La jurisprudencia es la filosofía y teoría del derecho. Se ocupa principalmente de qué es la ley y qué debería ser. Esto incluye cuestiones sobre cómo se entienden las personas y las relaciones sociales en términos jurídicos, y sobre los valores en y de la ley. Los trabajos que se cuentan como jurisprudencia son principalmente filosóficos, pero incluyen trabajos que también pertenecen a otras disciplinas, como la sociología, la historia, la política y la economía.
La jurisprudencia moderna se inició en el siglo XVIII y se basó en los primeros principios del derecho natural , el derecho civil y el derecho de gentes . [1] La jurisprudencia general se puede dividir en categorías tanto por el tipo de pregunta que los académicos buscan responder como por las teorías de la jurisprudencia, o escuelas de pensamiento, con respecto a cómo se responden mejor esas preguntas.
La filosofía del derecho contemporánea, que se ocupa de la jurisprudencia general, aborda problemas internos del derecho y los sistemas jurídicos y problemas del derecho como institución social que se relaciona con el contexto político y social más amplio en el que existe. La antigua ley natural es la idea de que existen límites objetivos racionales al poder de los gobernantes legislativos. Los fundamentos del derecho son accesibles a través de la razón, y es a partir de estas leyes de la naturaleza que las leyes humanas adquieren la fuerza que tienen. [2] La jurisprudencia analítica rechaza la fusión que hace el derecho natural de lo que es el derecho y lo que debería ser. Promueve el uso de un punto de vista neutral y un lenguaje descriptivo cuando se refiere a aspectos de los sistemas legales. [3] Abarca teorías de jurisprudencia como el positivismo jurídico , sostiene que no existe una conexión necesaria entre el derecho y la moralidad y que la fuerza del derecho proviene de hechos sociales básicos; [4] y el "realismo jurídico", que sostiene que la práctica del derecho en el mundo real determina qué es el derecho, y que el derecho tiene la fuerza que tiene debido a lo que los legisladores, abogados y jueces hacen con él. A diferencia de la jurisprudencia experimental , que busca investigar el contenido de conceptos jurídicos populares utilizando los métodos de las ciencias sociales, [5] el método tradicional tanto del derecho natural como de la jurisprudencia analítica es el análisis filosófico . La jurisprudencia normativa se ocupa de las teorías "evaluativas" del derecho. Se trata de cuál es el objetivo o propósito del derecho, o qué teorías morales o políticas proporcionan una base para el derecho. No sólo aborda la pregunta "¿Qué es el derecho?", sino que también intenta determinar cuál debería ser la función adecuada del derecho, o qué tipos de actos deberían estar sujetos a sanciones legales y qué tipos de castigos deberían permitirse.
La palabra inglesa se deriva del latín iurisprudentia . [6] Iuris es la forma genitiva de ius que significa ley, y prudentia que significa prudencia (también: discreción, previsión, previsión, circunspección). Se refiere al ejercicio del buen juicio, el sentido común y la precaución, especialmente en la conducción de asuntos prácticos. La palabra apareció por primera vez en inglés escrito [7] en 1628, en un momento en que la palabra prudencia significaba conocimiento o habilidad en un asunto. Es posible que haya entrado en inglés a través de la jurisprudencia francesa , que apareció anteriormente.
La antigua jurisprudencia india se menciona en varios textos del Dharmaśāstra , comenzando con el Dharmasutra de Bhodhayana. [8] En la antigua China, los taoístas , los confucianos y los legalistas tenían teorías de jurisprudencia en competencia. [9]
La jurisprudencia en la antigua Roma tuvo sus orígenes con los periti , expertos en el jus mos maiorum (derecho tradicional), un conjunto de leyes y costumbres orales . Los pretores establecieron un cuerpo funcional de leyes al juzgar si los casos singulares eran susceptibles de ser procesados mediante el edicta , la pronunciación anual de delitos procesables o, en situaciones extraordinarias, adiciones hechas al edicta . Un iudex (originalmente un magistrado , más tarde un particular designado para juzgar un caso específico [10] ) prescribiría entonces un recurso de acuerdo con los hechos del caso.
