El positivismo jurídico es una escuela de pensamiento de filosofía del derecho y jurisprudencia que sostiene que el derecho se construye a partir de hechos sociales, sin tener en cuenta los méritos de dicho derecho. Fue desarrollado en gran medida por filósofos del derecho durante los siglos XVIII y XIX, como Jeremy Bentham y John Austin . Si bien Bentham y Austin desarrollaron la teoría positivista jurídica, el empirismo proporcionó la base teórica para que se produjeran tales desarrollos. Algunos de los escritores positivistas jurídicos más destacados del siglo XX han sido Hans Kelsen , HLA Hart y Joseph Raz .
El término positivismo se deriva del latín ponere , positum , que significa "poner". "Derecho positivo" es aquel creado por el hombre, es decir, definido formalmente. [1]
En la opinión positivista, la fuente de una ley es el establecimiento de esa ley por alguna autoridad jurídica reconocida socialmente. Los méritos de una ley son una cuestión aparte: puede ser una mala ley según algún estándar, pero si fue agregada al sistema por una autoridad legítima, sigue siendo una ley.
La Enciclopedia de Filosofía de Stanford resume la distinción entre mérito y fuente: "El hecho de que una política sea justa, sabia, eficiente o prudente nunca es razón suficiente para pensar que en realidad es la ley, y el hecho de que sea injusta, imprudente, ineficiente o imprudente nunca es razón suficiente para dudarlo. Según el positivismo, el derecho es una cuestión de lo que ha sido postulado (ordenado, decidido, practicado, tolerado, etc.); es la visión de que el derecho es una construcción social ". [1]
El positivismo jurídico no afirma que las leyes así identificadas deban obedecerse, o que necesariamente tenga valor tener reglas claras e identificables (aunque algunos positivistas también pueden hacer estas afirmaciones). De hecho, las leyes de un sistema legal pueden ser bastante injustas y el Estado puede ser bastante ilegítimo; como resultado, puede que no haya obligación de obedecerlos. Además, el hecho de que un tribunal haya identificado una ley como válida no proporciona ninguna orientación sobre si el tribunal debe aplicarla en un caso particular. Como ha dicho John Gardner, el positivismo jurídico es "normativamente inerte"; es una teoría del derecho, no una teoría de la práctica jurídica, la adjudicación o la obligación política. Los positivistas jurídicos creen que la claridad intelectual se logra mejor dejando estas cuestiones para una investigación separada.
El principal antecedente del positivismo jurídico es el empirismo , cuyos pensadores se remontan a Sextus Empiricus , Thomas Hobbes , John Locke , George Berkeley , David Hume y Auguste Comte . La idea principal del empirismo es la afirmación de que todo conocimiento de un hecho debe ser validado por la experiencia sensorial o inferido de proposiciones derivadas inequívocamente de datos sensoriales. Además, el empirismo se opone a la metafísica; por ejemplo, Hume rechazó la metafísica como mera especulación más allá de lo que puede aprenderse de la experiencia sensorial. [2] Las enseñanzas de los empiristas precedieron a la sistematización de un método positivista para los problemas de comprensión y análisis, que luego fue representado por el positivismo jurídico. [3]
Tradicionalmente, las teorías positivistas del derecho han sido desarrolladas por teóricos que aplican el método del análisis conceptual para determinar qué es "natural decir". [4] Este enfoque supone que los conceptos jurídicos, al ser "establecidos por la maquinaria clasificatoria del pensamiento humano", son "sólo susceptibles de reflexión filosófica". [5] Recientemente, investigadores en el campo emergente de la jurisprudencia experimental han desafiado esta suposición explorando la relación entre derecho y moralidad a través de investigaciones psicológicas sistemáticas de conceptos legales populares. [6] [7]
El positivismo jurídico está relacionado con las tradiciones teóricas empiristas y positivistas lógicos. Sus métodos incluyen investigaciones descriptivas de ordenamientos jurídicos particulares. Peter Curzon escribió que este enfoque "utiliza en sus investigaciones el método inductivo" que procede "de la observación de hechos particulares a generalizaciones relativas a todos esos hechos". [3] Estas investigaciones evitan evaluaciones de ética, bienestar social y moralidad. Como escribió Julius Stone , la investigación positivista jurídica se ocupa principalmente de "un análisis de términos jurídicos y una investigación de las interrelaciones lógicas de las proposiciones jurídicas". [ cita necesaria ] Además, el derecho y su autoridad se formulan como basados en fuentes: la validez de una norma jurídica no depende de su valor moral, sino de las fuentes determinadas por las reglas y convenciones de una comunidad social. [3] Esta concepción basada en las fuentes se alinea con el positivismo lógico de Rudolf Carnap , quien rechazó las conjeturas metafísicas sobre la naturaleza de la realidad más allá de los eventos observables.
