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Combatiente ilegal

Un combatiente ilegal , combatiente ilegal o combatiente / beligerante sin privilegios es una persona que participa directamente en un conflicto armado en violación de las leyes de la guerra y, por lo tanto, se afirma que no está protegida por las Convenciones de Ginebra . [1] [2] [3] El Comité Internacional de la Cruz Roja señala que los términos "combatiente ilegal", "combatiente ilegal" o "combatiente/beligerante sin privilegios" no están definidos en ningún acuerdo internacional. [1] Si bien el concepto de combatiente ilegal está incluido en la Tercera Convención de Ginebra, la frase en sí no aparece en el documento. [1] El artículo 4 de la Tercera Convención de Ginebra describe categorías bajo las cuales una persona puede tener derecho al estatuto de prisionero de guerra . Hay otros tratados internacionales que niegan el estatuto de combatiente legal a los mercenarios y los niños.

Captura de un Franc-Tireur , de Carl Johann Lasch .

Las Convenciones de Ginebra se aplican en guerras entre dos o más estados soberanos opuestos . [4] No se aplican a guerras civiles entre fuerzas estatales, ya sean territoriales o de terceros estados, y grupos armados no estatales . Un estado en un conflicto de este tipo está legalmente obligado solo a observar el Artículo 3 común de las Convenciones de Ginebra. Todas las partes son completamente libres de aplicar o no aplicar cualquiera de los artículos restantes de las Convenciones. [ verificación necesaria ] [5] El artículo 5 de la Tercera Convención de Ginebra establece que el estatuto de los detenidos cuyo estatuto de combatientes esté en duda debe ser determinado por un tribunal competente . Hasta ese momento, deben ser tratados como prisioneros de guerra . [6] Después de que un tribunal competente haya determinado que un individuo no es un combatiente legítimo , la potencia detenedora puede optar por otorgarle al individuo los derechos y privilegios de un prisionero de guerra como se describe en la Tercera Convención de Ginebra, pero no está obligada a hacerlo. Un individuo que no sea un combatiente legítimo, que no sea nacional de un Estado neutral que viva en el territorio beligerante y que no sea nacional de un Estado cobeligerante , conserva los derechos y privilegios bajo el Cuarto Convenio de Ginebra y debe ser "tratado con humanidad y, en caso de juicio, no será privado de su derecho a un juicio justo y regular ". [7]

En Estados Unidos, la Ley de Comisiones Militares de 2006 codificó la definición legal de este término y otorgó al Presidente de Estados Unidos amplia discreción para determinar si una persona puede ser designada como combatiente enemigo ilegal según la ley de Estados Unidos .

La suposición de que el estatuto de combatiente ilegal existe como una categoría separada de los combatientes legales y los civiles se contradice con las conclusiones del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en la sentencia Celebici. La sentencia citó el comentario de 1958 del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) sobre el Cuarto Convenio de Ginebra: "Toda persona en poder del enemigo debe ser un prisionero de guerra y, como tal, estar amparado por el Tercer Convenio; o un civil amparado por el Cuarto Convenio. No hay un estatuto intermedio; nadie en poder del enemigo puede estar fuera de la ley". [8] Por lo tanto, cualquier persona que no tenga derecho al estatuto de prisionero de guerra mantiene los mismos derechos que un civil y debe ser procesada con arreglo al derecho interno. Ninguno de estos estatutos existe en los conflictos no internacionales, ya que todas las partes están igualmente protegidas por el derecho internacional humanitario. [1] [9]

Campamento Rayos X , Guantánamo.

Estatuto de los combatientes en un conflicto interestatal

En virtud del derecho internacional humanitario aplicable en un conflicto interestatal, los combatientes pueden clasificarse en una de dos categorías: privilegiados o no privilegiados. En ese sentido, privilegiados significan la conservación del estatuto de prisionero de guerra y la impunidad por la conducta anterior a la captura. Así, los combatientes que han violado ciertos términos del DIH pueden perder su estatuto y convertirse en combatientes no privilegiados ya sea ipso iure (por el mero hecho de haber cometido el acto) o por decisión de un tribunal o corte competente.

En los tratados pertinentes no se hace textualmente la distinción entre privilegiado y no privilegiado; el derecho internacional utiliza el término combatiente exclusivamente en el sentido de lo que aquí se denomina "combatiente privilegiado".

Si hay alguna duda sobre si la persona se beneficia del estatuto de combatiente, debe ser retenida como prisionera de guerra hasta que haya comparecido ante un tribunal competente (artículo 5 del Tercer Convenio de Ginebra (CG III)) para decidir la cuestión.

Combatientes privilegiados

Las siguientes categorías de combatientes califican para el estatus de prisionero de guerra al ser capturados:

  1. Los miembros de las fuerzas armadas de una Parte en conflicto, así como los miembros de milicias o cuerpos de voluntarios que formen parte de dichas fuerzas armadas.
  2. Miembros de otras milicias y miembros de otros cuerpos de voluntarios, incluidos los de movimientos de resistencia organizados , pertenecientes a una parte en conflicto y que actúen dentro o fuera de su propio territorio, incluso si éste está ocupado , siempre que cumplan las condiciones siguientes:
    • el de ser comandado por una persona responsable de sus subordinados;
    • la de tener un signo distintivo fijo reconocible a distancia;
    • el de portar armas abiertamente;
    • el de conducir sus operaciones de conformidad con las leyes y costumbres de la guerra.
  3. Miembros de las fuerzas armadas regulares que profesan lealtad a un gobierno o a una autoridad no reconocida por la Potencia detenedora.
  4. Habitantes de un territorio no ocupado que, al acercarse el enemigo, toman espontáneamente las armas para resistir a las fuerzas invasoras, sin haber tenido tiempo de formarse en unidades armadas regulares, siempre que porten las armas abiertamente y respeten las leyes y costumbres de la guerra; a menudo denominada levée después del reclutamiento masivo durante la Revolución Francesa .

Para los países que han firmado el "Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales" ( Protocolo I ), los combatientes que no llevan una marca distintiva siguen siendo considerados prisioneros de guerra si portan armas abiertamente durante enfrentamientos militares y mientras son visibles para el enemigo cuando se despliegan para llevar a cabo un ataque contra él.

Combatientes sin privilegios

Hay varios tipos de combatientes que no califican como combatientes privilegiados:

La mayoría de los combatientes sin privilegios que no reúnen los requisitos para recibir protección en virtud del Tercer Convenio de Ginebra sí lo hacen en virtud del Cuarto Convenio de Ginebra [13] , que se refiere a los civiles protegidos , hasta que hayan tenido un juicio justo y regular . Si se los encuentra culpables en un juicio regular, pueden ser castigados con arreglo a las leyes civiles de la potencia detenedora.

