La sociología del derecho , sociología jurídica o derecho y sociedad se describe a menudo como una subdisciplina de la sociología o un enfoque interdisciplinario dentro de los estudios jurídicos . [1] Algunos ven la sociología del derecho como perteneciente "necesariamente" al campo de la sociología, [2] pero otros tienden a considerarla un campo de investigación atrapado entre las disciplinas del derecho y la sociología. [3] Otros la consideran ni una subdisciplina de la sociología ni una rama de los estudios jurídicos sino un campo de investigación por derecho propio dentro de la tradición más amplia de las ciencias sociales. En consecuencia, puede describirse sin referencia a la sociología convencional como "el estudio sistemático, teóricamente fundamentado y empírico del derecho como un conjunto de prácticas sociales o como un aspecto o campo de la experiencia social". [4] Se ha visto que trata el derecho y la justicia como instituciones fundamentales de la estructura básica de la sociedad que median "entre los intereses políticos y económicos, entre la cultura y el orden normativo de la sociedad, estableciendo y manteniendo la interdependencia y constituyéndose como fuentes de consenso, coerción y control social". [5]
Independientemente de si la sociología del derecho se define como una subdisciplina de la sociología, un enfoque dentro de los estudios jurídicos o un campo de investigación por derecho propio, sigue dependiendo intelectualmente principalmente de las tradiciones, métodos y teorías de la sociología propiamente dicha, la criminología , la administración de justicia y los procesos que definen el sistema de justicia penal , así como, en menor medida, de otras ciencias sociales como la antropología social , la ciencia política , la política social , la psicología y la geografía . Como tal, refleja teorías sociales y emplea métodos científicos sociales para estudiar el derecho , las instituciones jurídicas y el comportamiento jurídico. [6] El estudio sociológico del derecho, por tanto, entiende la jurisprudencia desde diferentes perspectivas. Esas perspectivas son analíticas o positivas, históricas y teóricas. [7]
Más específicamente, la sociología del derecho consiste en varios enfoques para el estudio del derecho en la sociedad, que examinan y teorizan empíricamente la interacción entre el derecho, las instituciones legales y no legales y los factores sociales. [8] Las áreas de investigación socio-legal incluyen el desarrollo social de las instituciones legales, las formas de control social , la regulación legal , la interacción entre culturas legales , la construcción social de cuestiones legales, la profesión jurídica y la relación entre el derecho y el cambio social .
Con mucha frecuencia, la sociología del derecho se beneficia de las investigaciones realizadas en otros campos, como el derecho comparado , los estudios jurídicos críticos , la jurisprudencia, la teoría jurídica , el derecho y la economía y el derecho y la literatura . Su objeto y el de la jurisprudencia centrada en cuestiones institucionales condicionadas por situaciones sociales y políticas convergen -por ejemplo, en los dominios interdisciplinarios de la criminología y del análisis económico del derecho-, contribuyendo a ampliar el poder de las normas jurídicas pero también haciendo de sus impactos un asunto de interés científico. [9] [10]
Las raíces de la sociología del derecho se remontan a las obras de sociólogos y juristas de finales del siglo pasado. La relación entre el derecho y la sociedad fue explorada sociológicamente en las obras fundamentales de Max Weber y Émile Durkheim . Los escritos sobre derecho de estos sociólogos clásicos son fundamentales para toda la sociología del derecho actual. [11] Varios otros académicos, principalmente juristas, también emplearon teorías y métodos de las ciencias sociales en un intento de desarrollar teorías sociológicas del derecho. Entre ellos se destacan Leon Petrazycki , Eugen Ehrlich y Georges Gurvitch .
Para Max Weber , la llamada "forma racional jurídica" como un tipo de dominación dentro de la sociedad no es atribuible a las personas sino a normas abstractas. [12] Entendió el cuerpo de derecho coherente y calculable en términos de una autoridad racional-legal . Tal derecho coherente y calculable formó una condición previa para los desarrollos políticos modernos y el estado burocrático moderno y se desarrolló en paralelo con el crecimiento del capitalismo . [13] Central para el desarrollo del derecho moderno es la racionalización formal del derecho sobre la base de procedimientos generales que se aplican de manera igualitaria y justa a todos. El derecho racionalizado moderno también está codificado e impersonal en su aplicación a casos específicos. En general, el punto de vista de Weber puede describirse como un enfoque externo al derecho que estudia las características empíricas del derecho, en oposición a la perspectiva interna de las ciencias jurídicas y el enfoque moral de la filosofía del derecho. [14]
Émile Durkheim escribió en La división del trabajo en la sociedad que, a medida que la sociedad se vuelve más compleja, el cuerpo de derecho civil que se ocupa principalmente de la restitución y la compensación crece a expensas de las leyes penales y las sanciones penales. [15] Con el tiempo, el derecho ha sufrido una transformación desde el derecho represivo al derecho restitutivo. El derecho restitutivo opera en sociedades en las que hay un alto grado de variación individual y énfasis en los derechos y responsabilidades personales. [16] Para Durkheim, el derecho es un indicador del modo de integración de una sociedad, que puede ser mecánico, entre partes idénticas, u orgánico, entre partes diferenciadas, como en las sociedades industrializadas. Durkheim también sostuvo que una sociología del derecho debería desarrollarse junto con una sociología de la moral y en estrecha conexión con ella, estudiando el desarrollo de los sistemas de valores reflejados en el derecho. [17]
En Principios fundamentales de la sociología del derecho , Eugen Ehrlich desarrolló un enfoque sociológico para el estudio del derecho centrándose en cómo las redes sociales y los grupos organizaban la vida social. [18] Exploró la relación entre el derecho y las normas sociales generales y distinguió entre el "derecho positivo", que consiste en las normas compulsivas del estado que requieren la aplicación oficial, y el "derecho vivo", que consiste en las reglas de conducta que las personas de hecho obedecen y que dominan la vida social. Este último surgió espontáneamente a medida que las personas interactuaban entre sí para formar asociaciones sociales. [19]
"El centro de gravedad del desarrollo jurídico, por tanto, desde tiempos inmemoriales no ha estado en la actividad del Estado, sino en la sociedad misma, y debe buscarse allí en la actualidad".