Se suponía que las sentencias del iudex eran interpretaciones simples de las costumbres tradicionales, pero—aparte de considerar qué costumbres tradicionales se aplicaban en cada caso—pronto desarrollaron una interpretación más equitativa, adaptando coherentemente la ley a las nuevas exigencias sociales. Luego, la ley se ajustó con instituciones (conceptos legales) en evolución, mientras permanecía en el modo tradicional. Los pretores fueron reemplazados en el siglo III a. C. por un cuerpo laico de prudentes . La admisión a este organismo estaba condicionada a la prueba de competencia o experiencia. Bajo el Imperio Romano , se crearon escuelas de derecho y la práctica del derecho se volvió más académica. Desde principios del Imperio Romano hasta el siglo III, grupos de eruditos, incluidos los proculianos y los sabinianos, produjeron un cuerpo relevante de literatura . El carácter científico de los estudios no tenía precedentes en la antigüedad. Después del siglo III, la juris prudentia se convirtió en una actividad más burocrática, con pocos autores notables. Fue durante el Imperio Romano de Oriente (siglo V) cuando se retomaron los estudios jurídicos en profundidad, y es de este movimiento cultural que nació el Corpus Juris Civilis de Justiniano .
En su sentido general, la teoría del derecho natural puede compararse tanto con el derecho del estado de naturaleza como con el derecho general entendido como análogo a las leyes de la ciencia física. El derecho natural a menudo se contrasta con el derecho positivo, que afirma que el derecho es producto de la actividad y la voluntad humanas. Otro enfoque de la jurisprudencia del derecho natural generalmente afirma que el derecho humano debe responder a razones imperiosas para actuar. Hay dos lecturas de la postura jurisprudencial del derecho natural.
Las nociones de un orden moral objetivo, externo a los sistemas jurídicos humanos, subyacen al derecho natural. Lo que está bien o mal puede variar según los intereses en los que uno se centra. John Finnis , uno de los juristas naturales modernos más importantes, [11] ha sostenido que la máxima "una ley injusta no es ley en absoluto" es una mala guía para la posición tomista clásica .
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A menudo se dice que Aristóteles es el padre del derecho natural. [12] Al igual que sus antepasados filosóficos Sócrates y Platón, Aristóteles postuló la existencia de la justicia natural o derecho natural ( dikaion physikon , δικαίον φυσικόν , latín ius naturale ). Su asociación con la ley natural se debe en gran medida a cómo fue interpretado por Tomás de Aquino . [13] Esto se basó en la combinación que hizo Tomás de Aquino de ley natural y derecho natural, el último de los cuales Aristóteles postula en el Libro V de la Ética a Nicómaco (Libro IV de la Ética Eudemiana ). La influencia de Tomás de Aquino fue tal que afectó a varias de las primeras traducciones de estos pasajes, [14] aunque las traducciones más recientes los traducen de manera más literal. [15]
La teoría de la justicia de Aristóteles está ligada a su idea del justo medio . De hecho, su tratamiento de lo que él llama "justicia política" se deriva de su discusión sobre "lo justo" como una virtud moral derivada como medio entre vicios opuestos, al igual que cualquier otra virtud que describe. [16] Su discusión más larga sobre su teoría de la justicia ocurre en Ética a Nicómaco y comienza preguntando qué tipo de significado es un acto justo. Sostiene que el término "justicia" en realidad se refiere a dos ideas diferentes pero relacionadas: justicia general y justicia particular. [17] [18] Cuando las acciones de una persona hacia los demás son completamente virtuosas en todos los aspectos, Aristóteles las llama "justas" en el sentido de "justicia general"; como tal, esta idea de justicia es más o menos coextensiva con la virtud. [19] La "justicia particular" o "parcial", por el contrario, es la parte de la "justicia general" o la virtud individual que se ocupa de tratar a los demás de manera equitativa. [18]
Aristóteles pasa de esta discusión incondicional sobre la justicia a una visión calificada de la justicia política, con lo que quiere decir algo cercano al tema de la jurisprudencia moderna. Respecto de la justicia política, Aristóteles sostiene que se deriva en parte de la naturaleza y en parte una cuestión de convención. [20] Esto puede tomarse como una afirmación similar a las opiniones de los teóricos modernos del derecho natural. Pero también debe recordarse que Aristóteles está describiendo una visión de la moralidad, no un sistema de derecho, y por lo tanto sus comentarios sobre la naturaleza se refieren a la fundamentación de la moralidad promulgada como ley, no a las leyes mismas.
