fiduciarias entre padres e hijos. [63]
Los tribunales australianos tampoco han aceptado que las relaciones médico-paciente sean de naturaleza fiduciaria. En Breen contra Williams , [3] el Tribunal Superior consideró que las responsabilidades del médico sobre sus pacientes carecían de la capacidad representativa del administrador en las relaciones fiduciarias. Además, la existencia de recursos contractuales y extracontractuales hizo que el Tribunal fuera reacio a reconocer la relación fiduciaria.
En 2011, en un caso de uso de información privilegiada, la Comisión de Bolsa y Valores de EE. UU. presentó cargos contra el novio de una pasante de Disney, alegando que tenía un deber fiduciario para con su novia y lo violó. El novio, Toby Scammell, supuestamente recibió y utilizó información privilegiada sobre la adquisición de Marvel Comics por parte de Disney. [64] [65]
Generalmente, la relación laboral no se considera fiduciaria, pero puede serlo si
... dentro de una relación contractual particular existen obligaciones contractuales específicas que el empleado ha asumido y que lo han colocado en una situación en la que la equidad impone estos deberes rigurosos además de las obligaciones contractuales. Aunque terminologías como deber de buena fe o lealtad o el deber mutuo de confianza se utilizan con frecuencia para describir las relaciones laborales, tales conceptos generalmente denotan situaciones en las que "una parte simplemente tiene que tomar en consideración los intereses de otra, pero no tenemos que actuar en interés de ese otro [66] .
Si van a surgir relaciones fiduciarias entre empleadores y empleados, es necesario comprobar que el empleado se ha colocado en una posición en la que debe actuar únicamente en interés de su empleador. [66] En el caso Canadian Aero Service Ltd contra O'Malley , [67] se sostuvo que es mucho más probable que se determine que un empleado de alto nivel tiene deberes fiduciarios hacia su empleador.
Un protector de un fideicomiso puede tener deberes fiduciarios para con los beneficiarios , aunque no existe jurisprudencia que establezca que así sea.
En 2015, el Departamento de Trabajo de los Estados Unidos emitió una propuesta de regla que, de concretarse, extendería la relación de deber fiduciario a los asesores de inversiones y algunos corredores, incluidos los corredores de seguros. [68] En 2017, la Administración Trump planeó ordenar un retraso de 180 grados en la implementación de la norma, [69] a veces conocida como la "regla fiduciaria". [70] La norma exigiría que "los corredores que ofrecen asesoramiento sobre inversiones para la jubilación pongan en primer lugar los intereses de sus clientes". [69] Posteriormente, la Administración Trump rescindió la regla fiduciaria el 20 de julio de 2018. [71] [72] Antes de su derogación, la regla también recibió golpes por parte del Tribunal de Apelaciones del Quinto Circuito de EE. UU. en marzo y junio de 2018. [73 ]
Por ejemplo, dos miembros, X e Y , de una banda actualmente bajo contrato entre sí (o con alguna otra relación tangible y existente que cree un deber legal) graban canciones juntos. Imaginemos que se trata de una banda seria y exitosa y que un tribunal declararía que los dos miembros son socios iguales en un negocio. Un día, X lleva algunos demos hechos cooperativamente por el dúo a un sello discográfico, donde un ejecutivo expresa interés. X finge que es todo su trabajo y recibe un contrato exclusivo y 50.000 dólares. Y no se da cuenta del encuentro hasta que lo lee en el periódico la semana siguiente.
Esta situación representa un conflicto de intereses y deber. Tanto X como Y tienen deberes fiduciarios entre sí, lo que significa que deben someter sus propios intereses a favor del interés colectivo del dúo. Al firmar un contrato individual y tomar todo el dinero, X ha antepuesto el interés personal al deber fiduciario. Por lo tanto, un tribunal determinará que X ha incumplido su deber fiduciario. El remedio judicial aquí será que X mantenga tanto el contrato como el dinero en un fideicomiso constructivo para el dúo. Tenga en cuenta que X no será castigado ni se le negará totalmente el beneficio; Tanto X como Y recibirán la mitad del contrato y el dinero.
