Una hipoteca es un instrumento legal del derecho consuetudinario que se utiliza para crear un derecho de garantía sobre un bien inmueble que posee un prestamista como garantía de una deuda, normalmente un préstamo hipotecario . Hipoteca es el término correspondiente en las jurisdicciones de derecho civil , aunque con un sentido más amplio, ya que también abarca el gravamen sin desplazamiento .
Una hipoteca en sí no es una deuda, es la garantía del prestamista para una deuda. Es una transferencia de un interés sobre la tierra (o su equivalente) del propietario al prestamista hipotecario, con la condición de que este interés se devuelva al propietario cuando se hayan satisfecho o ejecutado los términos de la hipoteca. En otras palabras, la hipoteca es una garantía del préstamo que el prestamista hace al prestatario .
La palabra es un término francés que significa "prenda muerta", y que originalmente solo se refería a la hipoteca galesa ( ver más abajo ), pero en la Baja Edad Media se aplicó a todas las hipotecas y fue reinterpretada por la etimología popular para significar que la prenda termina (muere) ya sea cuando se cumple la obligación o cuando la propiedad se toma a través de una ejecución hipotecaria . [1]
En la mayoría de las jurisdicciones, las hipotecas están fuertemente asociadas con préstamos garantizados con bienes raíces en lugar de con otras propiedades (como barcos) y en algunas jurisdicciones solo se pueden hipotecar terrenos. Una hipoteca es el método estándar por el cual las personas y las empresas pueden comprar bienes raíces sin la necesidad de pagar el valor total de inmediato con sus propios recursos. Consulte préstamo hipotecario para préstamos hipotecarios residenciales e hipoteca comercial para préstamos con garantía de propiedades comerciales.
Los sistemas jurídicos de los distintos países, si bien tienen algunos conceptos en común, emplean una terminología diferente. Sin embargo, en general, una hipoteca sobre un inmueble involucra a las siguientes partes: el prestatario, conocido como el deudor hipotecario, otorga la hipoteca al prestamista, conocido como el acreedor hipotecario.
Un prestamista hipotecario es un inversor que presta dinero garantizado por una hipoteca sobre bienes inmuebles. En el mundo actual, la mayoría de los prestamistas venden los préstamos que otorgan en el mercado hipotecario secundario . Cuando venden la hipoteca, obtienen un ingreso llamado prima de liberación de servicio . Por lo general, el propósito del préstamo es que el prestatario compre ese mismo inmueble. Como acreedor hipotecario, el prestamista tiene derecho a vender la propiedad para pagar el préstamo si el prestatario no paga.
La hipoteca corre con el terreno, por lo que incluso si el prestatario transfiere la propiedad a otra persona, el acreedor hipotecario aún tiene derecho a venderla si el prestatario no paga el préstamo.
Para que un comprador no pueda adquirir sin saberlo una propiedad sujeta a una hipoteca, las hipotecas se registran o se inscriben junto con el título en una oficina gubernamental, como un registro público. El prestatario tiene derecho a que la hipoteca se cancele del título una vez que se pague la deuda.
El deudor hipotecario es el prestatario de una hipoteca: es el que debe la obligación garantizada por la hipoteca. Generalmente, el prestatario debe cumplir las condiciones del préstamo subyacente u otra obligación para poder redimir la hipoteca. Si el prestatario no cumple con estas condiciones, el acreedor hipotecario puede ejecutar la hipoteca para recuperar el préstamo pendiente. Por lo general, los prestatarios serán los propietarios de viviendas, los propietarios o las empresas que compran su propiedad mediante un préstamo. [ cita requerida ]
Debido al complicado intercambio legal, o transferencia , de la propiedad, es probable que uno o ambos participantes principales requieran representación legal. El agente utilizado para la transferencia de propiedad varía según la jurisdicción . En el mundo de habla inglesa, esto significa un profesional legal general, es decir, un abogado o procurador , o en jurisdicciones influenciadas por la ley inglesa , incluida Sudáfrica , un agente de transferencia de propiedad (licenciado) . En los Estados Unidos, los agentes inmobiliarios son los más comunes. En las jurisdicciones de derecho civil, la transferencia de propiedad está a cargo de notarios de derecho civil .