La mejor evidencia de que Aristóteles había pensado que existía una ley natural proviene de la Retórica , donde Aristóteles señala que, además de las leyes "particulares" que cada pueblo se ha establecido, existe una ley "común" que es según la naturaleza. . [21] El contexto de esta observación, sin embargo, sugiere sólo que Aristóteles pensó que podría ser retóricamente ventajoso apelar a tal ley, especialmente cuando la ley "particular" de la propia ciudad era adversa al caso que se estaba presentando, no que en realidad existía tal ley. [22] Aristóteles, además, consideraba erróneos ciertos candidatos a una ley natural universalmente válida. [23] En consecuencia, se cuestiona la paternidad teórica de Aristóteles de la tradición del derecho natural. [24]
Tomás de Aquino es el principal defensor clásico de la teología natural y el padre de la escuela de filosofía tomista, durante mucho tiempo el principal enfoque filosófico de la Iglesia Católica Romana . La obra por la que es más conocido es la Summa Theologiae . Uno de los treinta y cinco Doctores de la Iglesia , muchos católicos lo consideran el mayor teólogo de la Iglesia. En consecuencia, muchas instituciones de aprendizaje llevan su nombre.
Tomás de Aquino distinguió cuatro tipos de ley: eterna, natural, divina y humana:
La ley natural se basa en "primeros principios": [26]
...Este es el primer precepto de la ley: que se haga y promueva el bien y se evite el mal. Todos los demás preceptos de la ley natural se basan en esto...
Tomás de Aquino cuenta los deseos de vivir y procrear entre los valores humanos básicos (naturales) en los que se basan todos los demás valores humanos.
Francisco de Vitoria fue quizás el primero en desarrollar una teoría del ius gentium (los derechos de los pueblos) y, por tanto, es una figura importante en la transición a la modernidad. Extrapoló sus ideas de poder soberano legítimo a los asuntos internacionales, concluyendo que tales asuntos deberían estar determinados por formas que respeten los derechos de todos y que el bien común del mundo debería tener prioridad sobre el bien de cualquier estado individual. Esto significaba que las relaciones entre Estados debían pasar de estar justificadas por la fuerza a estar justificadas por el derecho y la justicia. Algunos académicos han alterado la explicación estándar de los orígenes del derecho internacional, que enfatiza el texto fundamental De iure belli ac pacis de Hugo Grocio , y han defendido la importancia de Vitoria y, más tarde, de Suárez como precursores y, potencialmente, fundadores del campo. [27] Otros, como Koskenniemi, han argumentado que no se puede entender que ninguno de estos pensadores humanistas y escolásticos haya fundado el derecho internacional en el sentido moderno, sino que sitúa sus orígenes en el período posterior a 1870. [28]
Francisco Suárez , considerado uno de los más grandes escolásticos después de Tomás de Aquino, subdividió el concepto de ius gentium . Trabajando con categorías ya bien formadas, distinguió cuidadosamente el ius inter gentes del ius intra gentes . El Ius inter gentes (que corresponde al derecho internacional moderno) era algo común a la mayoría de los países, aunque, al ser derecho positivo y no derecho natural, no era necesariamente universal. Por otro lado, el ius intra gentes , o derecho civil, es específico de cada nación.
Escribiendo después de la Segunda Guerra Mundial , Lon L. Fuller defendió una forma secular y procesal de derecho natural. Hizo hincapié en que la ley (natural) debe cumplir ciertos requisitos formales (como ser imparcial y públicamente conocible). En la medida en que un sistema institucional de control social no cumple con estos requisitos, argumentó Fuller, estamos menos inclinados a reconocerlo como un sistema de derecho o a darle nuestro respeto. Por tanto, la ley debe tener una moralidad que vaya más allá de las reglas sociales bajo las cuales se elaboran las leyes.