A un fiduciario, como el administrador, albacea o tutor de un patrimonio, se le puede exigir legalmente que presente ante un tribunal testamentario o juez una fianza , llamada fianza fiduciaria o fianza testamentaria , para garantizar el fiel cumplimiento de sus deberes. [74] Uno de esos deberes puede ser preparar, generalmente bajo juramento, un inventario de los bienes tangibles o intangibles de la masa, describiendo los bienes o clases de bienes y generalmente tasandolos. [75]
Un banco u otro fiduciario que tenga título legal sobre una hipoteca puede vender acciones fraccionarias a inversores, creando así una hipoteca participativa .
Un fiduciario será responsable de rendir cuentas si se demuestra que ha obtenido una ganancia, beneficio o ganancia de la relación por uno de tres medios: [1]
Por lo tanto, se dice que el fiduciario tiene el deber de no estar en una situación en la que sus intereses personales y su deber fiduciario entren en conflicto, el deber de no estar en una situación en la que su deber fiduciario entre en conflicto con otro deber fiduciario y no beneficiarse de su posición fiduciaria. sin conocimiento y consentimiento expreso. Un fiduciario no puede tener un conflicto de intereses .
El estado de Texas en los Estados Unidos establece los deberes de un fiduciario en su Código de Sucesiones, capítulo 751, de la siguiente manera (las referencias entre corchetes al TPC se refieren al Código Sucesorio de Texas reemplazado por el Código de Sucesiones, vigente a partir del 1 de enero de 2014):
El deber de un fiduciario no debe entrar en conflicto con otro deber fiduciario. [20] [38] [76] Los conflictos entre un deber fiduciario y otro deber fiduciario surgen con mayor frecuencia cuando un abogado o un agente , como un agente de bienes raíces , representa a más de un cliente, y los intereses de esos clientes entran en conflicto. [23] Esto ocurriría cuando un abogado intenta representar tanto al demandante como al demandado en el mismo asunto, por ejemplo. La regla surge de la conclusión lógica de que un fiduciario no puede hacer de los intereses del principal una máxima prioridad si tiene dos principales y sus intereses son diametralmente opuestos; debe equilibrar los intereses, lo cual no es aceptable para la equidad. Por lo tanto, el conflicto de deberes y las reglas del deber es en realidad una extensión del conflicto de intereses y las reglas del deber.
Un fiduciario no debe beneficiarse de la posición fiduciaria. [6] [24] [38] [2] Esto incluye cualquier beneficio o ganancia que, aunque no esté relacionada con la posición fiduciaria, se produjo debido a una oportunidad que brindó la posición fiduciaria. [38] [77] Es innecesario que el principal no hubiera podido obtener el beneficio; si el fiduciario obtiene una ganancia, en virtud de su papel como fiduciario del principal, entonces el fiduciario debe informar la ganancia al principal. Si el principal brinda su consentimiento plenamente informado , entonces el fiduciario puede conservar el beneficio y quedar absuelto de cualquier responsabilidad por lo que sería un incumplimiento del deber fiduciario. [13] [22] [34] Si este requisito no se cumple, el tribunal considera que la propiedad está en manos del fiduciario en un fideicomiso constructivo para el principal. [20]
Las comisiones secretas, o sobornos , también entran dentro de la regla de no lucro. [78] El soborno se considerará fideicomiso constructivo para el principal. La persona que realizó el soborno no puede recuperarlo, ya que ha cometido un delito . Asimismo, el fiduciario que recibió el soborno ha cometido un delito. Los deberes fiduciarios son un aspecto de la equidad y, de acuerdo con los principios o máximas equitativas, la equidad sirve a quienes tienen las manos limpias. Por lo tanto, el soborno se basa en una confianza constructiva para el principal, la única parte inocente.
Inicialmente se consideró que los sobornos no se retenían en base a un fideicomiso constructivo, sino que el fiduciario los consideraba una deuda con el principal. [79] Este enfoque ha sido anulado; el soborno ahora se clasifica como un fideicomiso constructivo. [80] El cambio se debe a razones pragmáticas, especialmente en lo que respecta a un fiduciario en quiebra . Si un fiduciario acepta un soborno y ese soborno se considera una deuda, entonces si el fiduciario quiebra, la deuda quedará en su conjunto de activos para pagarla a los acreedores y el principal puede perder la recuperación porque otros acreedores estaban más asegurados. Si el soborno se considera retenido en un fideicomiso constructivo, permanecerá en posesión del fiduciario, a pesar de la quiebra, hasta el momento en que el principal lo recupere.