Debido a la naturaleza compleja de muchos mercados, el prestatario puede recurrir a un corredor hipotecario o un asesor financiero para que lo ayude a encontrar un prestamista adecuado, generalmente encontrando el préstamo más competitivo.
En las jurisdicciones de derecho civil , el instrumento de deuda se denomina con alguna forma de la palabra latina mortgage (por ejemplo, en español hipoteca , en francés hypothèque , en alemán Hypothek ) y las partes se conocen como mortgagecator (prestatario) e mortgagee (prestamista). Una mortgage en derecho civil es exactamente equivalente a una hipoteca inglesa por carga legal o a una hipoteca estadounidense por teoría de gravamen.
En la Inglaterra anglosajona , cuando los préstamos con intereses eran ilegales, el principal método de asegurar bienes inmuebles era el wadset ( ME wedset ). [2] Un wadset era un préstamo enmascarado como una venta de tierra bajo derecho de reversión . El prestatario (reversor) cedía mediante carta un patrimonio en propiedad absoluta , a cambio de un préstamo, al prestamista (wadsetter), quien, al momento del reembolso, volvería a ceder el patrimonio al reversor mediante una segunda carta. La dificultad con este acuerdo era que el wadsetter era el propietario absoluto de la propiedad y podía venderla a un tercero o negarse a cederla al reversor, quien también era despojado de su principal medio de pago y, por lo tanto, se encontraba en una posición débil. En años posteriores, la práctica, especialmente en Escocia y en el continente, fue ejecutar juntos el wadset y una fianza posterior separada, lo que le otorgaba al reverso un derecho in personam de reversor.
Una práctica alternativa importada del derecho normando era la prenda usufructuaria de bienes inmuebles, conocida como prenda de tierra . En virtud de una prenda, el prestatario (gagor) cedía la posesión, pero no la propiedad, al prestamista (gagee) por un plazo ilimitado hasta la redención. La prenda se presentaba en dos formas:
El gage no era atractivo para los prestamistas porque el gagor podía expulsar fácilmente al gagee usando una novedosa disseisin , y el gagee—simplemente embargado ut de vadio “como de gage”—no podía presentar los recursos de un terrateniente para recuperar la posesión. [4] Por lo tanto, el gage vivo no rentable cayó en desuso, pero el gage muerto continuó como la hipoteca galesa hasta su abolición en 1922.
En el siglo XIII, en Inglaterra y en el continente, el gage estaba limitado a un plazo de años y contenía una cláusula de caducidad ( pactum commissorium ) [5] que disponía que si después del plazo no se pagaba la deuda, el título se perdía en favor del prestamista, es decir, el plazo de años se ampliaría automáticamente a una propiedad absoluta. Esto se conoce como tarifa de cambio y era suficiente después de 1199 para dar derecho al gageante a presentar una acción de recuperación. Sin embargo, las cortes reales cada vez menos respetaban las tarifas de cambio ya que no había librea de secesión (es decir, no había transferencia formal), ni reconocían que la tenencia podía ampliarse, [6] por lo que en el siglo XIV el gage simple por años era inválido en Inglaterra (y Escocia y el continente cercano [7] ).
La solución fue fusionar los actuales wadset y gage por años en una sola transacción incorporada en dos instrumentos: (1) la transferencia absoluta (la carta ) en propiedad o por años al prestamista; (2) una escritura de fianza o bono (la anulación ) que recitaba el préstamo y disponía que si se pagaba la tierra se reinvertiría en el prestatario, pero si no, el prestamista conservaría el título. Si se pagaba a tiempo, el prestamista reinvertía el título utilizando una escritura de reconveyance. Esta era la hipoteca por transferencia (también conocida como hipoteca en propiedad ) o, cuando se escribía, la hipoteca por carta y reconveance [8] y tomaba la forma de una feoffment , ganga y venta , o arrendamiento y liberación . Dado que el prestamista no necesariamente entraba en posesión, tenía derechos de acción y pactaba un derecho de reversión sobre el prestatario, la hipoteca era una garantía colateral adecuada. Por lo tanto, una hipoteca era a primera vista una transferencia absoluta de un inmueble en pleno dominio , pero en realidad era condicional y no tendría efecto si se cumplían ciertas condiciones.