Derecho y práctica internacionales

Conflicto interestatal

El término "combatiente ilegal" es un término jurídico que sólo se aplica en conflictos interestatales y se ha utilizado durante el último siglo en la literatura jurídica, los manuales militares y la jurisprudencia. [7] Sin embargo, a diferencia de los términos "combatiente", "prisionero de guerra" y "civil", el término "combatiente ilegal" no se menciona ni en la Convención de La Haya ni en la de Ginebra. Así pues, mientras que los primeros términos son bien comprendidos y claros en el derecho internacional, el término "combatiente ilegal" no lo es. [7] [14]

En la Primera Conferencia de La Haya , que se inauguró el 6 de mayo de 1899, hubo un desacuerdo entre las Grandes Potencias —que consideraban a los francs-tireurs combatientes ilegales sujetos a ejecución en caso de captura— y un grupo de pequeños países encabezados por Bélgica —que se oponían al principio mismo de los derechos y deberes de los ejércitos de ocupación y exigían un derecho ilimitado de resistencia para la población de los territorios ocupados—. Como compromiso, el delegado ruso, FF Martens , propuso la Cláusula Martens , que está incluida en el preámbulo de la Convención de La Haya II de 1899 – Leyes y costumbres de la guerra terrestre . Una redacción similar se ha incorporado a muchos tratados posteriores que cubren extensiones del derecho humanitario. [15] [16] [17]

Prisioneros de guerra

El Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, del 12 de agosto de 1949 (CGIII) de 1949 define los requisitos para que un cautivo sea elegible para el tratamiento como prisionero de guerra. Un combatiente legítimo es una persona que comete actos beligerantes y, cuando es capturado, es tratado como un prisionero de guerra. Un combatiente ilegal es alguien que comete actos beligerantes pero no califica para el estatus de prisionero de guerra según los artículos 4 y 5 del CGIII.

Artículo 4

A. Son prisioneros de guerra, en el sentido del presente Convenio, las personas pertenecientes a una de las categorías siguientes, que hayan caído en poder del enemigo:

1. Los miembros de las fuerzas armadas de una Parte en conflicto, así como los miembros de las milicias o de los cuerpos de voluntarios que formen parte de dichas fuerzas armadas.
2. Los miembros de otras milicias y los miembros de otros cuerpos de voluntarios, incluidos los de los movimientos de resistencia organizados , pertenecientes a una Parte en conflicto y que actúen en su propio territorio o fuera de él, incluso si éste está ocupado , siempre que dichas milicias o cuerpos de voluntarios, incluidos dichos movimientos de resistencia organizados, cumplan las condiciones siguientes:
a) La de estar comandado por una persona responsable de sus subordinados;
b) La de tener un signo distintivo fijo reconocible a distancia;
c) El de portar armas abiertamente;
d) La de realizar sus operaciones de conformidad con las leyes y costumbres de la guerra.
3. Los miembros de las fuerzas armadas regulares que profesen lealtad a un gobierno o a una autoridad no reconocida por la Potencia detenedora.
4. Las personas que acompañen a las fuerzas armadas sin ser efectivamente miembros de ellas, tales como los miembros civiles de las tripulaciones de aeronaves militares , los corresponsales de guerra , los contratistas de suministros, los miembros de unidades de trabajo o de servicios encargados del bienestar de las fuerzas armadas, siempre que hayan recibido autorización de las fuerzas armadas que acompañen, quienes les proporcionarán a tal efecto una tarjeta de identidad similar al modelo anexo.
5. Los miembros de las tripulaciones [de buques y aeronaves civiles] que no se beneficien de un trato más favorable en virtud de otras disposiciones del derecho internacional.
6. Los habitantes de un territorio no ocupado que, al acercarse el enemigo, toman espontáneamente las armas para resistir a las fuerzas invasoras, sin haber tenido tiempo de formarse en unidades armadas regulares, siempre que porten las armas abiertamente y respeten las leyes y costumbres de la guerra.

B. Serán igualmente tratados como prisioneros de guerra en virtud del presente Convenio:

1. Las personas que pertenezcan o hayan pertenecido a las fuerzas armadas del país ocupado...
...

Artículo 5

...
En caso de duda sobre si personas que han cometido un acto beligerante y han caído en poder del enemigo pertenecen a alguna de las categorías enumeradas en el artículo 4, dichas personas gozarán de la protección de la presente Convención hasta que su condición sea determinada por un tribunal competente.

Estos términos dividen a los combatientes en una zona de guerra en dos clases: los que están en ejércitos y milicias organizadas y similares ( combatientes legítimos ) y los que no lo están. La distinción fundamental es que un combatiente legítimo (definido anteriormente) no puede ser considerado personalmente responsable de violaciones de las leyes civiles que son permisibles según las leyes y costumbres de la guerra; y si es capturado, un combatiente legítimo debe ser tratado como prisionero de guerra por el enemigo en las condiciones establecidas en el Tercer Convenio de Ginebra.

Si existe alguna duda sobre si un presunto combatiente detenido es un combatiente legítimo, el combatiente debe ser retenido como prisionero de guerra hasta que un tribunal competente determine su condición. [18] Si ese tribunal decide que un combatiente es un combatiente ilegal, la condición de la persona cambia a la de civil, lo que puede otorgarle algunos derechos en virtud del Cuarto Convenio de Ginebra. [19]

Personas que no sean prisioneros de guerra en un conflicto interestatal

Un civil "en manos" del enemigo a menudo obtiene derechos a través del Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra , del 12 de agosto de 1949 (CGIV), si califica como persona protegida .

Artículo 4. Las personas protegidas por el Convenio son aquellas que, en un momento dado y de cualquier manera, se encuentran, en caso de conflicto o de ocupación, en poder de una Parte en conflicto o de una Potencia ocupante de la que no son nacionales. Los nacionales de un Estado no vinculado por el Convenio no están protegidos por éste. Los nacionales de un Estado neutral que se encuentren en el territorio de un Estado beligerante, así como los nacionales de un Estado cobeligerante , no serán considerados como personas protegidas mientras el Estado del que sean nacionales tenga una representación diplomática normal en el Estado en cuyo poder se encuentren.

Si la persona cumple los criterios de persona protegida, tiene derecho a todas las protecciones mencionadas en el GCIV. En virtud del significado del artículo 4 del GCIV, los civiles bajo su propia autoridad nacional y de un estado que no sea parte del GCIV no son personas protegidas. Del mismo modo, los nacionales neutrales que viven en un país beligerante y los ciudadanos aliados no son personas protegidas en virtud del GCIV siempre que sus estados mantengan relaciones diplomáticas normales con una potencia beligerante.