Las teorías sofisticadas del positivismo y del derecho natural a veces se parecen entre sí y pueden tener ciertos puntos en común. Identificar a un teórico particular como positivista o teórico de la ley natural a veces implica cuestiones de énfasis y grado, y las influencias particulares sobre el trabajo del teórico. Los teóricos del derecho natural del pasado lejano, como Tomás de Aquino y John Locke, no hicieron distinción entre jurisprudencia analítica y normativa, mientras que los teóricos del derecho natural modernos, como John Finnis, que afirman ser positivistas, todavía sostienen que el derecho es moral por naturaleza. En su libro Natural Law and Natural Rights (1980, 2011), John Finnis ofrece una reformulación de la doctrina del derecho natural. [29]
La jurisprudencia analítica o "clarificadora" significa adoptar un punto de vista neutral y utilizar un lenguaje descriptivo al referirse a diversos aspectos de los sistemas jurídicos. Este fue un desarrollo filosófico que rechazó la fusión que hace la ley natural de lo que es la ley y lo que debería ser. [3] David Hume argumentó, en Tratado de la naturaleza humana , [30] que las personas invariablemente pasan de describir lo que es el mundo a afirmar que, por lo tanto, debemos seguir un curso de acción particular. Pero como cuestión de pura lógica, no se puede concluir que debemos hacer algo simplemente porque algo es así. Por lo tanto, analizar y aclarar cómo es el mundo debe tratarse como una cuestión estrictamente separada de las cuestiones normativas y evaluativas de lo que se debe hacer.
Las cuestiones más importantes de la jurisprudencia analítica son: "¿Qué son las leyes?"; "¿Qué es la ley?"; "¿Cuál es la relación entre derecho y poder/sociología?"; y "¿Cuál es la relación entre derecho y moralidad?" El positivismo jurídico es la teoría dominante, aunque hay un número creciente de críticos que ofrecen sus propias interpretaciones.
La jurisprudencia histórica saltó a la fama durante el debate sobre la propuesta de codificación del derecho alemán . En su libro Sobre la vocación de nuestra época por la legislación y la jurisprudencia , [31] Friedrich Carl von Savigny argumentó que Alemania no tenía un lenguaje jurídico que apoyara la codificación porque las tradiciones, costumbres y creencias del pueblo alemán no incluían un creencia en un código. Los historicistas creen que el derecho se origina en la sociedad.
Desde principios del siglo XX se desarrolló un esfuerzo por informar sistemáticamente la jurisprudencia a partir de conocimientos sociológicos, cuando la sociología comenzó a establecerse como una ciencia social distinta , especialmente en los Estados Unidos y en Europa continental . En Alemania, Austria y Francia , el trabajo de los teóricos del "derecho libre" (por ejemplo, Ernst Fuchs, Hermann Kantorowicz , Eugen Ehrlich y François Gény ) fomentó el uso de conocimientos sociológicos en el desarrollo de la teoría jurídica y jurídica. La defensa más influyente a nivel internacional de una "jurisprudencia sociológica" se produjo en los Estados Unidos, donde, a lo largo de la primera mitad del siglo XX, Roscoe Pound , durante muchos años decano de la Facultad de Derecho de Harvard , utilizó este término para caracterizar su filosofía jurídica . En Estados Unidos, muchos escritores posteriores siguieron el ejemplo de Pound o desarrollaron enfoques distintivos de la jurisprudencia sociológica. En Australia, Julius Stone defendió y desarrolló firmemente las ideas de Pound. En la década de 1930 surgió una división significativa entre los juristas sociológicos y los realistas jurídicos estadounidenses. En la segunda mitad del siglo XX, la jurisprudencia sociológica como movimiento distinto decayó a medida que la jurisprudencia quedó más fuertemente bajo la influencia de la filosofía jurídica analítica; pero con las crecientes críticas a las orientaciones dominantes de la filosofía jurídica en los países de habla inglesa en el presente siglo, ha atraído un interés renovado. Cada vez más, su enfoque contemporáneo está en proporcionar recursos teóricos a los juristas para ayudarlos a comprender nuevos tipos de regulación (por ejemplo, los diversos tipos de derecho transnacional en desarrollo) y las interrelaciones cada vez más importantes entre el derecho y la cultura, especialmente en las sociedades occidentales multiculturales. [a]
