En finanzas , una fianza , bono de garantía o garantía implica una promesa de una de las partes de asumir la responsabilidad de la obligación de deuda de un prestatario si este incumple. Por lo general, una fianza o garantía es una promesa de un fiador o garante de pagarle a una de las partes (el obligado ) una cierta cantidad si una segunda parte (el principal ) no cumple con alguna obligación, como cumplir con los términos de un contrato. La fianza protege al obligado contra pérdidas resultantes del incumplimiento de la obligación por parte del principal. La persona o empresa que proporciona la promesa también se conoce como "fiador" o "garante".
Una fianza de garantía se define como un contrato entre al menos tres partes: [1]
Los bancos y las compañías de seguros pueden emitir bonos de garantía europeos. Si los emiten los bancos, se denominan "garantías bancarias" en inglés y "cauciones" en francés; si los emite una compañía de seguros, se denominan "garantías/bonos". Pagan en efectivo hasta el límite de la garantía en caso de que el principal no cumpla con sus obligaciones con el acreedor, sin que el acreedor lo comunique al principal y contra la única declaración de reclamación verificada del acreedor al banco. [ cita requerida ]
Mediante una fianza de garantía, el fiador se compromete a cumplir, en beneficio del acreedor, las promesas (obligaciones) contractuales hechas por el principal si este no cumple con sus promesas al acreedor. El contrato se forma de modo de inducir al acreedor a contratar con el principal, es decir, para demostrar la credibilidad del principal y garantizar el cumplimiento y la finalización de las obligaciones de acuerdo con los términos del acuerdo. [ cita requerida ]
El principal pagará una prima (normalmente anual) a cambio de la solidez financiera de la compañía de fianzas para extender el crédito de garantía. En caso de que se produzca una reclamación, el fiador la investigará. Si resulta ser una reclamación válida, el fiador pagará y luego recurrirá al principal para obtener el reembolso del importe pagado por la reclamación y los honorarios legales en los que haya incurrido. En algunos casos, el principal tiene una causa de acción contra otra parte por la pérdida del principal, y el fiador tendrá derecho a subrogarse para "ponerse en el lugar" del principal y recuperar los daños y perjuicios para compensar el pago al principal. [2]
Si el principal incurre en mora y el fiador resulta insolvente , el propósito de la fianza se vuelve nulo. Por lo tanto, el fiador de una fianza suele ser una compañía de seguros cuya solvencia se verifica mediante una auditoría privada, una regulación gubernamental o ambas. [ cita requerida ]
Un término clave en casi todas las fianzas es la suma penal . Se trata de una cantidad de dinero específica que es el monto máximo que el fiador deberá pagar en caso de incumplimiento del principal. Esto permite al fiador evaluar el riesgo que implica otorgar la fianza; la prima cobrada se determina en consecuencia. [ cita requerida ]
Las fianzas también existen en otras situaciones, por ejemplo, para asegurar el correcto desempeño de deberes fiduciarios por parte de personas que ocupan puestos de confianza privada o pública. [ cita requerida ]
Las fianzas individuales representan la forma original de fianza. El registro más antiguo conocido de un contrato de fianza es una tablilla mesopotámica escrita alrededor del 2750 a. C. Existen evidencias de fianzas individuales en el Código de Hammurabi y en Babilonia, Persia, Asiria, Roma, Cartago, entre los antiguos hebreos y (más tarde) en Inglaterra. [ cita requerida ] El Código de Hammurabi, escrito alrededor del 1790 a. C., proporciona la mención más antigua conocida de fianza en un código legal escrito. [ cita requerida ]
La garantía no siempre se lograba mediante la ejecución de una fianza. Por ejemplo, el frankpledge era un sistema de garantía conjunta que prevalecía en la Inglaterra medieval y que no dependía de la ejecución de una fianza. [3]
La primera compañía de seguros corporativa, la Guarantee Society of London (cuyo negocio de seguros finalmente se fusionó con Aviva ), data de 1840. [4] [5]