Si un combatiente no reúne los requisitos para ser considerado prisionero de guerra, si reúne los requisitos para ser considerado persona protegida, recibirá todos los derechos que le corresponden a un civil en virtud del Código Civil Internacional, pero la parte en conflicto podrá invocar los artículos del Código Civil Internacional para limitar esos derechos. Los artículos pertinentes son el 5 y el 42.

Parte I. Disposiciones generales

...

Art. 5 Cuando, en el territorio de una Parte en conflicto, ésta tenga la certeza de que una persona protegida es definitivamente sospechosa de realizar actividades hostiles a la seguridad del Estado o de que se dedica a ellas, dicha persona no podrá invocar derechos y privilegios en virtud del presente Convenio que, de ejercerse en su favor, serían perjudiciales para la seguridad de dicho Estado.

Cuando, en territorio ocupado, una persona protegida sea detenida como espía o saboteador , o como persona sobre la que recaiga una sospecha clara de actividad hostil a la seguridad de la Potencia ocupante, se considerará que dicha persona ha perdido el derecho a comunicarse en virtud del presente Convenio, en los casos en que la absoluta seguridad militar así lo exija.

En todo caso, dichas personas serán tratadas humanamente y, en caso de ser procesadas, no serán privadas de los derechos a un proceso justo y regular previstos en el presente Convenio. Se les concederán, además, todos los derechos y privilegios de las personas protegidas en virtud del presente Convenio, lo antes posible, siempre que ello sea compatible con la seguridad del Estado o de la Potencia ocupante, según el caso.

...

Sección II. Extranjeros en el territorio de una parte en conflicto

...

Artículo 42. El internamiento o la colocación en residencia forzosa de personas protegidas sólo podrá ordenarse si la seguridad de la Potencia detenedora lo hace absolutamente necesario.

Es probable que si un tribunal competente en virtud del artículo 5 del CGIII determina que se trata de un combatiente ilegal , y si se trata de una persona protegida en virtud del CGIV, la Parte en conflicto invocará el artículo 5 del CGIV. En este caso, el combatiente ilegal no tiene derechos en virtud de la presente Convención, ya que otorgarle esos derechos sería perjudicial para la seguridad del Estado en cuestión. Sin embargo, conserva el derecho "... a ser tratado humanamente y, en caso de ser juzgado, no será privado de los derechos a un juicio justo y regular prescritos por la presente Convención", [20]

Si después de un juicio justo y regular un individuo es declarado culpable de un delito, podrá ser castigado por cualquier método legal disponible para la parte en conflicto.

Si la parte no utiliza el artículo 5 del CGIV, podrá invocar el artículo 42 del CGIV y utilizar el internamiento para detener al combatiente ilegal.

Para aquellas naciones que han ratificado el Protocolo I de los Convenios de Ginebra, también están obligadas por el artículo 45.3 de dicho protocolo, que restringe el artículo 5 del Convenio Internacional sobre la Conservación de las Convenciones de Ginebra. [7]

Toda persona que haya participado en las hostilidades y que no tenga derecho al estatuto de prisionero de guerra ni se beneficie de un trato más favorable de conformidad con el IV Convenio tendrá derecho en todo momento a la protección del artículo 75 del presente Protocolo. En territorio ocupado, dicha persona, a menos que sea detenida como espía, tendrá también derecho, no obstante lo dispuesto en el artículo 5 del IV Convenio, a los derechos de comunicación que le confiere dicho Convenio.

Mercenarios

El artículo 47 del Protocolo I (adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales) establece en su primera frase que "un mercenario no tendrá derecho a ser combatiente ni prisionero de guerra".

El 4 de diciembre de 1989, las Naciones Unidas aprobaron la resolución 44/34, Convención Internacional contra el Reclutamiento, la Utilización, la Financiación y el Entrenamiento de Mercenarios . Entró en vigor el 20 de octubre de 2001 y se la conoce habitualmente como la Convención de las Naciones Unidas sobre Mercenarios . [21] El artículo 2 tipifica como delito emplear a un mercenario y el artículo 3.1 establece que "Un mercenario, tal como se define en el artículo 1 de la presente Convención, que participe directamente en hostilidades o en un acto concertado de violencia, según sea el caso, comete un delito a los efectos de la Convención". [22]

Violación de la libertad condicional

Un combatiente que es prisionero de guerra y que posteriormente obtiene la libertad condicional con la condición de que no tomará las armas contra la potencia beligerante (o las potencias cobeligerantes) que lo tenía prisionero, es considerado un violador de la libertad condicional si viola dicha condición. Se lo considera culpable de una infracción de las leyes de la guerra, a menos que existan circunstancias atenuantes, como la coacción por parte de su estado para quebrantar su libertad condicional. Al igual que otros combatientes, siguen estando protegidos por el Tercer Convenio de Ginebra (CGIII), hasta que un tribunal competente los encuentre en violación de su libertad condicional.

La Convención de Ginebra (1929) no menciona la libertad condicional, pero como complementaba las convenciones de La Haya, se basó en la redacción de esta última para abordar esta cuestión. [23] Los autores del GCIII, 1949, decidieron incluir una referencia con algunas modificaciones a la libertad condicional, porque durante la Segunda Guerra Mundial, algunos países beligerantes permitieron dicha libertad hasta cierto punto. [24]

El artículo 21 del CGIII (1949) reproduce los artículos 10 y 11 del Convenio de La Haya IV: Reglamento relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre , de 18 de octubre de 1907, pero no incluye el artículo 12, que dispone: "Los prisioneros de guerra liberados bajo palabra y recapturados portando armas contra el Gobierno al que habían prometido su honor, o contra los aliados de ese Gobierno, pierden su derecho a ser tratados como prisioneros de guerra y pueden ser llevados ante los tribunales". [25] Sin embargo, en el comentario del CGIII se indica: La única salvaguardia disponible para un violador de la palabra —que ha sido obligado a luchar y que ha sido recapturado por la Potencia que lo detuvo anteriormente— está contenida en las garantías procesales a las que tiene derecho, de conformidad con el artículo 85 del CGIII. [24]

En opinión del mayor Gary D. Brown, de la Fuerza Aérea de los Estados Unidos (USAF), esto significa que "la Convención de La Haya especifica que quienes violan la libertad condicional perderían su derecho a ser tratados como prisioneros de guerra si eran recapturados. La Convención de Ginebra de 1949 es menos directa en esta cuestión. A un violador de la libertad condicional recapturado en virtud de la Convención se le brindaría la oportunidad de defenderse contra los cargos de violación de la libertad condicional. Mientras tanto, el acusado de violar la libertad condicional tendría derecho a la condición de prisionero de guerra". [26]

Conflicto no interestatal

Las personas que no participan en combates en un conflicto no interestatal están cubiertas por el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra:

Artículo 3

1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la riqueza o cualquier otro criterio análogo.
...
d) las condenas dictadas y las ejecuciones llevadas a cabo sin juicio previo pronunciado por un tribunal regularmente constituido, con todas las garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.
...
Las Partes en conflicto deberán esforzarse además por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, todas o parte de las demás disposiciones de la presente Convención.
...