El positivismo jurídico es la opinión de que el contenido del derecho depende de hechos sociales y que la existencia de un sistema jurídico no está limitada por la moralidad. [32] Dentro del positivismo jurídico, los teóricos coinciden en que el contenido del derecho es un producto de hechos sociales, pero no están de acuerdo en si la validez del derecho puede explicarse incorporando valores morales. [33] Los positivistas jurídicos que argumentan en contra de la incorporación de valores morales para explicar la validez del derecho son etiquetados como positivistas jurídicos exclusivos (o duros). El positivismo jurídico de Joseph Raz es un ejemplo de positivismo jurídico exclusivo. Los positivistas jurídicos que sostienen que la validez del derecho puede explicarse incorporando valores morales son etiquetados como positivistas jurídicos inclusivos (o blandos). Las teorías positivistas jurídicas de H. L. A. Hart y Jules Coleman son ejemplos de positivismo jurídico inclusivo. [34]
Hobbes era un contractualista social [35] y creía que la ley contaba con el consentimiento tácito de los pueblos. Creía que la sociedad se formó a partir de un estado de naturaleza para proteger a las personas del estado de guerra que existiría de otro modo. En Leviatán , Hobbes sostiene que sin una sociedad ordenada la vida sería "solitaria, pobre, desagradable, brutal y corta". [36] Se dice comúnmente que las opiniones de Hobbes sobre la naturaleza humana fueron influenciadas por su época. Habían tenido lugar la Guerra Civil Inglesa y la dictadura de Cromwell; y, al reaccionar ante esto, Hobbes consideró que la autoridad absoluta conferida a un monarca, cuyos súbditos obedecían la ley, era la base de una sociedad civilizada.
John Austin y Jeremy Bentham fueron los primeros positivistas jurídicos que buscaron proporcionar una explicación descriptiva del derecho que describa el derecho tal como es. Austin explicó el enfoque descriptivo del positivismo jurídico diciendo: "La existencia del derecho es una cosa; su mérito y demérito, otra. Si es o no es una cuestión; si es o no conforme a un estándar asumido, es una cuestión". consulta diferente." [37] Para Austin y Bentham, una sociedad está gobernada por un soberano que tiene autoridad de facto . A través de la autoridad del soberano surgen las leyes, que para Austin y Bentham son órdenes respaldadas por sanciones por incumplimiento. Junto con Hume, Bentham fue uno de los primeros y acérrimos partidarios del concepto utilitario, y fue un ávido reformador penitenciario, defensor de la democracia y firme ateo . Las opiniones de Bentham sobre el derecho y la jurisprudencia fueron popularizadas por su alumno John Austin . Austin fue la primera cátedra de derecho en la nueva Universidad de Londres , desde 1829. La respuesta utilitaria de Austin a "¿qué es el derecho?" fue que la ley son "órdenes, respaldadas por amenazas de sanciones, de un soberano, a quien la gente tiene el hábito de obediencia". [38] H. L. A. Hart criticó el positivismo jurídico inicial de Austin y Bentham porque la teoría del mando no tenía en cuenta el cumplimiento de la ley por parte del individuo.
Hans Kelsen es considerado uno de los juristas más destacados del siglo XX y ha sido muy influyente en Europa y América Latina, aunque menos en los países de derecho consuetudinario . Su Teoría Pura del Derecho describe el derecho como "normas vinculantes", negándose al mismo tiempo a evaluar esas normas. Es decir, la "ciencia jurídica" debe separarse de la "política jurídica". Central para la Teoría Pura del Derecho es la noción de una " norma básica " ( Grundnorm ), una norma hipotética, presupuesta por el jurista, de la cual se derivan todas las normas "inferiores" en la jerarquía de un sistema jurídico , comenzando con el derecho constitucional . se entiende que derivan de su autoridad o del grado en que son vinculantes. Kelsen sostiene que el grado en que las normas jurídicas son vinculantes, su carácter específicamente "jurídico", puede entenderse sin atribuirlo en última instancia a alguna fuente suprahumana como Dios, la Naturaleza personificada o (de gran importancia en su época) un Estado o una nación personificada. .