La histórica decisión australiana ASIC contra Citigroup señaló que el "consentimiento informado" en nombre del beneficiario ante violaciones de la regla de no lucro y de no conflicto permitirá al fiduciario eludir estas reglas. [13] [58] Además, destacó que un contrato puede incluir una cláusula que permita a las personas evitar todas las obligaciones fiduciarias en el curso de las transacciones y, por lo tanto, continuar obteniendo ganancias personales o tratar con otras partes, tareas que de otro modo podrían tener estado en conflicto con lo que habría sido un deber fiduciario si no hubiera sido por esta cláusula. [13] Sin embargo , en el caso australiano de Farah Constructions Pty Ltd contra Say-Dee Pty Ltd , Gleeson CJ, Gummow, Callinan, Heydon y Crennan JJ observaron que la suficiencia de la divulgación puede depender de la sofisticación e inteligencia de las personas a quienes se debe hacer la divulgación. [58]
Sin embargo, en el caso inglés Armitage v Nurse se señaló que una excepción era la obligación de buena fe del fiduciario; [81] la responsabilidad por incumplimiento del deber fiduciario mediante fraude o deshonestidad no puede evitarse mediante una cláusula de exclusión en un contrato. La decisión en Armitage v Nurse se aplicó en Australia. [82]
La conducta de un fiduciario puede considerarse fraude constructivo cuando se fundamenta en actos, omisiones u ocultamientos considerados fraudulentos y que confieren a uno una ventaja frente al otro porque dicha conducta, aunque no realmente fraudulenta, deshonesta o engañosa, exige reparación por razones de orden público. . [83] El incumplimiento del deber fiduciario puede ocurrir en el uso de información privilegiada , cuando una persona con información privilegiada o una parte relacionada realiza transacciones con valores de una corporación basándose en información material no pública obtenida durante el desempeño de sus deberes en la corporación. El incumplimiento del deber fiduciario por parte de un abogado con respecto a un cliente, si es negligente, puede ser una forma de negligencia legal ; si es intencional, podrá remediarse en equidad. [84] [85]
Cuando un principal puede establecer tanto un deber fiduciario como un incumplimiento de ese deber, mediante la violación de las reglas anteriores, el tribunal determinará que el beneficio obtenido por el fiduciario debe devolverse al principal porque sería desmesurado permitir que el fiduciario conservar el beneficio empleando sus estrictos derechos legales de derecho consuetudinario . Este será el caso, a menos que el fiduciario pueda demostrar que hubo una divulgación completa del conflicto de intereses o ganancias y que el principal aceptó plenamente y consintió libremente el curso de acción del fiduciario. [58]
Los remedios diferirán según el tipo de daño o beneficio. Por lo general, se distinguen entre recursos de propiedad, que se refieren a la propiedad, y recursos personales, que se ocupan de la compensación pecuniaria (monetaria). Cuando existen relaciones contractuales y fiduciarias concurrentes, los recursos disponibles para el beneficiario demandante dependen del deber de diligencia adeudado por el demandado y del incumplimiento específico del deber que permite el recurso/daños. Los tribunales distinguirán claramente la relación y determinarán la naturaleza en que se produjo el incumplimiento. [86]
Cuando la ganancia desmesurada del fiduciario se presenta en una forma fácilmente identificable, como el contrato de grabación analizado anteriormente, el remedio habitual será el fideicomiso constructivo ya analizado. [87]
Los fideicomisos constructivos surgen en muchos aspectos de la equidad, no sólo en un sentido reparador, [88] pero, en este sentido, lo que se entiende por fideicomiso constructivo es que el tribunal ha creado e impuesto al fiduciario el deber de retener el dinero. en custodia hasta que pueda ser transferido legítimamente al principal. [38] [89]
Una cuenta de ganancias es otro posible remedio. [90] Generalmente se utiliza cuando el incumplimiento del deber estaba en curso o cuando la ganancia es difícil de identificar. La idea de una cuenta de ganancias es que el fiduciario obtuvo ganancias desmedidas en virtud de su posición fiduciaria, por lo que cualquier ganancia obtenida debe transferirse al principal. Al principio puede parecer una confianza constructiva, pero no lo es.