En virtud del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, las personas bajo control físico o custodia de una parte en conflicto deben ser tratadas humanamente y, si son juzgadas, "las sentencias deben... ser pronunciadas por un tribunal legítimamente constituido". [27]

Los países que han ratificado el Protocolo II de los Convenios de Ginebra están jurídicamente obligados por el artículo 6 del Protocolo, que establece cómo debe llevarse a cabo el procesamiento de personas. Por ejemplo, no se puede obligar a los acusados ​​a testificar contra sí mismos ni condenarlos a la pena capital si son menores de 18 años, mujeres embarazadas o madres de niños pequeños. [28]

Dado que el estatus de grupo armado no estatal no se reconoce legalmente en un conflicto armado no interestatal, los acusados ​​pueden ser condenados por el sistema jurídico del tercer estado territorial o interviniente por el simple hecho de participar en el combate contra ellos. [28] El 7 de octubre de 2021, un excomandante talibán fue acusado por un gran jurado federal en Nueva York por el ataque del 26 de junio de 2008 a un convoy militar estadounidense en el que murieron tres soldados estadounidenses y su intérprete afgano, y el derribo el 27 de octubre de 2008 de un helicóptero militar estadounidense durante la guerra de Afganistán [29] (el conflicto dejó de ser interestatal poco después de que terminara la invasión estadounidense de Afganistán el 7 de diciembre de 2001). [30] [31]

La última vez que combatientes ilegales estadounidenses y británicos fueron ejecutados, tras un tribunal regularmente constituido, fue el juicio de Luanda como mercenarios. [32]

Derecho nacional

Estados Unidos

Al evaluar la categoría de "combatiente ilegal" tal como la aplica el gobierno de los Estados Unidos, se deben determinar dos cuestiones distintas: una es si esa categoría puede existir sin violar las Convenciones de Ginebra y, en caso de que exista, la otra es qué medidas debe adoptar el poder ejecutivo de los Estados Unidos para cumplir con las leyes municipales tal como las interpreta el poder judicial del gobierno federal.

Caso Quirin de 1942

El término combatiente ilegal se ha utilizado durante el siglo pasado en la literatura jurídica, los manuales militares y la jurisprudencia. [7] El término "combatientes ilegales" se utilizó por primera vez en el derecho municipal de los Estados Unidos en una decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos de 1942 en el caso Ex parte Quirin . [33] En ese caso, la Corte Suprema confirmó la jurisdicción de un tribunal militar estadounidense sobre el juicio de ocho saboteadores alemanes en los Estados Unidos durante la Segunda Guerra Mundial :

Por acuerdo y práctica universales, el derecho de la guerra establece una distinción entre las fuerzas armadas y las poblaciones pacíficas de las naciones beligerantes, y también entre quienes son combatientes legales e ilegales. Los combatientes legales están sujetos a captura y detención como prisioneros de guerra por las fuerzas militares opuestas. Los combatientes ilegales también están sujetos a captura y detención, pero además están sujetos a juicio y castigo por tribunales militares por actos que hacen que su beligerancia sea ilegal. El espía que secretamente y sin uniforme cruza las líneas militares de un beligerante en tiempo de guerra, tratando de reunir información militar y comunicársela al enemigo, o un combatiente enemigo que sin uniforme cruza secretamente las líneas con el propósito de hacer la guerra destruyendo vidas o bienes, son ejemplos conocidos de beligerantes que generalmente no se considera que tengan derecho a la condición de prisioneros de guerra, sino que son infractores del derecho de la guerra sujetos a juicio y castigo por tribunales militares.

Se ha cuestionado la validez del caso como base para negar a los prisioneros en la Guerra contra el Terrorismo la protección de las Convenciones de Ginebra. [34] [35] [36] Un informe de la Asociación Americana de Abogados sobre el caso comentó:

Sin embargo, el caso Quirin no sostiene la tesis de que los detenidos pueden ser mantenidos incomunicados y privados de acceso a un abogado; los acusados ​​en el caso Quirin pudieron solicitar una revisión y estuvieron representados por un abogado. En el caso Quirin, "la cuestión que debe decidirse es si la detención de los solicitantes de juicio por una comisión militar... está en conformidad con las leyes y la Constitución de los Estados Unidos". Quirin, 317 US, pág. 18. Dado que la Corte Suprema ha decidido que incluso los extranjeros enemigos que no se encuentran legalmente en los Estados Unidos tienen derecho a una revisión en las circunstancias del caso Quirin, ese derecho difícilmente podría negarse a los ciudadanos estadounidenses y otras personas que se encuentran legalmente en los Estados Unidos, especialmente cuando se los detiene sin acusación alguna.

—  Asociación Americana de Abogados [37]

Desde el caso Quirin de 1942, Estados Unidos firmó y ratificó las Convenciones de Ginebra de 1949, que por lo tanto se consideran parte de la ley federal estadounidense, de conformidad con la Cláusula de Supremacía de la Constitución de los Estados Unidos. [38] Además, la Corte Suprema de Estados Unidos invalidó la premisa, en Hamdan v. Rumsfeld , al dictaminar que el Artículo Tres Común de las Convenciones de Ginebra se aplica a los detenidos en la Guerra contra el Terrorismo y que las Comisiones Militares que se utilizaron para juzgar a los sospechosos violaban el derecho estadounidense e internacional. [39]

El Congreso abordó las cuestiones en la Ley de Comisiones Militares de 2006 para que los combatientes enemigos y los combatientes enemigos ilegales pudieran ser juzgados en comisiones militares; sin embargo, el 12 de junio de 2008, la Corte Suprema dictaminó, en Boumediene v. Bush , que los cautivos de la Bahía de Guantánamo tenían derecho a acceder al sistema de justicia estadounidense y que las comisiones militares constituidas en virtud de la Ley de Comisiones Militares de 2006 no cumplían con lo que se requiere de un tribunal bajo la constitución de los Estados Unidos (véase la sección siguiente para más detalles).