En el mundo de habla inglesa, el positivista jurídico más influyente del siglo XX fue H. L. A. Hart , profesor de jurisprudencia en la Universidad de Oxford . Hart argumentó que la ley debe entenderse como un sistema de reglas sociales. En El concepto de derecho , Hart rechazó las opiniones de Kelsen de que las sanciones eran esenciales para el derecho y que un fenómeno social normativo, como el derecho, no puede basarse en hechos sociales no normativos.
Hart afirmó que el derecho es la unión de reglas primarias y reglas secundarias. [39] Las reglas primarias requieren que los individuos actúen o no de cierta manera y crean deberes que los gobernados deben obedecer. Las reglas secundarias son reglas que confieren autoridad para crear nuevas reglas primarias o modificar las existentes. [40] Las reglas secundarias se dividen en reglas de adjudicación (cómo resolver disputas legales), reglas de cambio (cómo se modifican las leyes) y reglas de reconocimiento (cómo se identifican las leyes como válidas). La validez de un sistema jurídico proviene de la "regla de reconocimiento", que es una práctica habitual de los funcionarios (especialmente abogados y jueces) que identifican ciertos actos y decisiones como fuentes de derecho. En 1981, Neil MacCormick [41] escribió un libro fundamental sobre Hart (segunda edición publicada en 2008), que refinó aún más y ofreció algunas críticas importantes que llevaron a MacCormick a desarrollar su propia teoría (cuyo mejor ejemplo son sus Institutions of Law , 2007). Otras críticas importantes incluyen las de Ronald Dworkin , John Finnis y Joseph Raz .
En los últimos años, los debates sobre la naturaleza del derecho se han vuelto cada vez más detallados. Un debate importante se da dentro del positivismo jurídico. Una escuela a veces se denomina "positivismo jurídico exclusivo" y se asocia con la opinión de que la validez jurídica de una norma nunca puede depender de su corrección moral. Una segunda escuela se denomina "positivismo jurídico inclusivo", uno de cuyos principales defensores es Wil Waluchow, y está asociada con la opinión de que las consideraciones morales pueden , pero no necesariamente, determinar la validez jurídica de una norma.
La teoría del positivismo jurídico de Joseph Raz argumenta en contra de la incorporación de valores morales para explicar la validez del derecho. En el libro de Raz de 1979, La autoridad del derecho , criticó lo que llamó la "tesis social débil" para explicar el derecho. [42] Formula la tesis social débil como "(a) A veces la identificación de algunas leyes depende de argumentos morales, pero también, (b) En todos los sistemas jurídicos la identificación de alguna ley depende de argumentos morales". [43] Raz sostiene que la autoridad de la ley es identificable puramente a través de fuentes sociales, sin referencia al razonamiento moral. [43] Esta visión la llama "la tesis de las fuentes". [44] Raz sugiere que cualquier categorización de reglas más allá de su papel como autoridad es mejor dejarla en manos de la sociología que de la jurisprudencia. [45] Algunos filósofos solían sostener que el positivismo era la teoría que sostenía que no había "ninguna conexión necesaria" entre el derecho y la moralidad; pero influyentes positivistas contemporáneos (entre ellos Joseph Raz, John Gardner y Leslie Green ) rechazan esa opinión. Raz afirma que es una verdad necesaria que hay vicios que un sistema legal no puede tener (por ejemplo, no puede cometer violaciones o asesinatos).
El realismo jurídico es la opinión de que una teoría del derecho debe ser descriptiva y explicar las razones por las que los jueces deciden los casos como lo hacen. [46] El realismo jurídico tenía algunas afinidades con la sociología del derecho y la jurisprudencia sociológica. El principio esencial del realismo jurídico es que todo derecho es elaborado por humanos y, por tanto, debe tener en cuenta razones además de las normas jurídicas que llevaron a una decisión jurídica.