En 1865, la Fidelity Insurance Company se convirtió en la primera compañía de seguros corporativa de Estados Unidos, pero la empresa pronto fracasó. [ cita requerida ]
En 1894, el Congreso de los Estados Unidos aprobó la Ley Heard, que exigía fianzas en todos los proyectos financiados por el gobierno federal. [ cita requerida ] La Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo en 1896, en Prairie State Bank v United States , que un reclamo equitativo de un fiador sobre porcentajes de pago retenidos por el gobierno de los Estados Unidos tenía prioridad sobre el reclamo de un cesionario /prestamista. [6]
En 1908 se formó la Surety Association of America, ahora Surety & Fidelity Association of America (SFAA), para regular la industria, promover la comprensión y la confianza del público en la industria de las fianzas y proporcionar un foro para la discusión de problemas de interés común para sus miembros. [7] La SFAA es una organización de calificación o asesoramiento autorizada en todos los estados y está designada por los departamentos de seguros estatales como agente estadístico para la presentación de informes sobre la experiencia en materia de fidelidad y garantías. La SFAA es una asociación comercial que consta de empresas que, en conjunto, suscriben la mayoría de las fianzas y garantías de fidelidad en los Estados Unidos. Luego, en 1935, se aprobó la Ley Miller , que sustituyó a la Ley Heard. La Ley Miller es la ley federal actual que ordena el uso de fianzas en proyectos financiados por el gobierno federal. [ cita requerida ]
Por lo general, una fianza requiere un garante cuando está en duda la capacidad del obligado principal, o principal , de cumplir con sus obligaciones hacia el acreedor (contraparte) en virtud de un contrato o cuando existe algún interés público o privado que requiere protección contra las consecuencias del incumplimiento o morosidad del principal. En la mayoría de las jurisdicciones de derecho consuetudinario , un contrato de fianza está sujeto al Estatuto de Fraudes (o sus leyes locales equivalentes) y no es ejecutable a menos que se registre por escrito y esté firmado por el fiador y por el principal.
La SFAA publicó los resultados preliminares del primer semestre de las pólizas de seguros de caución en Estados Unidos y Canadá correspondientes al año calendario 2022. [8] Las primas emitidas directas ascendieron a 8600 millones de dólares y el índice de siniestralidad directa fue del 14,5%, lo que pone de relieve la sólida rentabilidad de la industria de las cauciones. La industria sigue estando muy fragmentada, con más de 100 compañías que suscriben directamente las pólizas de caución y nuevos participantes en el mercado que entran o vuelven a entrar con bastante frecuencia.
En 2009, [actualizar]las primas anuales de las fianzas de los Estados Unidos ascendieron a aproximadamente 3.500 millones de dólares. [9] Los comisionados de seguros estatales son responsables de regular las actividades de las empresas de garantía dentro de sus jurisdicciones. [ cita requerida ] Los comisionados también otorgan licencias y regulan a los corredores o agentes que venden las fianzas. [ cita requerida ] Estos se conocen como productores; la Asociación Nacional de Productores de Fianzas de Garantía (NASBP) es una asociación comercial que representa a este grupo. [ cita requerida ]
En 2008, el New York Times escribió que " la fianza de personas acusadas de delitos a cambio de un pago es algo prácticamente desconocido en el resto del mundo". [10]
La Ley Miller puede exigir una fianza de garantía para los contratistas en ciertos proyectos de construcción federales; además, muchos estados han adoptado sus propias "Leyes de la Pequeña Miller". [11] La transacción de garantía normalmente involucrará a un productor; la Asociación Nacional de Productores de Fianzas de Garantía (NASBP) es una asociación comercial que representa a dichos productores.
Si se requiere que el fiador pague o cumpla debido a que el principal no lo hace, la ley generalmente le otorgará al fiador un derecho de subrogación , lo que le permite "ponerse en el lugar" del principal y usar sus derechos contractuales para recuperar el costo de realizar el pago o cumplir en nombre del principal, incluso en ausencia de un acuerdo expreso a tal efecto entre el fiador y el principal.