— Eugen Ehrlich, Principios fundamentales de la sociología del derecho [20]
Esto fue objeto de críticas por parte de los defensores del positivismo jurídico, como el jurista Hans Kelsen , por su distinción entre "derecho creado por el Estado y derecho producido por los imperativos organizativos de las asociaciones sociales no estatales". [21] Según Kelsen, Ehrlich había confundido Sein ("es") y Sollen ("debe"). [22] Sin embargo, algunos argumentaron que Ehrlich estaba distinguiendo entre el derecho positivo (o estatal), que los abogados aprenden y aplican, y otras formas de "derecho", lo que Ehrlich llamó "derecho vivo", que regula la vida cotidiana, evitando generalmente que los conflictos lleguen a los abogados y los tribunales. [23]
Leon Petrazycki distinguió entre formas de "derecho oficial", respaldado por el estado, y "derecho intuitivo", que consiste en experiencias legales que, a su vez, consisten en un complejo de procesos psíquicos en la mente del individuo sin referencia a autoridades externas. [24] El trabajo de Petrazycki abordó problemas sociológicos y su método era empírico, ya que sostenía que uno podía obtener conocimiento de objetos o relaciones solo por observación. Sin embargo, expresó su teoría en el lenguaje de la psicología cognitiva y la filosofía moral en lugar de la sociología. En consecuencia, su contribución al desarrollo de la sociología del derecho sigue siendo en gran medida desconocida. [25] Por ejemplo, el "derecho intuitivo" de Petrazycki influyó no solo en el desarrollo del concepto de "derecho social" de Georges Gurvitch (ver más abajo), que a su vez ha dejado su huella en la teoría sociojurídica, sino también en el trabajo de los estudiosos sociojurídicos posteriores. Entre los que se inspiraron directamente en el trabajo de Petrazycki se encuentra el sociólogo jurídico polaco Adam Podgórecki . [26]
Theodor Geiger desarrolló un análisis detallado de la teoría marxista del derecho. Subrayó cómo el derecho se convierte en un "factor de transformación social en las sociedades democráticas del tipo que se rigen por el consentimiento expresado por el sufragio universal de la población practicado a intervalos regulares". [27] Geiger continuó desarrollando las características salientes de su pensamiento antimetafísico, hasta superarlo con el nihilismo práctico . El nihilismo de los valores de Geiger allanó el camino para una forma de nihilismo jurídico , que alienta la construcción de una democracia sobria "que sea capaz de elevar el conflicto al nivel intelectual y de anestesiar los sentimientos, ya que es consciente de su propia incapacidad para hacer cualquier proclamación de valor, ética o política sobre la naturaleza de la verdad". [28]
Georges Gurvitch se interesó en la fusión de la manifestación simultánea del derecho en diversas formas y en diversos niveles de interacción social. Su objetivo era idear el concepto de "derecho social" como un derecho de integración y cooperación. [29] El derecho social de Gurvitch fue una parte integral de su sociología general. "También es una de las primeras contribuciones sociológicas a la teoría del pluralismo jurídico, ya que desafió todas las concepciones del derecho basadas en una única fuente de autoridad jurídica, política o moral". [30]
Como disciplina, la sociología del derecho tuvo una recepción temprana en Argentina. Como movimiento local de académicos del derecho que surgió de la obra de Carlos Cossio , los investigadores sudamericanos se han centrado en el derecho comparado y las perspectivas sociológicas, el derecho constitucional y la sociedad, los derechos humanos y los enfoques psicosociales de las prácticas jurídicas. [31]
Los autores de leyes de la India colonial recopilaron en su mayoría costumbres y tradiciones religiosas indígenas, ignorando en gran medida el common law del sistema jurídico que estaba reemplazando al derecho indígena. Sólo después de que se estableció la autoridad legislativa, los juristas indios, bajo la influencia de John Austin, comenzaron a describir este fenómeno de codificación y common law. La mayoría de las obras se centraron en los litigios, pero un escritor, Ashutosh Mukherjee, destacó: "El derecho no es un negocio ni un solemne juego de malabarismos, sino una ciencia viva en el sentido propio de la palabra". [32]
La sociología del derecho se estableció claramente como un campo académico de aprendizaje e investigación empírica después de la Segunda Guerra Mundial. [33] Después de la Segunda Guerra Mundial, el estudio del derecho no fue central en la sociología, aunque algunos sociólogos conocidos escribieron sobre el papel del derecho en la sociedad. En la obra de Talcott Parsons , por ejemplo, el derecho se concibe como un mecanismo esencial de control social. [34] En respuesta a las críticas que se desarrollaron contra el funcionalismo, surgieron otras perspectivas sociológicas del derecho. Los sociólogos críticos, [35] desarrollaron una perspectiva del derecho como un instrumento de poder. Sin embargo, otros teóricos de la sociología del derecho, como Philip Selznick , argumentaron que el derecho moderno se volvió cada vez más receptivo a las necesidades de una sociedad y también debía abordarse moralmente. [36] Aún otros académicos, más notablemente el sociólogo estadounidense Donald Black , desarrollaron una teoría decididamente científica del derecho sobre la base de un paradigma de sociología pura . Como "ciencia pura" la sociología del derecho no se concentra en los delincuentes, sino en las funciones o consecuencias del desorden, la violencia y la criminalidad, abordadas como productos del entorno físico y social determinado por la ley, la moral, la educación y todas las demás formas de organización social. [37] A su vez, como "ciencia aplicada" se centra en la solución de problemas concretos, por lo que -dadas las deficiencias teóricas y metodológicas del estudio de causas y efectos particularmente en materia criminal- la atención de los sociólogos contemporáneos se absorbe en la identificación y análisis de factores de riesgo (por ejemplo, convertir a niños y jóvenes en delincuentes potenciales) y factores de protección (que tienden a generar personalidades "normales" y "buenos" miembros de la comunidad) [38] Igualmente amplia en orientación, pero de nuevo diferente, es la teoría de sistemas autopoiéticos del sociólogo alemán Niklas Luhmann , quien presenta el derecho o "el sistema legal" como uno de los diez sistemas de funciones (ver diferenciación funcional ) de la sociedad. [39] [40]
Toda vida humana colectiva está condicionada directa o indirectamente por la ley. La ley es, como el conocimiento, un hecho esencial y omnipresente de la condición social.