Hay dos escuelas distintas de realismo jurídico: el realismo jurídico estadounidense y el realismo jurídico escandinavo. El realismo jurídico estadounidense surgió de los escritos de Oliver Wendell Holmes . Al comienzo de The Common Law de Holmes , afirma que "[l]a vida de la ley no ha sido lógica: ha sido experiencia". [47] Este punto de vista fue una reacción al formalismo legal que era popular en la época debido a Cristóbal Colón Langdell . [48] Los escritos de Holmes sobre jurisprudencia también sentaron las bases de la teoría predictiva del derecho. En su artículo "El camino de la ley", Holmes sostiene que "el objeto de estudio [legal]... es la predicción, la predicción de la incidencia de la fuerza pública a través de la instrumentalidad de los tribunales". [49]
Para los realistas jurídicos estadounidenses de principios del siglo XX, el realismo jurídico buscaba describir la forma en que los jueces deciden los casos. Para realistas jurídicos como Jerome Frank , los jueces comienzan con los hechos que tienen ante sí y luego pasan a los principios legales. Antes del realismo jurídico, las teorías de la jurisprudencia dieron un giro a este método, donde se pensaba que los jueces comenzaban con los principios jurídicos y luego analizaban los hechos.
Hoy en día se ha vuelto común identificar al juez Oliver Wendell Holmes Jr., como el principal precursor del realismo jurídico estadounidense (otras influencias incluyen a Roscoe Pound , Karl Llewellyn y el juez Benjamin Cardozo ). Karl Llewellyn, otro fundador del movimiento de realismo jurídico estadounidense, creía de manera similar que la ley es poco más que masilla en manos de jueces que son capaces de moldear el resultado de los casos basándose en sus valores personales o sus elecciones políticas. [50]
La escuela escandinava de realismo jurídico argumentó que el derecho puede explicarse mediante los métodos empíricos utilizados por los científicos sociales. [51] Destacados realistas jurídicos escandinavos son Alf Ross , Axel Hägerström y Karl Olivecrona . Los realistas jurídicos escandinavos también adoptaron un enfoque naturalista del derecho. [52]
A pesar de su disminución de popularidad, el realismo jurídico continúa influyendo en un amplio espectro de escuelas de jurisprudencia en la actualidad, incluidos los estudios jurídicos críticos , la teoría jurídica feminista , la teoría crítica de la raza , la sociología del derecho y el derecho y la economía . [53]
Los estudios jurídicos críticos son una nueva teoría de la jurisprudencia que se ha desarrollado desde la década de 1970. En general, la teoría se remonta al realismo jurídico estadounidense y se considera "el primer movimiento en teoría jurídica y estudios jurídicos en los Estados Unidos que ha adoptado una postura y perspectiva política de izquierda comprometida". [54] Sostiene que la ley es en gran medida contradictoria y puede analizarse mejor como una expresión de los objetivos políticos de un grupo social dominante. [55]
La teoría jurídica del filósofo jurídico estadounidense Ronald Dworkin ataca a los positivistas jurídicos que separan el contenido del derecho de la moralidad. [56] En su libro Law's Empire , [57] Dworkin argumentó que el derecho es un concepto "interpretativo" que requiere que los abogados encuentren la solución más adecuada y justa a una disputa legal, dadas sus tradiciones constitucionales. Según él, el derecho no se basa enteramente en hechos sociales, sino que incluye la mejor justificación moral de los hechos y prácticas institucionales que forman la tradición jurídica de una sociedad. De la visión de Dworkin se desprende que no se puede saber si una sociedad tiene un sistema jurídico vigente, o cuáles son sus leyes, hasta que se conozcan algunas verdades sobre las justificaciones morales de las prácticas sociales y políticas de esa sociedad. Es consistente con la visión de Dworkin –en contraste con las opiniones de los positivistas jurídicos o los realistas jurídicos– de que nadie en una sociedad puede saber cuáles son sus leyes, porque nadie puede conocer cuál es la mejor justificación moral para sus prácticas.
La interpretación, según la "teoría de la integridad del derecho" de Dworkin, tiene dos dimensiones. Para que cuente como interpretación, la lectura de un texto debe cumplir el criterio de "adecuación". De aquellas interpretaciones que encajan, sin embargo, Dworkin sostiene que la interpretación correcta es la que retrata las prácticas de la comunidad en su mejor aspecto, o las hace "lo mejor que pueden ser". Pero muchos escritores han dudado de que exista una justificación moral única y óptima para las prácticas complejas de una comunidad determinada, y otros han dudado de que, incluso si la hubiera, debería considerarse parte del derecho de esa comunidad.