Tradicionalmente, se hacía una distinción entre un acuerdo de fianza y un aval. En ambos casos, el prestamista obtenía la capacidad de cobrar a otra persona en caso de incumplimiento del principal. Sin embargo, la responsabilidad del avalista era solidaria y primaria con el principal: el acreedor podía intentar cobrar la deuda de cualquiera de las partes independientemente de la otra. La responsabilidad del garante era accesoria y derivada: el acreedor primero tenía que intentar cobrar la deuda del deudor antes de recurrir al garante para el pago. Muchas jurisdicciones han abolido esa distinción, poniendo en efecto a todos los garantes en la posición del avalista. [ cita requerida ]
Las fianzas contractuales, muy utilizadas en la industria de la construcción por los contratistas generales como parte de la ley de construcción , son una garantía de un fiador al propietario de un proyecto (obligado) de que un contratista general (principal) se adherirá a las disposiciones de un contrato. [12] La Asociación de Contratistas Generales de Estados Unidos , una asociación comercial de los Estados Unidos, proporciona cierta información para sus miembros sobre estas fianzas. Las fianzas contractuales no son lo mismo que las fianzas de licencia del contratista, que pueden ser necesarias como parte de una licencia. [ cita requerida ]
En esta categoría se incluyen las fianzas de licitación (garantía de que un contratista celebrará un contrato si se le adjudica la licitación); las fianzas de cumplimiento (garantía de que un contratista realizará el trabajo según lo especificado en el contrato); las fianzas de pago (garantía de que un contratista pagará los servicios, en particular los subcontratistas y los materiales y en particular para proyectos federales en los que no se puede solicitar un gravamen de mecánico [13] ); y las fianzas de mantenimiento (garantía de que un contratista proporcionará reparaciones y mantenimiento de las instalaciones durante un período de tiempo específico [14] ). También hay fianzas contractuales diversas que no entran en las categorías anteriores, las más comunes de las cuales son las fianzas de subdivisión y suministro. [15] Las fianzas suelen ser obligatorias para los proyectos del gobierno federal según la Ley Miller y para los proyectos estatales según las "pequeñas Leyes Miller". [16] En el gobierno federal, el lenguaje del contrato lo determina el gobierno. En los contratos privados, las partes pueden pactar libremente el lenguaje y los requisitos. Los contratos de formulario estándar proporcionados por el Instituto Americano de Arquitectos (AIA) y la Asociación de Contratistas Generales de Estados Unidos (AGC) hacen que la fianza sea opcional. [16] Si las partes acuerdan exigir una fianza, formularios adicionales como el contrato de fianza de cumplimiento (Documento AIA 311) proporcionan términos comunes. [16]
Las pérdidas surgen cuando los contratistas no cumplen sus contratos, lo que a menudo ocurre cuando el contratista deja de operar. Los contratistas suelen dejar de operar; por ejemplo, un estudio de BizMiner encontró que de 853.372 contratos en los Estados Unidos en 2002, el 28,5% había dejado de operar en 2004. [17] La tasa promedio de fracaso de los contratistas en los Estados Unidos de 1989 a 2002 fue del 14%, frente al 12% de otras industrias. [18]
Los precios se expresan como un porcentaje de la suma penal (el máximo que el fiador debe pagar) y varían entre el 1% y el 5%, y los contratos más solventes son los que pagan menos. [19] La fianza normalmente incluye un acuerdo de indemnización por el cual el contratista principal u otros acuerdan indemnizar al fiador si hay una pérdida. [19] En los Estados Unidos, la Small Business Administration puede garantizar las fianzas de garantía; en 2013, el contrato elegible se triplicó a $6,5 millones. [20]
Las fianzas comerciales representan una amplia gama de tipos de fianzas que no encajan en la clasificación de contrato. Por lo general, se dividen en cuatro subtipos: licencia y permiso, tribunal, funcionario público y varios.
Ciertos gobiernos federales, estatales o municipales exigen fianzas para licencias y permisos como requisito previo para recibir una licencia o permiso para participar en determinadas actividades comerciales. Estas fianzas funcionan como una garantía de un fiador a un gobierno y sus electores (obligados) de que una empresa (principal) cumplirá con un estatuto , ley estatal , ordenanza municipal o reglamento subyacente . [ cita requerida ]
Algunos ejemplos específicos incluyen:
Las fianzas judiciales son aquellas fianzas prescritas por la ley y relacionadas con los tribunales. Se dividen en fianzas judiciales y fianzas fiduciarias. Las fianzas judiciales surgen de litigios y son emitidas por partes que buscan recursos judiciales o se defienden contra acciones legales que buscan recursos judiciales. Las fianzas fiduciarias , o de sucesiones , se presentan en tribunales de sucesiones y tribunales que ejercen jurisdicción equitativa; garantizan que las personas a quienes dichos tribunales han confiado el cuidado de la propiedad de otros cumplirán fielmente con sus deberes específicos. [ cita requerida ]
Entre los ejemplos de fianzas judiciales se incluyen las fianzas de apelación , [22] las fianzas de suspensión , las fianzas de embargo, las fianzas de reivindicación , las fianzas de mandato judicial , las fianzas de derecho de retención del mecánico y las fianzas de fianza . Entre los ejemplos de fianzas fiduciarias se incluyen las fianzas de administrador , tutor y fideicomisario .