— Niklas Luhmann, Una teoría sociológica del derecho [41]
El filósofo social Jürgen Habermas no está de acuerdo con Luhmann y sostiene que el derecho puede hacer un mejor trabajo como una "institución del sistema" al representar más fielmente los intereses de la gente común en el "mundo de la vida". Otra teoría sociológica del derecho y los abogados es la de Pierre Bourdieu y sus seguidores, que ven el derecho como un campo social en el que los actores luchan por el capital cultural, simbólico y económico y, al hacerlo, desarrollan el habitus profesional reproductivo del abogado. [42] En varios países de Europa continental, la investigación empírica en sociología del derecho se desarrolló fuertemente a partir de los años 1960 y 1970. En Polonia, el trabajo de Adam Podgórecki y sus asociados (a menudo influenciados por las ideas de Petrazycki ) fue especialmente notable; en Suecia, la investigación empírica en sociología del derecho en este período fue iniciada especialmente por Per Stjernquist , y en Noruega por Vilhelm Aubert .
En los últimos años, ha surgido una amplia gama de teorías en la sociología del derecho como resultado de la proliferación de teorías en la sociología en general. Entre las influencias recientes se pueden mencionar el trabajo del filósofo francés Michel Foucault , el teórico social alemán Jürgen Habermas , el feminismo , el posmodernismo y la deconstrucción , el neomarxismo y el conductismo . La variedad de influencias teóricas en la sociología del derecho también ha marcado el campo más amplio del derecho y la sociedad. El campo multidisciplinario del derecho y la sociedad sigue siendo muy popular, mientras que el campo de especialidad disciplinaria de la sociología del derecho también está "mejor organizado que nunca en aspectos institucionales y profesionales". [43]
Law and Society es un movimiento estadounidense que se estableció después de la Segunda Guerra Mundial por iniciativa principalmente de sociólogos que tenían un interés personal en el estudio del derecho. [44] La lógica del movimiento Law and Society se resume sutilmente en dos breves frases de Lawrence Friedman : "El derecho es una presencia vital masiva en los Estados Unidos. Es demasiado importante para dejarlo en manos de los abogados". [45] Sus fundadores creían que el "estudio del derecho y las instituciones legales en su contexto social podría constituirse como un campo académico que se distinguiera por su compromiso con el diálogo interdisciplinario y los métodos de investigación multidisciplinarios". [46] Como tal, "la suposición básica subyacente a este trabajo es que el derecho no es autónomo, es decir, independiente de la sociedad". Mientras que "la erudición jurídica convencional mira dentro del sistema legal para responder a las preguntas de la sociedad", el "movimiento Law and Society mira hacia afuera y trata el grado de autonomía, si lo hay, como una cuestión empírica". [47] Además, los estudios sobre derecho y sociedad expresan una profunda preocupación por el impacto que las leyes tienen en la sociedad una vez que entran en vigor, una preocupación que se ignora o se aborda de forma insuficiente en los estudios jurídicos convencionales. [48] La creación de la Law and Society Association en 1964 y de la Law and Society Review en 1966 garantizó la continuidad de las actividades académicas del movimiento Law and Society y permitió a sus miembros influir en la educación jurídica y la formulación de políticas en los Estados Unidos. [49]
Según una opinión, la principal diferencia entre la sociología del derecho y Derecho y sociedad es que esta última no se limita teórica o metodológicamente a la sociología y trata, en cambio, de dar cabida a las ideas de todas las disciplinas de las ciencias sociales. [50] "No sólo ofrece un hogar para sociólogos, antropólogos sociales y politólogos interesados en el derecho, sino que también trata de incorporar a psicólogos y economistas que estudian el derecho". [51] Desde otro punto de vista, tanto la sociología del derecho como Derecho y sociedad deberían considerarse empresas multidisciplinarias o transdisciplinarias, aunque la sociología del derecho tiene vínculos especiales con los métodos, teorías y tradiciones de la sociología. [52]
Durante los años 1970 y 1980, los estudiosos de Derecho y Sociedad llevaron a cabo una serie de estudios empíricos originales sobre resolución de conflictos y disputas. En sus primeros trabajos, William Felstiner , por ejemplo, se centró en formas alternativas de resolver conflictos (evitación, mediación, litigio, etc.). Junto con Richard Abel y Austin Sarat , Felstiner desarrolló la idea de una pirámide de disputas y la fórmula "nombrar, culpar, reclamar", que se refiere a diferentes etapas de resolución de conflictos y niveles de la pirámide. [53]