Orden militar presidencial de 2001

A raíz de los ataques del 11 de septiembre de 2001 , el Congreso de los Estados Unidos aprobó una resolución conocida como Autorización para el Uso de la Fuerza Militar (AUMF) el 18 de septiembre de 2001. En ella, el Congreso invocó la Resolución de Poderes de Guerra y declaró:

Que el Presidente está autorizado a usar toda la fuerza necesaria y apropiada contra aquellas naciones, organizaciones o personas que él determine que planearon, autorizaron, cometieron o ayudaron a los ataques terroristas que ocurrieron el 11 de septiembre de 2001, o albergaron a dichas organizaciones o personas, a fin de prevenir cualquier acto futuro de terrorismo internacional contra los Estados Unidos por parte de dichas naciones, organizaciones o personas. [40]

El 13 de noviembre de 2001, en uso de la autorización que le había otorgado el Congreso, el Presidente Bush emitió una Orden Militar Presidencial: “ Detención, Tratamiento y Juicio de Ciertos No Ciudadanos en la Guerra Contra el Terrorismo ” [41], que permitía “detener y, cuando se juzgara, juzgar por violaciones de las leyes de la guerra y otras leyes aplicables ante tribunales militares a personas que fueran miembros de la organización conocida como Al Qaeda, o que hubieran conspirado o cometido actos de terrorismo internacional, o que tuvieran como objetivo causar daño o efectos adversos sobre los Estados Unidos, sus ciudadanos, la seguridad nacional, la política exterior o la economía. La orden también especifica que los detenidos deben ser tratados humanamente.

La orden militar no especifica el tiempo que puede durar la detención de esas personas antes de ser juzgadas por un tribunal militar. En la orden militar se utiliza el término "detenidos" para describir a las personas detenidas en virtud de la orden militar. La administración estadounidense opta por describir a los detenidos en virtud de la orden militar como " combatientes enemigos ilegales ".

El Secretario de Defensa de Estados Unidos anunció que los detenidos en la Bahía de Guantánamo serían retenidos como combatientes enemigos ilegales en lugar de prisioneros de guerra, lo que permitiría el incumplimiento de las Convenciones de Ginebra. La administración Bush sostuvo que los terroristas no son prisioneros de guerra debido a la distinción entre combatientes ilegales y combatientes legales. A pesar de esto, la administración sostuvo que los detenidos serían tratados de conformidad con la Convención de Ginebra. [42] [43]

Con la invasión estadounidense de Afganistán , algunos abogados de la Oficina de Asesoría Jurídica del Departamento de Justicia y de la oficina del abogado de la Casa Blanca Alberto Gonzales aconsejaron al presidente Bush que no tenía que cumplir con las Convenciones de Ginebra en el trato con los detenidos en la guerra contra el terrorismo. Esto se aplicaba no sólo a los miembros de Al Qaeda sino a todos los talibanes , porque, según ellos, Afganistán era un "estado fallido". [44]

A pesar de la oposición del Departamento de Estado de los EE. UU ., que advirtió contra el incumplimiento de las Convenciones de Ginebra, la administración Bush comenzó a retener a los individuos capturados en Afganistán bajo la orden militar y no bajo las condiciones habituales de los prisioneros de guerra. [45] En el caso de los ciudadanos estadounidenses detenidos bajo la orden militar, los funcionarios estadounidenses, como el vicepresidente Dick Cheney , argumentan que la urgencia del entorno posterior al 11 de septiembre exigía tales tácticas en la guerra de la administración contra el terrorismo.

La mayoría de los individuos detenidos por el ejército estadounidense por orden de la administración estadounidense fueron capturados inicialmente en Afganistán. Los detenidos extranjeros se encuentran recluidos en el campo de detención de la bahía de Guantánamo, establecido para ese fin en la base naval de la bahía de Guantánamo , en Cuba . Se eligió Guantánamo porque, aunque está bajo el control de facto de la administración de los Estados Unidos, no es un territorio soberano de los Estados Unidos, y un fallo anterior de la Corte Suprema Johnson v. Eisentrager en 1950 había dictaminado que los tribunales estadounidenses no tenían jurisdicción sobre los extranjeros enemigos detenidos fuera de los Estados Unidos.

En el caso Rasul v. Bush , la Corte Suprema dictaminó que "la base naval de los Estados Unidos en la bahía de Guantánamo, Cuba, que los Estados Unidos ocupan en virtud de un contrato de arrendamiento y un tratado que reconoce la soberanía última de Cuba, pero que otorga a este país jurisdicción y control completos mientras no abandone las áreas arrendadas", [46] y que como los Estados Unidos tenían jurisdicción completa, los tribunales federales tienen la autoridad, en virtud del estatuto federal de habeas corpus , para decidir si los extranjeros (ciudadanos no estadounidenses) detenidos en la bahía de Guantánamo fueron encarcelados legítimamente. Este fallo anuló en gran medida la ventaja judicial para la administración estadounidense de utilizar la base naval que parecía haber conferido el caso Johnson v. Eisentrager .

Se han presentado varias impugnaciones jurídicas en nombre de los detenidos en el campo de detención de la bahía de Guantánamo y en otros lugares. Entre ellas se incluyen las siguientes:

Yaser Hamdi fue capturado en Afganistán en noviembre de 2001. Fue llevado a la base naval de la bahía de Guantánamo, pero fue transferido a cárceles en Virginia y Carolina del Sur después de que se supo que era ciudadano estadounidense. El 23 de septiembre de 2004, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos acordó liberar a Hamdi a Arabia Saudita , donde también es ciudadano, con la condición de que renunciara a su ciudadanía estadounidense. El acuerdo también prohíbe a Hamdi visitar ciertos países e informar a los funcionarios saudíes si planea abandonar el reino. Fue parte de una decisión de la Corte Suprema Hamdi v. Rumsfeld que emitió una decisión el 28 de junio de 2004, repudiando la afirmación unilateral del gobierno de los EE. UU. de la autoridad ejecutiva para suspender las protecciones constitucionales de la libertad individual de un ciudadano estadounidense. La Corte reconoció el poder del gobierno para detener a combatientes ilegales, pero dictaminó que los detenidos deben tener la capacidad de impugnar su detención ante un juez imparcial. Aunque ninguna opinión de la Corte obtuvo una mayoría, ocho de los nueve jueces de la Corte estuvieron de acuerdo en que el Poder Ejecutivo no tiene el poder de retener indefinidamente a un ciudadano estadounidense sin las protecciones básicas del debido proceso que se pueden hacer cumplir mediante revisión judicial.

El 8 de mayo de 2002, José Padilla , también conocido como Abdullah al-Muhajir, fue arrestado por agentes del FBI en el Aeropuerto Internacional O'Hare de Chicago y retenido como testigo material en la orden emitida en Nueva York (estado) sobre los ataques del 11 de septiembre de 2001. El 9 de junio de 2002, el presidente Bush emitió una orden al secretario Rumsfeld para detener a Padilla como "combatiente enemigo". La orden justificó la detención apoyándose en la AUMF que autorizaba al presidente a "utilizar toda la fuerza necesaria contra esas naciones, organizaciones o personas " y en opinión de la administración un ciudadano estadounidense puede ser un combatiente enemigo (esto fue decidido por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso de Ex parte Quirin ). [51] Padilla está detenido en Miami y está acusado de proporcionar apoyo material al terrorismo .