Thomas Hobbes , en su obra fundamental Leviatán , postuló la primera noción detallada de derecho basada en la noción de poder soberano. Como escribe Hampton, "Hobbes entiende que la ley depende de la voluntad del soberano. No importa cuál sea el contenido de una ley, no importa cuán injusta parezca, si ha sido ordenada por el soberano, entonces y sólo entonces es ley. " [8] Sin embargo, existe un debate en torno al estatus de Hobbes como positivista jurídico. [8] [9] [10]
El jurista y filósofo inglés Jeremy Bentham es posiblemente el mayor positivista jurídico británico histórico. En Introducción a los principios de la moral y la legislación , Bentham desarrolló una teoría del derecho como la voluntad expresa de un soberano. En 'Un fragmento sobre el gobierno', Bentham hizo una distinción entre los siguientes tipos de personas:
La filosofía del derecho, considerada estrictamente, debía explicar las leyes reales de los expositores, más que las críticas de los censores.
Bentham también se destacó por calificar la ley natural como "tonterías sobre pilotes".
John Austin emuló en parte a Bentham al escribir The Province of jurisprudence Determined . [12] Sin embargo, Austin se diferenciaba de Bentham en varios aspectos, por ejemplo, al respaldar el derecho consuetudinario.
Dejando a un lado las diferencias, Austin abrazó la concepción del derecho de Hobbes y Bentham como un mandato soberano, cuya autoridad es reconocida por la mayoría de los miembros de una sociedad; cuya autoridad se refuerza mediante el uso de sanciones, pero que no está obligada por ningún superior humano. El criterio para la validez de una norma jurídica en tal sociedad es que tenga la garantía del soberano y será aplicada por el poder soberano y sus agentes.
Los tres principios principales de la teoría del mando de Austin son:
Austin consideraba que la ley son órdenes de un soberano que se hacen cumplir mediante una amenaza de sanción. Al determinar "un soberano", Austin reconoció que es aquel a quien la sociedad obedece habitualmente. Este soberano puede ser una sola persona o un soberano colectivo como el Parlamento, con varios individuos, cada uno de los cuales tiene varios poderes de autoridad. La teoría de Austin también es algo breve en sus explicaciones sobre las Constituciones, el Derecho Internacional, las normas no sancionadas o el derecho que otorga derechos. En cuanto a las reglas y leyes no sancionadas que permiten a las personas hacer cosas, como el derecho contractual , Austin dijo que el incumplimiento de las reglas sí da lugar a sanciones; sin embargo, dichas sanciones adoptan la forma de "sanción de nulidad".
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El positivismo jurídico británico mencionado hasta ahora se basó en el empirismo; por el contrario, el positivismo jurídico se fundó en el idealismo trascendental del filósofo alemán Immanuel Kant . Mientras que los positivistas jurídicos británicos consideran el derecho como algo distinto de la moral, sus homólogos germánicos consideran el derecho como algo distinto tanto de los hechos como de la moral. El defensor más famoso del positivismo jurídico germánico es Hans Kelsen , [ investigación original? ] cuya tesis del positivismo jurídico es explicada por Suri Ratnapala , quien escribe:
Los elementos clave de la teoría de Kelsen son estos... Una norma, a diferencia de un hecho, no se trata de lo que hay sino de lo que se debe hacer o no hacer. Mientras que los hechos existen en el mundo físico, las normas existen en el mundo de las ideas. Los hechos son causados por otros hechos. Las normas son imputadas por otras normas. El requisito de que una persona que comete un robo debe ser castigado es una norma. No deja de ser norma porque el ladrón no sea castigado. (Es posible que no lo atrapen.) La norma de que el ladrón debe ser castigado existe porque otra norma así lo dice. No todas las normas son leyes. También hay normas morales. Las normas legales son coercitivas; las normas morales no lo son. [13]
Desde este marco, Kelsen opinó que la regresión de normas validadas no puede continuar infinitamente y debe llegar a una primera causa, a la que llamó " norma básica " ( en alemán : Grundnorm ). El sistema jurídico es, por tanto, un sistema de normas jurídicas conectadas entre sí por su origen común, como las ramas y las hojas de un árbol.
Para Kelsen, la "soberanía" era un concepto arbitrario: "Del concepto de soberanía no podemos derivar otra cosa que lo que deliberadamente hemos incluido en su definición". [ cita necesaria ]
Kelsen atrajo discípulos entre los estudiosos del derecho público de todo el mundo. Estos discípulos desarrollaron escuelas de pensamiento para ampliar sus teorías, como la Escuela de Viena en Austria y la Escuela de Brno en Checoslovaquia. En los países de habla inglesa, HLA Hart y Joseph Raz son quizás los autores más conocidos influenciados por Kelsen, aunque ambas escuelas diferían de las teorías de Kelsen en varios aspectos.