Las fianzas de funcionarios públicos garantizan la honestidad y el desempeño leal de aquellas personas que son elegidas o designadas para puestos de confianza pública. Algunos ejemplos de funcionarios que a veces requieren fianzas incluyen: notarios públicos, tesoreros, comisionados, jueces, secretarios municipales, agentes de la ley y voluntarios de cooperativas de crédito. [ cita requerida ]
Los bonos varios [23] son aquellos que no encajan bien en las otras clasificaciones de bonos de garantía comerciales. A menudo respaldan relaciones privadas y necesidades comerciales únicas. Algunos ejemplos de bonos varios importantes incluyen: bonos de valores perdidos, bonos de eliminación de residuos peligrosos, bonos de garantía financiera de mejora crediticia, bonos de garantía de compensación de trabajadores autoasegurados y bonos de salarios y beneficios sociales/complementarios ( sindicatos ). [ cita requerida ]
Las fianzas de servicios comerciales son fianzas de garantía que buscan proteger a los clientes de una entidad asegurada contra robos. Estas fianzas son comunes para la atención médica domiciliaria, el servicio de limpieza y otras empresas que ingresan rutinariamente a sus hogares o negocios. Si bien estas fianzas a menudo se confunden con las fianzas de fidelidad, son muy diferentes. Una fianza de servicios comerciales permite al cliente de la entidad asegurada reclamar la fianza de garantía cuando la entidad asegurada ha robado la propiedad del cliente. Sin embargo, la reclamación solo es válida si el empleado de la entidad asegurada es condenado por el delito en un tribunal de justicia. Además, si la compañía de seguros paga una reclamación sobre la fianza, buscará que la entidad asegurada le reembolse todos los costos y gastos incurridos como resultado de la reclamación. Esto difiere de una fianza de fidelidad tradicional donde el asegurado (entidad asegurada) sería responsable de pagar el deducible solo en el caso de una reclamación cubierta hasta el límite de la póliza. [ cita requerida ]
La fianza penal es otro tipo de fianza que se utilizó históricamente para asegurar el cumplimiento de un contrato. Se distingue de las fianzas de garantía en que no requerían que ninguna de las partes actuara como fiadora, bastaba con tener un obligado y un acreedor. Un tipo de fianza penal históricamente significativo, la fianza penal con rescisión condicional, imprimía la fianza (la obligación de pagar) en el frente del documento y la condición que anularía esa promesa de pago (conocida como el contrato de rescisión, en esencia, la obligación contractual) en el reverso del documento. [24] La fianza penal, aunque es un artefacto de interés histórico, cayó en desuso a principios del siglo XIX en los Estados Unidos. [25]
En determinadas situaciones, se puede utilizar una fianza electrónica (ESB) en lugar de una fianza tradicional en papel. En 2016, el Sistema y Registro Nacional de Licencias Multiestatales (NMLS) inició un sistema para la emisión, el seguimiento y el mantenimiento de las ESB en apoyo de algunas licencias que se gestionan a través del NMLS. Este nuevo sistema en línea acelera la emisión de fianzas y reduce el papeleo, entre otros posibles beneficios. [ cita requerida ]
La iniciativa ESB de NMLS comenzó el 25 de enero de 2016, cuando las compañías y proveedores de fianzas pudieron comenzar el proceso de creación de cuentas. La segunda fase comenzó el 12 de septiembre de 2016, cuando un grupo inicial de nueve agencias regulatorias estatales comenzó a aceptar ESB para ciertos tipos de licencias. Esta implementación inicial incluyó agencias en Idaho, Indiana, Iowa, Massachusetts, Texas, Vermont, Washington, Wisconsin y Wyoming.
El 23 de enero de 2017, se agregó otro grupo de doce agencias estatales para permitir la capacidad de ESB para ciertos tipos de licencias. Este grupo incluía agencias en Alaska, Georgia, Illinois, Indiana, Luisiana, Minnesota, Mississippi, Montana, Carolina del Norte, Dakota del Norte, Rhode Island y Dakota del Sur. También se completaron actualizaciones menores a principios de 2017. Los tipos de licencias que se transforman en ESB y los plazos de implementación varían según la agencia que otorga las licencias. El NMLS planea implementar agencias estatales adicionales y actualizar el sistema con funcionalidad adicional con el tiempo. [26]