Tribunal de revisión del estatuto de combatiente

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Tribunal de revisión del estatuto de combatiente (ficha informativa del 17 de octubre de 2006)

Tras la sentencia Hamdan contra Rumsfeld (noviembre de 2004), la administración Bush ha comenzado a utilizar los Tribunales de Revisión del Estatuto de Combatiente para determinar el estatuto de los detenidos. Con ello se pretendía cumplir la obligación establecida en el artículo 5 del GCIII.

Sin embargo, los críticos sostienen que estos CSRT son inadecuados para justificar su aceptación como tribunal competente. Sus principales argumentos son:

Entre los casos más destacados que los críticos señalan como ejemplos de la naturaleza defectuosa del procedimiento se encuentran los de Mustafa Ait Idir , Moazzam Begg , Murat Kurnaz , Feroz Abbasi y Martin Mubanga . Un comentario de expertos legales afirma:

Parece que los procedimientos de los Tribunales de Revisión del Estatuto de Combatiente no cumplen los requisitos para determinar el estatuto de un combatiente de conformidad con el Tercer Convenio de Ginebra. El hecho de que no se hubiera llevado a cabo ninguna determinación del estatuto de un combatiente de conformidad con el Tercer Convenio de Ginebra fue motivo suficiente para que un juez del Tribunal de Distrito de Columbia que se ocupaba de una petición de hábeas corpus suspendiera los procedimientos ante una comisión militar. El juez Robertson, en el caso Hamdan v. Rumsfeld, sostuvo que no se había cumplido con el Tercer Convenio de Ginebra, que consideraba de aplicación directa, puesto que un Tribunal de Revisión del Estatuto de Combatiente no podía considerarse un "tribunal competente" de conformidad con el artículo 5 del Tercer Convenio de Ginebra. [55]

James Crisfield , el asesor legal de los Tribunales, ofreció su opinión legal de que el CSRT "no tiene la discreción para determinar si un detenido debe ser clasificado como prisionero de guerra, sólo si el detenido satisface la definición de 'combatiente enemigo'". [56] Determinar si un cautivo debe ser clasificado como prisionero de guerra es el único propósito de un tribunal competente.

El análisis de estos Tribunales por parte de dos abogados de los detenidos de Guantánamo, el profesor Mark P. Denbeaux de la Facultad de Derecho de la Universidad Seton Hall , su hijo Joshua Denbeaux y algunos de sus estudiantes de derecho dio como resultado un informe titulado No-hearing hearings (Audiencias sin audiencias) , que en esencia respalda la crítica expresada anteriormente. [57] [58]

Comisiones militares

A partir del 17 de octubre de 2006, cuando el Presidente Bush firmó la Ley de Comisiones Militares de 2006, se modificó el Título 10 del Código de los Estados Unidos para incluir una definición de "combatiente enemigo ilegal" como

una persona que ha participado en hostilidades o que ha apoyado intencional y materialmente hostilidades contra los Estados Unidos o sus cobeligerantes que no es un combatiente enemigo legal (incluyendo una persona que es parte de los talibanes , al-Qaida o fuerzas asociadas); o una persona que, antes, en o después de la fecha de promulgación de la Ley de Comisiones Militares de 2006, ha sido determinada como un combatiente enemigo ilegal por un Tribunal de Revisión del Estatus de Combatiente u otro tribunal competente establecido bajo la autoridad del Presidente o el Secretario de Defensa.

También se da la definición de combatiente enemigo legal, y gran parte del resto de la ley establece los procedimientos específicos para determinar si un detenido dado de las fuerzas armadas de los EE. UU. es un combatiente enemigo ilegal y cómo se puede o no tratar a esos combatientes en general y juzgarlos por sus crímenes en particular. Entre sus disposiciones más controvertidas, la ley estipula que un ciudadano no estadounidense detenido como combatiente enemigo o que esté a la espera de tal determinación no puede solicitar el hábeas corpus . Esos detenidos simplemente deben esperar hasta que el ejército convoque un tribunal de revisión del estatus de detenido (conforme a los procedimientos descritos en la Ley de Tratamiento de Detenidos de 2005 ).

Inmediatamente después de que Bush firmó la ley, el Departamento de Justicia de Estados Unidos notificó al Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia que el Tribunal ya no tenía jurisdicción sobre un caso de hábeas corpus que había estado considerando desde 2004. Un aviso fechado al día siguiente enumeraba otros 196 casos de hábeas corpus pendientes para los cuales hacía la misma reclamación. [59]

De los tres primeros casos de crímenes de guerra presentados contra detenidos de la Bahía de Guantánamo bajo la Ley de Comisiones Militares, uno resultó en un acuerdo de culpabilidad y los otros dos fueron desestimados por motivos de jurisdicción .

El 4 de junio de 2007, en dos casos separados, los tribunales militares desestimaron los cargos contra detenidos que habían sido designados como "combatientes enemigos" pero no como "combatientes enemigos ilegales". El primer caso fue el de Omar Khadr , un canadiense que había sido designado como combatiente enemigo en 2004. Khadr fue acusado de lanzar una granada durante un tiroteo en Afganistán en 2002. El coronel Peter Brownback dictaminó que los tribunales militares, creados para tratar con "combatientes enemigos ilegales", no tenían jurisdicción sobre detenidos que habían sido designados únicamente como "combatientes enemigos". Desestimó sin perjuicio todos los cargos contra Khadr. [60] También el 4 de junio, el capitán Keith J. Allred llegó a la misma conclusión en el caso de Salim Ahmed Hamdan . [61] [62] [63]

El Departamento de Defensa de los Estados Unidos respondió diciendo: "Creemos que el Congreso tenía la intención de otorgar jurisdicción en virtud de la Ley de Comisiones Militares a individuos, como el Sr. Khadr, que están detenidos como combatientes enemigos según los procedimientos existentes de la CSRT". Specter calificó esa posición de "totalmente errónea". [61]

Sentencia del Tribunal Supremo sobre la Ley de Comisiones Militares de 2006

El 12 de junio de 2008, la Corte Suprema dictaminó, en una opinión de 5 a 4 en Boumediene v. Bush , que los cautivos de Guantánamo tenían derecho a acceder al sistema de justicia estadounidense y al recurso de hábeas corpus . [64] [65] [66] La Corte Suprema dictaminó que la Ley de Comisiones Militares de 2006 operaba como una "suspensión inconstitucional" del recurso de hábeas corpus . [67] El juez Anthony Kennedy escribió en la opinión mayoritaria:

Las leyes y la Constitución están diseñadas para sobrevivir y permanecer vigentes en tiempos extraordinarios.