La sociología del derecho suele distinguirse de la jurisprudencia sociológica. Como forma de jurisprudencia, esta última no se ocupa principalmente de contribuir directamente a las ciencias sociales, sino que se ocupa directamente de los debates jurídicos que involucran la práctica jurídica y la teoría jurídica. La jurisprudencia sociológica centra la atención jurídica en la variación de las instituciones y prácticas jurídicas y en las fuentes y efectos sociales de las ideas jurídicas. Extrae recursos intelectuales de la teoría social y se apoya explícitamente en la investigación de las ciencias sociales para comprender las formas cambiantes de regulación y el significado cultural del derecho. [54]
En su forma pionera fue desarrollado en los Estados Unidos por Louis Brandeis y Roscoe Pound . [55] [56] [57] Fue influenciado por el trabajo de sociólogos jurídicos pioneros, como el jurista austríaco Eugen Ehrlich y el sociólogo ruso-francés Georges Gurvitch . [58]
Aunque la distinción entre las distintas ramas de los estudios científicos sociales del derecho nos permite explicar y analizar el desarrollo de la sociología del derecho en relación con la sociología y los estudios jurídicos convencionales, se puede argumentar que esas distinciones potencialmente artificiales no son necesariamente fructíferas para el desarrollo del campo en su conjunto. Desde esta perspectiva, para que los estudios científicos sociales del derecho trasciendan los límites teóricos y empíricos que actualmente definen su alcance, necesitan ir más allá de las distinciones artificiales. [59]
Los estudios sociojurídicos en el Reino Unido han surgido principalmente del interés de las facultades de derecho en promover estudios interdisciplinarios del derecho. [60] Ya sea que se los considere una disciplina emergente, una subdisciplina o un enfoque metodológico, a menudo se los analiza a la luz de su relación con el derecho y su papel de oposición dentro de él. [61] Por lo tanto, no deben confundirse con la sociología jurídica de muchos países de Europa occidental o con los estudios de Derecho y Sociedad en los Estados Unidos, que fomentan vínculos disciplinarios mucho más fuertes con las ciencias sociales. En el pasado, se los ha presentado como la rama aplicada de la sociología del derecho y se los ha criticado por ser empiristas y ateóricos. [62] Max Travers, por ejemplo, considera los estudios sociojurídicos como un subcampo de la política social, "principalmente interesado en influir o servir a la política gubernamental en la prestación de servicios jurídicos" [63] y agrega que "ha abandonado cualquier aspiración que alguna vez tuvo de desarrollar teorías generales sobre el proceso de formulación de políticas". [64]
Entre los profesionales destacados de los estudios sociojurídicos se incluyen la profesora Carol Smart , codirectora del Centro Morgan para el Estudio de las Relaciones y la Vida Personal (llamado así en honor al sociólogo David Morgan ), así como el profesor Mavis Maclean y John Eekelaar , directores conjuntos del Centro Oxford para el Derecho y la Política Familiar (OXFLAP).
Métodos socio-jurídicos de investigación
La sociología del derecho no cuenta con métodos de investigación desarrollados específicamente para realizar investigaciones sociojurídicas. En cambio, emplea una amplia variedad de métodos científicos sociales, incluidas técnicas de investigación cualitativas y cuantitativas, para explorar el derecho y los fenómenos jurídicos. En el campo sociojurídico se utilizan enfoques positivistas [65], interpretativos (como el análisis del discurso) y etnográficos [66] para la recopilación y el análisis de datos. [67]
La sociología del derecho era un subcampo pequeño, pero en desarrollo, de la sociología británica y de los estudios jurídicos en la época en que Campbell y Wiles escribieron su revisión de la investigación sobre derecho y sociedad en 1976. Desafortunadamente, a pesar de su promesa inicial, ha seguido siendo un campo pequeño. Cada año se publican muy pocos estudios sociológicos empíricos. No obstante, ha habido algunos estudios excelentes, que representan una variedad de tradiciones sociológicas, así como algunas contribuciones teóricas importantes. Los dos enfoques más populares durante los años 1960 y 1970 fueron el interaccionismo y el marxismo.