A Hart le gustó la teoría de Austin sobre un soberano, pero afirmó que la teoría del mando de Austin falló en varios aspectos importantes. Entre las ideas desarrolladas en el libro de Hart The Concept of Law (1961) se encuentran:
En 1958, Hart analizó las descripciones o definiciones dadas por diferentes defensores del positivismo jurídico incluyendo uno o más de estos cinco argumentos en diferentes combinaciones:
Históricamente, el positivismo jurídico se opone a las teorías de jurisprudencia del derecho natural , con particular desacuerdo en torno a la afirmación del abogado naturalista de que existe una conexión necesaria entre el derecho y la moralidad.
Joseph Raz , alumno de Hart, fue importante a la hora de continuar con los argumentos de positivismo jurídico de Hart desde su muerte. Esto incluyó la edición en 1994 de una segunda edición de The Concept of Law de Hart , con una sección adicional que incluía las respuestas de Hart a las críticas de otros filósofos a su trabajo. [15]
Raz también argumentó, contrariamente a Hart, [15] que la validez de una ley nunca puede depender de su moralidad. [dieciséis]
A veces el término "positivista" se utiliza en sentido peyorativo para condenar una doctrina según la cual la ley es siempre clara ( formalismo jurídico ) y, por injusta que sea, debe ser estrictamente aplicada por los funcionarios y obedecida por los súbditos (el llamado "positivismo ideológico"). '). [1] [17] [18] Cuando se identifica con el formalismo jurídico, el positivismo jurídico se opone al realismo jurídico . El positivismo jurídico, entendido como formalismo, considera que en la mayoría de los casos el derecho proporciona una orientación definitiva a sus súbditos y a los jueces; Los realistas jurídicos, por otro lado, a menudo abrazan el escepticismo sobre las reglas, afirmando que las reglas jurídicas son indeterminadas y no limitan la discreción judicial. [19] Sin embargo, tanto el positivismo jurídico como el realismo jurídico creen que el derecho es una construcción humana. Además, la mayoría de los realistas adoptaron alguna versión de la doctrina positivista de la separación del derecho y la moral. [20]
Según Brian Leiter , la opinión de que el positivismo y el realismo son posiciones incompatibles probablemente se debe en gran medida a la crítica de Hart al realismo jurídico, [ 21] pero los realistas jurídicos estadounidenses eran "positivistas jurídicos tácitos" que reconocían que todo el derecho proviene de fuentes autorizadas como como estatutos y precedentes. [22] La mayoría de los realistas jurídicos negaban la existencia de la ley natural , tenían un enfoque científico del derecho basado en la distinción entre describir y evaluar la ley, y negaban la existencia de una obligación objetiva (moral o política) de obedecer la ley ; por lo tanto, calificaban como positivistas jurídicos. [18]
En 1961 Norberto Bobbio argumentó que la frase "positivismo jurídico" se utiliza con tres significados diferentes, refiriéndose a doctrinas diferentes y en gran medida independientes, a las que llamó "positivismo como forma de abordar el estudio del derecho" (positivismo jurídico metodológico), "positivismo jurídico como teoría o concepción del derecho" (positivismo jurídico teórico) y "el positivismo como ideología de la justicia" (positivismo jurídico ideológico). [23] [24]
El positivismo jurídico metodológico es un enfoque científico, libre de valores, para el estudio del derecho y, al mismo tiempo, es una forma de concebir el objeto del conocimiento jurídico. Se caracteriza por una clara distinción entre derecho real y derecho ideal (o "derecho como hecho" y "derecho como valor", "derecho tal como es" y "derecho como debería ser") y por la convicción de que la ciencia jurídica debe preocuparse por lo primero. El positivismo jurídico teórico es un conjunto de teorías sobre la naturaleza del derecho relacionadas con una concepción "estatalista" del derecho. [17] Incluyen la teoría de que la ley es un conjunto de órdenes emitidas por la autoridad soberana, cuya fuerza vinculante está garantizada por la amenaza de sanciones (imperativismo coercitivo); una teoría de las fuentes jurídicas, en la que el derecho escrito goza de supremacía (legalismo); una teoría del orden jurídico, que se supone es un sistema de normas completo y coherente, libre de lagunas (lagunas) y contradicciones (antinomias); y una teoría de interpretación jurídica, concebida como un puro acto de cognición: una actividad mecánica y lógica. Finalmente, Bobbio define el positivismo jurídico ideológico como la teoría normativa según la cual se debe obedecer el derecho positivo (legalismo ético). [18] [17] [25]
El positivismo jurídico en Alemania fue rechazado por Gustav Radbruch en 1946, cuando el enjuiciamiento de los partidarios de los nazis enfrentó el desafío de evaluar acciones que cumplían legalmente con la ley de la Alemania nazi. Radbruch argumentó que cuando "la discrepancia entre el derecho positivo y la justicia alcanza un nivel tan insoportable", se convierte efectivamente en una "ley errónea" y no debe seguirse incondicionalmente.