El Tribunal también dictaminó que los Tribunales de Revisión del Estatuto de Combatiente eran "inadecuados". [64] Ruth Bader Ginsburg , Stephen Breyer , David Souter y John Paul Stevens se unieron a Kennedy en la mayoría.

El Presidente del Tribunal Supremo, John Roberts , en su opinión disidente, llamó a los Tribunales de Revisión del Estatuto de Combatiente: [64]

el conjunto más generoso de protecciones procesales jamás concedido a los extranjeros detenidos por este país como combatientes enemigos.

Samuel Alito , Clarence Thomas y Antonin Scalia se unieron a Roberts en la disidencia. [65]

Vincent Warren , director ejecutivo del Centro de Derechos Constitucionales , la organización que inició la acción que desencadenó el fallo de la Corte Suprema, respondió: [66]

La Corte Suprema finalmente ha puesto fin a una de las injusticias más atroces de nuestra nación. Finalmente ha otorgado a los hombres detenidos en Guantánamo la justicia que merecían desde hace mucho tiempo. Al conceder el recurso de habeas corpus, la Corte Suprema reconoce un estado de derecho establecido hace cientos de años y esencial para la jurisprudencia estadounidense desde la fundación de nuestra nación. Esta pesadilla de seis años es una lección de cuán frágiles son realmente nuestras protecciones constitucionales en manos de un ejecutivo demasiado entusiasta.

2009

En enero y febrero de 2009, los candidatos del presidente Barack Obama para el cargo de fiscal general y procurador general , Eric Holder y Elena Kagan , testificaron que estaban de acuerdo en que el gobierno de los EE.UU. puede detener a los combatientes de acuerdo con las leyes de la guerra hasta el final de la misma (esto evita la cuestión de decidir si el combatiente es un combatiente legal o ilegal y la necesidad de juzgarlo). Cuando el senador Lindsey Graham les preguntó : "Si nuestras agencias de inteligencia capturaran a alguien en Filipinas que se sospecha que financia a Al Qaeda en todo el mundo, ¿considerarían a esa persona parte del campo de batalla?" Tanto Holder como Kagan dijeron que lo harían. [68] [69] [70]

El 28 de octubre de 2009, el presidente Obama firmó la Ley de Comisiones Militares de 2009 , que se incluyó en la Ley de Autorización de Defensa Nacional para el Año Fiscal 2010 ( Pub. L.  111–84 (texto) (PDF), HR 2647, 123  Stat.  2190, promulgada el 28 de octubre de 2009 ). Si bien los críticos dijeron que es una mejora con respecto a las versiones anteriores de las comisiones militares aprobadas durante la administración Bush, aún no proporciona muchos de los elementos fundamentales de un juicio justo. [71] [72]

Otros países

Israel , desde la "Ley de encarcelamiento de combatientes ilegales" de 2002, establece distinciones teóricas entre combatientes legales e ilegales y su condición jurídica. [73] [74] [75] [76]

El Servicio de Fiscalía de la Corona del Reino Unido (CPS) hace la distinción. El CPS llevó a cabo una "revisión exhaustiva de las pruebas relativas a las muertes del sargento Steven Roberts del 2º Regimiento Real de Tanques y del Sr. Zaher Zaher, ciudadano iraquí, en Az Zubayr, Irak, el 24 de marzo de 2003": [77] [78]

Al revisar el caso, el abogado de la Fiscalía consideró la posibilidad de que, debido a su comportamiento, el Sr. Zaher se hubiera convertido en un combatiente ilegal y, por lo tanto, de acuerdo con las Reglas de Combate, bajo las cuales los soldados [británicos] estaban obligados a operar, estos habrían tenido derecho a tomar medidas ofensivas contra él. De acuerdo con las Reglas de Combate y la Convención de Ginebra, a menos que una persona sea identificada positivamente como combatiente, debe ser considerada un civil y tratada como tal. Como la opinión alternativa sería que el Sr. Zaher no era un combatiente ilegal sino un civil, el abogado revisor también consideró si los soldados podían invocar la legítima defensa. ...

—  Fiscalía de la Corona. [77]

Crítica internacional

La designación de algunos prisioneros como combatientes ilegales ha sido objeto de críticas por parte de instituciones internacionales de derechos humanos, entre ellas Amnistía Internacional , Human Rights Watch y el Comité Internacional de la Cruz Roja.

En respuesta a la campaña militar liderada por Estados Unidos en Afganistán, un asesor jurídico de la División Jurídica del CICR publicó un documento sobre el tema, [7] en el que afirma:

Mientras que los términos "combatiente", "prisionero de guerra" y "civil" se utilizan y definen generalmente en los tratados de derecho internacional humanitario, los términos "combatiente ilegal" y "combatientes/beligerantes no privilegiados" no aparecen en ellos. Sin embargo, se han utilizado con frecuencia al menos desde principios del siglo pasado en la literatura jurídica, los manuales militares y la jurisprudencia. Las connotaciones que se dan a estos términos y sus consecuencias para el régimen de protección aplicable no siempre son muy claras.

Human Rights Watch ha señalado que en una sentencia, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia interpretó el Comentario del Comité Internacional de la Cruz Roja: IV Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra (Ginebra: 1958) en el sentido de que:

No existe ninguna diferencia entre el Tercer Convenio y el Cuarto Convenio de Ginebra. Si una persona no tiene derecho a la protección del Tercer Convenio como prisionero de guerra... necesariamente queda comprendida en el ámbito de aplicación del Cuarto Convenio, siempre que se cumplan los requisitos del artículo 4 [que define a una persona protegida]. [19]

Esto no significa que no exista el estatuto de combatiente ilegal, ya que en opinión del CICR “si los civiles participan directamente en las hostilidades, se los considera combatientes o beligerantes ‘ilegales’ o ‘sin privilegios’… [y] pueden ser procesados ​​con arreglo al derecho interno del Estado detenedor por tal acción”. [1] [9]

Los críticos del internamiento estadounidense en la bahía de Guantánamo temen que la introducción del estatuto de combatiente ilegal siente un precedente peligroso que otros regímenes podrían seguir. [79] Cuando el gobierno de Liberia detuvo al periodista local Hassan Bility en 2002, las autoridades liberianas desestimaron las quejas [80] de los Estados Unidos, respondiendo que había sido detenido como combatiente ilegal. [81]

Véase también

Específico de EE. UU.

Referencias

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  8. ^ El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia "Sentencia Celebici: Fiscalía contra Delalic, Mucic, Delic y Landzo, caso núm." IT-96-21-T parece devolver la Sentencia de apelación en lugar de la Sentencia de primera instancia. Sin embargo, la sección pertinente de la Sentencia está disponible en la Universidad del Oeste de Inglaterra Delalic et al. (IT-96-21) "Celebici" 16 de noviembre de 1998 Parte III B, Derecho aplicable 2. Condición de las víctimas como "personas protegidas". Véase: Párrafo 271 Archivado el 30 de diciembre de 2005 en Wayback Machine :
    Además, las pruebas presentadas ante la Sala de Primera Instancia no indican que los serbios de Bosnia detenidos, como grupo, portaran en todo momento sus armas abiertamente y observaran las leyes y costumbres de la guerra. El artículo 4(A)(6) sin duda impone a las poblaciones locales la obligación de comportarse como si fueran soldados profesionales y, por lo tanto, la Sala de Primera Instancia considera más apropiado tratar a todas esas personas en el presente caso como civiles.
    Sin embargo, es importante señalar que esta conclusión se basa en la opinión de que no existe ninguna brecha entre el Tercer Convenio y el Cuarto Convenio de Ginebra. Si una persona no tiene derecho a las protecciones del Tercer Convenio como prisionero de guerra (o del Primer o Segundo Convenio), necesariamente queda comprendida en el ámbito del Convenio IV, siempre que se cumplan los requisitos del artículo 4 del mismo. El Comentario al Cuarto Convenio de Ginebra afirma que:
    “Toda persona que se encuentre en manos del enemigo debe tener un estatuto en virtud del derecho internacional: o bien es un prisionero de guerra y, como tal, está amparado por el Tercer Convenio, un civil amparado por el Cuarto Convenio, o bien es un miembro del personal médico de las fuerzas armadas amparado por el Primer Convenio. No hay estatuto intermedio; nadie que se encuentre en manos del enemigo puede estar fuera de la ley. Creemos que ésta es una solución satisfactoria, no sólo desde el punto de vista intelectual, sino también, y sobre todo, satisfactoria desde el punto de vista humanitario”. Jean Pictet (ed.) – Comentario: IV Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra (1958) – Edición reimpresa de 1994.
  9. ^ El artículo 51.3 del Protocolo I de los Convenios de Ginebra también recoge esta interpretación: "Los civiles gozarán de la protección que ofrece esta sección, a menos que participen directamente en las hostilidades y durante el tiempo que duren".
  10. ^ En el artículo 47 del Protocolo I (adicional a los Convenios de Ginebra) se establece en la primera oración que "un mercenario no tendrá derecho a ser combatiente o prisionero de guerra". El 4 de diciembre de 1989, las Naciones Unidas aprobaron la resolución 44/34, la Convención Internacional contra el Reclutamiento, la Utilización, la Financiación y el Entrenamiento de Mercenarios . Entró en vigor el 20 de octubre de 2001 y se conoce habitualmente como la Convención de las Naciones Unidas sobre Mercenarios - Convención Internacional contra el Reclutamiento, la Utilización, la Financiación y el Entrenamiento de Mercenarios A/RES/44/34 72.ª sesión plenaria 4 de diciembre de 1989 (Convención de las Naciones Unidas sobre Mercenarios). El artículo 2 tipifica como delito el empleo de mercenarios y el artículo 3.1 establece que "Un mercenario, tal como se define en el artículo 1 de la presente Convención, que participe directamente en las hostilidades o en un acto concertado de violencia, según sea el caso, comete un delito a los efectos de la Convención". – Convención Internacional contra el Reclutamiento, la Utilización, la Financiación y el Entrenamiento de Mercenarios Archivado el 8 de mayo de 2012 en Wayback Machine.
  11. ^ La pertinencia del DIH en el contexto del terrorismo Declaración oficial del CICR del 21 de julio de 2005. "Si los civiles participan directamente en las hostilidades, se los considera combatientes o beligerantes 'ilegales' o 'no privilegiados' (los tratados de derecho humanitario no contienen expresamente estos términos). Pueden ser procesados ​​con arreglo al derecho interno del Estado detenedor por tal acción".
  12. ^ Artículo 51 (3) del Protocolo Adicional I: "Los civiles gozarán de la protección que les otorga esta sección, a menos que participen directamente en las hostilidades y durante el tiempo que lo hagan". (Protocolo I de los Convenios de Ginebra, artículo 51.3)
  13. ^ Las excepciones son las siguientes: "Los nacionales de un Estado que no esté obligado por el Convenio [de Ginebra] no están protegidos por éste. Los nacionales de un Estado neutral que se encuentren en el territorio de un Estado beligerante y los nacionales de un Estado cobeligerante no serán considerados personas protegidas mientras el Estado del que sean nacionales tenga una representación diplomática normal en el Estado en cuyo poder se encuentren." (Artículo 4 del Convenio de Ginebra)
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  18. ^ El Comentario del CICR al artículo 5 dice sobre la cuestión del tribunal competente que "En Ginebra, en 1949, se propuso por primera vez que, en aras de la precisión, el término 'autoridad responsable' se sustituyera por 'tribunal militar' (11). Esta enmienda se basaba en la opinión de que las decisiones que podrían tener las consecuencias más graves deberían dejarse en manos de una sola persona, que a menudo podría ser de rango subordinado. El asunto debería llevarse a un tribunal, ya que las personas que participan en la lucha sin derecho a hacerlo pueden ser procesadas por asesinato o intento de asesinato, e incluso podrían ser condenadas a la pena capital (12). Sin embargo, esta sugerencia no fue aceptada por unanimidad, ya que se consideró que llevar a una persona ante un tribunal militar podría tener consecuencias más graves que una decisión de privarla de los beneficios que ofrece la Convención (13). Por lo tanto, se hizo otra enmienda al texto de Estocolmo estipulando que una decisión sobre las personas cuyo estatuto estaba en duda sería tomada por un 'tribunal competente', y no específicamente por un tribunal militar.
    "Se introdujo otro cambio en el texto del párrafo, tal como estaba redactado en Estocolmo, a fin de especificar que se aplica a los casos en que existe duda sobre si las personas que han cometido un acto beligerante y han caído en manos del enemigo pertenecen a alguna de las categorías enumeradas en el artículo 4 (14). La aclaración contenida en el artículo 4 debería, por supuesto, reducir el número de casos dudosos en cualquier conflicto futuro.
    Por lo tanto, nos parece que esta disposición no debe interpretarse de manera demasiado restrictiva; la referencia que se hace en la Convención a 'un acto beligerante' se refiere al principio que motivó a la persona que lo cometió, y no simplemente a la manera en que se cometió el acto".
    • (11) [(2) p.77] Véase ' Acta Final de la Conferencia Diplomática
    de Ginebra de 1949, Vol. II-A, pág. 388;
    • (12) [(3) p.77] Ibíd., Vol. III, p. 63, No. 95;
    • (13) [(4) p.77] Ibíd., Vol. II-B, pág. 270;
    • (14) [(5) p.77] Ibíd., págs. 270–271;
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