Interaccionismo simbólico y marxismo
El interaccionismo se había popularizado en Estados Unidos en los años 1950 y 1960 como una alternativa políticamente radical al funcionalismo estructural. En lugar de considerar la sociedad como un sistema que regula y controla las acciones de los individuos, los interaccionistas sostenían que la sociología debía abordar lo que hacían las personas en situaciones particulares y cómo entendían sus propias acciones. [68] La sociología de la desviación, que incluía temas como el crimen, la homosexualidad y la enfermedad mental, se convirtió en el foco de estos debates teóricos. Los funcionalistas habían retratado el crimen como un problema que debía ser gestionado por el sistema legal. Los teóricos del etiquetado, por el contrario, se centraban en el proceso de elaboración y aplicación de las leyes: cómo se construía el crimen como un problema. Varios sociólogos británicos, y algunos investigadores de las facultades de derecho, se han basado en estas ideas al escribir sobre el derecho y el crimen. [69]
Sin embargo, el enfoque sociológico más influyente durante este período fue el marxismo, que pretendía ofrecer una comprensión científica y completa de la sociedad en su conjunto de la misma manera que el estructural-funcionalismo, aunque con el énfasis puesto en la lucha entre diferentes grupos por ventajas materiales, en lugar de en el consenso de valores. Este enfoque captó la imaginación de muchas personas con opiniones políticas de izquierda en las facultades de derecho, pero también generó algunos estudios empíricos interesantes. Entre ellos, se incluyen estudios históricos sobre cómo se utilizaban determinadas leyes para promover los intereses de los grupos económicos dominantes, y también la memorable etnografía de Pat Carlen [70] , que combinaba recursos analíticos del marxismo y el interaccionismo, especialmente la sociología de Erving Goffman, al escribir sobre los tribunales de magistrados.
El Centro de Estudios Sociojurídicos de Oxford
La década de 1980 también fue una época fructífera para la sociología empírica del derecho en Gran Bretaña, principalmente porque Donald Harris se propuso deliberadamente crear las condiciones para un intercambio fructífero entre abogados y sociólogos en el Centro de Estudios Socio-Jurídicos de la Universidad de Oxford . Tuvo la suerte de reclutar a varios científicos sociales jóvenes y talentosos, entre ellos J. Maxwell Atkinson y Robert Dingwall, que estaban interesados en la etnometodología, el análisis de la conversación y la sociología de las profesiones, y Doreen McBarnet, que se convirtió en una especie de figura de culto en la izquierda después de publicar su tesis doctoral [71] , en la que presentaba un análisis marxista particularmente claro y vigoroso del sistema de justicia penal. La etnometodología no se ha mencionado anteriormente en esta reseña y muchos revisores en este campo tienden a pasarla por alto porque no se la puede asimilar fácilmente a sus intereses teóricos. Sin embargo, se puede observar que siempre ha ofrecido una forma más radical y profunda de teorizar la acción que el interaccionismo (aunque los dos enfoques tienen mucho en común cuando se los compara con las tradiciones que consideran a la sociedad como un todo estructural, como el marxismo o el estructural-funcionalismo). Durante su estancia en el centro, J. Maxwell Atkinson colaboró con Paul Drew, un sociólogo de la Universidad de York, en lo que se convirtió en el primer estudio analítico conversacional de la interacción en los tribunales, utilizando transcripciones de audiencias forenses en Irlanda del Norte. [72]
Otro campo de interés que se desarrolló en Oxford durante este período fue la sociología de las profesiones. Robert Dingwall y Philip Lewis [73] editaron lo que sigue siendo una colección interesante y teóricamente diversa, que reúne a especialistas de la sociología del derecho y la medicina. Sin embargo, el estudio más conocido hasta la fecha ha sido publicado por el académico estadounidense Richard Abel [74], quien empleó ideas y conceptos de la sociología funcionalista, marxista y weberiana para explicar los altos ingresos y el estatus que disfrutaron los abogados británicos durante la mayor parte del siglo XX.
Acontecimientos recientes
Desde la década de 1980, los sociólogos británicos han llevado a cabo relativamente pocos estudios empíricos sobre el derecho y las instituciones jurídicas, es decir, estudios que sean empíricos y que al mismo tiempo se ocupen de las preocupaciones teóricas de la sociología. [75] Sin embargo, hay algunas excepciones. Para empezar, la sociología del derecho, junto con tantas áreas de trabajo académico, se ha revitalizado y renovado a través del compromiso con el feminismo. Ha habido un gran interés en las implicaciones de las ideas de Foucault sobre la gubernamentalidad para la comprensión del derecho, [76] y también en pensadores continentales como Niklas Luhmann y Pierre Bourdieu. Una vez más, se puede argumentar que se han producido menos estudios empíricos de lo que se podría haber esperado, pero se ha publicado una gran cantidad de trabajos interesantes.
Una segunda excepción se encuentra en los trabajos de investigadores que han empleado recursos de la etnometodología y el interaccionismo simbólico para estudiar los contextos jurídicos. [77] Este tipo de investigación es claramente sociológica más que sociojurídica porque continuamente entra en debate con otras tradiciones teóricas de la sociología. La tesis doctoral de Max Travers sobre el trabajo de un bufete de abogados penalistas criticó a otros sociólogos, y especialmente a los marxistas, por no abordar o respetar la forma en que los abogados y los clientes entienden sus propias acciones (un argumento estándar utilizado por los etnometodólogos en los debates con las tradiciones estructurales de la disciplina). Sin embargo, también exploró cuestiones planteadas por los pensadores jurídicos en su crítica de las tradiciones estructurales de la sociología del derecho: el grado en que las ciencias sociales pueden abordar el contenido de la práctica jurídica.
A pesar de los desarrollos relativamente limitados en la investigación empírica reciente, los debates teóricos en sociología del derecho han sido importantes en la literatura británica durante las últimas décadas, con contribuciones de David Nelken explorando los problemas de una sociología comparada del derecho y el potencial de la idea de culturas legales, [78] Roger Cotterrell buscando desarrollar una nueva visión de las relaciones entre el derecho y la comunidad para reemplazar lo que él ve como paradigmas obsoletos de "derecho y sociedad", [79] y otros académicos, como David Schiff y Richard Nobles, examinando el potencial de la teoría de sistemas de Luhmann y el grado en que el derecho puede ser visto como un campo social autónomo en lugar de estar íntimamente interrelacionado con otros aspectos de lo social. [80] También ha sido significativo el floreciente campo de la investigación socio-legal sobre regulación y gobierno, [81] al que los académicos británicos han sido contribuyentes destacados.