Las consecuencias del funcionamiento de las normas o procedimientos jurídicos –o del comportamiento de los actores jurídicos (como abogados y jueces)– pueden ser beneficiosas (terapéuticas) o perjudiciales (antiterapéuticas) para las personas. La jurisprudencia terapéutica ("TJ") estudia el derecho como una fuerza (o agente) social y utiliza métodos y datos de las ciencias sociales para estudiar en qué medida una norma o práctica jurídica afecta el bienestar psicológico de las personas a las que afecta. [58]
Además de la pregunta "¿Qué es el derecho?", la filosofía jurídica también se ocupa de las teorías normativas o "evaluativas" del derecho. ¿Cuál es el fin o propósito del derecho? ¿Qué teorías morales o políticas proporcionan una base para la ley? ¿Cuál es la función propia del derecho? ¿Qué tipos de actos deberían estar sujetos a castigo y qué tipos de castigo deberían permitirse? ¿Qué es la justicia? ¿Qué derechos tenemos? ¿Existe el deber de obedecer la ley? ¿Qué valor tiene el Estado de derecho? A continuación se analizan algunas de las diferentes escuelas y pensadores destacados.
Las teorías morales aretáicas, como la ética de la virtud contemporánea , enfatizan el papel del carácter en la moralidad. La jurisprudencia sobre la virtud es la opinión de que las leyes deben promover el desarrollo del carácter virtuoso en los ciudadanos. Históricamente, este enfoque se ha asociado principalmente con Aristóteles o Tomás de Aquino. La jurisprudencia contemporánea sobre las virtudes se inspira en el trabajo filosófico sobre la ética de las virtudes.
La deontología es la "teoría del deber u obligación moral". [59] El filósofo Immanuel Kant formuló una influyente teoría deontológica del derecho. Sostuvo que cualquier regla que sigamos debe poder aplicarse universalmente, es decir, debemos estar dispuestos a que todos sigan esa regla. Un enfoque deontológico contemporáneo se puede encontrar en la obra del filósofo del derecho Ronald Dworkin.
El utilitarismo es la opinión de que las leyes deben redactarse de manera que produzcan las mejores consecuencias para el mayor número de personas. Históricamente, el pensamiento utilitario sobre el derecho se ha asociado con el filósofo Jeremy Bentham. John Stuart Mill fue alumno de Bentham y portador de la antorcha de la filosofía utilitaria a lo largo de finales del siglo XIX. [60] En la teoría jurídica contemporánea, el enfoque utilitarista es frecuentemente defendido por académicos que trabajan en la tradición del derecho y la economía. [53]
John Rawls fue un filósofo estadounidense; profesor de filosofía política en la Universidad de Harvard ; y autor de Una teoría de la justicia (1971), Liberalismo político , Justicia como equidad: una reformulación y El derecho de gentes . Es ampliamente considerado uno de los filósofos políticos de lengua inglesa más importantes del siglo XX. [61] [62] [63] Su teoría de la justicia utiliza un método llamado "posición original" para preguntarnos qué principios de justicia elegiríamos para regular las instituciones básicas de nuestra sociedad si estuviéramos detrás de un "velo de ignorancia". Imaginemos que no sabemos quiénes somos (nuestra raza, sexo, riqueza, estatus, clase o cualquier rasgo distintivo) para no estar sesgados a nuestro favor. Rawls argumentó desde esta "posición original" que elegiríamos exactamente las mismas libertades políticas para todos, como la libertad de expresión, el derecho a votar, etc. Además, elegiríamos un sistema donde sólo haya desigualdad porque eso produce suficientes incentivos para el bienestar económico de toda la sociedad, especialmente de los más pobres. Éste es el famoso "principio de diferencia" de Rawls. Justicia es equidad, en el sentido de que la equidad de la posición original de elección garantiza la equidad de los principios elegidos en esa posición.
Hay muchos otros enfoques normativos de la filosofía del derecho , incluidos los estudios jurídicos críticos y las teorías libertarias del derecho .
John Rawls, que cumplió 80 años este año, es el filósofo moral y político más distinguido de nuestra época.
Rawls siguió siendo el filósofo estadounidense más importante desde John Dewey.
John Rawls, fallecido en 2002, fue el filósofo estadounidense más influyente del siglo XX.