La deuda era absoluta en su forma y, a diferencia de una hipoteca, no dependía de manera condicional de que su pago se efectuara únicamente mediante la producción y venta de cosechas o ganado o simplemente mediante la entrega de las cosechas y el ganado criados en la tierra hipotecada. La deuda hipotecaria permanecía vigente independientemente de si la tierra podía producir ingresos suficientes para pagar la deuda. En teoría, una hipoteca no requería que el prestamista realizara otros pasos, como la aceptación de cosechas y ganado como pago.
Sin embargo, si el prestatario se retrasaba un solo día en el pago de la deuda, perdía su tierra en favor del prestamista, aunque seguía siendo responsable de la deuda. [6] Cada vez más, los tribunales de equidad comenzaron a proteger los intereses del prestatario, de modo que, bajo el mandato de Sir Francis Bacon (1617-21) [9], un prestatario llegó a tener un derecho absoluto a insistir en la recompra en el momento de la redención, incluso si estaba vencido. Este derecho del prestatario se conoce como la equidad de redención .
Este acuerdo, por el cual el prestamista era en teoría el propietario absoluto, pero en la práctica tenía pocos de los derechos prácticos de propiedad, fue visto en muchas jurisdicciones como extrañamente artificial. Por estatuto, la posición del derecho consuetudinario fue alterada para que el deudor hipotecario (prestatario) mantuviera la propiedad, pero los derechos del acreedor hipotecario (prestamista), como la ejecución hipotecaria , el poder de venta y el derecho a tomar posesión, estuvieran protegidos. En los Estados Unidos, aquellos estados que han reformado la naturaleza de las hipotecas de esta manera se conocen como estados de gravamen . Un efecto similar se logró en Inglaterra y Gales con la Ley de Propiedad de 1925 , que abolió las hipotecas mediante la transferencia de un dominio absoluto.
Desde el siglo XVII, los prestamistas no han podido tener derechos sobre la propiedad más allá de la deuda subyacente en virtud del principio de equidad de redención . Por ello, los tribunales han rechazado por considerar que los intentos de los prestamistas de tener derechos sobre la propiedad de manera similar a los bonos convertibles mediante contratos son "injustos", pero los avances de los decenios de 1980 y 1990 han llevado a una aplicación menos rígida de este principio, en particular debido al interés de los teóricos por volver a un régimen de libertad contractual . [10]
Los colonos holandeses y otros utilizaban hipotecas y ejecuciones hipotecarias como un medio para adquirir tierras de los pueblos nativos de América del Norte. Esta iniciativa tuvo éxito en parte debido a las diferencias culturales en la comprensión de la propiedad de la tierra. La práctica seguía una serie de pasos. Los colonos endeudaban a los pueblos nativos mediante créditos que luego los nativos necesitaban para crear hipotecas para pagar. [11] La deuda generalmente era una deuda que los nativos no podían pagar en un plazo razonable y, por lo tanto, se ejecutaba la ejecución hipotecaria y los colonos adquirían la tierra. [11]
Cuando se compra una parcela de tierra con una hipoteca y luego se divide y vende, se aplica la "regla del orden inverso de enajenación" para decidir quiénes son responsables de la deuda impaga.
Cuando se divide y vende un terreno hipotecado, en caso de incumplimiento, el acreedor hipotecario primero ejecuta la hipoteca sobre los terrenos que aún son propiedad del deudor hipotecario y luego procede contra otros propietarios en un "orden inverso" en el que fueron vendidos. Por ejemplo, Alice adquiere un lote de 3 acres (12.000 m2 ) mediante una hipoteca, luego divide el lote en tres lotes de 1 acre (4.000 m2 ) (X, Y y Z), y vende el lote Y a Bob, y luego el lote Z a Charlie, reteniendo el lote X para ella. En caso de incumplimiento, el acreedor hipotecario procede primero contra el lote X, el deudor hipotecario. Si la ejecución hipotecaria o la recuperación del lote X no satisface completamente la deuda, el acreedor hipotecario procede contra el lote Z (Charlie), luego contra el lote Y (Bob). La lógica es que el primer comprador debería tener más capital y los compradores posteriores reciben una parte diluida.
Las hipotecas pueden ser legales o equitativas. Además, una hipoteca puede adoptar una de varias estructuras jurídicas diferentes, cuya disponibilidad dependerá de la jurisdicción en la que se constituya la hipoteca. Las jurisdicciones de derecho consuetudinario han desarrollado dos formas principales de hipoteca: la hipoteca por fallecimiento y la hipoteca por carga legal.
En una hipoteca por fallecimiento, el acreedor hipotecario (el prestamista) se convierte en el propietario de la propiedad hipotecada hasta que se pague el préstamo o se cumpla en su totalidad otra obligación hipotecaria, un proceso conocido como "redención". Este tipo de hipoteca adopta la forma de una transmisión de la propiedad al acreedor, con la condición de que la propiedad se devuelva en el momento de la redención.
Las hipotecas por fallecimiento fueron la forma original de hipoteca y siguen utilizándose en muchas jurisdicciones y en una pequeña minoría de estados de los Estados Unidos. Muchas otras jurisdicciones de derecho consuetudinario han abolido o reducido al mínimo el uso de la hipoteca por fallecimiento. Por ejemplo, en Inglaterra y Gales este tipo de hipoteca ya no está disponible en relación con los derechos registrados sobre tierras, en virtud del artículo 23 de la Ley de Registro de Tierras de 2002 (aunque sigue estando disponible para los derechos no registrados).
En una hipoteca por carga legal o técnicamente "una carga por escritura expresada como una hipoteca legal", [12] el deudor sigue siendo el propietario legal de la propiedad, pero el acreedor obtiene suficientes derechos sobre ella para permitirle hacer cumplir su garantía, como el derecho a tomar posesión de la propiedad o venderla.
Para proteger al prestamista, una hipoteca con carga legal suele registrarse en un registro público. Dado que la deuda hipotecaria suele ser la mayor deuda del deudor, los bancos y otros prestamistas hipotecarios realizan búsquedas de títulos de propiedad de la propiedad inmobiliaria para asegurarse de que no haya hipotecas ya registradas sobre la propiedad del deudor que puedan tener mayor prioridad. Los gravámenes fiscales , en algunos casos, se anteponen a las hipotecas. Por este motivo, si un prestatario tiene impuestos inmobiliarios en mora, el banco a menudo los pagará para evitar que el acreedor prendario ejecute la hipoteca y anule la hipoteca.
Este tipo de hipoteca es el más común en los Estados Unidos y, desde la Ley de Propiedad de 1925 , [12] ha sido la forma habitual de hipoteca en Inglaterra y Gales (ahora es la única forma para los intereses registrados en tierras; ver más arriba).
En Escocia , la hipoteca con carga legal también se conoce como Standard Security. [13]
En Pakistán , la hipoteca con carga legal es la forma más común que utilizan los bancos para garantizar la financiación. [ cita requerida ] También se conoce como hipoteca registrada. Después de registrar la carga legal, el gravamen del banco se registra en el registro de la propiedad, lo que indica que la propiedad está hipotecada y no se puede vender sin obtener un NOC (certificado de no objeción) del banco.
Las hipotecas equitativas tienen su origen en el derecho consuetudinario inglés y pueden carecer de algunas formalidades legales. [14] [15] [16] [17]
En una hipoteca equitativa, el prestamista se asegura tomando posesión de todos los documentos originales del título de propiedad y mediante la firma por parte del prestatario de un Memorando de Depósito de Título de Propiedad (MODTD). Este documento es una garantía por parte del prestatario de que ha depositado los documentos de título en el banco por su propia voluntad, a fin de asegurar la financiación obtenida del banco. [ cita requerida ] Por lo tanto, ciertas transacciones se reconocen como hipotecas por equidad, que no están reconocidas como tales por el derecho consuetudinario.
En la mayoría de las jurisdicciones, un prestamista puede ejecutar la hipoteca de la propiedad si se dan ciertas condiciones (principalmente, el impago del préstamo hipotecario). La ejecución hipotecaria será judicial o extrajudicial (no judicial), dependiendo de si la jurisdicción en la que se ejecutará la hipoteca interpreta las hipotecas según la teoría del título o la teoría del gravamen, y también dependiendo del tipo de instrumento de garantía utilizado para garantizar el préstamo. Sujeto a los requisitos legales locales, la propiedad puede luego venderse. Cualquier monto recibido de la venta (neto de costos) se aplica a la deuda original.
En algunas jurisdicciones, principalmente en los Estados Unidos, [18] los préstamos hipotecarios son préstamos sin recurso : si los fondos recuperados de la venta de la propiedad hipotecada son insuficientes para cubrir la deuda pendiente, el prestamista puede no tener recurso ante el prestatario después de la ejecución hipotecaria. En otras jurisdicciones, el prestatario sigue siendo responsable de cualquier deuda restante, a través de una sentencia de deficiencia . En algunas jurisdicciones, las primeras hipotecas son préstamos sin recurso, pero las segundas y posteriores son préstamos con recurso.
Casi siempre se aplican procedimientos específicos para la ejecución hipotecaria y la venta de la propiedad hipotecada, y pueden estar estrictamente regulados por el gobierno pertinente. En algunas jurisdicciones, la ejecución hipotecaria y la venta pueden ocurrir con bastante rapidez, mientras que en otras, la ejecución hipotecaria puede llevar muchos meses o incluso años. En muchos países, la capacidad de los prestamistas para ejecutar hipotecas es extremadamente limitada, y el desarrollo del mercado hipotecario ha sido notablemente más lento. El proceso relativamente lento, costoso y engorroso de la ejecución hipotecaria judicial es una motivación principal para el uso de escrituras de fideicomiso , debido a sus disposiciones para ejecuciones hipotecarias no judiciales por parte de fiduciarios a través de cláusulas de "poder de venta".
Existen tres teorías jurídicas relacionadas con las hipotecas: la teoría del título, la teoría del gravamen y la teoría intermedia. Estas tres teorías se relacionan particularmente con el funcionamiento de las hipotecas y, por lo tanto, brindan la clave para comprender las diferencias que existen en el funcionamiento de las hipotecas en las distintas jurisdicciones.
La teoría del título es "la idea de que una hipoteca transfiere el título legal de la propiedad hipotecada del deudor hipotecario al acreedor hipotecario, que lo retiene hasta que la hipoteca haya sido satisfecha o ejecutada. Sólo unos pocos estados norteamericanos... han adoptado esta teoría". [19] Según la teoría del título, una hipoteca tiene el efecto de una escritura que transfiere el título legal, aunque condicional, de la propiedad hipotecada al acreedor hipotecario (el prestamista en un contrato de préstamo que está garantizado por la hipoteca), mientras que el denominado "título equitativo" (que en realidad es equidad de redención ) es retenido por el deudor hipotecario (el prestatario en el préstamo). El hecho de que el deudor hipotecario retenga la "equidad de redención" es el hecho que hace que la transferencia del título bajo la teoría del título sea condicional. Las hipotecas dentro de las jurisdicciones de la teoría del título, entonces, pueden ser vistas como teniendo la acción de lo que podría llamarse "escrituras condicionales". Aunque el título legal se transmite en virtud de una hipoteca, los tribunales suelen interpretar que el acuerdo reconoce al deudor hipotecario como "propietario" de la propiedad hipotecada en las jurisdicciones en las que se aplica la teoría del título. Aun así, la ejecución hipotecaria de la propiedad como remedio por incumplimiento en virtud de la teoría del título suele ser extrajudicial (no judicial).
La teoría del gravamen es "la idea de que una hipoteca se asemeja a un gravamen, de modo que...", en virtud de una hipoteca, "... el acreedor hipotecario adquiere únicamente un gravamen sobre la propiedad y el deudor hipotecario conserva tanto el título legal como el equitativo a menos que se produzca una ejecución hipotecaria válida. La mayoría de los estados norteamericanos... han adoptado esta teoría". [20] A veces, esta teoría se denomina "teoría equitativa de las hipotecas". [21] Según la teoría del gravamen, una hipoteca actúa para colocar un gravamen sobre la propiedad hipotecada a favor del acreedor hipotecario, y el título legal lo conserva el deudor hipotecario. La ejecución hipotecaria judicial suele ser necesaria como remedio al incumplimiento en virtud de las hipotecas en las jurisdicciones en las que se aplica la teoría del gravamen, y se ha comprobado que este proceso es engorroso, lento y costoso. En consecuencia, los prestamistas en las jurisdicciones en las que se aplica la teoría del gravamen suelen recurrir a instrumentos no hipotecarios para la garantía de los préstamos, instrumentos que suelen adoptar la forma de escrituras de fideicomiso o, en el estado de Georgia, la escritura de garantía. Las escrituras siempre actúan para transferir el título legal de una parcela de propiedad inmobiliaria, y el uso omnipresente de dichas escrituras dentro de las jurisdicciones de teoría de gravámenes generalmente ha servido para subvertir la acción de las hipotecas en ellas.
Según la denominada "teoría intermedia" de las hipotecas, se considera que una hipoteca crea un gravamen sobre la propiedad hipotecada hasta que se produzca un incumplimiento de conformidad con el contrato de préstamo. Después de ese tiempo, la misma hipoteca se interpreta según la teoría del título. Esto se logra mediante la inclusión de una estipulación dentro del contrato de préstamo en el sentido de que se permite al prestatario conservar el título legal de la propiedad garantizada con el acuerdo expreso de que el prestamista puede ejecutar la hipoteca de manera no judicial o extrajudicial si el prestatario incumple el préstamo.
En los Estados Unidos, más estados son estados de teoría de gravámenes que estados de teoría de títulos o teoría intermedia. [22] En los estados de teoría de títulos, una hipoteca sigue siendo una transferencia de título legal para asegurar una deuda, mientras que el hipotecante aún conserva el título equitativo. [23] En los estados de teoría de gravámenes, las hipotecas y las escrituras de fideicomiso se han rediseñado de modo que ahora imponen un gravamen no posesorio sobre el título de la propiedad hipotecada, mientras que el hipotecante aún mantiene tanto el título legal como el equitativo.
En los Estados Unidos se utilizan comúnmente cuatro tipos de garantías sobre bienes inmuebles: la hipoteca de título, la hipoteca de gravamen, la escritura de fideicomiso y, particularmente dentro del estado de Georgia, la escritura de garantía. [24] En los Estados Unidos, estos instrumentos de garantía proceden de instrumentos de deuda redactados en forma de pagarés y que se conocen como pagarés hipotecarios , pagarés del prestamista o pagarés de gravamen sobre bienes inmuebles.
Una hipoteca funciona para garantizar una propiedad inmobiliaria mediante un gravamen o mediante la transferencia condicional del título, según la jurisdicción. Una hipoteca crea un derecho de garantía sobre un inmueble creado mediante un instrumento escrito (tradicionalmente una escritura) que transfiere el título legal (según la "teoría del título de las hipotecas") o hipoteca el título mediante un gravamen no posesorio (según la "teoría del gravamen de las hipotecas") a un prestamista para el cumplimiento de los términos de una nota hipotecaria. En poco menos de la mitad de los estados, una hipoteca crea un gravamen sobre el título de la propiedad hipotecada. La ejecución hipotecaria de ese gravamen casi siempre requiere un procedimiento judicial que declare que la deuda vence y está en mora y ordene la venta de la propiedad para pagar la deuda. [ cita requerida ] Muchas hipotecas contienen una cláusula de poder de venta, también conocida como cláusula de ejecución hipotecaria no judicial, lo que las hace equivalentes a una escritura de fideicomiso. La mayoría de las "hipotecas" en California son en realidad escrituras de fideicomiso. [25] La diferencia práctica es que el proceso de ejecución hipotecaria puede ser mucho más rápido en el caso de una escritura de fideicomiso que en el de una hipoteca, en el orden de 3 meses en lugar de un año. Como esta ejecución hipotecaria no requiere acciones del tribunal, los costos de transacción pueden ser bastante menores. [ cita requerida ]
El contrato de fideicomiso es una transferencia de título que hace el prestatario a un fideicomisario tercero (no el prestamista) con el fin de garantizar una deuda. En los estados que aplican la teoría del gravamen, se reinterpreta como una mera imposición de un gravamen sobre el título y no como una transferencia del título, independientemente de sus términos. Se diferencia de una hipoteca en que, en muchos estados, puede ejecutarse mediante una venta no judicial realizada por el fideicomisario mediante un poder de venta. [26] También es posible ejecutarlas mediante un procedimiento judicial. [ cita requerida ]
Los fideicomisos para garantizar el pago de deudas no deben confundirse con los instrumentos fiduciarios que a veces se denominan fideicomisos pero que se utilizan para crear fideicomisos con otros fines, como la planificación patrimonial. Aunque existen similitudes superficiales en la forma, muchos estados sostienen que los fideicomisos para garantizar el pago de deudas no crean verdaderos acuerdos fiduciarios. [ cita requerida ]
A menudo se afirma que Georgia es un estado que rige la teoría del título, pero no es así. Obsérvese el OCGA §44-14-30, que establece claramente que "Una hipoteca en este estado es solo una garantía de una deuda y no transmite ningún título". Obsérvese también el OCGA §44-14-31, que establece que "No es necesario ningún formulario particular para constituir una hipoteca. Sin embargo, una hipoteca debe indicar claramente la creación de un gravamen y debe especificar la deuda por la que se otorga y la propiedad sobre la que se hará efectiva". Está claro, entonces, que las hipotecas se interpretan dentro del Código Oficial de Georgia y por los Tribunales del Estado de Georgia como la imposición de un gravamen sobre una propiedad hipotecada a favor del acreedor hipotecario, mientras que el deudor hipotecario conserva tanto el título legal como el equitativo de esa propiedad. Está igualmente claro, entonces, que Georgia es, en virtud de los hechos anteriores, un estado que rige la teoría del gravamen. Aun así, la Legislatura de Georgia ha previsto formalmente que un prestamista pueda asegurar su préstamo mediante la transferencia del título legal de una propiedad garantizada.
La denominada "Escritura para garantizar deuda" es un instrumento de garantía utilizado en el estado de Georgia para garantizar una deuda mediante la transferencia del título legal de un bien inmueble. Aunque en el Código Oficial de Georgia (OCGA, por sus siglas en inglés) se caracteriza por ser una "transferencia absoluta" del título, en realidad no lo es, ya que el otorgante de la escritura en este esquema conserva el " derecho de redención ", también conocido como "título equitativo". La naturaleza de la "Escritura para garantizar la deuda" de Georgia se establece en OCGA §44-14-60, dentro del cual (de manera algo oxímoron) se afirma que: "Los tribunales considerarán que dicha transferencia es una transferencia absoluta..." (lo que supuestamente significa una transferencia real de título "absoluto" o "perfecto" al cesionario) "... con el derecho reservado por el otorgante de que la propiedad le sea transferida nuevamente tras el pago de la deuda o deudas que se pretende garantizar de acuerdo con los términos del contrato,..." (en otras palabras, el otorgante conserva el "título equitativo", también conocido como la equidad de redención , lo que parece contradecir la frase anterior dentro de la misma oración) "... y no se considerará una hipoteca". (lo cual es cierto, pero solo dentro de una jurisdicción de "teoría del gravamen"). A pesar de la afirmación dentro de la OCGA de "transferencia absoluta", el hecho de que el otorgante de una escritura de garantía conserve el título equitativo de la propiedad escriturada, significa que la transferencia del título efectuada por dicha escritura de garantía no es, de hecho, absoluta, sino condicional, y la escritura de garantía funciona efectivamente como una hipoteca interpretada bajo la teoría del título.
Al ejecutarse una escritura de este tipo, el "título legal" pasa al cesionario o beneficiario (normalmente el prestamista), mientras que el otorgante (prestatario) mantiene el "título equitativo" para usar y disfrutar de la tierra cedida, sujeto al cumplimiento de las obligaciones de deuda. En este sentido, la escritura de garantía en Georgia no funciona de manera diferente a una hipoteca en las jurisdicciones de "teoría del título". Hipotéticamente, si un cesionario tuviera un título "absoluto" o "perfecto" de modo que el otorgante no retuviera el derecho de redención , entonces el cesionario/prestamista teóricamente no tendría necesidad de ejecutar la hipoteca contra el otorgante/prestatario, sino que podría remediar un incumplimiento por medios simples de desalojo o "recuperación sumaria". Sin embargo, la ejecución hipotecaria, aunque sea extrajudicial, se considera necesaria en Georgia para remediar un incumplimiento. Debido a la naturaleza aparentemente contradictoria del estatuto de Georgia, los tribunales de Georgia han interpretado que el funcionamiento de las escrituras de garantía significa que el otorgante conserva el valor de la redención , de modo que la ejecución hipotecaria no judicial o extrajudicial es necesaria como remedio en caso de incumplimiento de un préstamo.
Para que sean eficaces, las escrituras de garantía deben registrarse en el condado de Georgia en el que se encuentra el terreno. Si bien no existe un plazo específico para la presentación de dichas escrituras, el hecho de no registrarlas oportunamente para garantizar la deuda puede afectar la prioridad y, por lo tanto, la capacidad de hacerla valer contra la propiedad en cuestión. [27]
Se dice que el gravamen se vincula al título cuando el deudor hipotecario firma la hipoteca y la entrega al acreedor hipotecario, y el deudor hipotecario recibe los fondos cuyo reembolso garantiza la hipoteca. Sujeto a los requisitos de las leyes de registro del estado en el que se encuentra la propiedad hipotecada, este vínculo establece la prioridad del gravamen hipotecario con respecto a la mayoría de los demás gravámenes [28] sobre el título de la propiedad. [29] Los gravámenes que se han vinculado al título antes del gravamen hipotecario se dice que son superiores o anteriores al gravamen hipotecario. Los que se vinculan después se dice que son secundarios o subordinados. [30] El propósito de esta prioridad es establecer el orden en el que los titulares de gravámenes tienen derecho a ejecutar sus gravámenes para recuperar sus deudas. Si el título de una propiedad tiene múltiples gravámenes hipotecarios y se paga el préstamo garantizado por una primera hipoteca, el gravamen de la segunda hipoteca ascenderá en prioridad y se convertirá en el nuevo gravamen de la primera hipoteca sobre el título. Para documentar este nuevo acuerdo de prioridad será necesario liberar la hipoteca que garantiza el préstamo cancelado.
Las hipotecas, junto con la nota hipotecaria , pueden ser cedidas a otras partes. Algunas jurisdicciones sostienen que la cesión de la nota implica la cesión de la hipoteca, mientras que otras sostienen que solo crea un derecho equitativo.
Si no paga, la tierra que se pone en prenda bajo condición de pago del dinero le es arrebatada para siempre, y por lo tanto, muere para él bajo condición, etc. Y si paga el dinero, entonces la prenda muere para el arrendatario.