A diferencia de la concepción tradicional del derecho (véase la entrada independiente sobre el derecho ), la sociología del derecho no considera ni define normalmente el derecho únicamente como un sistema de reglas, doctrinas y decisiones que existen independientemente de la sociedad de la que ha surgido. El aspecto del derecho basado en reglas es, sin duda, importante, pero proporciona una base inadecuada para describir, analizar y comprender el derecho en su contexto social. [82] Así, la sociología jurídica considera el derecho como un conjunto de prácticas institucionales que han evolucionado con el tiempo y se han desarrollado en relación con, y a través de la interacción con, estructuras e instituciones culturales, económicas y sociopolíticas. Como sistema social moderno, el derecho se esfuerza por ganar y conservar su autonomía para funcionar independientemente de otras instituciones y sistemas sociales como la religión, la política y la economía. Sin embargo, sigue estando vinculado histórica y funcionalmente a estas otras instituciones. Por tanto, uno de los objetivos de la sociología del derecho sigue siendo idear metodologías empíricas capaces de describir y explicar la interdependencia del derecho moderno con otras instituciones sociales. [83]
La evolución social ha convertido al derecho en una poderosa referencia –quizá la más importante– de la vida civilizada, al sustituir los vínculos tradicionales condicionados por identidades de “sangre” o de territorio por un nuevo tipo de subordinación específicamente jurídica y voluntaria entre actores iguales y libres. El grado de abstracción de las reglas y de los principios jurídicos aumenta constantemente, el sistema adquiere autonomía y control sobre su propia dinámica, permitiendo al orden normativo de la sociedad prescindir de la legitimación religiosa y de la autoridad de las costumbres. En las sociedades modernas, el derecho se distingue así por
(1) su autonomía en relación con la política, la religión, las instituciones no jurídicas y otras disciplinas académicas; es un conjunto de reglas fijas que gracias al poder del Estado adquiere fuerza vinculante y permanece vigente, imponiendo normas de conducta a los individuos, a los grupos sociales y a sociedades enteras; y también una técnica social, un sistema de regulación de la conducta dotado de una forma lingüística muy especial y artificial mantenida a distancia segura del lenguaje coloquial vago y fluido, en permanente estado de transformación;
(2) sus corporaciones y gremios profesionales de legisladores, jueces, abogados y eruditos jurídicos;
(3) sus instituciones idealizadas, concebidas menos por la tradición que por la fuerza de la sistematización; y
(4) su proceso de educación orientado a la explicación y evaluación de entidades jurídicas, normas, reglamentos, estatutos, etc. [84]
Algunos enfoques influyentes dentro de la sociología del derecho han cuestionado las definiciones del derecho en términos de derecho oficial (estatal) (véase, por ejemplo, el concepto de "derecho vivo" de Eugen Ehrlich y el "derecho social" de Georges Gurvitch ). Desde este punto de vista, el derecho se entiende en sentido amplio para incluir no sólo el sistema jurídico y las instituciones y procesos jurídicos formales (u oficiales), sino también diversas formas informales (o no oficiales) de nomatividad y regulación que se generan dentro de grupos, asociaciones y comunidades. Los estudios sociológicos del derecho, por tanto, no se limitan a analizar cómo las normas o instituciones del sistema jurídico interactúan con la clase social, el género, la raza, la religión, la sexualidad y otras categorías sociales. También se centran en cómo los ordenamientos normativos internos de diversos grupos y "comunidades", como la comunidad de abogados, empresarios, científicos, miembros de partidos políticos o miembros de la mafia, interactúan entre sí. En resumen, el derecho se estudia como parte integral y constitutiva de las instituciones, agrupaciones y comunidades sociales. Este enfoque se desarrolla más en la sección sobre pluralismo jurídico. [85]
Cuando hablamos del mundo no occidental, nos referimos a zonas en las que se han desarrollado culturas que están sustancialmente fuera de la tradición greco-judeo-cristiana de la cultura occidental. Por tanto, incluye Asia oriental (China, Japón, Corea del Sur), el sudeste asiático, el subcontinente indio, Oriente Medio y el África subsahariana.
El interés por la sociología del derecho sigue estando más extendido en los países occidentales. Algunos estudiosos indios han realizado importantes investigaciones [86] , pero sólo encontramos una cantidad limitada de trabajos sociojurídicos realizados por investigadores de, por ejemplo, Oriente Medio o de las partes central y septentrional de África [87] . Así, la difusión global de los estudios sociológicos del derecho parece desigual y concentrada, sobre todo, en las naciones industrializadas con sistemas políticos democráticos. En este sentido, la expansión global de la sociología jurídica “no se está produciendo de manera uniforme a través de las fronteras nacionales y parece correlacionarse con una combinación de factores como la riqueza/pobreza nacional y la forma de organización política, así como con factores históricos como el crecimiento del Estado de bienestar... Sin embargo, ninguno de estos factores por sí solo puede explicar esta disparidad”. [88]
El pluralismo jurídico es un concepto desarrollado por sociólogos jurídicos y antropólogos sociales "para describir múltiples capas de derecho, generalmente con diferentes fuentes de legitimidad, que existen dentro de un solo estado o sociedad". [89] También se define "como una situación en la que dos o más sistemas jurídicos coexisten en el mismo campo social". [90] Los pluralistas jurídicos definen el derecho de manera amplia para incluir no solo el sistema de tribunales y jueces respaldado por el poder coercitivo del estado, sino también las "formas no legales de ordenamiento normativo". [91] El pluralismo jurídico consiste en muchos enfoques metodológicos diferentes y, como concepto, abarca "perspectivas diversas y a menudo controvertidas sobre el derecho, que van desde el reconocimiento de diferentes órdenes jurídicos dentro del estado-nación hasta un concepto de derecho de mayor alcance y más abierto que no depende necesariamente del reconocimiento estatal para su validez. Este último concepto de derecho puede surgir siempre que existan dos o más sistemas jurídicos en el mismo campo social". [92]
La ideología del positivismo jurídico ha tenido una influencia tan poderosa en la imaginación de abogados y científicos sociales que su imagen del mundo jurídico ha podido disfrazarse con éxito de hecho y ha formado la piedra angular de la teoría social y jurídica.
— John Griffiths, “¿Qué es el pluralismo jurídico?” [93]
El pluralismo jurídico ha ocupado una posición central en la teoría sociojurídica desde el comienzo mismo de la sociología del derecho. Las teorías sociológicas de Eugen Ehrlich y Georges Gurvitch fueron contribuciones sociológicas tempranas al pluralismo jurídico. Además, ha sido el tema más duradero del debate sociojurídico durante muchas décadas tanto en la sociología del derecho como en la antropología jurídica. [94] y ha recibido más críticas de las que le corresponden por parte de los defensores de las diversas escuelas del positivismo jurídico . [95] Los críticos a menudo preguntan: "¿Cómo se distingue el derecho en una visión pluralista de otros sistemas normativos? ¿Qué hace que un sistema de normas sociales sea legal?". [96]
La controversia surge principalmente "de la afirmación de que la única ley verdadera es la ley hecha y aplicada por el estado moderno". [97] Este punto de vista también se conoce como "centralismo legal". Desde un punto de vista centralista legal, John Griffiths escribe que "la ley es y debe ser la ley del estado, uniforme para todas las personas, exclusiva de todas las demás leyes y administrada por un único conjunto de instituciones estatales". [98] Así, según el centralismo legal, "las leyes consuetudinarias y las leyes religiosas no se denominan propiamente 'ley' excepto en la medida en que el estado haya optado por adoptar y tratar cualquier orden normativo de ese tipo como parte de su propia ley". [99]
A menudo se hace una distinción entre las versiones "débiles" y "fuertes" del pluralismo jurídico. La versión "débil" no necesariamente cuestiona los supuestos principales del "centralismo jurídico", sino que sólo reconoce que dentro del ámbito del derecho estatal occidental otros sistemas jurídicos, como el derecho consuetudinario o el derecho islámico, también pueden tener una (co)existencia autónoma. [100] Así, la versión "débil" no considera otras formas de ordenamiento normativo como derecho. Como dice Tamanaha, uno de los críticos del pluralismo jurídico: "El ordenamiento normativo es, bueno, ordenamiento normativo. El derecho es otra cosa, algo que aislamos y llamamos derecho...". [101] La versión "fuerte", por otra parte, rechaza todos los modelos jurídicos centralistas y formalistas del derecho, como "un mito, un ideal, una afirmación, una ilusión", [102] considerando el derecho estatal como una entre muchas formas de derecho o formas de ordenamiento social. Insiste en que el derecho moderno es plural, que es tanto privado como público, pero lo más importante es que "el sistema jurídico nacional (oficial público) es a menudo un lugar secundario, en lugar de primario, de regulación". [103]
La crítica dirigida al pluralismo jurídico a menudo utiliza los supuestos básicos del positivismo jurídico para cuestionar la validez de las teorías del pluralismo jurídico que apuntan a criticar esos mismos supuestos (positivistas). [104] Como explica Roger Cotterrell , la concepción pluralista debe entenderse como parte del "esfuerzo del sociólogo jurídico por ampliar las perspectivas sobre el derecho. La especificación del derecho de un sociólogo jurídico puede ser diferente de la que presupone un abogado en la práctica, pero se relacionará (de hecho, de alguna manera incorporará) a esta última porque debe (si ha de reflejar la experiencia jurídica) tener en cuenta las perspectivas de los abogados sobre el derecho. Por lo tanto, es probable que un enfoque pluralista en la teoría jurídica reconozca lo que los abogados suelen reconocer como derecho, pero puede ver este derecho como una especie de un género más amplio, o tratar la concepción del derecho de los abogados como un reflejo de perspectivas particulares determinadas por objetivos particulares". [105]
Humberto Maturana y Francisco Varela acuñaron originalmente el concepto de autopoiesis dentro de la biología teórica para describir la autorreproducción de células vivas a través de la autorreferencia. [106] Este concepto fue posteriormente tomado prestado, reconstruido en términos sociológicos e introducido en la sociología del derecho por Niklas Luhmann . [107] La teoría de sistemas de Luhmann trasciende la comprensión clásica de objeto/sujeto al considerar la comunicación (y no la "acción") como el elemento básico de cualquier sistema social. Rompe con la teoría de sistemas tradicional de Talcott Parsons y las descripciones basadas en bucles de retroalimentación cibernética y comprensiones estructurales de la autoorganización de la década de 1960. Esto le permite trabajar hacia la elaboración de una solución al problema del "sujeto" humanizado. [108]
“Tal vez la idea más desafiante incorporada en la teoría de la autopoiesis es que los sistemas sociales no deben definirse en términos de la agencia o las normas humanas, sino de las comunicaciones. La comunicación es a su vez la unidad de la expresión, la información y la comprensión y constituye los sistemas sociales al reproducir recursivamente la comunicación. Esta tesis sociológicamente radical, que plantea el temor de una teoría deshumanizada de la ley y la sociedad, intenta destacar el hecho de que los sistemas sociales están constituidos por la comunicación”. [109]
Según Roger Cotterrell , "Luhmann... considera la teoría como la base de todo análisis sociológico general de los sistemas sociales y sus relaciones mutuas. [110] Pero sus afirmaciones teóricas sobre la autonomía del derecho son postulados muy poderosos, presentados antes (e incluso, tal vez, en lugar) del tipo de estudio empírico detallado del cambio social y legal que los comparatistas y la mayoría de los sociólogos legales probablemente favorezcan. Los postulados de la teoría de la autopoiesis no tanto guían la investigación empírica como explican de manera concluyente cómo interpretar lo que esta investigación pueda descubrir". [111]
La cultura jurídica es uno de los conceptos centrales de la sociología del derecho. El estudio de las culturas jurídicas puede, al mismo tiempo, considerarse como uno de los enfoques generales dentro de la sociología del derecho.
Como concepto, se refiere a "patrones relativamente estables de comportamiento y actitudes sociales de orientación legal", y como tal se considera una subcategoría del concepto de cultura. [112] Es un concepto relativamente nuevo que, según David Nelken , se puede rastrear hasta "términos como tradición legal o estilo legal, que tienen una historia mucho más larga en el derecho comparado o en la ciencia política temprana. Presupone y nos invita a explorar la existencia de variaciones sistemáticas en los patrones de 'derecho en los libros' y 'derecho en acción', y, sobre todo, en la relación entre ellos". [113]
Como enfoque, se centra en los aspectos culturales del derecho, el comportamiento jurídico y las instituciones jurídicas y, por tanto, tiene afinidad con la antropología cultural , el pluralismo jurídico y el derecho comparado .
Lawrence M. Friedman es uno de los estudiosos socio-jurídicos que introdujo la idea de cultura jurídica en la sociología del derecho. Para Friedman, la cultura jurídica "se refiere al conocimiento público y a las actitudes y patrones de comportamiento hacia el sistema jurídico". [114] También puede consistir en "cuerpos de costumbres orgánicamente relacionados con la cultura en su conjunto". [115] Friedman destaca la pluralidad de culturas jurídicas y señala que se pueden explorar culturas jurídicas en diferentes niveles de abstracción, por ejemplo, en el nivel del sistema jurídico, el estado, el país o la comunidad. Friedman también es conocido por introducir la distinción entre las culturas jurídicas "internas" y "externas". Un tanto simplificada, la primera se refiere a las actitudes y percepciones generales de la ley entre los funcionarios del sistema jurídico, como el poder judicial, mientras que la segunda puede referirse a la actitud de la ciudadanía hacia el sistema jurídico o hacia la ley y el orden en general.
El derecho siempre ha sido considerado uno de los ámbitos de compromiso más importantes para el feminismo. Como señala Ruth Fletcher, el compromiso feminista con el derecho ha adoptado muchas formas a lo largo de los años, lo que también indica su exitosa fusión de teoría y práctica: "A través de litigios, campañas de reforma y educación jurídica, las feministas han interactuado explícitamente con el derecho y la profesión jurídica. Al hacerse cargo de la prestación de servicios de asesoramiento especializado, los grupos de mujeres han desempeñado un papel en hacer que el derecho sea accesible a quienes lo necesitan. Al someter los conceptos y métodos jurídicos a un análisis crítico, las feministas han cuestionado los términos del debate jurídico". [116]
La globalización se define a menudo en términos de procesos económicos que generan cambios culturales radicales en el nivel de la sociedad mundial. Aunque el derecho es un ingrediente esencial del proceso de globalización (y en la década de 1990, por ejemplo, Yves Dezalay y Bryant Garth [117] y Volkmar Gessner [118] ya habían realizado estudios importantes sobre el derecho y la globalización), la importancia del derecho para la creación y el mantenimiento de los procesos de globalización suele pasarse por alto en la sociología de la globalización y, podría decirse, sigue estando algo subdesarrollada en la sociología del derecho. [119]
Como señalan Halliday y Osinsky, " la globalización económica no puede entenderse sin tener en cuenta la regulación empresarial global y la construcción jurídica de los mercados de los que depende cada vez más. La globalización cultural no puede explicarse sin prestar atención a los derechos de propiedad intelectual institucionalizados en la ley y en los regímenes de gobernanza global. La globalización de las protecciones para las poblaciones vulnerables no puede comprenderse sin tener en cuenta el impacto del derecho penal y humanitario internacional o de los tribunales internacionales. La disputa global sobre las instituciones de la democracia y la construcción del Estado no puede tener sentido a menos que se la considere en relación con el constitucionalismo". [120]
Los enfoques sociojurídicos del estudio de la globalización y la sociedad global a menudo se superponen con los estudios de las culturas jurídicas y el pluralismo jurídico, o hacen uso de ellos. [121]