Una cuenta de beneficios es el remedio adecuado cuando, por ejemplo, un empleado de alto nivel se ha aprovechado de su posición fiduciaria para dirigir su propia empresa y ha acumulado bastantes beneficios durante un período de tiempo, beneficios que antes No habría podido hacer otra cosa. Sin embargo, el fiduciario que incumpla puede recibir una compensación por el esfuerzo y el ingenio invertidos en obtener el beneficio.
También están disponibles indemnizaciones por daños y perjuicios . [91] Las cuentas de ganancias pueden ser remedios difíciles de establecer, por lo tanto, un demandante a menudo buscará una compensación (daños) en su lugar. Inicialmente, los tribunales de equidad no tenían competencia para otorgar daños compensatorios, que tradicionalmente eran un recurso de derecho consuetudinario, pero la legislación y la jurisprudencia han cambiado la situación de modo que ahora se pueden otorgar daños compensatorios por una acción puramente equitativa.
Algunos expertos han argumentado que, en el contexto de la gobernanza de las pensiones, los fideicomisarios han comenzado a reafirmar sus prerrogativas fiduciarias con más fuerza después de 2008, en particular después de las grandes pérdidas o la reducción de los rendimientos en que incurrieron muchos planes de jubilación a raíz de la Gran Recesión y la progresión de la crisis. Ideas ESG e inversión responsable : "Claramente, existe una creciente demanda de que los directores ejecutivos (emisores de acciones) y los gobiernos (emisores de bonos soberanos) sean más 'responsables'... Ya no son ' propietarios ausentes ', los fideicomisarios han comenzado a ejercer con más fuerza sus prerrogativas de gobernanza en las salas de juntas de Gran Bretaña, Benelux y Estados Unidos: unirse mediante el establecimiento de grupos de presión comprometidos". [92] Sin embargo, en los Estados Unidos, existen dudas sobre si la decisión de una pensión de considerar factores tales como cómo las inversiones impactan la continuidad del empleo de los contribuyentes viola el deber fiduciario de maximizar los rendimientos del fondo de jubilación. [93]
Los fondos de pensiones y otros grandes inversores institucionales hacen oír cada vez más su voz para denunciar prácticas irresponsables en las empresas en las que invierten [94]
El Programa Deber Fiduciario en el Siglo XXI, liderado por la Iniciativa Financiera del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente , los Principios para la Inversión Responsable y la Fundación Generación, pretende poner fin al debate sobre si el deber fiduciario es una barrera legítima a la integración de los derechos ambientales, sociales y cuestiones de gobernanza (ESG) en la práctica de inversión y la toma de decisiones. [95] Esto siguió a la publicación de 2015 de "Fiduciary Duty in the 21st Century", que concluyó que "no considerar todos los impulsores del valor de la inversión a largo plazo, incluidas las cuestiones ESG, es un incumplimiento del deber fiduciario". [96] Partiendo de la constatación de que existe una falta general de claridad jurídica a nivel mundial sobre la relación entre la sostenibilidad y el deber fiduciario de los inversores, el programa interactuó y entrevistó a más de 400 responsables políticos e inversores para crear conciencia sobre la importancia de las cuestiones ESG para el Deberes fiduciarios de los inversores. El programa también publicó hojas de ruta que establecen recomendaciones para incorporar plenamente la consideración de factores ESG en las obligaciones fiduciarias de los inversores en más de ocho mercados de capital. [95] Basándose en las conclusiones de El deber fiduciario en el siglo XXI, el Grupo de Expertos de Alto Nivel (HLEG, por sus siglas en inglés) de la Comisión Europea recomendó en su informe final de 2018 que la Comisión de la UE aclare los deberes de los inversores para adoptar mejor el horizonte de largo plazo y las preferencias de sostenibilidad. [97]
Los siguientes libros cubren el campo en detalle: