Un fiduciario es una persona que mantiene una relación legal o ética de confianza con una o más partes (persona o grupo de personas). Por lo general, un fiduciario cuida con prudencia el dinero u otros activos de otra persona. Una de las partes, por ejemplo, una empresa fiduciaria corporativa o el departamento fiduciario de un banco, actúa en calidad de fiduciario para otra parte, que, por ejemplo, ha confiado fondos al fiduciario para su custodia o inversión. Del mismo modo, los asesores financieros , los planificadores financieros y los administradores de activos, incluidos los administradores de planes de pensiones, donaciones y otros activos exentos de impuestos, se consideran fiduciarios según los estatutos y leyes aplicables. [1] En una relación fiduciaria, una persona, en una posición de vulnerabilidad, confiere justificadamente confianza, buena fe , dependencia y seguridad a otra cuya ayuda, consejo o protección se busca en algún asunto. [2] : 68 [3] En tal relación, la buena conciencia exige que el fiduciario actúe en todo momento en beneficio e interés exclusivo de aquel en quien confía.
Un fiduciario es alguien que se ha comprometido a actuar en nombre y representación de otra persona en un asunto determinado, en circunstancias que dan lugar a una relación de confianza.
Los deberes fiduciarios en sentido financiero existen para garantizar que quienes administran el dinero de otras personas actúen en interés de sus beneficiarios, en lugar de servir a sus propios intereses.
Un deber fiduciario [5] es el estándar más alto de cuidado en equidad o derecho. Se espera que un fiduciario sea extremadamente leal a la persona a la que le debe el deber (el " principal ") de modo que no debe haber ningún conflicto de deberes entre fiduciario y principal, y el fiduciario no debe beneficiarse de su posición como fiduciario, [6] a menos que el principal consienta. [7] La naturaleza de las obligaciones fiduciarias difiere entre jurisdicciones. En Australia, solo se reconocen obligaciones fiduciarias proscriptivas o negativas, [3] : 113 [8] : 198 [9] mientras que en Canadá, los fiduciarios pueden estar sujetos tanto a obligaciones fiduciarias proscriptivas (negativas) como prescriptivas (positivas). [10] [11]
En el derecho consuetudinario inglés , la relación fiduciaria es un concepto importante dentro de una parte del sistema legal conocida como equidad . En el Reino Unido, las Leyes de Judicatura fusionaron los tribunales de equidad (históricamente con base en el Tribunal de Cancillería de Inglaterra ) con los tribunales de derecho consuetudinario y, como resultado, el concepto de deber fiduciario también se volvió aplicable en los tribunales de derecho consuetudinario .
Cuando se impone un deber fiduciario, la equidad exige un estándar de conducta diferente y más estricto que el deber de cuidado comparable en el derecho consuetudinario. El fiduciario tiene el deber de no encontrarse en una situación en la que sus intereses personales y su deber fiduciario entren en conflicto, de no encontrarse en una situación en la que su deber fiduciario entre en conflicto con otro deber fiduciario, y el deber de no sacar provecho de su posición fiduciaria sin conocimiento y consentimiento. Lo ideal sería que un fiduciario no tuviera un conflicto de intereses . Se ha dicho que los fiduciarios deben comportarse "a un nivel superior al que pisa la multitud" [12] y que "[e]l deber distintivo o primordial de un fiduciario es la obligación de lealtad indivisa". [13] : 289
Distintas jurisdicciones consideran los deberes fiduciarios desde diferentes puntos de vista. El derecho canadiense , por ejemplo, ha desarrollado una visión más amplia de la obligación fiduciaria que el derecho estadounidense , [14] mientras que el derecho australiano y el derecho británico han desarrollado enfoques más conservadores que los Estados Unidos o Canadá . [3] En Australia, se ha encontrado que no existe una lista completa de criterios por los cuales establecer una relación fiduciaria. [13] Los tribunales hasta ahora se han negado a definir el concepto de fiduciario, prefiriendo en cambio desarrollar la ley caso por caso y por analogía. [2] [8] Las relaciones fiduciarias son de diferentes tipos y conllevan diferentes obligaciones, de modo que una prueba apropiada para determinar si existe una relación fiduciaria para un propósito podría ser inapropiada para otro: [2]
En 2014, la Comisión de Derecho (Inglaterra y Gales) revisó los deberes fiduciarios de los intermediarios de inversión, prestando especial atención a los deberes de los fiduciarios de pensiones. Señaló que el término "fiduciario" se utiliza de muchas maneras diferentes.
Los deberes fiduciarios no pueden entenderse de manera aislada, sino que es mejor considerarlos como " poliedros jurídicos ", que se adaptan de manera flexible a otras estructuras jurídicas y, a veces, llenan los vacíos.
— Comisión de Derecho (Inglaterra y Gales) Ley sobre obligaciones fiduciarias de los intermediarios de inversión Com 350, párrafo 3.11 [15]
La cuestión de quién es un fiduciario es una cuestión "notoriamente insoluble" y ésta fue la primera de muchas cuestiones. En SEC v. Chenery Corporation , [16] el Juez Frankfurter dijo:
Decir que un hombre es un fiduciario es sólo el comienzo del análisis; da dirección a una investigación más profunda. ¿Ante quién es un fiduciario? ¿Qué obligaciones tiene como tal? ¿En qué sentido ha incumplido estas obligaciones? ¿Y cuáles son las consecuencias de su desviación de su deber?
La ley expresada aquí sigue el cuerpo general de derecho fiduciario elemental que se encuentra en la mayoría de las jurisdicciones de derecho consuetudinario; para un análisis en profundidad de las idiosincrasias jurisdiccionales particulares, consulte las autoridades primarias dentro de la jurisdicción pertinente.
Esto es especialmente cierto en el ámbito del derecho laboral y del empleo. En Canadá, un fiduciario tiene obligaciones con el empleador incluso después de que se termina la relación laboral, mientras que en los Estados Unidos, las relaciones laborales y fiduciarias terminan juntas.
La ley corporativa de Delaware es la más influyente en los Estados Unidos, ya que más del 50% de las empresas que cotizan en bolsa en los Estados Unidos, incluido el 64% de las Fortune 500, han optado por constituirse en ese estado. [17] Según la ley de Delaware, los funcionarios, directores y otras personas de control de corporaciones y otras entidades deben tres deberes fiduciarios primarios, (1) el deber de cuidado , (2) el deber de lealtad y (3) el deber de buena fe. [18]
El deber de diligencia exige que las personas que ejercen el control actúen con conocimiento de causa tras haber considerado debidamente toda la información. El deber incluye el requisito de que dichas personas se informen razonablemente de las alternativas. Al hacerlo, pueden confiar en los empleados y otros asesores, siempre que lo hagan con un ojo crítico y no acepten sin cuestionar la información y las conclusiones que se les proporcionan. En circunstancias normales, sus acciones están protegidas por la regla del criterio empresarial, que presupone que las personas que ejercen el control actuaron correctamente, siempre que actúen con conocimiento de causa, de buena fe y con la creencia honesta de que la acción adoptada era en el mejor interés de la empresa. [18]
El deber de lealtad exige que las personas que ejercen el control velen por los intereses de la empresa y de sus demás propietarios y no por sus intereses personales. En general, no pueden utilizar sus puestos de confianza y su conocimiento interno para promover sus propios intereses privados ni aprobar una acción que les proporcione un beneficio personal (como la continuidad del empleo) que no beneficie principalmente a la empresa o a sus demás propietarios. [18]
El deber de buena fe exige que las personas que ejercen el control ejerzan el cuidado y la prudencia al tomar decisiones empresariales, es decir, el cuidado que una persona razonablemente prudente en una posición similar ejercería en circunstancias similares. Las personas que ejercen el control no actúan de buena fe, incluso si sus acciones no son ilegales, cuando actúan con fines indebidos o, en determinadas circunstancias, cuando sus acciones tienen resultados groseramente injustos. El deber de actuar de buena fe es una obligación no sólo de tomar decisiones libres de intereses personales, sino también libres de cualquier interés que desvíe a las personas que ejercen el control de actuar en el mejor interés de la empresa. El deber de actuar de buena fe puede medirse por el conocimiento y la experiencia particulares de una persona. Cuanto mayor sea el nivel de experiencia, más responsable será esa persona (por ejemplo, un experto en finanzas puede estar sujeto a un estándar más exigente que otros al aceptar una valoración de un tercero). [18]
En un tiempo, los tribunales parecían considerar el deber de buena fe como una obligación independiente. Sin embargo, más recientemente, los tribunales han tratado el deber de buena fe como un componente del deber de lealtad. [18] [19]
En Canadá, los directores de las corporaciones tienen un deber fiduciario. Existe un debate sobre la naturaleza y el alcance de este deber a raíz de una controvertida sentencia histórica de la Corte Suprema de Canadá en BCE Inc. v. 1976 Debentureholders . La literatura académica lo ha definido como un "deber fiduciario tripartito", compuesto por (1) un deber general hacia la corporación, que contiene dos deberes componentes: (2) un deber de proteger los intereses de los accionistas de cualquier daño, y (3) un deber procesal de "trato justo" para los intereses de las partes interesadas relevantes. Esta estructura tripartita encapsula el deber de los directores de actuar en el "mejor interés de la corporación, considerada como un buen ciudadano corporativo". [14]
La circunstancia más común en la que surge un deber fiduciario es entre un fideicomisario , ya sea real o jurídico, y un beneficiario . El fideicomisario a quien se le confía legalmente la propiedad es el propietario legal (es decir, según el derecho consuetudinario) de toda esa propiedad. El beneficiario, según la ley, no tiene título legal sobre el fideicomiso ; sin embargo, el fideicomisario está obligado por equidad a suprimir sus propios intereses y administrar la propiedad solo para el beneficio del beneficiario. De esta manera, el beneficiario obtiene el uso de la propiedad sin ser su propietario técnico.
Otros, como los directores corporativos , pueden estar sujetos a un deber fiduciario similar en algunos aspectos al de un fiduciario. Esto sucede cuando, por ejemplo, los directores de un banco son fiduciarios de los depositantes, los directores de una corporación son fiduciarios de los accionistas o un tutor es fiduciario de la propiedad de su tutelado. Una persona en una posición sensible a veces se protege de posibles cargos por conflicto de intereses estableciendo un fideicomiso ciego , poniendo sus asuntos financieros en manos de un fiduciario y renunciando a todo derecho a conocer o intervenir en su manejo.
Las funciones fiduciarias de los fideicomisos y agencias son desempeñadas comúnmente por una compañía fiduciaria , como un banco comercial , organizada para ese propósito. En los Estados Unidos, la Oficina del Contralor de la Moneda (OCC), una agencia del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos , es el principal regulador de las actividades fiduciarias de las asociaciones federales de ahorro .
Cuando un tribunal desea responsabilizar a la parte infractora de una transacción a fin de evitar un enriquecimiento injusto, el juez puede declarar que existe una relación fiduciaria entre las partes, como si el infractor fuera de hecho un fideicomisario del socio.
Las relaciones que habitualmente conllevan por ley un deber fiduciario entre ciertas clases de personas incluyen las siguientes:
En Australia, las categorías de relaciones fiduciarias no están cerradas. [2] [8]
El derecho romano y el derecho civil reconocían un tipo de contrato llamado fiducia (también contractus fiduciae o contrato fiduciario), que implicaba esencialmente una venta a una persona acompañada de un acuerdo por el cual el comprador debía vender la propiedad nuevamente una vez que se cumplieran ciertas condiciones. [52] Estos contratos se utilizaban en la emancipación de los hijos, en relación con las donaciones testamentarias y en las promesas. Según el derecho romano, una mujer podía concertar una venta ficticia llamada cooptación fiduciaria para cambiar de tutor o adquirir capacidad legal para hacer testamento. [53]
En el derecho romano holandés , un heredero fiduciario puede recibir bienes con la condición de que los transfiera a otro si se cumplen ciertas condiciones; la donación se denomina fideicommissum . El fiduciario de un fideicommissum es un fideicomisario y aquel que recibe bienes de un heredero fiduciario es un heredero fideicomisario . [54]
Los principios fiduciarios pueden aplicarse en una variedad de contextos jurídicos. [55]
No se presume que las empresas conjuntas , a diferencia de las sociedades comerciales , [38] tengan un deber fiduciario; sin embargo, esto es una cuestión de grado. [56] [57] Si una empresa conjunta se lleva a cabo en condiciones de igualdad y ambas partes están en pie de igualdad, los tribunales se mostrarán reacios a encontrar un deber fiduciario, pero si la empresa conjunta se lleva a cabo más como una sociedad, entonces pueden surgir y a menudo surgirán relaciones fiduciarias. [58] [59] [56]
En muchas jurisdicciones no se presume que los cónyuges mantengan una relación fiduciaria; sin embargo, esto puede establecerse fácilmente. De manera similar, las transacciones comerciales ordinarias en sí mismas no se presumen como tales, pero pueden dar lugar a deberes fiduciarios, si surgen las circunstancias apropiadas. Estas suelen ser circunstancias en las que el contrato especifica un grado de confianza y lealtad o puede inferirse por el tribunal. [2] [60]
Los tribunales australianos tampoco reconocen que los padres y sus hijos tengan relaciones fiduciarias. [48] [61] [62] Por el contrario, la Corte Suprema de Canadá permitió que una niña demandara a su padre por daños y perjuicios por incumplimiento de sus deberes fiduciarios, abriendo la puerta en Canadá para permitir que se reconozcan las obligaciones fiduciarias entre padre e hijo. [63]
Los tribunales australianos tampoco han aceptado que las relaciones médico-paciente tengan carácter fiduciario. En el caso Breen v Williams [3] , el Tribunal Superior consideró que las responsabilidades del médico respecto de sus pacientes carecían de la capacidad representativa del fiduciario en las relaciones fiduciarias. Además, la existencia de recursos en el contrato y en los agravios hizo que el Tribunal se mostrara reacio a reconocer la relación fiduciaria.
En 2011, en un caso de tráfico de información privilegiada, la Comisión de Bolsa y Valores de Estados Unidos presentó cargos contra el novio de una becaria de Disney, alegando que tenía un deber fiduciario hacia su novia y lo había incumplido. El novio, Toby Scammell, supuestamente recibió y utilizó información privilegiada sobre la adquisición de Marvel Comics por parte de Disney. [64] [65]
Generalmente, la relación laboral no se considera fiduciaria, pero puede serlo si
... en una relación contractual particular, el trabajador ha asumido obligaciones contractuales específicas que lo han colocado en una situación en la que la equidad impone estos deberes rigurosos además de las obligaciones contractuales. Aunque se utilizan con frecuencia términos como deber de buena fe, o lealtad, o el deber mutuo de confianza y seguridad para describir las relaciones laborales, estos conceptos suelen denotar situaciones en las que "una parte simplemente tiene que tomar en consideración los intereses de la otra, pero no tiene que actuar en interés de esa otra". [66]
Para que surjan relaciones fiduciarias entre empleadores y empleados, es necesario determinar que el empleado se ha colocado en una posición en la que debe actuar únicamente en interés de su empleador. [66] En el caso de Canadian Aero Service Ltd v O'Malley , [67] se sostuvo que es mucho más probable que se considere que un empleado de alto rango tiene deberes fiduciarios hacia su empleador.
Un protector de un fideicomiso puede tener deberes fiduciarios hacia los beneficiarios , aunque no existe jurisprudencia que establezca que este sea el caso.
En 2015, el Departamento de Trabajo de los Estados Unidos emitió una propuesta de norma que, de ser aprobada, ampliaría la relación de deber fiduciario a los asesores de inversiones y algunos corredores, incluidos los corredores de seguros. [68] En 2017, la Administración Trump planeó ordenar una demora de 180 días en la implementación de la norma, [69] a veces conocida como la "regla fiduciaria". [70] La norma requeriría que "los corredores que ofrecen asesoramiento sobre inversiones para la jubilación pongan en primer lugar los intereses de sus clientes". [69] La Administración Trump posteriormente rescindió la norma fiduciaria el 20 de julio de 2018. [71] [72] Antes de su derogación, la norma también recibió golpes del Tribunal de Apelaciones del Quinto Circuito de los Estados Unidos en marzo y junio de 2018. [73]
Por ejemplo, dos miembros, X e Y , de una banda que actualmente tiene un contrato entre sí (o alguna otra relación tangible existente que crea una obligación legal) graban canciones juntos. Imaginemos que se trata de una banda seria y exitosa y que un tribunal declara que los dos miembros son socios iguales en un negocio. Un día, X lleva algunas maquetas realizadas en cooperación por el dúo a un sello discográfico, donde un ejecutivo expresa interés. X finge que todo es su trabajo y recibe un contrato exclusivo y 50.000 dólares. Y no se entera del encuentro hasta que lo lee en el periódico la semana siguiente.
Esta situación representa un conflicto de intereses y obligaciones. Tanto X como Y tienen obligaciones fiduciarias entre sí, lo que significa que deben subordinar sus propios intereses a favor del interés colectivo del dúo. Al firmar un contrato individual y quedarse con todo el dinero, X ha puesto su interés personal por encima de su deber fiduciario. Por lo tanto, un tribunal determinará que X ha incumplido su deber fiduciario. El remedio judicial en este caso será que X tenga tanto el contrato como el dinero en un fideicomiso constructivo para el dúo. Cabe señalar que X no será castigado ni se le negará totalmente el beneficio; tanto X como Y recibirán la mitad del contrato y el dinero.
Cuando Mesa Petroleum, de T. Boone Pickens, intentó adquirir Cities Service en 1982, Cities Service intentó adquirir Mesa, una empresa más pequeña. Pickens era amigo de Alan Habacht, de Weiss, Peck & Greer , quien apoyó el intento de Mesa. Sin embargo, el deber fiduciario exigía que Habacht buscara el máximo rendimiento posible de la inversión que gestionaba ofreciendo las acciones de Mesa de Weiss a la oferta pública de adquisición de Cities . [74]
Un fiduciario, como el administrador, albacea o tutor de un patrimonio, puede estar legalmente obligado a presentar ante un tribunal de sucesiones o un juez una fianza de garantía , llamada fianza fiduciaria o fianza sucesoria , para garantizar el fiel cumplimiento de sus deberes. [75] Uno de esos deberes puede ser preparar, generalmente bajo juramento, un inventario de la propiedad tangible o intangible del patrimonio, describiendo los artículos o clases de propiedad y generalmente colocando una valuación sobre ellos. [76]
Un banco u otro fiduciario que tenga título legal sobre una hipoteca puede vender acciones fraccionarias a inversores, creando así una hipoteca participante .
Un fiduciario estará obligado a rendir cuentas si se demuestra que ha obtenido un beneficio, ganancia o provecho de la relación por uno de tres medios: [1]
Por lo tanto, se dice que el fiduciario tiene el deber de no estar en una situación en la que sus intereses personales y su deber fiduciario entren en conflicto, el deber de no estar en una situación en la que su deber fiduciario entre en conflicto con otro deber fiduciario y el de no beneficiarse de su posición fiduciaria sin conocimiento y consentimiento expresos. Un fiduciario no puede tener un conflicto de intereses .
El estado de Texas en los Estados Unidos establece los deberes de un fiduciario en su Código de Sucesiones, capítulo 751, de la siguiente manera (las referencias entre corchetes al TPC se refieren al Código de Sucesiones de Texas reemplazado por el Código de Sucesiones, vigente a partir del 1 de enero de 2014):
El deber de un fiduciario no debe entrar en conflicto con otro deber fiduciario. [20] [38] [77] Los conflictos entre un deber fiduciario y otro deber fiduciario surgen con mayor frecuencia cuando un abogado o un agente , como un agente inmobiliario , representa a más de un cliente, y los intereses de esos clientes entran en conflicto. [23] Esto ocurriría cuando un abogado intenta representar tanto al demandante como al demandado en el mismo asunto, por ejemplo. La regla proviene de la conclusión lógica de que un fiduciario no puede hacer de los intereses del principal una prioridad máxima si tiene dos principales y sus intereses son diametralmente opuestos; debe equilibrar los intereses, lo que no es aceptable para la equidad. Por lo tanto, la regla de conflicto de deberes y deberes es realmente una extensión de las reglas de conflicto de intereses y deberes.
Un fiduciario no debe beneficiarse de su posición fiduciaria. [6] [24] [38] [2] Esto incluye cualquier beneficio o ganancia que, aunque no esté relacionada con la posición fiduciaria, haya surgido debido a una oportunidad que la posición fiduciaria brindó. [38] [78] No es necesario que el principal no haya podido obtener la ganancia; si el fiduciario obtiene una ganancia, en virtud de su función como fiduciario del principal, entonces el fiduciario debe informar la ganancia al principal. Si el principal proporciona un consentimiento plenamente informado , entonces el fiduciario puede quedarse con el beneficio y quedar absuelto de cualquier responsabilidad por lo que sería un incumplimiento del deber fiduciario. [13] [22] [34] Si este requisito no se cumple, el tribunal considera que la propiedad está en poder del fiduciario en un fideicomiso constructivo para el principal. [20]
Las comisiones secretas, o sobornos , también caen bajo la regla de no lucro. [79] El soborno debe ser mantenido en fideicomiso constructivo para el principal. La persona que realizó el soborno no puede recuperarlo, ya que ha cometido un delito . De manera similar, el fiduciario, que recibió el soborno, ha cometido un delito. Los deberes fiduciarios son un aspecto de la equidad y, de acuerdo con los principios o máximas equitativos, la equidad sirve a aquellos que tienen las manos limpias. Por lo tanto, el soborno se mantiene en fideicomiso constructivo para el principal, la única parte inocente.
En un principio, se consideraba que los sobornos no se retenían en fideicomiso constructivo, sino que se consideraban una deuda del fiduciario con el principal. [80] Este enfoque ha sido rechazado; el soborno ahora se clasifica como un fideicomiso constructivo. [81] El cambio se debe a razones pragmáticas, especialmente en relación con un fiduciario en quiebra . Si un fiduciario acepta un soborno y ese soborno se considera una deuda, entonces, si el fiduciario se declara en quiebra, la deuda quedará en su fondo de activos para ser pagada a los acreedores y el principal puede perder la recuperación porque otros acreedores estaban más asegurados. Si el soborno se trata como retenido en un fideicomiso constructivo, permanecerá en posesión del fiduciario, a pesar de la quiebra, hasta que el principal lo recupere.
La histórica decisión australiana ASIC v Citigroup señaló que el "consentimiento informado" por parte del beneficiario en caso de incumplimiento de las reglas de no lucro y de no conflicto permitirá al fiduciario eludir estas reglas. [13] [58] Además, destacó que un contrato puede incluir una cláusula que permita a las personas evitar todas las obligaciones fiduciarias en el curso de las transacciones y, por lo tanto, continuar obteniendo un beneficio personal o haciendo negocios con otras partes, tareas que de otro modo podrían haber estado en conflicto con lo que habría sido un deber fiduciario de no haber sido por esta cláusula. [13] Sin embargo, en el caso australiano de Farah Constructions Pty Ltd v Say-Dee Pty Ltd , Gleeson CJ, Gummow, Callinan, Heydon y Crennan JJ observaron que la suficiencia de la divulgación puede depender de la sofisticación e inteligencia de las personas a quienes se debe realizar la divulgación. [58]
Sin embargo, en el caso inglés Armitage v Nurse se señaló que una excepción era la obligación de buena fe del fiduciario; [82] la responsabilidad por incumplimiento del deber fiduciario por fraude o deshonestidad no puede evitarse mediante una cláusula de exclusión en un contrato. La decisión en Armitage v Nurse se ha aplicado en Australia. [83]
La conducta de un fiduciario puede considerarse fraude constructivo cuando se basa en actos, omisiones u ocultamientos considerados fraudulentos y que le dan a uno una ventaja sobre el otro porque dicha conducta, aunque no sea realmente fraudulenta, deshonesta o engañosa, exige reparación por razones de orden público. [84] El incumplimiento del deber fiduciario puede ocurrir en el tráfico de información privilegiada , cuando un conocedor de información privilegiada o una parte relacionada realiza transacciones en los valores de una corporación basándose en información material no pública obtenida durante el desempeño de sus funciones en la corporación. El incumplimiento del deber fiduciario por parte de un abogado con respecto a un cliente, si es negligente, puede ser una forma de mala praxis legal ; si es intencional, puede remediarse en equidad. [85] [86]
Cuando un mandante puede demostrar tanto un deber fiduciario como un incumplimiento de ese deber, mediante la violación de las reglas anteriores, el tribunal determinará que el beneficio obtenido por el fiduciario debe ser devuelto al mandante porque sería inescrupuloso permitir que el fiduciario retenga el beneficio empleando sus estrictos derechos legales de derecho consuetudinario . Este será el caso, a menos que el fiduciario pueda demostrar que hubo una divulgación completa del conflicto de intereses o beneficio y que el mandante aceptó plenamente y consintió libremente el curso de acción del fiduciario. [58]
Los recursos disponibles difieren según el tipo de daño o beneficio. Por lo general, se distinguen entre recursos de propiedad, que se refieren a la propiedad, y recursos personales, que se refieren a la compensación pecuniaria (monetaria). Cuando existen relaciones contractuales y fiduciarias concurrentes, los recursos disponibles para el beneficiario demandante dependen del deber de cuidado que debe cumplir el demandado y del incumplimiento específico del deber que permite el recurso o la indemnización por daños y perjuicios. Los tribunales distinguirán claramente la relación y determinarán la naturaleza en la que se produjo el incumplimiento. [87]
Cuando la ganancia desmesurada del fiduciario se presenta en una forma fácilmente identificable, como el contrato de registro analizado anteriormente, el remedio habitual será el fideicomiso constructivo ya analizado. [88]
Los fideicomisos constructivos aparecen en muchos aspectos de la equidad, no solo en un sentido correctivo, [89] pero, en este sentido, lo que se entiende por un fideicomiso constructivo es que el tribunal ha creado e impuesto un deber al fiduciario de mantener el dinero en custodia hasta que pueda ser transferido legítimamente al principal. [38] [90]
Otra solución posible es la contabilización de las ganancias . [91] Por lo general, se utiliza cuando el incumplimiento del deber era continuo o cuando la ganancia es difícil de identificar. La idea de la contabilización de las ganancias es que el fiduciario se benefició desmedidamente en virtud de su posición fiduciaria, por lo que cualquier ganancia obtenida debería transferirse al principal. Puede parecer un fideicomiso constructivo en un primer momento, pero no lo es.
La contabilidad de beneficios es el remedio adecuado cuando, por ejemplo, un empleado de alto rango ha aprovechado su posición fiduciaria para dirigir su propia empresa de forma paralela y ha acumulado grandes beneficios a lo largo del tiempo, beneficios que no habría podido conseguir de otra manera. El fiduciario que ha incumplido la obligación puede, no obstante, recibir una compensación por el esfuerzo y el ingenio invertidos para obtener los beneficios.
También existen daños compensatorios . [92] Las cuentas de ganancias pueden ser remedios difíciles de establecer, por lo tanto, un demandante a menudo buscará una compensación (daños) en su lugar. Los tribunales de equidad inicialmente no tenían poder para otorgar daños compensatorios, que tradicionalmente eran un remedio en el derecho consuetudinario, pero la legislación y la jurisprudencia han cambiado la situación, por lo que ahora se pueden otorgar daños compensatorios por una acción puramente equitativa.
Algunos expertos han argumentado que, en el contexto de la gobernanza de las pensiones, los fideicomisarios han comenzado a reafirmar sus prerrogativas fiduciarias con más fuerza después de 2008, en particular después de las fuertes pérdidas o los rendimientos reducidos incurridos por muchos planes de jubilación a raíz de la Gran Recesión y la progresión de las ideas ESG y de inversión responsable : "Claramente, existe una creciente demanda de que los directores ejecutivos (emisores de acciones) y los gobiernos (emisores de bonos soberanos) sean más 'responsables' ... Los fideicomisarios ya no son ' propietarios ausentes ', sino que han comenzado a ejercer con más fuerza sus prerrogativas de gobernanza en las salas de juntas de Gran Bretaña, Benelux y Estados Unidos: uniéndose a través del establecimiento de grupos de presión comprometidos". [93] Sin embargo, en los Estados Unidos, existen dudas sobre si la decisión de un fondo de pensiones de considerar factores como la forma en que las inversiones afectan el empleo continuo de los contribuyentes viola un deber fiduciario de maximizar los rendimientos del fondo de jubilación. [94]
Los fondos de pensiones y otros grandes inversores institucionales están haciendo oír cada vez más su voz para denunciar las prácticas irresponsables en las empresas en las que invierten [95].
El Programa del Deber Fiduciario en el Siglo XXI, dirigido por la Iniciativa Financiera del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente , los Principios para la Inversión Responsable y la Fundación Generation, tiene como objetivo poner fin al debate sobre si el deber fiduciario es una barrera legítima para la integración de las cuestiones ambientales, sociales y de gobernanza (ASG) en la práctica de inversión y la toma de decisiones. [96] Esto siguió a la publicación de 2015 de "El deber fiduciario en el siglo XXI", que concluyó que "no considerar todos los impulsores del valor de la inversión a largo plazo, incluidas las cuestiones ASG, es un incumplimiento del deber fiduciario". [97] Fundado en la constatación de que existe una falta general de claridad jurídica a nivel mundial sobre la relación entre la sostenibilidad y el deber fiduciario de los inversores, el programa se involucró y entrevistó a más de 400 responsables de políticas e inversores para crear conciencia sobre la importancia de las cuestiones ASG para los deberes fiduciarios de los inversores. El programa también publicó hojas de ruta que establecen recomendaciones para integrar plenamente la consideración de los factores ESG en los deberes fiduciarios de los inversores en más de ocho mercados de capital. [96] Basándose en los hallazgos de Fiduciary Duty in the 21st Century, el Grupo de expertos de alto nivel de la Comisión Europea (HLEG) recomendó en su informe final de 2018 que la Comisión Europea aclare los deberes de los inversores para abarcar mejor el horizonte de largo plazo y las preferencias de sostenibilidad. [98]
Los siguientes libros cubren el campo en detalle: