El derecho contractual sudafricano es "esencialmente una versión modernizada del derecho contractual romano -holandés ", [1] y tiene sus raíces en el derecho canónico y romano . En su definición más amplia, un contrato es un acuerdo que dos o más partes celebran con la intención seria de crear una obligación legal. El derecho contractual proporciona un marco legal dentro del cual las personas pueden realizar transacciones comerciales e intercambiar recursos, con la seguridad de saber que la ley defenderá sus acuerdos y, de ser necesario, los hará cumplir. El derecho contractual sustenta la empresa privada en Sudáfrica y la regula en beneficio de la equidad en los negocios.
En Sudáfrica, un contrato se clasifica como un acuerdo obligatorio (crea obligaciones exigibles) y, por lo tanto, debe distinguirse de los acuerdos liberatorios (mediante los cuales se extinguen o cancelan obligaciones, por ejemplo, liberación, novación ), los acuerdos reales (mediante los cuales se transfieren derechos, por ejemplo, cesión, transferencia ) y los acuerdos de derecho de familia. [2] [3]
Para que un contrato se considere válido y vinculante en Sudáfrica, se deben cumplir los siguientes requisitos:
Los requisitos se analizan con mayor detalle a continuación.
Un contrato tiene ciertas características características:
El concepto moderno de contrato está generalizado de modo que un acuerdo no tiene que ajustarse a un tipo específico para ser ejecutado, pero las partes contratantes deben llevar su relación de buena fe ( bona fides ).
El derecho contractual forma parte del derecho de obligaciones . Una obligación es un vínculo legal ( vinculum iuris ) entre dos o más partes, que obliga al obligado (el "deudor") a dar, hacer o abstenerse de hacer algo al obligado (el "acreedor"). El derecho creado por una obligación es personal, un ius in personam , a diferencia de un derecho real ( ius in re ). Las palabras "acreedor" y "deudor" se aplican no solo con respecto a una reclamación de dinero, sino a una reclamación por cualquier otra cosa que se deba, ya sea incondicional, condicional o en el futuro. Si una obligación es exigible mediante una acción judicial, es una obligación civil, en lugar de la obligación natural menos común e inexigible. "El punto más importante", al discutir el efecto legal de los contratos, es "el deber de las partes de cumplir con sus obligaciones". [6]
Las fuentes principales de las obligaciones son el contrato y el delito, siendo este último una conducta ilícita y censurable que daña a una persona. Existe una estrecha similitud entre un incumplimiento de contrato y un delito, en el sentido de que ambos son delitos civiles y pueden dar lugar a una obligación de pagar daños y perjuicios como compensación. No es sorprendente, entonces, que cierta conducta pueda constituir tanto un incumplimiento de contrato como un delito (como cuando, en Van Wyk v Lewis , [7] un cirujano dejó negligentemente un hisopo de algodón dentro del cuerpo de un paciente), en cuyo caso hay responsabilidad concurrente, lo que permite al demandante demandar sobre cualquiera de las dos bases.
Otra fuente de obligaciones es el cuasicontrato , en el que los derechos y deberes surgen de algo distinto del consenso . Un ejemplo es el enriquecimiento injustificado , que ocurre cuando la riqueza se traslada del patrimonio de una persona al de otra sin justificación legal. Cuando una parte transfiere un activo a otra en cumplimiento de un contrato que por alguna razón es inválido, el traslado de la riqueza se produce sin causa justificada (o sine causa ), y cabe una acción de enriquecimiento para la restitución del activo. Los otros tipos principales de cuasicontrato son la gestio de negociación y la solutio indebida .
Muchas transacciones comerciales involucran tanto el derecho de obligaciones como el derecho de propiedad , y por lo tanto tienen elementos tanto de propiedad como de obligación o contractuales. Un contrato de compraventa, por ejemplo, obliga al vendedor a entregar la cosa vendida al comprador. Como tal, es la causa , o razón subyacente, para la posterior transferencia de propiedad. Sin embargo, no efectúa la transferencia, que se logra mediante el acuerdo real (las intenciones concurrentes de las partes de realizar y recibir la transferencia de propiedad). Si el contrato subyacente es inválido, la propiedad se transmite de todos modos, porque la ley sudafricana se adhiere al sistema abstracto en lugar del causal de transferencia. Sin embargo, el cedente generalmente tiene la opción de una acción restitutoria para recuperar la propiedad.
El derecho romano tenía un sistema cerrado de contratos que reconocía sólo cuatro tipos (por ejemplo, contratos consensu , re , verbis y litteris ) que eran vinculantes sólo si estaban "revestidos" de formas y fórmulas especiales; [8] en otras palabras, el derecho romano tenía "un derecho de contratos, más que de contratos". [1] Esto lo distingue de la práctica moderna de considerar cualquier acuerdo obligatorio que cumpliera ciertos requisitos generales como un contrato ejecutable. Sólo en el caso de los contratos consensu (por ejemplo, compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato) el consentimiento mutuo ( consensus ad idem ) estaba "revestido" de solemnidades suficientes para hacer que el acuerdo fuera ejecutable. Cualquier acuerdo que no se ajustara rígidamente a los cuatro tipos se denominaba nudum pactum y no era procesable a menos que hubiera habido un cumplimiento parcial. El desarrollo de los contratos consensu fue impulsado por las necesidades comerciales del creciente estado romano, pero el derecho romano nunca llegó al punto de hacer cumplir todos los acuerdos serios y deliberados como contratos. [9]
El derecho contractual romano-holandés, por otra parte, se basa en el derecho canónico y natural . Adoptando la posición canonista, se decía que todos los contratos eran un intercambio de promesas consensuales y de buena fe , es decir, basadas simplemente en el consentimiento mutuo y la buena fe . Tomando la visión cristiana de que es un pecado romper la propia promesa , los abogados canónicos desarrollaron el principio pacta sunt servanda bajo el cual todos los acuerdos serios debían ser ejecutados, independientemente de si se habían cumplido con las formalidades estrictas prescritas por la ley secular. [9] Según la teoría de la causa , para que el contrato fuera vinculante tenía que tener una iusta causa , o motivo legal en línea con los imperativos morales cristianos, que surgiera no solo de un derecho, título o causa de acción legal o justo, sino también del amor y el afecto, la consideración moral o los servicios pasados. [10] Un nudum pactum se redefinió como cualquier acuerdo inaplicable por falta de causa . Todos estos principios se aplicaron uniformemente en los tribunales eclesiásticos europeos .
En consonancia con los valores de la Ilustración , los juristas naturales eliminaron la moral cristiana del derecho contractual. Redefinieron el contrato como un concurso de voluntades, y la "promesa" de cada parte pasó a ser considerada una declaración de voluntad carente de obligación moral (teoría de la voluntad). En lugar de la iusta causa , se desarrolló un principio general de fuerza vinculante según el cual cualquier contrato válido era vinculante y procesable. La justicia sustantiva canonista pasó a ser la justicia procesal, de modo que la buena fe y el consentimiento mutuo se mantuvieron como requisitos, pero no el precio justo y la laesio enormis . Bajo el gobierno inglés, el orden público sustituyó a los bonos mores .
Inicialmente, bajo el derecho romano-holandés, la noción amplia de iusta causa era necesaria para crear obligaciones; por lo tanto, para que un contrato fuera ejecutable, tenía que demostrarse que se basaba en una causa . [11] Sin embargo, en el siglo XVII y bajo la influencia del usus modernus pandectarum , el principio general de fuerza vinculante se había convertido en la regla en los Países Bajos . [12] Por el contrario, bajo el derecho inglés, un contrato no requería causa sino más bien una contraprestación valiosa ( ex titulo oneroso ). Esto llevó a prácticas diferentes entre, por un lado, las jurisdicciones de derecho romano-holandés que aplicaban la iusta causa o el principio general de fuerza vinculante, y, por otro, las jurisdicciones de derecho inglés que aplicaban la doctrina de la contraprestación. Durante el gobierno inglés, esta diferencia dio lugar a una disputa célebre en el derecho sudafricano temprano. [13]
A finales del siglo XIX, bajo la influencia general del derecho inglés "y la influencia dominante particular de John de Villiers CJ ", los tribunales reinterpretaron la iusta causa como una contraprestación valiosa y necesaria para un contrato válido. [14] Esto se encontró con una feroz resistencia por parte de juristas afrikaners del norte como John Gilbert Kotzé , y más tarde fue rechazado de plano por la Corte Suprema de Transvaal en Rood v Wallach (1904) que aplicó un principio general de fuerza vinculante. [15] De Villiers, sin embargo, se negó a conceder el punto, por lo que la disputa continuó hasta 1919, casi 50 años después de que comenzó, fue resuelta por la División de Apelaciones de la Corte Suprema de Sudáfrica en el famoso caso de Conradie v Rossouw , [16] donde el tribunal adoptó la opinión de Transvaal de que un contrato vinculante puede constituirse por cualquier acuerdo serio y deliberado realizado con la intención de crear una obligación legal, y al hacerlo, abolió simultáneamente las doctrinas de iusta causa y contraprestación. [11] Ahora parece estar claro que una causa , ya sea onerosa ( ex titulo oneroso ) o gratuita ( ex causa lucrativa ), no es un requisito separado en el derecho contractual sudafricano. [17] "Que un contrato, para ser válido, debe haber sido seriamente intencionado por las partes [así como los otros elementos obvios como legal y ejecutable], es una cuestión de rutina... [y] no necesita una causa como elemento independiente". [11]
El acuerdo genuino (o consenso ) como base de las obligaciones contractuales presupone un consentimiento mutuo efectivo de las partes. El consenso subjetivo de esta naturaleza existe cuando todas las partes involucradas:
Cuando existe una divergencia entre la verdadera intención y la intención expresada o percibida de las partes, la cuestión de si un sistema jurídico mantendrá o no un contrato depende de su enfoque del contrato: ¿es subjetivo (centrado en un consenso real) o es aparente u objetivo (centrado en la apariencia externa del acuerdo)? [19]
La teoría de la voluntad en los contratos postula un enfoque extremadamente subjetivo del contrato, según el cual el consenso es la única base para la responsabilidad contractual. El resultado es que, si no hay un genuino acuerdo de voluntades, no puede haber contrato. Sin embargo, se acepta en general que la adhesión incondicional a esta teoría produciría resultados injustos y económicamente desastrosos. [19]
La teoría de la declaración, en cambio, estipula que la única consideración importante es la manifestación externa de la voluntad de las partes. La verdadera base del contrato, entonces, se encuentra en las declaraciones concurrentes de las partes, no en lo que realmente piensan o pretenden. [20] Este enfoque extremadamente objetivo también ha sido considerado generalmente inaceptable en la práctica, a menos que se lo califique. [21] [22]
En términos de la teoría de la confianza en el compromiso, la base del contrato se encuentra en una creencia razonable, inducida por la conducta de la otra parte, en la existencia de un consenso. Esto protege la expectativa razonable de una parte de un contrato. La teoría de la confianza debe ser vista como un complemento a la teoría de la voluntad, ofreciendo una base alternativa para el contrato en circunstancias en las que las mentes de las partes no se han encontrado verdaderamente. [22]
El derecho sudafricano, con sus raíces romano-holandesas, pero fuertemente influenciado por el derecho inglés, ha oscilado entre un enfoque subjetivo y uno objetivo del contrato. [23] Sin embargo, hoy está claro que la teoría de la voluntad subjetiva es el punto de partida; en casos de disenso, las deficiencias de esa teoría se corrigen mediante una aplicación de la teoría de la confianza. [24]
La carga de probar la existencia de un contrato recae sobre la persona que alega que el contrato existe. [24]
Los conceptos fundamentales del derecho contractual incluyen:
Existe una creciente competencia entre ellos. Como señalan Hutchison y Pretorius (2009), "El derecho contractual está actualmente atravesando un proceso de cambio y renovación bastante profundos a medida que se adapta para satisfacer las demandas de la nueva era constitucional en Sudáfrica". [26] La libertad contractual en particular está bajo presión, ya que los tribunales están cada vez más dispuestos a utilizar el orden público como fundamento para anular contratos injustos. [26] La legislatura también está dispuesta a intervenir en los contratos privados en aras de la equidad, [26] más notablemente con la Ley Nacional de Crédito [27] y la Ley de Protección al Consumidor [28] . Esta última prohíbe ciertos términos o condiciones directamente, con el resultado de que son nulos en la medida en que no se cumplan. Cuando los términos no están prohibidos directamente, están sujetos a un requisito de equidad y razonabilidad.
Toda ley, incluida la ley común de contratos, está sujeta al control constitucional. Por lo tanto, la Constitución ejerce una influencia fuerte, aunque indirecta, sobre la ley de contratos: "Los principios de justicia administrativa enmarcan la relación contractual, se ha dicho, y la Constitución exige que toda acción administrativa sea legal, razonable y procesalmente justa". [29] [30] [31] Hasta qué punto se puede invocar la Constitución directamente para cuestionar la validez de una disposición contractual entre partes privadas es una cuestión polémica. El Tribunal Constitucional parece preferir una aplicación indirecta de la Constitución entre partes privadas: un enfoque que pone a prueba la validez de una disposición contractual privada frente a los requisitos de orden público, pero que también reconoce que el orden público se determina ahora con referencia a los valores fundamentales incorporados en la Constitución, y en particular en la Carta de Derechos. Los tribunales han demostrado su voluntad de intervenir si una parte ejerce un poder contractual de una manera que no respeta los derechos constitucionales de otra parte, e incluso pueden, en circunstancias apropiadas, estar dispuestos a obligar a una parte a contratar con otra por motivos constitucionales.
Las reglas de oferta y aceptación constituyen una herramienta analítica útil, pero no esencial, para comprender la formación de los contratos. Una oferta es una declaración de intenciones en la que el oferente expresa (a la persona a quien se transmite la oferta) la prestación y los términos a los que está dispuesto a obligarse. Al ser una declaración unilateral, la oferta no da lugar por sí misma a una obligación vinculante. Para que una oferta sea válida, debe ser:
Una oferta suele estar dirigida a una o varias personas concretas, pero también puede estar dirigida a personas no definidas. Un anuncio no suele constituir una oferta; se trata simplemente de una invitación a hacer negocios, aunque una promesa de recompensa es una forma de anuncio que sí constituye una oferta. La condición de las propuestas y licitaciones a este respecto depende de la intención de las partes, que a su vez está determinada por las circunstancias de cada caso individual.
En una subasta simple , no sujeta a condiciones, se entiende que el postor hace la oferta. En una subasta con reserva, se entiende que el comprador potencial hace la oferta; en una subasta sin reserva, se entiende que el subastador hace la oferta. Una subasta sujeta a condiciones se entiende como dos contratos potenciales: el primero vincula a las partes a las condiciones de la subasta, mientras que el segundo constituye el contrato sustantivo de compraventa.
Una oferta caduca si:
La aceptación es una manifestación de voluntad del destinatario de la oferta, que significa que está de acuerdo con ella. Para que una aceptación sea válida, debe:
Cuando las partes celebran un contrato a distancia, surgen dudas sobre cuándo y dónde se produce la aceptación. La regla general en el derecho sudafricano sigue la teoría de la información, que exige un acuerdo real y consciente entre las partes contratantes, de modo que el acuerdo se establece únicamente cuando el oferente conoce la aceptación del destinatario. El lugar o sede de la formación del contrato es generalmente el lugar donde se pone en conocimiento del oferente la aceptación.
Las excepciones a la teoría de la información incluyen los casos en que ha habido una renuncia expresa o tácita al derecho a la notificación. Otra excepción es el contrato postal, que se rige por la teoría de la expedición, según la cual el contrato entra en vigor tan pronto como el destinatario ha enviado por correo la carta de aceptación. Los contratos celebrados por teléfono se rigen por la teoría de la información, pero los contratos celebrados por medio de correo electrónico o por otros medios de comunicación electrónica se rigen por la Ley de Comunicaciones y Transacciones Electrónicas. [32] Las partes involucradas en la negociación de un contrato generalmente pueden terminar el proceso cuando lo deseen.
Un pactum de contrahendo es un contrato cuyo fin es celebrar otro contrato. Entre los ejemplos se encuentran el contrato de opción (en virtud del cual se limita el derecho del otorgante a revocar su oferta) y el contrato de preferencia (por el cual el otorgante otorga un derecho preferencial para celebrar un contrato específico si decide celebrar este contrato). Un contrato de opción constituye dos ofertas: una oferta sustantiva y una obligación u opción de mantener la oferta vigente. Si el titular de la opción acepta la primera oferta ejerciendo la opción, se crea el contrato principal.
Un contrato de opción es irrevocable. (Su incumplimiento da lugar a recursos como un interdicto para hacer cumplir el contrato y a daños y perjuicios para colocar al tenedor de la opción en la posición que habría ocupado si se hubiera respetado la opción). Se termina mediante:
Las opciones pueden cederse si esa es la intención del otorgante. La cesión de una opción no necesita ser por escrito; puede hacerse oralmente y sin formalidades, a menos que el contrato sustantivo deba cumplir, por ejemplo, con el requisito previo de que la venta de un inmueble se haga por escrito. [33] Dado que el ejercicio de una opción para comprar un inmueble suele realizarse mediante la aceptación de la oferta sustantiva, tanto la opción como la oferta sustantiva deben hacerse por escrito.
Un derecho de preferencia es un tipo de derecho preferencial “para comprar a un precio fijo o a un precio al que el otorgante esté dispuesto a vender”. [34] Es otorgado por un posible vendedor a un posible comprador para darle al comprador el derecho de primera opción si el posible vendedor decide vender. Un derecho de preferencia debe cumplir con todos los requisitos de los contratos en general. La capacidad del otorgante de preferencia para enajenar la cosa en cuestión está restringida. Si el otorgante incumple su compromiso de ofrecer la cosa al tenedor, el recurso del tenedor es un interdicto que impide la enajenación a un tercero. Sin embargo, no es seguro que una demanda del tenedor para el cumplimiento específico tenga éxito.
Mientras que el acuerdo de voluntades entre las partes suele considerarse la base principal de la responsabilidad contractual (teoría del testamento), el error en un contrato se refiere a una situación en la que una parte contratante actúa bajo un malentendido, lo que provoca un desacuerdo ( disenso ) entre las partes. Los tribunales tienden a categorizar un error como unilateral, mutuo o común:
Para que un error sea relevante, debe haber influido en la decisión de una de las partes de celebrar un contrato. Una distinción fundamental en la clasificación del error es entre errores materiales y no materiales:
Para celebrar un contrato, las partes deben:
Si las partes están en desacuerdo sobre uno o más de estos elementos, hay un error material.
Históricamente, los errores se han clasificado según su tipo. La materialidad de un error se ha determinado en función del tipo de error en cuestión:
La negación de la responsabilidad contractual en todos los casos en que las partes no están de acuerdo podría resultar en una carga excesiva para una parte que haya incurrido en gastos confiando razonablemente en la existencia de un contrato y, además, afectaría en gran medida la fiabilidad general de los compromisos contractuales. Los tribunales han alternado entre calificar las bases subjetivas y objetivas del contrato para resolver este problema:
En el caso de la preclusión, una parte (la que plantea la preclusión) que confía razonablemente en una declaración falsa de la otra parte (la que niega la preclusión) y actúa en consecuencia en su propio detrimento, puede exigir que la que niega la preclusión cumpla con su declaración falsa; es decir, la que plantea la preclusión puede impedir que la que niega la preclusión se base en la verdadera situación. Una alegación de preclusión exitosa tiene el efecto de que los hechos tergiversados se mantengan como si fueran correctos. En otras palabras, se reconocerá un contrato ficticio.
La teoría de la confianza exige una creencia razonable por parte de una de las partes (la que afirma el contrato), inducida por la otra parte (la que niega el contrato), de que esta última había dado su consentimiento al contrato en cuestión. Esta teoría es similar a la preclusión, pero tiene la ventaja de dar lugar a un contrato real. La teoría de la declaración, por otro lado, basa la responsabilidad contractual puramente en declaraciones de voluntad concurrentes y objetivas. La voluntad interna o la intención real son irrelevantes.
En una aplicación del enfoque del error de iustus , donde hay un acuerdo ostensible entre las partes, el negador del contrato tiene la carga de probar que su error es tanto material como razonable para ser absuelto de responsabilidad en términos del contrato aparente:
Como se señaló anteriormente, los tribunales han conciliado los enfoques subjetivo y objetivo al considerar el enfoque del error de iustus como una aplicación indirecta de la teoría de la confianza. La teoría de la confianza, entonces, es efectivamente el denominador común entre las teorías de la voluntad y la de la declaración. Modera la aplicación estricta de cada teoría ya sea directamente (como con la doctrina del asentimiento cuasi-mutuo en el caso de la teoría de la voluntad), o indirectamente (como con la doctrina del error de iustus en el caso de la teoría de la declaración).
Un error común se diferencia de un error unilateral o mutuo en que no conduce a un desacuerdo , pero, no obstante, da lugar a la nulidad del contrato: ambas partes cometen el mismo error, con la importante salvedad de que el error no se relaciona con la intención de ninguna de las partes; de hecho, las partes están completamente de acuerdo, pero ambas están equivocadas sobre algún hecho subyacente y fundamental relacionado con el pasado o el presente. Para que un error común tenga efecto sobre un contrato, debe calificar como un término del contrato, ya sea de manera expresa o tácita, por implicación.
Un instrumento jurídico que registre incorrectamente el contrato entre dos partes puede ser rectificado para ajustarlo a la intención común. En tal caso, hay consenso ad idem ; lo que se rectifica no es el contrato en sí como acto jurídico ( negotium ), sino el instrumento ( instrumentum ) en cuestión, porque no contiene lo que las partes pretendían que fuera el contenido de su acuerdo.
Cuando una persona celebra un contrato basándose en una declaración falsa que se le ha hecho, o como resultado de la coacción o la influencia indebida de la otra parte, el acuerdo es válido de todos modos porque no hay disenso. Sin embargo, como el consenso se obtuvo de manera indebida, el contrato es anulable a instancia de la parte inocente. El recurso utilizado para dejar sin efecto un contrato anulable es la rescisión acompañada de la restitución (conocida como restitutio in integrum ), y está disponible tanto como acción como como defensa. Por supuesto, la parte inocente también puede optar por mantener el contrato.
La conducta de la parte que induce a un contrato por medios indebidos constituye con frecuencia un delito. En tal caso, la parte inocente puede obtener una indemnización por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del delito, independientemente de que opte por confirmar o rescindir el contrato. A pesar del contexto contractual, los daños y perjuicios tienen carácter de delito y se evalúan en función del interés negativo de la parte.
La legislación sudafricana reconoce los siguientes motivos para rescindir un contrato:
Parece probable, pero aún no es seguro, que en el futuro se reconozcan otros motivos en circunstancias en las que el consentimiento de una de las partes para un contrato se haya obtenido de forma indebida.
Una declaración falsa es una declaración falsa de un hecho pasado o presente, no de una ley ni de una opinión, hecha por una parte a otra, antes o en el momento de la celebración del contrato, sobre algún asunto o circunstancia relacionada con el mismo. Las declaraciones falsas se clasifican como fraudulentas, negligentes o inocentes. Las declaraciones falsas deben distinguirse de:
La tergiversación y el error son conceptos jurídicos distintos en el derecho contractual; también dan lugar a remedios distintos. El error presupone la ausencia de consenso y hace que el contrato sea nulo de pleno derecho , mientras que un contrato inducido por una tergiversación es válido pero anulable.
Independientemente de si la tergiversación se hizo de manera fraudulenta, negligente o inocente, una parte tiene derecho a la restitutio in integrum si la tergiversación
Existen dos tipos reconocidos de fraude contractual, a saber, el dolus dans locum in contractui y el dolus incidens in contractum . Si, de no ser por el fraude, el contrato no se hubiera celebrado, se trata del dolus dans ; si de todos modos hubiera habido un contrato, pero en términos diferentes, se trata del dolus incidens . Aunque este punto aún no se ha resuelto, el dolus incidens probablemente sólo da derecho a daños y perjuicios, no a la rescisión del contrato; es probable que esto también se aplique a una declaración falsa "incidental" hecha sin fraude.
Tanto si el contrato se declara inválido como si se mantiene, el representante puede reclamar daños y perjuicios por las pérdidas económicas que haya sufrido como consecuencia de la declaración falsa. No obstante, no es lo mismo si la declaración falsa se ha realizado de forma fraudulenta, negligente o inocente. Desde la época de la antigua Roma se reconoce que el fraude es un delito y que la declaración falsa fraudulenta da lugar, por tanto, a una reclamación por daños y perjuicios delictivos. Sólo muy recientemente se ha decidido que lo mismo se aplica a una declaración falsa negligente. Estos daños y perjuicios, al ser de carácter delictivo, se miden en función del interés negativo del demandante e incluyen una indemnización por las pérdidas consecuentes.
En caso de una declaración falsa inocente, no puede haber una reclamación por daños y perjuicios delictivos, ya que la declaración falsa se hizo sin culpa; ni una reclamación por daños y perjuicios contractuales, ya que no hay incumplimiento del contrato, a menos que, claro está, se haya garantizado que la declaración era verdadera. Sin embargo, cuando la declaración falsa inocente equivale a un dictum et promissum , el comprador puede reclamar una reducción del precio en virtud de la actio quanti minoris : una forma limitada de reparación, porque no compensa las pérdidas consecuentes causadas por la declaración falsa.
La declaración falsa puede hacerse mediante palabras, conductas o incluso silencio. Esto último ocurre cuando una de las partes no revela un hecho material en circunstancias en las que existe una obligación legal de hacerlo. En el pasado, la ley reconocía tal obligación de hablar solo en un número limitado de casos excepcionales, cuando, por ejemplo, existe una relación especial de confianza entre las partes, como en el caso de los socios, o cuando una ley obliga a una persona a revelar cierta información. Sin embargo, hoy está surgiendo un principio general que requiere que una parte hable cuando la información en cuestión sea de su exclusivo conocimiento y sea de tal naturaleza que el derecho de la otra parte a que se le comunique la información sería reconocido mutuamente por personas honestas en esas circunstancias. La falta de hablar en tales circunstancias da derecho a la otra parte a los mismos recursos que en el caso de una declaración falsa positiva.
La coacción o metus es una presión indebida que equivale a intimidación. Implica coerción de la voluntad: una parte se ve obligada a elegir entre celebrar un contrato y sufrir algún daño. La parte que consiente en un contrato en esas circunstancias lo hace por temor inspirado por una amenaza ilegítima. El consentimiento es real pero obtenido de manera indebida. El contrato, por lo tanto, es válido, pero puede ser anulado a elección de la parte amenazada, siempre que se cumplan ciertos requisitos.
Existe cierta incertidumbre sobre cuáles son estos requisitos. Se establece que la amenaza debe ser ilícita o contra bonos mores y debe haber inducido a la celebración del contrato. Según algunas autoridades, la parte inducida debe tener un temor razonable de algún daño inminente o inevitable para sí misma, para su propiedad o para su familia inmediata. En el caso de una amenaza dirigida a la propiedad (coacción sobre bienes), los tribunales han exigido una protesta inequívoca al momento de celebrar la transacción. Además de la rescisión y la restitución, la parte amenazada puede recuperar daños y perjuicios en concepto de delito por cualquier pérdida causada por la celebración del contrato.
La influencia indebida es también una forma de presión indebida ejercida sobre una persona para inducirla a un contrato, pero la presión es más sutil, ya que implica, sin ninguna amenaza de daño, un debilitamiento de la voluntad de la otra parte. La presión suele emanar de una relación cercana o fiduciaria en la que una de las partes abusa de una posición superior para influir en la otra. Para anular un contrato por influencia indebida, la parte afectada debe demostrar que la otra parte obtuvo una influencia sobre ella, que esta influencia debilitó sus poderes de resistencia y volvió su voluntad dócil, y que la otra parte utilizó esta influencia de manera inescrupulosa para inducirla a un acuerdo que no habría celebrado con una libertad de voluntad normal. (Algunas autoridades también requieren prejuicio, pero esto es discutido). La explotación desmesurada de la emergencia de otra persona es similar a la influencia indebida: ambas han sido descritas como abuso de circunstancias, y ambas hacen que el contrato sea anulable. En casos adecuados, también se pueden reclamar daños y perjuicios por delito.
Ahora el soborno comercial se reconoce como otro motivo distinto para rescindir un contrato.
Todas las personas, sean físicas o jurídicas, tienen capacidad jurídica pasiva y, por tanto, pueden ser titulares de derechos y obligaciones, pero no todas tienen capacidad contractual, que les permite celebrar los contratos por los que se confieren esos derechos y obligaciones. Las personas físicas pueden dividirse en tres grupos:
Las personas jurídicas, incluidas las empresas, las sociedades anónimas cerradas , las entidades estatutarias y ciertas asociaciones voluntarias, están representadas por personas físicas autorizadas. El Estado puede, en general, celebrar contratos como cualquier otra persona, pero su capacidad para obligarse y su libertad para ejercer sus poderes contractuales pueden verse limitadas por principios de derecho público.
Como regla general, no se requieren formalidades para que un contrato sea válido. (Las excepciones a esto ocurren cuando la ley o las partes prescriben tales formalidades). La ley sudafricana prescribe la escritura, la ejecución notarial y el registro como formalidades para ciertos tipos de contratos. Ejemplos de contratos que dependen para su validez del cumplimiento de las formalidades de escritura y firma son:
Ejemplos de contratos que son válidos inter partes pero que no pueden oponerse a terceros a menos que cumplan con las formalidades de ejecución notarial y/o registro:
En algunos contratos se han reconocido alternativas electrónicas a la escritura y la firma. La Ley de Comunicaciones y Transacciones Electrónicas establece que la información contenida en un mensaje de datos y almacenada de forma que sea accesible para su uso futuro puede sustituir a la escritura. La firma electrónica también se acepta como firma. Se excluyen específicamente las enajenaciones de tierras y ciertos arrendamientos de tierras a largo plazo. La Ley se aplica a las fianzas y a las donaciones ejecutivas de cualquier cosa que no sea tierra.
Se pueden identificar algunas características generales de la escritura como formalidad prescrita:
El legislador está motivado por diversas consideraciones políticas al prescribir formalidades:
El incumplimiento de las formalidades prescritas tiene diversas consecuencias:
Las partes pueden prescribir por sí mismas las formalidades relativas a la celebración, modificación o rescisión de su contrato, así como la renuncia a cualquier derecho que se derive de él. Cuando las partes acuerden que su acuerdo debe constar por escrito, pueden tener una de dos posibles intenciones (la primera se presume si no hay una intención clara evidente). O bien su acuerdo se concreta por escrito simplemente para facilitar la prueba de sus términos, en cuyo caso el contrato es vinculante inmediatamente, o bien su acuerdo adquiere efectos jurídicos solo una vez que se ha concretado por escrito y ha sido firmado por las partes.
Una cláusula de no modificación prescribe formalidades (normalmente escritas) para cualquier modificación del contrato. Dicha cláusula no es contraria al orden público; es válida y ejecutable si protege tanto a sí misma como a los demás términos contractuales contra modificaciones orales. Esto se conoce como el principio Shifren. Dicha cláusula favorece a ambas partes y, por lo tanto, no viola el principio constitucional de igualdad.
En ocasiones, una cláusula de no modificación tiene consecuencias inaceptables y su aplicación es limitada. Se interpreta de manera restrictiva porque limita el principio de libertad contractual. La rescisión del contrato y ciertas formas de renuncia de derechos (por ejemplo, la renuncia a un derecho adquirido por incumplimiento del contrato, la dación en pago , la liberación del deudor y el pactum de non-petendo ) no constituyen modificaciones. Una cláusula de no modificación no se ejecuta cuando su ejecución es contraria al orden público o cuando se puede invocar la preclusión. Ninguna de estas defensas se ha invocado con éxito en base a los hechos en ningún caso denunciado.
Una cláusula de no cancelación es válida y ejecutable y se interpreta de manera restrictiva, y se aplica únicamente a cancelaciones consensuales. Por lo tanto, para que sea efectiva, una cláusula de no cancelación debe estar acompañada de una cláusula de no modificación. Una cláusula de no renuncia también es válida y ejecutable, pero se interpreta de manera restrictiva.
Un principio subyacente del derecho contractual ( pacta sunt servanda o santidad del contrato) es que los acuerdos celebrados seriamente deben cumplirse, pero los acuerdos que son claramente perjudiciales para los intereses de la comunidad en su conjunto, ya sean contrarios a la ley o la moral ( contra bonos mores ), o si son contrarios a la conveniencia social o económica, no se cumplen. Estos contratos son ilegales por razones de orden público. La ley considera los contratos ilegales o ilícitos como nulos y, por lo tanto, inaplicables, o como válidos pero inaplicables.
El orden público no tiene un significado fijo, porque representa la opinión pública de una comunidad particular en un momento determinado. Las consideraciones de orden público se encuentran en la legislación, el common law, las buenas costumbres o el interés público. La mayor parte de la jurisprudencia sobre el cumplimiento de obligaciones contra las buenas costumbres se refiere a conductas inmorales o sexualmente reprobables. El legislador a veces prohíbe expresa o implícitamente la celebración de ciertos contratos. Desde 1994, el orden público en Sudáfrica se ha basado principalmente en los valores consagrados en la Constitución.
Los tribunales utilizan su poder para invalidar un contrato por considerarlo contra bonos mores sólo con moderación y en los casos más claros. Se requiere que el tenor general del contrato sea contrario al orden público. Cuando los intereses públicos pertinentes son de naturaleza rival o incluso conflictiva, los tribunales deben sopesar los diferentes intereses entre sí. A menudo se da preferencia a la santidad del contrato. La carga de la prueba de la ilegalidad parece recaer en la parte que se basa en ella, pero un tribunal tomará nota de la ilegalidad en determinadas circunstancias por propia iniciativa. Es la celebración de un contrato o su ejecución, o bien el motivo de su celebración, lo que se considera objetable y lo que hace que el contrato sea nulo.
Ciertos pactos de cuota litis son contrarios al orden público y nulos. Los contratos injustos o irrazonables pueden ser contrarios al orden público y nulos si hay una indicación más concreta de interés público que la mera injusticia entre las partes. La ejecución injusta de un contrato por una de las partes también puede ser contraria al orden público y nula, pero los límites de esta defensa son inciertos.
Un contrato ilegal que es nulo no puede hacerse cumplir (esto se denomina regla ex turpi ), pero la parte ilegal de un contrato que de otro modo sería legal puede separarse del resto del contrato dependiendo de la intención probable de las partes. Si se ha cumplido el contrato nulo, en principio se debe conceder la restitución, pero la regla par delictum prohíbe la restitución cuando las partes son igualmente culpables moralmente. Esta regla puede flexibilizarse para lograr la justicia entre las partes, dependiendo de los hechos del caso.
Ciertas apuestas y algunos contratos que restringen el comercio son ejemplos de contratos ilegales que son válidos pero inaplicables. La Ley Nacional de Juegos de Azar [38] ha modificado el derecho consuetudinario en lo que respecta a las actividades de juegos de azar, incluidas las apuestas:
El orden público exige que se equilibren dos intereses públicos en conflicto en lo que respecta a los acuerdos que restringen el comercio. Por un lado, los contratos libremente celebrados deben cumplirse (santidad del contrato); por el otro, todos deben tener libertad para ejercer su profesión o negocio (libertad de comercio). Un contrato que restringe el comercio es válido y ejecutable a menos que la parte que desee evitar sus consecuencias pueda probar que la restricción es contraria al interés público y, por lo tanto, inaplicable. En consecuencia, quien niega la restricción tiene la carga de probar que la aplicación de la restricción es contraria a la política. Un acuerdo que restringe el comercio que es contrario al orden público no es nulo, pero es inaplicable.
Una cláusula de restricción del comercio es contraria al orden público si la consecuencia de la restricción es irrazonable. En Basson v Chilwan , el tribunal formuló una prueba para determinar si un acuerdo de restricción del comercio es razonable:
La cuestión de si una restricción es contraria al interés público debe evaluarse en función de las circunstancias imperantes en el momento en que se solicita su ejecución. Un acuerdo restrictivo del comercio puede ejecutarse parcialmente con ciertas limitaciones.
Las partes no pueden crear obligaciones contractuales que sean imposibles de cumplir. La imposibilidad de cumplimiento debe ser objetiva o absoluta: es decir, a todos los efectos prácticos, nadie debería ser capaz de cumplir la obligación. En el caso de imposibilidad inicial, la obligación contractual es nula; en el caso de imposibilidad sobrevenida, el cumplimiento se vuelve imposible después de la celebración del contrato. La obligación entonces termina. Sin embargo, cuando una parte hace imposible el cumplimiento, la obligación no termina: esa parte comete un incumplimiento del contrato.
En casos excepcionales, una parte puede ser responsable a pesar de la imposibilidad de cumplimiento. Una parte puede ser considerada responsable de daños contractuales si se previó la imposibilidad, o si la parte garantizó que el cumplimiento era posible. Cuando el cumplimiento es parcialmente imposible, todo el contrato puede ser nulo; alternativamente, dependiendo de las circunstancias, puede haber una reducción proporcional en la contraprestación. Una parte puede ser considerada responsable de daños y perjuicios por delito si crea ilícitamente la impresión de que el cumplimiento es posible y la otra parte sufre una pérdida. Las cesiones realizadas en el supuesto cumplimiento de contratos que son inválidos debido a la imposibilidad pueden reclamarse con recursos basados en el enriquecimiento injustificado.
Un requisito general para la creación de obligaciones contractuales es que su contenido sea cierto o que pueda volverse cierto. Los tribunales generalmente intentan interpretar un contrato como válido, en lugar de nulo por incertidumbre. En algunas circunstancias, las obligaciones pueden ser nulas por incertidumbre si son pacta de contrahendo , o porque utilizan un lenguaje vago o son de duración indefinida. Las partes pueden acordar un mecanismo para determinar lo que se debe cumplir. Cuando este mecanismo adopta la forma de un poder otorgado a un tercero, o posiblemente incluso a una de las partes para determinar lo que se debe cumplir, los tribunales (dependiendo del tipo de contrato) confirmarán el contrato, siempre que el poder se haya ejercido razonablemente.
Una obligación que no cumple con el requisito de certeza es inválida. Sin embargo, según las circunstancias, puede ser separable del resto del contrato. Una transferencia realizada en cumplimiento de una obligación que no es válida por incertidumbre puede ser reclamada con recursos basados en el enriquecimiento injustificado.
Un contrato confiere derechos y deberes a los privilegiados, pero no puede imponérselos a los extraños ( penitus extranei ). Cuando más de dos partes celebran un contrato, debe determinarse su participación en el reparto de los derechos y deberes. La simple responsabilidad o titularidad solidaria confiere a cada una una parte prorrateada : ya sea en partes iguales o, por acuerdo, en partes específicas. Cuando las partes tienen responsabilidad o titularidad solidaria, pueden ser consideradas responsables o tener derecho a cualquier parte de la prestación, o incluso a la totalidad. Cuando la prestación es indivisible, ya sea por naturaleza o por las intenciones de las partes, una pluralidad de partes da lugar a una responsabilidad o titularidad solidaria colectiva.
En la relación contractual entre terceros pueden intervenir de una u otra forma:
El objeto de un contrato está contenido en los términos del acuerdo. Estos términos definen y califican las obligaciones que crea un contrato. [40]
Una obligación es un vínculo jurídico entre dos o más personas y comprende tanto un derecho como un deber:
Todos los contratos dan lugar a derechos y deberes personales, de modo que un derecho que surge de una obligación contractual sólo es exigible frente a la otra parte de esa obligación. [41] [42]
Las obligaciones pueden clasificarse de diversas maneras:
Una obligación moral , como el deber de cumplir una promesa de unirse a un amigo en la cancha el viernes para practicar cricket , no se considera una obligación legal; no tiene significado legal alguno. El deber deriva simplemente de un acuerdo social o de los dictados de la propia conciencia. [43]
Una obligación civil, más común en los contratos, es una obligación legal exigible mediante un derecho de acción, de modo que, si la obligación no se cumple, el acreedor puede demandar al deudor por incumplimiento. [43]
Una obligación natural, relativamente inusual, puede no ser exigida en un tribunal de justicia, pero no por ello deja de tener importancia jurídica:
Las obligaciones naturales surgen cuando, por ejemplo, un menor concluye un contrato: si la otra parte es mayor de edad o persona jurídica, está vinculada por una obligación civil, pero el menor está vinculado sólo por una obligación natural. Otro ejemplo sería un contrato de apuestas o una apuesta. [43]
Las obligaciones recíprocas son obligaciones vinculadas, en las que una obligación se debe a cambio de otra:
En un contrato de compraventa, por tanto, el pago del precio de compra y la entrega del objeto de la venta se deben intercambiar entre sí: el comprador, por tanto, no tiene que pagar a menos que el vendedor entregue. [43] [45]
Otro ejemplo es el contrato de arrendamiento, en el que la obligación de pagar el alquiler está vinculada a la obligación de alquilar el local. Cuando hay dos obligaciones, «hay dos derechos, dos deberes y, por lo tanto, dos acreedores y dos deudores». [43]
Algunas categorías se superponen, ya que ciertas obligaciones caen simultáneamente en varias de ellas: "Por ejemplo, una obligación relativa a la entrega de una lámpara de mesa podría ser una obligación civil, simple y recíproca, además de implicar una prestación indivisible". [43]
Las partes de un contrato suelen acordar diversas modificaciones de sus derechos y obligaciones implícitos. Estos pactos o estipulaciones pueden convenirse verbalmente o pueden plasmarse en un contrato escrito en forma de cláusulas. A menudo se hace referencia a estas cláusulas de manera imprecisa como "condiciones", pero en realidad no son condiciones en absoluto; son simplemente "términos de cumplimiento". La distinción entre condiciones y términos es de suma importancia, ya que difieren en su efecto legal.
Los términos son, entonces, aquellas estipulaciones del contrato que las partes han acordado y que las obligan a cumplir. Los términos de un contrato establecen la naturaleza y los detalles del cumplimiento que deben cumplir las partes en virtud del contrato: es decir, la naturaleza y descripción de los bienes o servicios que se deben prestar, y la forma, el tiempo y el lugar de cumplimiento. No todos los términos están necesariamente en el contrato escrito en sí. Los términos comprenden tanto las estipulaciones que las partes incluyen en su contrato como las disposiciones incluidas por ley. Los contratos no tienen por qué caer en ninguna categoría en particular, pero se reconocen ciertos tipos tradicionales, junto con sus propias reglas, términos y consecuencias particulares.
Antes, la palabra término se limitaba a una disposición relativa al tiempo, es decir, una cláusula de cumplimiento o de plazo. Sin embargo, en la actualidad, la palabra se usa de manera general para referirse a cualquier término de cumplimiento.
Existe, entonces, una distinción entre el derecho sudafricano y el inglés , donde los términos y las condiciones son sinónimos y se usan indistintamente. En Sudáfrica, una condición es un tipo muy especial de término contractual, que funciona de una manera específica; por ejemplo, "Te pagaré R3,000 si escalas la Montaña de la Mesa ".
Sin embargo, en Sudáfrica sigue ocurriendo que la palabra condición se utiliza de manera muy vaga en la redacción de contratos. En la siguiente formulación —"Acepto donar R50.000 con la condición de que..."— lo que tenemos no es una condición sino una cláusula modal.
Los derechos y obligaciones primarios que surgen de un contrato en particular son aquellos que las partes acordaron expresa o tácitamente, y también aquellos que la ley implica. Esto contrasta con los derechos y obligaciones secundarios (como el deber de pagar daños y el deber de restaurar las prestaciones recibidas antes de la rescisión), que surgen después de un incumplimiento de contrato. No es necesario que las partes acuerden derechos u obligaciones especiales distintos de los esenciales para sus contratos particulares ( essentialia ); todas las obligaciones relativas a la forma, el tiempo o el lugar de cumplimiento están reguladas y son implícitas por la ley tan pronto como las partes han celebrado su contrato ( naturalia ). Por ejemplo, si Sa Roj ha acordado vender su automóvil a Bosie por R100,000, todos los derechos y obligaciones de ambos están regulados por la ley. Sa Roj queda sujeta a la obligación de entregar el automóvil a Bosie a pedido de Bosie, y Bosie está obligada a pagar a Sa Roj los R100 000 en el momento en que Bosie haya aceptado la entrega del automóvil.
Principios similares se aplican a todos los demás tipos de contratos. Sin embargo, las partes pueden acordar alguna modificación o variación de sus derechos y obligaciones implícitos, siempre que no sean ilegales ( incidentalia ). Por ejemplo, en el caso supuesto, pueden acordar que la venta del automóvil se realizará solo si Rodney aprueba el automóvil, o pueden acordar que los R100,000 se paguen en cuotas mensuales de R10,000. Estas modificaciones del contrato, como se verá directamente, constituyen "condiciones" o "términos de ejecución".
Según la clasificación romano-holandesa, entonces, los términos pueden clasificarse como essentialia , naturalia o incidentalia :
La clasificación moderna, tal como la aplican los tribunales, generalmente favorece la distinción entre términos expresos e implícitos .
Los términos expresos son aquellos que las partes acuerdan de manera específica y explícita, se fijan en el contrato real y se articulan en un contrato oral o por escrito. Son los términos más importantes del contrato.
Una persona que firma un contrato escrito normalmente está obligada por sus términos en términos de la máxima caveat subscriptor : que el firmante tenga cuidado.
Los términos expresos en los contratos estandarizados se tratan de manera diferente a los términos expresos negociados por las partes, en el sentido de que se espera que una parte que presenta un contrato estandarizado a otra para su firma llame su atención sobre cualquier término inesperado, de lo contrario, el firmante puede no quedar obligado.
Los términos expresos también pueden incorporarse a un contrato mediante referencia a uno o más documentos adicionales.
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Los términos expresos contenidos en los billetes y avisos que se colocan en lugares públicos también pueden ser vinculantes, dependiendo de si la parte que niega estar obligada por los términos conocía su existencia o debería razonablemente haber conocido ellos en las circunstancias.
La Ley de Protección al Consumidor establece que se debe advertir a los consumidores sobre determinadas categorías de cláusulas o avisos que puedan resultar perjudiciales. En el caso de riesgos graves o imprevistos, los consumidores deben manifestar su conformidad mediante su firma o mediante otro tipo de conducta positiva.
Ciertas cláusulas están prohibidas por ley. Las cláusulas contrarias al orden público o que entran en conflicto con una prohibición legal no se aplican. En ocasiones, los tribunales tienen la facultad de modificar cláusulas objetables.
Los contratos tácitos se infieren de la conducta de las partes y son muy controvertidos. Algunos autores sostienen que los términos expresados por la conducta de las partes pueden considerarse tácitos, [ cita requerida ] mientras que otros sostienen que es necesario un acuerdo real. [ cita requerida ] Los contratos tácitos también presentan problemas en cuanto a su base conceptual, y la cuestión es si deberían o no incluirse en la categoría de términos expresos.
Los términos implícitos no son pactados explícitamente por las partes, pero forman parte del contrato. Son vinculantes para las partes sin que hayan llegado a un acuerdo explícito sobre los puntos en cuestión. Son efectivamente naturalia y suelen implicar obligaciones legales, y en algunos casos las partes pueden modificarlos o excluirlos, como en un contrato de compraventa . Estos términos derivan del derecho consuetudinario, de los usos o costumbres comerciales y de la ley. La mayoría de los términos implícitos en la ley provienen del derecho consuetudinario, pero no existe una lista cerrada, porque el derecho contractual no es estático. Un término puede no ser implícito si entra en conflicto con los términos expresos del contrato, o si estos indican que las partes no deseaban incluir ese término.
Como señaló Corbett AJA en Alfred McAlpine v Transvaal Provincial Administration , 'En el lenguaje jurídico, la expresión "término implícito" es ambigua, ya que a menudo se utiliza, sin discriminación, para denotar dos, posiblemente tres, conceptos distintos'. [48] Los términos pueden estar implícitos, en otras palabras:
Para los propósitos presentes, basta con centrarse en el primero y el último de ellos (el segundo suele fusionarse con el primero) y en la ambigüedad entre ellos.
Un término implícito en la ley (a naturale ) es aquel que la ley, en ausencia de acuerdo en contrario entre las partes, y en algunos casos de manera obligatoria, vincula a la clase particular de contrato. Muchos de los términos de cumplimiento u obligaciones de las partes en contratos como la venta, el arrendamiento y el alquiler, o la agencia, están implícitos en la ley. Por ejemplo, supongamos que el propietario de una tribuna alquila un asiento en ella a un espectador para un día determinado. El primero tiene la obligación de mantener la tribuna en un estado adecuado de reparación, término a tal efecto que está implícito en la ley en todos los contratos de arrendamiento y alquiler de propiedades.
Los términos implícitos ex lege , o en derecho, pueden derivar del derecho consuetudinario (tal como lo desarrollan los tribunales), del uso o la costumbre comercial, o de la ley. (En el caso del derecho consuetudinario, ya se han analizado en la sección que trata de la naturalia ). Los términos implícitos ex lege pueden ser modificados o excluidos expresamente por las partes.
Una costumbre es una regla particular que ha existido, ya sea real o presuntamente, desde tiempo inmemorial en una localidad particular, donde ha obtenido fuerza de ley a pesar de estar en conflicto con la ley general del país o no encontrarse en ella.
Un término puede estar implícito en base al uso comercial, pero tal implicación no se hace en derecho, estrictamente hablando, sino en base a las intenciones presuntas de las partes. Los usos comerciales no se aplican a un espacio en particular; se desarrollan en una profesión u oficio en particular. En el caso de Golden Cape Fruits v Fotoplate , [49] Corbett JA estableció los requisitos. El uso comercial debe ser:
En Coutts v Jacobs , [50] por ejemplo, Jacobs consignó mercancías a Coutts, quien las vendió y le cobró una comisión que Jacobs se negó a pagar. La sentencia fue en su contra, ya que el tribunal determinó que existía un uso comercial según el cual los agentes de ventas de lana tenían derecho a cobrar una comisión.
Una cláusula implícita de hecho se denomina generalmente cláusula tácita. Una cláusula tácita es un entendimiento sin palabras entre las partes contratantes. Se trata de cláusulas que las partes deben haber tenido en mente pero que no articularon expresamente porque son muy obvias. Una cláusula tácita está implícita cuando el contrato no dice nada al respecto, pero es claro que las partes tenían la intención de incluir la cláusula y no habrían contratado de otra manera que no fuera sobre la base de esa cláusula. Por consiguiente, una cláusula tácita tiene el mismo efecto legal que una cláusula expresa. Se deriva de la intención común de las partes y, de esta manera, es una excepción a la regla de la prueba oral.
En un caso como éste, el tribunal infiere la intención común de las partes de los términos expresos del contrato y de las circunstancias circundantes, incluida la conducta posterior de las partes. Supongamos, en el ejemplo dado anteriormente, que el espectador alquiló el asiento con el fin de ver una determinada ceremonia que ambas partes contemplaban que se llevaría a cabo ese día, pero que las partes no hicieron ninguna referencia expresa a la ceremonia al contratar. De las circunstancias se desprende que el alquiler está condicionado a que la ceremonia se celebre el día en cuestión.
Los tribunales suelen aplicar la prueba del testigo oficioso [51] [52] para determinar si un contrato contiene o no una cláusula tácita, imaginando que un testigo imparcial hubiera estado presente en la celebración del contrato y hubiera preguntado qué podría suceder en una situación que las partes no habían previsto expresamente: si la respuesta es evidente para las partes, se considera que la cláusula se incorpora como una cláusula tácita. Por lo tanto, si las partes se dedican a un negocio particular y saben que existe un uso comercial que rige su transacción, se considera que lo han incorporado tácitamente a su contrato.
Dado que se presume que las partes, al celebrar un contrato, han expresado todos los términos por los que pretenden quedar vinculadas, los tribunales tardan en determinar que una cláusula implícita afecta a sus obligaciones recíprocas y nunca lo harán si el efecto de la implicación sería perjudicar los derechos de terceros. Una cláusula no se implicará simplemente porque sea razonable hacerlo; los tribunales no celebrarán un contrato para las partes. La implicación debe ser necesaria en el sentido comercial para dar eficacia al contrato. Sin embargo, no es necesario que las partes hayan previsto conscientemente la situación. Es suficiente que su intención común fuera tal que una referencia a esa posible situación por parte de un hipotético "observador oficioso" hubiera evocado de ellas una afirmación rápida y unánime de la cláusula implícita. Una cláusula que se pretende implicar en un contrato debe poder formularse de manera clara y exacta. La parte que alega la existencia de una cláusula tácita debe formularla de manera clara y precisa.
El hecho de que una cláusula esté implícita o no depende de los hechos de cada caso particular. Una cuestión general se refiere al efecto de que un contrato se reduzca a la forma escrita. Se ha dicho que una cláusula de acuerdo completa en un contrato no excluye la existencia de una cláusula tácita; parece que esto también es válido cuando una ley exige que las cláusulas del contrato consten por escrito. Otra cuestión se relaciona con el estándar de prueba que debe cumplirse. La División de Apelaciones dejó esto sin respuesta, después de señalar que hay dos líneas de autoridad cuando se trata de la prueba de los contratos tácitos. Aunque ninguna de ellas pretende resolver la cuestión, más pronunciamientos judiciales siguen la prueba más estricta de que no debe haber otra interpretación razonable que la de que las partes tenían la intención de, y de hecho lo hicieron, contratar en los términos alegados que siguen la prueba menos exigente de la "conclusión probable más plausible".
Además de los términos essentialia, naturalia e incidentalia , por un lado, y los términos implícitos y expresos, por otro, el profesor AJ Kerr de la Universidad de Rhodes ofrece otra clasificación popular de los términos contractuales. Los divide de forma más estricta:
Para determinar la naturaleza de la reparación que una parte puede reclamar en caso de incumplimiento de una cláusula por la otra, las cláusulas de un contrato a veces se distinguen como "sustanciales" o "no sustanciales". Por lo general, en ausencia de una cláusula que prevea la rescisión (lex commissoria ), la rescisión de un contrato solo es admisible si el incumplimiento en cuestión se considera un incumplimiento sustancial, lo que suele suceder si se relaciona con una cláusula sustancial (o esencial o vital), es decir, una que va a la raíz del contrato. Las cláusulas sustanciales son aquellas vitales para el cumplimiento de las obligaciones. El incumplimiento de una cláusula sustancial da derecho a la parte inocente a rescindir el contrato. El incumplimiento de una cláusula no sustancial solo da lugar a una reclamación por daños y perjuicios.
En el derecho sudafricano se ha generado mucha confusión a causa de la expresión garantía , que tiene diversos significados técnicos en el derecho inglés. En Sudáfrica, la palabra garantía no es técnica y simplemente significa "plazo". Lamentablemente, el uso de las palabras condición y garantía en el sentido del derecho inglés es relativamente común en Sudáfrica. Esto causa dificultades en la interpretación de los documentos.
La distinción entre términos materiales y no materiales se aplica a los términos, ya sean creados de forma expresa o implícita.
En Sudáfrica, una condición es un término que califica una obligación contractual de modo que su funcionamiento y sus consecuencias dependen de la ocurrencia de un acontecimiento futuro incierto. El acontecimiento no solo debe ser futuro sino también incierto, es decir, algo que puede o no ocurrir. El destino de la obligación depende de que el acontecimiento ocurra o no.
Las condiciones generalmente se clasifican de tres maneras:
El primero de ellos es el más importante. Su efecto puede ser suspensivo o resolutivo, o ambos.
Esta es la forma más común de clasificación condicional.
Si las partes acuerdan que el cumplimiento de las obligaciones en virtud del contrato no es exigible hasta que se cumpla una determinada condición, esa condición es suspensiva . Sin embargo, como señaló el Juez Van den Heever en Odendaalsrust Municipality v New Nigel Estate Gold Mining , [53] "El contrato (en el sentido moderno, ahora que todos los contratos son consensuales) es vinculante inmediatamente después de su celebración; lo que puede suspenderse por una condición es la obligación resultante o su contenido exigible". [54] En otras palabras, el contrato entra en vigor cuando se celebra el acuerdo, pero el requisito de cumplimiento entra en vigor solo si y cuando se cumple la condición. En el ejemplo de un padre que promete a su hija que le comprará un coche si aprueba sus exámenes, el contrato se forma cuando se acuerdan estos términos, pero la obligación del padre de comprar el coche entra en vigor solo si su hija aprueba sus exámenes. Por lo general, una condición suspensiva debe cumplirse dentro de un período de tiempo razonable, aunque a veces las partes le asignan un período de tiempo. Una condición suspensiva (o condición precedente ), por lo tanto, es aquella que suspende el funcionamiento de la obligación hasta que la condición se cumpla.
Mientras no se cumpla la condición suspensiva, las partes se encuentran claramente en una relación contractual de la que ninguna de ellas puede rescindir unilateralmente. Aunque la ejecución del contrato se suspende, da lugar no sólo a una spes debiti sino a derechos y deberes contingentes que están reconocidos por la ley. Por ejemplo, esos derechos pueden estar protegidos por interdicto, son susceptibles de cesión y son transmisibles por muerte. Sin embargo, hasta que se cumpla la condición, la obligación no es exigible ni susceptible de ejecución. La mejor opinión es que la naturaleza del contrato no se ve afectada por la condición. En el ejemplo dado anteriormente, el contrato no es innominado antes del cumplimiento de la condición; es simplemente una venta condicional.
Sin embargo, una vez cumplida la condición, el contrato se convierte en absoluto y tiene efecto retroactivo. Se remonta al momento en que se celebró el contrato, que se considera incondicional desde el principio. Una condición suspensiva debe cumplirse en su totalidad, a menos que las partes hayan querido que el cumplimiento de una parte de la condición suponga el cumplimiento de una parte de la promesa.
Si la condición no se cumple, la obligación se considera nula de pleno derecho , a menos que la condición sea para el beneficio exclusivo de una de las partes que renuncie a su beneficio dentro del plazo estipulado para su cumplimiento, mediante la debida notificación a la otra parte. Cuando no se estipula plazo alguno, la obligación se extingue si una condición, de un tipo que no sea para el beneficio específico de una sola parte, sigue sin cumplirse después de transcurrido un plazo razonable.
Otro ejemplo de condición suspensiva es la venta de una cosa sujeta a que ésta sea aprobada por una tercera persona.
Una condición suspensiva no debe confundirse con un término o estipulación relativa al momento de cumplimiento. En el caso de una condición suspensiva, el funcionamiento de la obligación derivada del contrato se suspende, total o parcialmente, a la espera de que se produzca o no un determinado acontecimiento específico. Por otra parte, una cláusula del contrato impone a una de las partes una obligación contractual de actuar o de abstenerse de actuar de una determinada manera. Una obligación contractual derivada de una cláusula del contrato puede hacerse cumplir, pero no procede ninguna acción para obligar al cumplimiento de una condición. De ello se desprende que una cláusula relativa al momento de cumplimiento es simplemente una cláusula del contrato: por ejemplo, cuando una empresa en una determinada fecha declara un dividendo "pagadero a todos los accionistas registrados" en una determinada fecha posterior, el derecho al dividendo se confiere a los accionistas en la fecha de la declaración, pero el dividendo sólo es exigible en la fecha posterior.
La naturaleza del contrato puede afectar los derechos de las partes cuando existe una condición suspensiva. [55] Se ha sostenido que, cuando se ha celebrado un contrato de compraventa sujeto a una condición suspensiva, no se establece en ese momento un contrato de compraventa; se convierte en un contrato de compraventa sólo con el cumplimiento de la condición. [56] [57] [58] [59]
Esta declaración de la ley, o lo que se ha descrito como el principio de Corondimas , ha sido muy criticada, a pesar de que se ha aplicado de manera consistente en casos posteriores. Aunque fue aplicado nuevamente, sobre la base de precedentes, por la División de Apelaciones en Tuckers Land and Development v Strydom , su corrección fue cuestionada y criticada, obiter por Van Heerden JA, y directamente por Joubert JA. Este último, revisando las antiguas autoridades, demostró que el principio no estaba de acuerdo con el derecho romano y romano-holandés. "Parece, sin embargo", escribió Tebbutt J en ABSA v Sweet , [60] "que en un contrato de arrendamiento no se aplican tales consideraciones y surge una relación contractual entre el arrendador y el arrendatario al firmar el arrendamiento, aunque las obligaciones resultantes que surgen del arrendamiento pueden quedar suspendidas". [61] Parece que ahora también se acepta, [62] [63] [64] [65] [66] [67] cuando se cumple una condición suspensiva, que el contrato y los derechos mutuos de las partes "se remontan a, y se consideran en vigor desde, la fecha del acuerdo y no desde la fecha del cumplimiento de la condición, es decir, ex tunc ". [68]
Por otra parte, si las partes acuerdan que las obligaciones derivadas de un contrato deben cumplirse en su totalidad, pero terminan si se produce o no un acontecimiento futuro incierto, se dice que han acordado una condición resolutoria (o condición resolutoria). La existencia continua del contrato depende de que el acontecimiento se produzca o no, según sea el caso: por ejemplo, "Te compraré y te daré un coche con la condición de que, si no apruebas los exámenes, me lo devolveré". Otro ejemplo sería un contrato de compraventa en el que se vende un coche con la condición de que, si el comprador no paga el precio en una fecha determinada, se lo embargará.
Una condición resolutoria, entonces, es aquella que extingue una obligación existente en el momento en que se cumple la condición. Antes del cumplimiento de la condición adjunta al contrato, el contrato tiene plenos efectos legales y cualquiera de las partes puede reclamar el cumplimiento por la otra de sus obligaciones. Una vez cumplida la condición, el contrato se rescinde y se considera como si nunca hubiera existido. La consecuencia es que cada parte puede reclamar que se le restablezca su posición original. Por ejemplo, si Jess reprueba sus exámenes, debe devolverle el auto a Rodney.
Una condición positiva depende de la ocurrencia de un evento futuro incierto: "Si Richman se casa con Anjanette", por ejemplo. Una condición positiva se cumple si y cuando el evento contemplado por las partes ocurre. Es justo decir que la preponderancia de las condiciones suspensivas es positiva.
Una condición negativa depende de que un acontecimiento futuro incierto no se produzca. Cuando resulta evidente que un acontecimiento ya no puede producirse, la condición se cumple y el acuerdo funciona sobre esa base. Las condiciones negativas suelen ser resolutivas.
Las condiciones también pueden ser potestativas, casuales o mixtas, según que el funcionamiento de la obligación dependa de acciones del acreedor o de acontecimientos ajenos a la voluntad de las partes.
Una condición causal depende para su cumplimiento de algún tercero o de un agente o acontecimiento externo, como el azar, y no de la acción de cualquiera de las partes: “Si Armand alcanza la edad de veinticinco años”, por ejemplo, o “Si Armand tiene hijos”. El ejemplo clásico es un contrato de seguro , por el cual el asegurador hace una promesa de reembolso en caso de pérdida (como, por ejemplo, por inundación o incendio).
Una condición potestativa depende para su cumplimiento de una de las partes contratantes; está completamente en poder de una de las partes. Un ejemplo sería el caso en que Zola acordó darle a su vecina, Jaylynne, una suma de dinero si Jaylynne cortaba un árbol que obstruía su vista. Si Jaylynne se compromete a cortar el árbol a cambio del dinero, el acuerdo no es condicional: Jaylynne está obligada a cumplir su parte del trato. Una condición potestativa pura si volam , que reserva al promitente una elección ilimitada en cuanto a si cumple o no ("Te daré R100 si así lo deseo"), claramente no da lugar a ninguna obligación, pero la situación es diferente si el cumplimiento depende de la voluntad del prometido (donde, por ejemplo, Andrew le da a Bianca una opción para comprar su granja). Una condición potestativa puede ser negativa, como cuando Andrew le hace un regalo a Bianca con la condición de que Bianca se abstenga de hacer algo. La promesa sujeta a condición potestativa negativa sólo es exigible a la muerte del destinatario, porque sólo entonces se cumple la condición.
Una condición mixta es aquella que se compone de ambos elementos: causal y potestativo: por ejemplo, 'si Francois (una de las partes contratantes) se casa con Cindi (una tercera persona)', o 'si los hijos continúan residiendo con su madre (la beneficiaria)'. Una condición mixta depende para su cumplimiento de ambas o una de las partes del contrato, así como de un tercero o un evento fortuito. Es una mezcla de lo potestativo y lo causal. A modo de ejemplo, bastante común en los testamentos, se puede hacer que una obligación en virtud de un contrato esté sujeta a la condición de que la otra parte se case con alguien.
La condición asociada a la obligación debe ser posible.
Incluso si, en el caso de una condición positiva, el evento contemplado no ocurre, puede haber lo que se llama "cumplimiento ficticio" de la condición. Una parte contratante no debe obstruir el cumplimiento de una condición. Si la parte que estaría obligada por el cumplimiento de la condición impide deliberadamente su cumplimiento para eludir la obligación, la condición se considera cumplida, con la consecuencia de que la obligación se vuelve absoluta. Se produce una ficción jurídica. MacDuff v JCI [69] es el caso principal en esta área.
Aunque la negligencia en la prevención del cumplimiento no activa este principio, puede existir un deber de una parte de tomar medidas activas para lograr el cumplimiento de la condición, ya sea porque el contrato estipula tal deber o porque la omisión de tales medidas haría imposible el cumplimiento. En tal caso, la falta de adopción de las medidas daría lugar a un cumplimiento ficticio. Por ejemplo, si Perry acepta comprar la casa de Robert, con la condición de que obtenga un préstamo de un banco o sociedad de crédito hipotecario en una fecha determinada, y Perry no hace ningún esfuerzo para obtener el préstamo debido a una caída repentina del mercado inmobiliario, la condición se considera cumplida y Perry está obligado por el contrato de compraventa. La aplicación de este principio está sujeta a los intereses de terceros.
Lo anterior se refiere a las condiciones suspensivas. En general, se piensa que el principio del cumplimiento ficticio puede extenderse al incumplimiento ficticio de una condición resolutiva, aunque no existe ninguna autoridad romano-holandesa que se ocupe precisamente de ello.
Una cláusula temporal ( die ) es un término contractual que hace depender la existencia de una obligación de un acontecimiento o momento que se producirá con certeza en el futuro. Estas cláusulas pueden ser suspensivas o resolutivas:
Otros términos contractuales importantes incluyen suposiciones, cláusulas modales, cláusulas de exención y cláusulas de no variación.
El efecto de un contrato u obligación a menudo depende de la verdad de una suposición que las partes han hecho sobre un hecho pasado o presente. Si Johann y Piet, por ejemplo, están negociando un contrato para comprar y vender un cuadro , Johann puede estipular que realizará la compra solo si el cuadro es un Rembrandt original . Llaman a un experto. Si se confirma su suposición, el contrato sigue adelante, si no, el contrato se desiste. De manera similar, Fourie v CDMO Homes [70] se refería a la venta de un terreno adyacente a un río por parte de CDMO a Fourie, cuya oferta había estado sujeta a la siguiente condición: que existieran derechos de bombeo del río. Aunque las partes no estaban seguras de que esto fuera así, concluyeron su acuerdo suponiendo que existían derechos de bombeo.
Un modus es un término mediante el cual una parte califica el derecho de la otra parte a la ejecución de alguna manera. Por lo general, implica la condición de que la otra parte utilice o se abstenga de utilizar la ejecución de una manera determinada. El incumplimiento de una cláusula modal constituye un incumplimiento del contrato.
Los contratos de donación suelen tener cláusulas modales adjuntas. Por ejemplo: "Donaré una beca de R100.000 a la Universidad de Rhodes para un estudiante católico varón ". Si, ignorando para los presentes fines los límites constitucionales a la libertad de testar , [71] la universidad en cambio ofreciera esa beca a una mujer musulmana, estaría incumpliendo la ley.
Entre los ejemplos de cláusulas modales se incluyen los contratos de propiedad , los pactos restrictivos y las servidumbres negativas que deben registrarse. Suelen ir adjuntos al contrato.
Una garantía es una garantía escrita de que se proporcionará un producto o servicio o de que cumplirá con determinadas especificaciones. La parte contratante pertinente asume la responsabilidad absoluta o estricta por el cumplimiento. En Schmidt v Dwyer , [72] se dictaminó que una cláusula de voetstoots no podía invalidar una garantía .
En términos generales, existen tres tipos de garantía:
Las cláusulas de exención o exclusión son lo opuesto a las garantías, ya que eximen a las personas de la responsabilidad que normalmente les correspondería según la ley o limitan su responsabilidad. Para que sea efectiva en un caso determinado, una cláusula de este tipo debe, por supuesto, formar parte del contrato y también abarcar la responsabilidad y las circunstancias en cuestión. La ley también debe permitir la supuesta exención o exclusión. El que una exención o limitación forme parte o no de un contrato depende de si se ha acordado o no y, por lo general, depende de la aplicación de la doctrina del consentimiento cuasi mutuo, que protege a quien supone razonablemente que la otra parte lo acepta. El consentimiento puede indicarse:
Los hechos de un caso particular pueden encajar en ambas clases. Hutchison y Du Bois sostienen "que esta clasificación es meramente una cuestión de conveniencia y no tiene importancia real". [73] El hecho de que la exención o limitación forme parte de cualquier documento o notificación a la que se haya dado el consentimiento depende de la interpretación del documento pertinente de conformidad con los principios analizados anteriormente. En ausencia de consentimiento real, la cuestión es esencialmente si, a la luz de la naturaleza y apariencia del documento en cuestión, así como de la conducta de las partes, era razonable que la parte que se basaba en la cláusula supusiera que la otra parte daba su consentimiento a la cláusula o estaba dispuesta a estar obligada por los términos del documento, cualesquiera que fueran. Esto depende especialmente de:
Por supuesto, la eficacia de dicha cláusula también puede quedar anulada por los principios habituales relativos a la tergiversación, el fraude, la coacción, la influencia indebida y el error.
Las grandes empresas suelen utilizar cláusulas de exención para planificar, protegerse de responsabilidades y controlar variables que de otro modo no podrían controlar. Aunque son una característica importante de los contratos, el hecho de que se utilicen a gran escala hace que los tribunales las vean con sospecha y:
Si una exención es clara y concisa, hay muy poco margen de maniobra. Los tribunales están sujetos a la regla del dolo . La dificultad aquí es que la mayoría de las cláusulas de exención son vagas y ambiguas. La actitud de los tribunales, bien ilustrada en Wells v SA Alumenite [77] , es interpretarlas de manera muy estricta.
Si la cláusula es clara e inequívoca en su significado, los tribunales le dan ese significado. En el caso Water Wonderland v Botha de Durban [78] , en el que la demandada y su hijo sufrieron lesiones al ser arrojados de un jet acuático defectuoso en un parque de diversiones , el tribunal determinó que la cláusula de exención cubría claramente cualquier responsabilidad basada en negligencia relacionada con el diseño o la fabricación del juego. Este enfoque ha sido confirmado por la Corte Suprema de Apelaciones en casos más recientes [79] [80]
Si la cláusula es ambigua, el tribunal la interpreta de manera estricta y contra proferens . El principio contra proferentem proporciona la base para determinar el alcance de dichas cláusulas. Se interpretan de manera restrictiva, confinándolas dentro de límites razonables en la medida en que esto se pueda hacer sin forzar el significado claro de una cláusula. Esta interpretación debe ser una a la que el lenguaje sea bastante susceptible; [81] no debe ser fantasiosa o remota. Esto significa, por ejemplo, que una disposición no puede ser tratada como una cláusula de exención en absoluto, o que una cláusula redactada de manera amplia puede interpretarse como que no se refiere a los fundamentos legales de responsabilidad, o que cubre solo el grado mínimo de culpabilidad por el cual la parte sería responsable, o que no aborda las circunstancias de la reclamación, o que no protege contra la responsabilidad cuando esto "haría una burla de las otras disposiciones del contrato", en vista de las obligaciones asumidas específicamente.
A este respecto, el tribunal debe examinar, entre otras cosas, la naturaleza del contrato y su contenido, así como la naturaleza de las relaciones entre las partes. En el asunto Weinberg v Olivier [82] , se declaró responsable al propietario de un garaje de los daños causados a un vehículo estacionado allí, a pesar de que en el contrato básico de depósito figuraba una cláusula de exención , [83] porque esta no cubría los daños que se producían fuera del garaje.
En la actualidad, está firmemente establecido que una cláusula de exención puede proteger contra la responsabilidad por un "incumplimiento fundamental" de un contrato. Las cláusulas de exención a menudo plantean cuestiones de equidad entre las grandes empresas y el ciudadano común: por ejemplo, como lo citó (sin éxito) un paciente en su demanda contra un hospital en Afrox Healthcare v Strydom . El hecho de que las cláusulas de exención se consideren generalmente operativas no significa que una cláusula de exclusión específica no pueda declararse contraria al orden público y, por lo tanto, inaplicable. El principio rector es que los tribunales no harán cumplir los acuerdos que se consideren contrarios al orden público.
El criterio aplicado en relación con las cláusulas de exclusión no es diferente del aplicable a otras cláusulas contractuales que son inválidas como resultado de consideraciones de orden público. La cuestión es si la conservación de la cláusula pertinente u otra cláusula entraría en conflicto con los intereses del público como resultado de una injusticia extrema u otras cuestiones de orden público; [84] en otras palabras, si una disposición contractual, en vista de su injusticia extrema u otras consideraciones de orden público, entra en conflicto con los intereses de la sociedad. Esto ha sido demostrado muy raramente a satisfacción de los tribunales.
Una parte no puede tratar de eximirse de responsabilidad por pérdida o daño a la propiedad de otra persona causado por su propio dolo o por el de sus sirvientes. Permitir tal situación sería contra bonos mores . Una parte no puede eximirse de responsabilidad por la mala conducta intencional, o actividad criminal o deshonesta ( fraude , [85] en otras palabras), de sí mismo o de sus empleados o agentes. En Wells v SA Alumenite , la parte agraviada había sido inducida a comprar una empresa de iluminación basándose en una declaración falsa, pero había una cláusula que eximía al vendedor de cualquier declaración falsa. La División de Apelaciones sostuvo que, "si las personas firman tales condiciones deben, en ausencia de fraude, estar sujetas a ellas. El orden público así lo exige". [86]
Aunque está claramente establecido que una cláusula que pretende excluir la responsabilidad por fraude es inválida, sin embargo, la responsabilidad puede excluirse por la conducta deshonesta de los empleados si su empleador no se beneficia de ella, e incluso por el "incumplimiento intencional" de una de las partes. Una parte puede ser eximida de responsabilidad no solo por negligencia sino, como en el caso de Afrox , también por negligencia grave . En el caso Gobierno de la República de Sudáfrica contra Fibrespinners & Weavers [87], la División de Apelaciones dio efecto a una cláusula que eximía a un empleador de responsabilidad por robo por parte de su empleado. Más recientemente, FNB contra Rosenblum confirmó este enfoque. Sin embargo, cuando uno se exime de negligencia, debe hacerlo explícitamente. En casos de ambigüedad, la cláusula se interpreta como que no excluye la responsabilidad por negligencia.
La desigualdad en el poder de negociación no es en sí misma una razón para anular las cláusulas de exención, ni tampoco el principio de buena fe funciona como criterio independiente. Sin embargo, la Constitución ofrece un potencial considerable para reducir el abanico de cláusulas de exención permisibles. Una cláusula redactada en términos que exceden los límites de lo permisible se limita a esos límites, en lugar de ser invalidada.
Dado que muchas disputas contractuales, quizás la mayoría, surgen de desacuerdos sobre el significado de las disposiciones contractuales, la interpretación de los contratos es un área importante.
En ocasiones, un tribunal se encuentra ante un contrato que incluye un elemento extranjero: por ejemplo, cuando el contrato se ha celebrado en un país, pero debe cumplirse, total o parcialmente, en otro país. El tribunal debe entonces determinar qué sistema jurídico rige el contrato. Esta determinación se realiza aplicando la norma de conflicto de leyes o de elección de la ley aplicable. La ley que se considera realmente aplicable se conoce como "la ley aplicable al contrato".
En el sistema sudafricano, la regla es que la ley aplicable al contrato depende en primera instancia de la intención expresa o implícita de las partes. Si las partes han acordado expresamente (normalmente mediante una cláusula de "elección de la ley") que la ley de un país determinado regirá su contrato, normalmente prevalece su elección. Cuando no existe tal acuerdo expreso, pueden darse circunstancias de las que se pueda inferir una elección tácita de la ley (por ejemplo, cuando el contrato se refiere a conceptos peculiares de un sistema particular), pero tales casos son relativamente raros.
En ausencia de tal elección por las partes, expresa o implícita, el tribunal simplemente asigna una ley aplicable al contrato. Tradicionalmente, esto se hace sobre la base de una intención presunta imputada ficticiamente a las partes, pero el enfoque más moderno es que la ley adecuada se determine objetivamente, con referencia a los vínculos fácticos entre el acuerdo y los diversos sistemas jurídicos pertinentes. En otras palabras, el tribunal selecciona el sistema jurídico "con el que la transacción tiene su conexión más cercana y real". [ cita requerida ] Por lo general, se trata de la ley del país donde se realizó o firmó el contrato ( lex loci contractus ) o, cuando se debe ofrecer su cumplimiento en otro país, la ley de ese país ( lex loci solutionis ). Se ha argumentado que, en vista de los métodos modernos de comunicación y comercio internacional, el peso del locus celebration contractus a la hora de asignar la ley aplicable está disminuyendo. Es importante señalar, sin embargo, que el tribunal no está limitado en su elección de la ley aplicable por ninguna regla rígida y puede, en casos apropiados, asignar al contrato otra ley aplicable.
Normalmente, el contrato se rige por una única ley propia durante toda su existencia, pues los derechos y deberes de las partes se verían desvirtuados si unas se rigieran por un sistema jurídico y otras por otro. Sin embargo, la forma de cumplimiento de las obligaciones contractuales puede diferir según la lex loci solutionis .
La ley propia del contrato rige prácticamente todos los aspectos del contrato, incluida su validez esencial, naturaleza, contenido, modo de ejecución e interpretación. Sin embargo, a modo de excepción, la capacidad contractual de las partes, junto con las formalidades de ejecución, se rigen por la lex loci contractus , a menos que el contrato se refiera a bienes inmuebles, en cuyo caso se aplica la ley del país donde se encuentra el inmueble ( lex situs o rei situae ). Pero parece que un contrato que no cumple los requisitos formales de la lex loci contractus es, no obstante, formalmente válido si cumple en cuanto a la forma con la ley propia del contrato.
"El objetivo primordial de la interpretación de un contrato", escribe Catherine Maxwell, "es dar efecto a las intenciones de las partes". [88] Por lo tanto, la regla principal es que se debe dar efecto a la intención común de las partes : es decir, a lo que ambas pretendían al celebrar el contrato. Como lo expresó el juez Innes en Joubert v Enslin , [89] "La regla de oro aplicable a la interpretación de todos los contratos es determinar y seguir la intención de las partes". [90] Por lo tanto, si el contrato o la prueba admisible da una indicación clara del significado de las partes, el tribunal debe hacer efectivo ese significado. Esta obligación esencialmente subjetiva se entiende generalmente como el ideal en la interpretación contractual. [ cita requerida ]
Cuando un contrato se ha puesto por escrito, el lenguaje empleado por las partes es con frecuencia vago o ambiguo y, si surge una disputa sobre lo que las partes quisieron decir, se hace necesario determinar cuál fue su intención en realidad. Para determinar su intención se emplean varias reglas o cánones de interpretación. Las principales de estas reglas son las siguientes.
En la práctica, sin embargo, el enfoque es objetivo. El enfoque tradicional es conservador y se concentra en el lenguaje del acuerdo. Las intenciones de las partes deben deducirse del lenguaje del contrato y no de lo que cualquiera de ellas podría haber tenido en mente. Probablemente, este enfoque se articule mejor en Hansen, Schrader & Co. v De Gasperi : [91]
Ahora bien, no le corresponde a este Tribunal especular sobre cuáles eran las intenciones de las partes cuando celebraron el contrato. Esto debe deducirse del lenguaje empleado por las partes, y es deber del Tribunal, en la medida de lo posible, dar al lenguaje empleado por las partes su significado gramatical ordinario. [92]
Para determinar la intención común de las partes, entonces, el tribunal debe considerar primero el significado literal y ordinario de las palabras en su contrato. [93] [94] El tribunal en Hansen no se preocupaba tanto por la intención de las partes como por si su intención podía ser claramente aprehendida en el documento real. Por lo tanto, Innes J, en Joubert v Enslin : "Si el contrato en sí, o cualquier prueba admisible bajo las circunstancias, proporciona una indicación definitiva del significado de las partes contratantes, entonces me parece que un tribunal siempre debe dar efecto a ese significado". [90] Si la redacción habla con suficiente claridad, en otras palabras, debe entenderse que expresa la intención común de las partes. Como Joubert JA lo expresó en Coopers & Lybrand v Bryant , [95] "se debe dar al lenguaje del documento su significado gramatical y ordinario a menos que resulte en algún absurdo o alguna repugnancia o inconsistencia con el resto del instrumento". [96]
"El recurso a diccionarios autorizados es, por supuesto, un método permisible y a menudo útil al alcance de los tribunales para determinar el significado ordinario de las palabras", señala Hefer JA en Fundstrust v Van Deventer . [97] "Pero la interpretación judicial no puede llevarse a cabo, como observó Schreiner JA en Jaga v Dönges [98] [...] mediante 'una observación excesiva del lenguaje que se va a interpretar sin prestar suficiente atención al contexto'". [99] En palabras de Joubert, "el modo de interpretación nunca debería ser interpretar la palabra o frase particular de forma aislada ( in vacuo ) por sí misma". [100]
Cuando un contrato se ha puesto por escrito y posteriormente se inicia un litigio en relación con el contrato o sus términos, no es raro que una de las partes, si no ambas, desee presentar pruebas orales para demostrar que los términos del contrato eran distintos de los que figuraban en el documento. Una parte que se basa en un contrato escrito debe probar su existencia y, obviamente, las pruebas orales presentadas por ella o en su nombre son admisibles para ese fin. De ello se desprende que la otra parte en el caso puede, a su vez, mediante pruebas orales, probar hechos que demuestren que el documento escrito no constituía un contrato en absoluto; por ejemplo, que era falso.
En lo que respecta al contenido o los términos del acuerdo escrito, sin embargo, existe una regla jurídica muy definida, conocida como la regla de la prueba oral , que establece límites estrictos a la prueba que se puede aportar para ayudar a la interpretación. La regla dicta que, cuando las partes tenían la intención de que su acuerdo se plasmara completa y definitivamente por escrito, la prueba que contradiga o varíe los términos del escrito, o que añada o elimine algo de ellos, es inadmisible. No se puede aportar ninguna prueba para probar los términos salvo el documento mismo (o, si se pierde, una prueba secundaria de su contenido), ni se puede contradecir, alterar, añadir o variar el contenido del documento mediante prueba oral o verbal, relacionada con lo que pasó entre las partes antes de que se hiciera el instrumento escrito o durante su preparación. Cuando las partes han decidido que un contrato debe registrarse por escrito, su decisión debe respetarse y el documento resultante debe aceptarse como la única prueba de los términos del contrato. El documento en sí, en otras palabras, revela las obligaciones.
De lo anterior se desprende claramente que la regla de la prueba oral se aplica únicamente a los contratos escritos, y lo hace por su propia naturaleza. La regla se aplica a todos los contratos escritos, independientemente de que la ley exija o no que se hagan por escrito para que sean válidos. Además, la regla se aplica no sólo a las cláusulas expresas (las que figuran efectivamente en el contrato escrito), sino también a las que la ley implica. Por ejemplo, cuando se vende un terreno, la ley impone al vendedor la obligación de pagar los costos de la transferencia, a menos que exista una disposición expresa en contrario. De ello se desprende que, si en un contrato escrito de compraventa de un terreno no se hace referencia a los costos de la transferencia, el vendedor no está autorizado a aportar pruebas de un supuesto acuerdo previo con el comprador de que este último deberá pagar esos costos.
La regla vincula, en general, sólo a las partes del contrato, no a terceros, ya que éstos pueden normalmente aportar pruebas que contradigan o modifiquen el contenido del contrato. Sin embargo, cuando la cuestión en disputa (incluso entre terceros) es cuáles son las obligaciones de las partes contratantes entre sí, y esas obligaciones están estipuladas en un contrato escrito, es aplicable la regla de integración.
Cabe señalar que la regla no se aplica a los acuerdos orales celebrados después de que se haya completado el documento escrito. En consecuencia, se puede aportar prueba de un acuerdo oral posterior que modifica o cancela el acuerdo escrito, excepto cuando la ley exige que el contrato se haga por escrito, ya que dicho contrato no puede modificarse mediante un acuerdo oral posterior, aunque sí puede cancelarse mediante dicho acuerdo. De manera similar, cuando el propio contrato establece que solo puede modificarse por escrito, una modificación oral es nula, y también, al parecer, lo es un acuerdo oral de cancelación del contrato.
La regla que excluye la prueba oral no deriva del derecho romano-holandés, sino del derecho inglés sobre pruebas, que ha sido adoptado en toda Sudáfrica por legislación.
Dado que impone límites estrictos a las pruebas que pueden presentarse para ayudar a la interpretación, la regla constituye un antecedente para toda interpretación. A menudo actúa para impedir la presentación de pruebas valiosas, pero, a pesar de todas sus dificultades, sirve para garantizar que, cuando las partes hayan decidido que un contrato debe registrarse por escrito, su decisión se respete y el documento resultante se acepte como única prueba de sus términos. El caso principal en este caso es el de Union Government v Vianini Ferro-Concrete Pipes [101] :
Ahora bien, este Tribunal ha aceptado la regla de que cuando un contrato ha sido puesto por escrito, el escrito se considera, en general, como la memoria exclusiva de la transacción y en un litigio entre las partes no se puede aportar ninguna prueba para probar sus términos, salvo el documento de prueba secundaria de su contenido, ni el contenido de dicho documento puede ser contradicho, alterado, añadido o variado mediante prueba oral. [102]
Por ejemplo, la prueba de negociaciones anteriores suele ser inadmisible. Este aspecto de la norma, que constituye el fundamento de todas las demás normas de interpretación, se conoce como la norma de integración. [103]
"Para mí está claro", escribió Corbett JA en Johnston v Leal , [104]
que el objetivo y el efecto de esta regla es impedir que una parte de un contrato que ha sido integrado en un memorial escrito único y completo intente contradecir, agregar o modificar el escrito haciendo referencia a pruebas extrínsecas y de esa manera redefinir los términos del contrato. El objeto de la parte que intenta presentar tales pruebas extrínsecas es generalmente hacer cumplir el contrato tal como se redefinió o, en todo caso, confiar en la fuerza contractual de los términos adicionales o modificados, tal como se establece por la prueba extrínseca. [105]
Por lo tanto, el aspecto de integración de la regla de la prueba oral "define los límites del contrato". [106] Las partes han "integrado" sus negociaciones en un solo documento, que debe considerarse como la expresión completa y final de su voluntad: un "memorial exclusivo" de su acuerdo. [107] El propósito de esta regla es evitar que una parte reclame algo distinto de lo previsto en el documento. En Le Riche v Hamman , [108] por ejemplo, Hamman demandó la transferencia de un terreno llamado Victory Hill, que había sido vendido a Le Riche por error. Le Riche se basó en la prueba oral, pero la regla de la prueba oral dicta que el tribunal debe examinar primero el significado ordinario del contrato. Como este era claro e inequívoco y no se refería, en su descripción del terreno, a Victory Hill, Le Riche no tuvo éxito.
El carácter o no de un documento de integración del contrato depende de si las partes pretendían que fuera el registro exclusivo del mismo. La prueba extrínseca queda excluida porque se refiere a cuestiones que, por la reducción del contrato a la escritura y su integración en un único memorial, han pasado a ser jurídicamente inmateriales o irrelevantes.
La regla de la prueba oral no es aplicable cuando la cuestión que se plantea ante el tribunal es si las partes realmente tenían la intención de redactar un memorial exclusivo en primer lugar [109] y cuando es evidente que un documento escrito no tenía esa intención; de hecho, la regla se aplica únicamente a los contratos escritos y entra en juego únicamente cuando todos están convencidos de que un contrato realmente existe. Además, la regla no se aplica si el documento en cuestión representa sólo una parte del contrato, o si el contrato es en parte escrito y en parte oral, lo que equivale a decir que el documento no tenía la intención, como debe ser, de ser el cuerpo completo del contrato. Debe aplicarse al contrato en su totalidad. La regla también es inaplicable cuando:
Sin embargo, la regla de integración es sólo un mecanismo de respaldo; entra en funcionamiento en ausencia de alguna regla más dominante. No opera cuando una parte agraviada alega fraude , tergiversación , error , influencia indebida , coacción o ilegalidad , ya que en tales casos el problema está en el fundamento del documento, no en su interpretación. Aunque la regla de integración no excluye la prueba de cualquier acuerdo oral posterior, [110] se puede implementar una cláusula de no variación para prevenir tal cosa. [107] [111] La regla tampoco impide la presentación de pruebas para demostrar que el documento escrito estaba sujeto a una condición precedente no expresada en el documento, siempre que la condición sea una condición verdadera que suspenda la operación del contrato sin variar ninguno de sus términos.
Dado que la regla que excluye la prueba oral se aplica únicamente a la prueba que varía los términos o el contenido del documento escrito, se deduce que es admisible la prueba oral que no varía ni modifica los términos, es decir, la prueba que se relaciona con:
Se podrá presentar prueba oral de que el documento escrito en realidad no constituía un contrato en absoluto: por ejemplo, que:
También se podrá aportar prueba de una discusión verbal previa para determinar si estaba implícito un término que impusiera una obligación particular.
La prueba extrínseca es siempre admisible para demostrar a qué personas, cosas o asuntos se refieren los términos de un contrato, cuando estos hechos no pueden determinarse a partir del documento mismo. En tal caso, el contrato no se modifica, sino que simplemente se aplica. Por lo tanto, se puede presentar prueba oral.
pero no, aparentemente, cuando el lenguaje es claro y explícito, o cuando el significado de la palabra es una cuestión de derecho.
La prueba oral siempre es admisible para demostrar que el contrato escrito es sólo una parte de la transacción total y que no se incorporó al contrato escrito un acuerdo oral separado celebrado al mismo tiempo, siempre que el acuerdo oral se refiera a un asunto sobre el que no se dice nada en el documento y no sea incompatible con los términos del contrato escrito. De ello se desprende que en estas circunstancias se pueden probar dos contratos, uno escrito y el otro oral. Por lo tanto, se puede aportar prueba de:
Por otra parte, no se admitirá prueba de un acuerdo verbal si sus términos son incompatibles con los del acuerdo escrito, como, por ejemplo, cuando el aceptante de una letra de cambio alega que el beneficiario había acordado verbalmente con él que sería responsable del importe total de la letra. De manera similar, cuando en una escritura de compraventa de terrenos se establece el precio de compra y también se declara que el terreno se vende sin gravámenes, no se admitirá prueba de un acuerdo verbal anterior o contemporáneo de que el precio se fijó en alguna otra cifra, o de que el terreno se vendió sujeto a una servidumbre.
De la misma manera, cuando no hay dos acuerdos colaterales sino un contrato compuesto, una parte del cual es escrita y el resto oral, se puede presentar evidencia para probar la parte oral complementaria, siempre que esté claro que las partes no tenían la intención de que la parte escrita fuera la memoria exclusiva de todo el acuerdo. En tal caso, denominado "integración parcial", la regla de integración simplemente impide la admisión de evidencia extrínseca para contradecir o variar la parte escrita del acuerdo. El tribunal puede escuchar evidencia de las circunstancias circundantes, incluidas las negociaciones de las partes, para determinar si tenían la intención de que el acuerdo escrito fuera una integración de toda su transacción o simplemente una integración parcial.
El aspecto de integración de la regla de la prueba oral se complementa con la regla de interpretación, "que determina cuándo y en qué medida se puede aportar prueba extrínseca para explicar o afectar el significado de las palabras contenidas en un contrato escrito". [112] En otras palabras, controla el tipo de prueba que se puede aportar para establecer el significado de las disposiciones contractuales. La prueba irrelevante es inadmisible: es una regla general que no se puede aportar ninguna prueba para alterar el significado claro e inequívoco de un contrato, ya sea escrito u oral.
Por lo tanto, cuando el contrato tal como está redactado es incompleto o incompleto, no hay problema en recurrir a la prueba extrínseca. Esto no está en conflicto con la regla de integración:
Cuando, a primera vista, el documento en sí mismo del contrato parece incompleto, el objeto de presentar pruebas extrínsecas no es contradecir, agregar o modificar el documento escrito o completar lo que está incompleto para que el contrato pueda cumplirse así completado, sino simplemente explicar la falta de completitud, decidir por qué las partes dejaron espacios en blanco en una cláusula particular y qué comprende realmente la integración, y de esta manera determinar si el documento constituye o no un contrato válido y ejecutable [...]. En consecuencia, no me parece que la admisión de tales pruebas extrínsecas para este propósito [...] sea contraria a la sustancia de la regla de integración o que pueda frustrar sus objetivos. [113]
Aunque es necesaria, la regla puede conducir a injusticias si se aplica con demasiado rigor, al excluir pruebas de lo que las partes realmente acordaron. Los tribunales tratan de evitar que la regla se utilice como mecanismo de fraude por una parte que sabe perfectamente que el contrato escrito no representa el acuerdo completo.
En su afán por excluir pruebas irrelevantes, los tribunales han establecido históricamente una distinción entre circunstancias de fondo y circunstancias circundantes, siendo las primeras admisibles y las segundas, por lo general, no. Coopers & Lybrand v Bryant describe el "enfoque correcto para la aplicación de la 'regla de oro' de interpretación después de haber determinado el significado literal de la palabra o frase en cuestión". [114] Este caso debe leerse junto con Delmas Milling v Du Plessis , [115] que cita las mismas tres clases de pruebas:
Los tribunales deben tener en cuenta en primer lugar (después de determinar el significado literal) "el contexto en el que se utiliza la palabra o frase con su interrelación con el contrato en su conjunto, incluida la naturaleza y el propósito del contrato". [116] Si hay alguna dificultad, incluso una "dificultad grave", debería "no obstante ser aclarada mediante un tratamiento lingüístico", si esto es posible. [117]
Si bien el significado gramatical es el punto de partida de la interpretación, las palabras dependen necesariamente de su significado en el contrato en su conjunto. Para comprender el significado de las palabras individuales, es necesario partir de la redacción del contrato en su conjunto: "En mi opinión, es un ejercicio poco gratificante y engañoso tomar una palabra de un documento, determinar su significado más habitual u ordinario y, una vez hecho esto, tratar de interpretar el documento a la luz del significado que se le atribuye a esa palabra". [118] [119] El siguiente paso, en consecuencia, es interpretar la redacción de un contrato en el contexto de otras disposiciones del documento leído en su conjunto: es decir, el contexto textual. Esto se hace para dar efecto al contrato, en lugar de hacerlo ineficaz. Las palabras deben interpretarse en su contexto extendido: se puede señalar uno de varios significados "ordinarios", o un significado inusual o técnico.
Si, entonces, el lenguaje del contrato es claro e inequívoco, o si cualquier incertidumbre que pueda existir puede resolverse satisfactoriamente mediante un tratamiento lingüístico, la prueba de las "circunstancias circundantes" -es decir, "cuestiones que probablemente estaban presentes en la mente de las partes cuando contrataron"- es innecesaria y, por lo tanto, inadmisible: cum in verba nulla ambiguitas est, non-debet admitti voluntatis quaestio. Si el tratamiento intratextual no revela claramente la intención de las partes, el intérprete debe examinar el contexto extendido para extraer inferencias útiles de la naturaleza del contrato, su propósito y el contexto en el que se celebró. En otras palabras, solo si una consideración del lenguaje en su contexto no produce suficiente certeza (el grado de certeza requerido se deja a la discreción del juez individual) se puede presentar la prueba de las "circunstancias circundantes". Incluso en ese caso, sin embargo, no se puede recurrir a la evidencia de lo que ocurrió entre las partes en el curso de la negociación del contrato a menos que una consideración de las "circunstancias circundantes" no resuelva la dificultad.
Si el problema no puede resolverse con referencia al lenguaje, se puede informar al tribunal de las circunstancias de fondo en las que se celebró el contrato. Se trata de cuestiones de naturaleza no contenciosa, como la relación que existía entre las partes al momento de contratar, que pueden ayudar a explicar el contexto del contrato. Transmiten "la génesis y el propósito del contrato, es decir [...] cuestiones que probablemente estaban presentes en la mente de las partes cuando contrataron", [120] pero no las negociaciones reales y declaraciones similares. [121] El único propósito de tales pruebas, se sigue diciendo, es permitir al tribunal comprender el contexto amplio en el que se usaron las palabras que requieren interpretación. Aunque "se dice comúnmente que el tribunal tiene derecho a ser informado de todas esas circunstancias en todos los casos", [122] esto no le permite llegar a una interpretación diferente si el significado ya está claro a partir de las propias palabras.
Finalmente, pero sólo "cuando el lenguaje del documento es a primera vista ambiguo", [123] y por lo tanto su significado incierto, [124] [125] los tribunales pueden considerar las circunstancias circundantes : "lo que pasó entre las partes durante las negociaciones que precedieron a la conclusión del acuerdo". [126] [127] Estas incluyen "las negociaciones y correspondencia previas entre las partes, [y] la conducta posterior de las partes que muestre el sentido en que actuaron en el documento, salvo evidencia directa de sus propias intenciones" [128] (con lo que se quiere decir negociaciones reales entre las partes).
Cuando ni siquiera el uso de circunstancias circundantes proporciona "suficiente certeza" [121] —es decir, cuando hay ambigüedad en sentido estricto— y aún no hay un equilibrio sustancial a favor de un significado sobre otro; cuando, en otras palabras, el caso es uno "de 'ambigüedad' en oposición a mera 'incertidumbre'", [125] [129] entonces "se puede recurrir a lo que pasó entre las partes sobre el tema del contrato". [130] El tribunal también puede hacer referencia a la evidencia de las negociaciones de las partes: la forma en que actuaron al llevar a cabo el contrato. El tribunal debe usar evidencia externa de la manera más conservadora posible, pero usarla si es necesario para alcanzar lo que parece ser una certeza suficiente en cuanto al significado. [130] Sin embargo, el tribunal aún no está autorizado a escuchar evidencia sobre lo que las partes pensaron subjetivamente que significaba el término en disputa.
La regla de oro de interpretación, junto con los principios reflejados en Delmas , ha soportado muchas críticas en los últimos años. [131] [132] [133] [134] La tendencia, en reconocimiento de esto, ha sido erosionar la influencia de la regla de la evidencia oral, admitiendo más tipos de evidencia que menos, aunque la práctica de permitir todas las pruebas también ha sido criticada. [135]
Ningún tribunal, hasta ahora, ha llegado tan lejos como para revocar la sentencia Delmas (los jueces generalmente limitan su desaprobación a los obiter dicta ), pero sigue siendo cierto que las reglas de interpretación del derecho contractual sudafricano son en sí mismas difíciles de interpretar, de modo que la decisión queda a criterio particular de cada juez.
Se sostiene que un enfoque tan literal pasa por alto el hecho de que el lenguaje puede ser impreciso y no tener un significado único. La afirmación de que las palabras siempre son susceptibles de un significado claro es dudosa. Si así fuera, muy raramente habría necesidad de recurrir a los tribunales para interpretarlas.
También se ha criticado la naturaleza jerárquica del proceso. Si bien sus procedimientos rígidos pueden parecer buenos en el papel, ya que se avanza progresivamente hasta encontrar una solución a través de todas las opciones disponibles, en la práctica es difícil aplicarlo en los tribunales; de hecho, los tribunales rara vez lo siguen, ya que prolonga innecesariamente los procedimientos; en cambio, todo el proceso suele estar integrado, y los abogados presentan la mayor cantidad posible de pruebas.
Por lo tanto, existe una clara desconexión entre la teoría y la práctica en esta área del derecho, aunque la jurisprudencia ha expresado su apoyo a un enfoque más liberal de la interpretación. La afirmación frecuentemente citada de que "la regla de interpretación es determinar, no cuál era la intención de las partes, sino qué significa el lenguaje utilizado en el contrato, es decir, cuál era su intención tal como se expresó en el contrato", ha sido tratada con mucha cautela. Se dice que el principio tiende a oscurecer la base consensual del derecho contractual sudafricano, y no es inflexible, pero está sujeto a reservas. Las palabras empleadas en un contrato no pueden considerarse de manera aislada, divorciadas de la matriz de hechos en la que se establecen, si se quiere determinar la intención de las partes. Si bien el primer paso para interpretar un contrato sigue siendo determinar el significado gramatical ordinario de las palabras utilizadas, "debe reconocerse que muy pocas palabras tienen un significado único, e incluso el significado 'ordinario' de una palabra puede variar según el contexto fáctico en el que se utiliza o estar condicionado por él". [136] Por consiguiente, el tribunal debe tener en cuenta los distintos significados posibles de las palabras y no debe abordar la cuestión basándose en que predomina un significado particular. También debe tener en cuenta la naturaleza y el propósito del contrato, así como el contexto de las palabras del contrato en su conjunto.
Es evidente que la línea divisoria entre esas "circunstancias de fondo" y otras "circunstancias circundantes" es muy fina. Se ha sostenido, de hecho, que la distinción entre circunstancias de fondo y circunstancias circundantes está trazada de forma imprecisa. "Quizás", como dijo Lewis AJA en Van der Westhuizen v Arnold , "es una distinción sin diferencia". [137] Es evidente que las "circunstancias de fondo" son siempre admisibles, mientras que las "circunstancias circundantes" sólo lo son cuando el tratamiento lingüístico no es satisfactorio: es decir, cuando existe ambigüedad. Sin embargo, no está claro qué las separa en esencia. Las circunstancias de fondo son "asuntos que probablemente estaban presentes en la mente de las partes cuando celebraron el contrato", [120] mientras que las circunstancias circundantes se han definido como "lo que pasó entre las partes durante las negociaciones que precedieron a la celebración del acuerdo". [138] Es lógico, sin embargo, que "lo que pasó entre las partes durante las negociaciones que precedieron a la conclusión del acuerdo" incluya muy a menudo "cuestiones que probablemente estaban presentes en la mente de las partes cuando celebraron el contrato". En la práctica ha resultado tan difícil separarlas que "nadie sabe con precisión cuál es la línea divisoria entre las dos categorías". Todo el procedimiento se ha visto "enturbiado por la vaguedad" [131] y se cuestiona la utilidad futura de la distinción.
La cuestión se planteó ya en 1979 , en Cinema City v Morgenstern Family Estates , "si se ha llegado a la fase de desarrollo en la que se puede prescindir del 'ábrete sésamo' de la incertidumbre como requisito previo para abrir la puerta a la prueba de las circunstancias circundantes, ya sea en un sentido limitado o más amplio". Esto habría contribuido en cierta medida a eliminar la diferenciación basada en el contexto circundante. Sin embargo, el tribunal consideró que era "innecesario expresar ninguna opinión" sobre el asunto a los efectos de ese caso. [139]
Ahora se plantea, "con pertinencia", [136] la cuestión de por qué la prueba de las "circunstancias circundantes" no debería ser admisible en todos los casos, si el objetivo es situar al tribunal lo más cerca posible de la situación de las partes en el instrumento. Tal enfoque sería "menos artificial, más lógico, coherente con el pensamiento moderno sobre el significado del lenguaje y evitaría el peligro de que un tribunal hiciera cumplir una cláusula de un contrato que ninguna de las partes suscribió". [140]
Ningún tribunal ha llegado hasta el punto de rescindir el paradigma Delmas . Los tribunales siguen profesando lealtad al enfoque tradicional. Sin embargo, una actitud aparentemente más liberal con respecto a la admisión de pruebas de hechos contextuales, por más clasificados que sean, así como un énfasis creciente en la interpretación intencional, "anuncian un enfoque más flexible y sensato en la práctica". [140] El ataque judicial más fuerte contra Delmas hasta la fecha fue lanzado por Harms DP en KPMG v Securefin :
La regla de la integración (o prueba oral) sigue siendo parte de nuestro derecho. Sin embargo, los profesionales la ignoran con frecuencia y rara vez la aplican los tribunales de primera instancia [...]. Ha llegado el momento de que aceptemos que no tiene sentido tratar de distinguir entre "circunstancias de fondo" y "circunstancias circundantes". La distinción es artificial y, además, ambos términos son vagos y confusos. En consecuencia, todo tiende a ser admitido. Los términos "contexto" o "matriz fáctica" deberían ser suficientes. [141]
Este obiter dictum ha sido interpretado como el anuncio efectivo de una nueva era en la interpretación de los contratos en Sudáfrica, sugiriendo que la Corte Suprema de Apelaciones abandonará la distinción "tan pronto como se le presente la oportunidad de hacerlo". [142]
Un litigante puede eludir la regla de la prueba oral alegando una cláusula tácita o solicitando una rectificación . La prueba pertinente a dicha alegación o solicitud se vuelve entonces admisible, aunque hubiera sido inadmisible a los efectos de interpretar una cláusula escrita del contrato.
La rectificación es un proceso que permite a una de las partes, en determinadas condiciones, modificar el contenido del documento original para reflejar la intención común original. Se pueden aportar a este proceso pruebas extrínsecas, incluidas negociaciones, para convencer al tribunal de que ordene la rectificación del documento.
En los casos en que el contrato debe estar escrito para existir, se aplica la regla de la prueba oral. Aunque esto sugeriría que el documento no puede ser rectificado por orden judicial, el caso de Meyer v Merchants Trust , [143] donde se rectificó un documento de ese tipo, demuestra que sí puede serlo. La cláusula infractora en ese caso decía lo siguiente:
Por la presente me comprometo a garantizar [...] el pago de todo el dinero que pueda adeudar Gabbe & Meyer a sus acreedores [...] siempre que el monto total que pueda recuperarse de mí, independientemente del monto que pueda adeudar Gabbe & Meyer, no exceda las 250 libras. [ cita requerida ]
La mecanógrafa había omitido el homoeoteleuton de la palabra. [ cita requerida ] Por consiguiente, se intentó reclamar una rectificación sobre la base del error de registro. El banco sostuvo que esto no era posible, porque los contratos de garantía, siempre y necesariamente escritos, no se pueden rectificar. La División de Apelaciones no estuvo de acuerdo.
Cuando el significado de un contrato sigue sin estar claro a pesar de la aplicación de las reglas primarias (según las cuales el tribunal establece la intención de las partes considerando el significado gramatical ordinario de las palabras en su contexto textual y extratextual), los tribunales utilizan varios cánones de interpretación adicionales.
Las reglas secundarias incluyen reglas o presunciones:
Como último recurso, los tribunales pueden utilizar reglas terciarias de interpretación. El objetivo en este caso, que se aparta del procedimiento anterior, es más bien establecer un resultado justo que dar efecto a la intención común de las partes. Estas reglas terciarias incluyen:
La regla contra provisionsorem se basa en la misma base que la regla contra proferentem , ya que el estipulante (el beneficiario) era la persona responsable de redactar la estipulación en el lenguaje que eligiera. Estas reglas “reflejan un compromiso normativo basado en la equidad y la buena fe, más que en una búsqueda de las intenciones de las partes”. [148]
De manera similar, se favorece una interpretación que dé una interpretación equitativa a las palabras ambiguas. Un tribunal no adoptará un significado que dé a una parte una ventaja injusta sobre la otra. Los tribunales también procuran salvaguardar los valores y principios del common law. Además, se debe tener debidamente en cuenta cualquier posible implicación que pueda tener la Constitución.
Si un tribunal, después de haber analizado todas las reglas de interpretación, todavía no puede darle significado al contrato (en cuyo caso debe haber sido demasiado mal redactado para admitir cualquier interpretación), se declara nulo por vaguedad.
En la interpretación de cláusulas de exención de responsabilidad, indemnizaciones y exenciones, los tribunales dan efecto al lenguaje que exime al proferens de responsabilidad en términos expresos e inequívocos. Sin embargo, si hay ambigüedad, el lenguaje se interpreta en contra del proferens, pero un tribunal no debe adoptar un significado forzado o forzado para introducir alguna ambigüedad.
El derecho sudafricano parece estar pasando de un enfoque relativamente objetivo de la interpretación, con una actitud correspondientemente restrictiva respecto de la admisibilidad de las pruebas, a otro más subjetivo: es decir, uno cuyo objetivo es descubrir lo que las partes pretendían subjetivamente.
Un incumplimiento de contrato ocurre, generalmente, cuando una de las partes del contrato, sin excusa legal, no cumple con sus obligaciones bajo el contrato.
Si bien Sudáfrica reconoce un concepto general de incumplimiento, las formas específicas reconocidas incluyen:
El repudio y la prevención del cumplimiento son formas de incumplimiento anticipado , ya que ambos pueden cometerse antes del tiempo estipulado para el cumplimiento.
La responsabilidad por incumplimiento de contrato es distinta de la responsabilidad por delito, y la culpa no es un requisito general para la recuperación de daños y perjuicios por incumplimiento de contrato. Por supuesto, un contrato puede crear una obligación de ejercer cuidado o de actuar sin negligencia, pero el incumplimiento de esa obligación no constituye per se un delito; solo equivale a un delito cuando la conducta constituye independientemente un delito, independientemente de la obligación contractual.
El incumplimiento ordinario (o mala ejecución positiva) se relaciona con el contenido y la calidad de la ejecución realizada. En la formulación de AJ Kerr, "si sin excusa legal una parte no hace lo que ha pactado hacer, o hace lo que ha pactado no hacer, se dice que ha ocurrido un incumplimiento ordinario del contrato". [149] Se trata del incumplimiento en su forma más cruda y de sentido común: esencialmente, el incumplimiento de los términos de un contrato. Todos los términos son susceptibles de incumplimiento; en otras palabras, tanto las obligaciones positivas como las negativas pueden ser incumplidas.
Hay dos requisitos para el incumplimiento ordinario en el caso de una obligación positiva:
Cuando el deudor tiene una obligación negativa, se produce un mal desempeño positivo cuando el deudor realiza el acto que está obligado a abstenerse de realizar. [152] Están disponibles los recursos habituales.
Cuando se conceden daños en lugar de la ejecución o para completarla, se conocen como "daños sustitutos", a diferencia de otros daños consecuentes.
En caso de incumplimiento positivo de una obligación negativa, el acreedor también tiene derecho a solicitar un interdicto para restringir el cumplimiento del deudor.
Mora se define mejor como "demora sin excusa legal en el cumplimiento de un deber contractual o incumplimiento indebido de su cumplimiento a tiempo". [153] Se relaciona, entonces, con el momento del cumplimiento, específicamente con el incumplimiento, y por esta razón a veces se lo denomina "mal cumplimiento negativo".
Mora debitoris es el incumplimiento culposo del deudor de cumplir oportunamente una obligación positiva. Hay cinco requisitos:
Las consecuencias de la mora debitoris son triples. En primer lugar, la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento, que no se debe a culpa de ninguna de las partes, no resuelve el contrato, contrariamente a la regla normal, a menos que el deudor pueda demostrar que, incluso si hubiera cumplido a tiempo, la misma suerte habría corrido la prestación en manos del acreedor ( perpetuatio debtoris ). En el caso especial del contrato de compraventa, esta regla tiene el efecto de que el riesgo de destrucción pasa de nuevo al vendedor que está en mora .
En segundo lugar, como en todos los casos de incumplimiento, la parte inocente tiene derecho a daños contractuales por cualquier pérdida sufrida como resultado de la mora , independientemente de si puede o no rescindir el contrato.
En tercer lugar, el acreedor puede rescindir el contrato si "el tiempo era esencial para el contrato o así se hizo constar en una notificación de rescisión". El tiempo es esencial cuando las partes acordaron expresa o implícitamente que el incumplimiento en la fecha fijada daría derecho a la otra parte a rescindir el contrato. Una cláusula expresa a tal efecto se conoce como lex commissoria . Sin embargo, incluso en ausencia de una cláusula de este tipo, las circunstancias a menudo muestran que las partes consideran que el tiempo de cumplimiento es esencial para el contrato: por ejemplo, cuando utilizan un lenguaje preciso para fijar el tiempo o alteran deliberadamente la fecha fijada en el borrador original del contrato. El tiempo es generalmente esencial para un contrato en las transacciones mercantiles, en particular respecto de productos cuyo valor fluctúa, pero no como regla general en las transacciones relacionadas con la tierra. En todos los casos, sin embargo, la prueba decisiva es la intención de las partes.
Cuando el plazo no sea esencial, el acreedor puede hacerlo mediante el envío al deudor de un "aviso de rescisión", informándole de que, si no cumple en la fecha acordada o en una fecha fijada en el aviso, el acreedor puede rescindir el contrato. El plazo estipulado para el cumplimiento debe ser razonable, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso. El aviso debe ser claro e inequívoco. Cuando el plazo para el cumplimiento no se haya fijado en el propio contrato, tanto una demanda de cumplimiento ( interpellatio ) como un aviso de rescisión son necesarios para permitir la cancelación por incumplimiento, aunque ambos pueden estar, y normalmente lo están, contenidos en el mismo documento.
El elemento tiempo, por razones obvias el elemento más crucial de mora , depende de si es mora ex re o mora ex persona .
Cuando las partes han fijado en su contrato un plazo para el cumplimiento, ya sea expresamente o por implicación necesaria, el incumplimiento culpable por parte del deudor en la fecha de vencimiento o antes de ella lo coloca automáticamente en mora ex re , sin necesidad de intervención alguna por parte del acreedor. Existen tres contingencias:
El estándar para la mora ex re es más fácil de cumplir que el de su contraparte. Cuando no se ha estipulado en el contrato un plazo para el cumplimiento, o éste no implica necesariamente que se haya estipulado, el acreedor debe poner al deudor en mora ex persona . Esto lo hace exigiendo el cumplimiento en una fecha o tiempo determinado o antes de esa fecha que sea razonable en las circunstancias. No hay mora hasta que esto se haya hecho. La carga de la prueba recae sobre el deudor para demostrar que el tiempo o la fecha en cuestión no son razonables.
Por ejemplo, un promotor inmobiliario contrata a un agente para que le busque un diseñador para un campo de golf que desea construir, pero no le da un plazo específico para la finalización de esta tarea; se trata de un acuerdo abierto. Sólo cuando el promotor ha dado una fecha específica para el cumplimiento, el agente está en mora (por no cumplir en esa fecha).
En Willowdene Landowners v St Martin's Trust [154] , el tribunal abordó la cuestión de cómo se determina que la exigencia del acreedor le dio al deudor un tiempo razonable para cumplir. Si bien se observó que la razonabilidad de la exigencia depende de los hechos de cada caso, deben considerarse tres cuestiones generales:
Mora ex persona requiere una interpelación para fijar la fecha de cumplimiento. Una interpelación es una demanda agregada o adjunta al contrato después del hecho. Es extrajudicial y puede ser verbal o escrita, pero generalmente se hace en una carta de demanda, comenzando con las palabras "Ahora estoy poniéndote a condiciones..."
Los remedios habituales, que se analizan con más detalle en la siguiente sección, se aplican en caso de incumplimiento en forma de mora debitoris , a saber:
Una consecuencia compartida por otras formas de incumplimiento es que, si el cumplimiento se vuelve imposible después de que un deudor ha caído en mora , el deudor no está excusado del cumplimiento (una consecuencia conocida como perpetuatio requirementis o, literalmente, "la perpetuación de la obligación").
Si un deudor está en mora , el acreedor puede rescindir el contrato si el tiempo es esencial, lo que sucede si:
Cuando la cooperación del acreedor es necesaria para que el deudor pueda cumplir su obligación contractual, el acreedor está obligado a cooperar. Mora creditoris es la falta culpable de cooperación oportuna del acreedor (la persona a quien se debe el cumplimiento) con el deudor para permitirle cumplir. El acreedor no debe haber repudiado el contrato ni haber hecho imposible el cumplimiento por parte del deudor; de lo contrario, el incumplimiento hace imposible el cumplimiento.
Por lo general, la mora creditoris surge cuando el acreedor no está disponible o no es accesible para que se cumpla la obligación, o si por algún otro medio retrasó la ejecución. Los requisitos para la mora creditoris son en muchos aspectos similares a los de la mora debitoris . Hay cinco condiciones:
Si, por ejemplo, un contrato de arrendamiento contiene una cláusula que obliga al inquilino a pagar el alquiler en efectivo el último día de cada mes en la residencia del propietario, y no hay nadie en casa cuando lo hace, se cumplen los requisitos anteriores. Existe, por tanto, mora creditoris .
El deudor tiene a su disposición los recursos habituales en caso de incumplimiento. Si el acreedor está en mora , el riesgo de daño a los bienes contractuales, causado por la imposibilidad sobrevenida y la negligencia del deudor (salvo que se trate de negligencia grave), pasa al acreedor. Evidentemente, el deudor tiene derecho a daños y perjuicios por cualquier pérdida que haya sufrido como resultado de la mora, como el coste de almacenar mercancías o alimentar a los animales que tuvo que entregar. Puede rescindir el contrato en las mismas circunstancias en las que el acreedor puede rescindirlo por mora debitoris, siempre que el tiempo:
Si el deudor opta por cumplir el contrato, puede, en circunstancias adecuadas, obtener una orden que obligue al acreedor a cooperar. Por supuesto, su propio deber de cumplir sigue vigente, pero la demora de su parte no constituye mora debitoris , ya que se debe a la falta del acreedor. El deber de cuidado del deudor con respecto al artículo que debe entregarse (cuando corresponda) se ve disminuido. Una vez que el acreedor cae en mora, el deudor solo es responsable por dolo o culpa lata . Además, el principio de perpetuatio debtoris se aplica aquí a la inversa: el acreedor corre el riesgo de la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento causada fortuitamente o por culpa del deudor (siempre que dicha negligencia no sea grave, culpa lata ).
En el caso de un contrato recíproco, el deudor puede, a pesar de su propio cumplimiento incompleto o incumplimiento, reclamar una contraprestación por la otra parte, quien no puede oponer la exceptio non-adimpleti contractus , pero la contraprestación está sujeta a reducción en la cantidad que el deudor se ahorra al no cumplir íntegramente por su parte.
La mora creditoris libera a los fiadores, pero su efecto sobre la existencia de una hipoteca, prenda o gravamen es incierto. Su efecto sobre la obligación del deudor de pagar intereses u otra compensación por el uso de una cosa tampoco es claro.
A menos que rescinda el contrato o consiga una orden que obligue al acreedor a aceptar su cumplimiento, no está claro cómo puede el deudor liberarse de su deuda sin tener que esperar hasta que haya transcurrido el plazo de prescripción o hasta que el cumplimiento se haya vuelto imposible. La consignación (pago ante el tribunal con notificación al acreedor) parece haber caído en desuso y, en todo caso, es imposible o impracticable en muchos casos (como en el caso de que se deban entregar productos perecederos). También es incierto si el deudor puede vender los bienes por cuenta del acreedor.
Los detalles, entonces, son los mismos, mutatis mutandis , que en el caso de la mora debitoris , que es mucho más común. La mora creditoris es una forma muy rara de incumplimiento, y su valor reside principalmente en su reflejo conceptual de su opuesto.
El repudio es la manifestación por una de las partes, mediante palabras o conductas y sin excusa legal, de su intención inequívoca de no seguir estando vinculada por el contrato o por cualquier obligación que forme parte de él. El incumplimiento deliberado de una sola disposición de un contrato en el que esa disposición es esencial equivale al repudio de todo el contrato. Existen dos tipos de repudio:
La intención de repudiar se juzga objetivamente; no se trata de si, en sentido subjetivo, alguien piensa o no que ha repudiado el contrato. El tribunal preguntará cómo evaluaría una persona razonable las acciones de la supuesta parte que repudia. La prueba que se debe aplicar es si esa parte actuó o no de tal manera que llevó a una persona razonable a la conclusión de que no tenía la intención de cumplir su parte del contrato. El incumplimiento debe ser importante para constituir repudio, y la negación debe ser grave. Debe negar una obligación material que va al corazón del acuerdo.
Como en todos los casos graves de incumplimiento, la parte inocente tiene la opción de rescindir o confirmar el contrato y queda liberada de sus obligaciones en términos del contrato.
Cuando el cumplimiento de una de las partes se hace imposible por culpa de una de ellas, el contrato no se resuelve, sino que la parte que hizo imposible el cumplimiento es culpable de impedimento del cumplimiento. No es necesaria la imposibilidad objetiva; basta la variedad subjetiva. La culpa no es un elemento esencial de este incumplimiento, a menos que el deudor haya garantizado el cumplimiento y el acreedor no sea culpable. Los recursos habituales, excepto el cumplimiento específico, están a disposición del acreedor. En el caso de impedimento material del cumplimiento de una obligación divisible, el acreedor sólo puede cancelar pro tanto , y su contraprestación se reduce proporcionalmente.
Esta forma de incumplimiento es muy poco frecuente, en parte porque suele clasificarse en alguna de las otras formas. No aporta demasiada jurisprudencia, ya que estos casos, en su mayoría, son de fácil solución.
Las medidas de reparación por incumplimiento tienen por objeto el cumplimiento o la rescisión o cancelación del contrato. El cumplimiento total es la causa natural de la resolución de un contrato. Como el incumplimiento interfiere con el cumplimiento adecuado, la medida de reparación principal tiene por objeto el cumplimiento. La rescisión es una medida extraordinaria.
Se pueden reclamar reparaciones tan pronto como se produzca el incumplimiento. Esto resulta especialmente útil en casos de incumplimiento anticipado, ya que el demandante no tiene que esperar a la fecha de vencimiento del cumplimiento.
Cuando se produce un incumplimiento, la parte inocente generalmente puede:
Las partes de un acuerdo pueden convenir en las medidas que se adoptarán en caso de incumplimiento. Dicho acuerdo prevalecerá en la aplicación de las medidas que se adopten en caso de incumplimiento. Existen tres tipos de medidas:
La ejecución y la cancelación son recursos mutuamente excluyentes. Los daños y perjuicios y los intereses son acumulables a otros recursos. Una parte inocente puede tener reclamaciones alternativas o adicionales en caso de delito.
La demanda de cumplimiento específico es el recurso principal, obvio y más básico en caso de incumplimiento de contrato, ya que defiende el interés de expectativa del acreedor: cuando uno celebra un contrato, espera el cumplimiento de sus términos. El enfoque sudafricano es, en este sentido, bastante contrario al derecho inglés, [156] donde se prefieren los daños y perjuicios, y donde el cumplimiento específico es un recurso discrecional especial que puede solicitarse solo en determinadas circunstancias. [157] [158] Una demanda de cumplimiento específico puede ser por el pago de una suma de dinero ( ad pecuniam solvendum ), una demanda por el cumplimiento de algún acto positivo distinto del pago de dinero ( ad factum praestandum ) o una demanda para hacer cumplir una obligación negativa.
El recurso de cumplimiento específico no es absoluto y no garantiza el éxito. Incluso cuando se demuestra que ha habido un incumplimiento, el recurso no se concede a menos que la parte inocente esté dispuesta a cumplir y el cumplimiento sea subjetiva y objetivamente posible para el demandado. Los tribunales han ejercido una discreción equitativa para rechazar una demanda de cumplimiento específico, generalmente por motivos de imposibilidad, dificultad excesiva o en demandas de cumplimiento de servicios personales. Una orden de cumplimiento específico se ejecuta de acuerdo con las reglas ordinarias de procedimiento. Los casos de Benson v SA Mutual Life , Santos v Igesund y Haynes v King William's Town Municipality [159] establecen pautas que se deben tener en cuenta cuando se solicita al tribunal que conceda el cumplimiento específico. Un tribunal no emite una orden de cumplimiento específico en casos en los que:
Los hechos y circunstancias de cada caso son determinantes.
La exceptio non-adimpleti contractus es una defensa que se opone a una demanda contractual de cumplimiento específico. Puede utilizarse si las obligaciones de las partes son recíprocas entre sí y si la otra parte está obligada a cumplir primero (o simultáneamente con la parte que plantea la exceptio ) pero incurre en incumplimiento. La exceptio también puede utilizarse cuando esa parte ha cumplido de forma incompleta.
Los contratos sinalagmáticos están sujetos al principio de reciprocidad. En términos de este principio, una parte no tiene derecho a reclamar el cumplimiento de una obligación recíproca de otra parte cuando la primera tiene que cumplir su obligación primero o simultáneamente, a menos que ya haya cumplido o esté ofreciendo cumplir su obligación. Si, en un ejemplo básico, Warne vende un automóvil a Cullinan y Cullinan no tiene el dinero para pagarlo, Warne puede negarse a entregar el automóvil. En los contratos de mandato, de manera similar a un agente inmobiliario que reclama una comisión antes de la venta de una casa, se puede utilizar la exceptio para refutar su reclamo de cumplimiento específico.
Cuando la parte inocente recibe y comienza a utilizar el cumplimiento parcial o el cumplimiento defectuoso, el contrato no puede entonces ser cancelado, ya que se ha hecho una elección para mantener el contrato vigente, pero la parte inocente puede plantear la excepción . Cuando el contrato ha sido cancelado legalmente, la parte inocente se vuelve responsable ante la parte incumplidora de la restitución de cualquier cumplimiento recibido.
En BK Tooling v Scope Precision Engineering , el tribunal confirmó el principio de reciprocidad: un cumplimiento incompleto no puede equipararse a un cumplimiento debido. Sin embargo, esta es una aplicación muy estricta de la exceptio y sería demasiado dura para el deudor. El tribunal aceptó el cumplimiento parcial en ese caso, planteando dos cuestiones para su consideración:
En Thompson v Scholtz [161] , el tribunal no pudo aplicar la prueba en BK Tooling porque el desempeño defectuoso no podía repararse. Para determinar cómo repararlo, el tribunal utilizó la analogía del contrato de arrendamiento, con una remisión del alquiler para otorgarle a Thompson el 75 por ciento de su reclamación original.
The courts, then, have exercised their discretion to relax the principle of reciprocity where a breaching party has made defective or part-performance, which the innocent party has nonetheless begun to use; and where the innocent party (using the exceptio) is refusing to pay until full performance is made. In these circumstances, a court may order the party making use of the defective or incomplete performance to pay a reduced amount to the party in breach. The onus to prove the amount of the reduction is on the breaching party.
The exceptio non-adimpleti contractus is available in all types of contract, but not where a breach is excused by law, or where the risk of defective performance lies with the party who wishes to raise the exceptio.
Cancellation, the consequence exclusively of a valid contract, cannot be claimed in all circumstances. It is an extraordinary remedy, available only if the breach is sufficiently serious or material—unless the parties have provided a cancellation clause (a lex commissoria) in the agreement, in which case the agreement takes precedence over common-law rules. If the breach is minor, and there is no lex commissoria, the innocent party can always rely on specific performance and claim for damages.
If, in the absence of a lex commissoria, the breach is a major one, the court considers, in terms of common law, the nature of the breach. In Swartz & Son v Wolmaransstad[162] the court examined the severity of the breach to ascertain whether or not it was indeed a major one. There is thus a need to interpret how important is the relevant clause to the contract. The courts take the value-judgment approach to show that there has been a breach. The test is
whether the breach 'goes to the root of the contract', or affects a 'vital part' of the obligations or means that there is no 'substantial performance'. It amounts to saying that the breach must be so serious that it cannot reasonably be expected of the other party that he should continue with the contract and content himself with an eventual claim for damages.[163]
In Strachan v Prinsloo,[164] the court held that:
A serious violation of duty by one partner, in other words, justifies the other in terminating the partnership. If an innocent party elects to cancel the contract, the other party must be notified of the decision. The election to cancel is a unilateral juristic act; it does not require a court order. If a court order is made, it merely confirms that the election was appropriate.[165]
The notice of cancellation must be clear and unequivocal, and made within reasonable time. Once the decision is made, it is final. Although conduct may also be indicative of cancellation, the ideal is to communicate it expressly. If an innocent party expressly or tacitly manifests an intention to abide by the contract in spite the breach, the right to cancel on account of the breach is waived. Waiver and estoppel are two reasonable defences for cancellation. They may be based on past conduct or a previously spoken or -written waiver of the right to cancel.
Cancellation takes effect ex nunc (from that point onwards) when the other party is informed of it. Cancellation is in this way different from recission, which applies to voidable contracts ex tunc (from the beginning of the contract).
The effect of cancelling a contract is that the primary and unexecuted obligations of the parties are extinguished. Accrued rights continue to be enforceable. Upon cancellation, each party is obliged reciprocally to restore whatever performance has been received—that is, to make restitution—to the other party. If, for example, a lessor cancelled because the lessee had three months' rent owing, the lessor may still claim the rent outstanding.
A contract may be cancelled in light of mora where:
Where time is not of the essence, a breach of time does not necessarily constitute a breach that allows the creditor to cancel. Once mora has occurred, the creditor is allowed to make time of the essence by serving notice of the right to rescind, after which he can cancel. This is not an interpellatio, which determines when mora, not cancellation, occurs.
Damages are a primary remedy for breach of contract: a claim to compensate for financial loss suffered as a result of the breach. Damages may be claimed in addition to other remedies. Their purpose, if they are positive-interest or expectation damages, is to place the innocent party in the position he would have occupied had the contract been properly performed (though the defaulting party is not liable for special consequences he could not have contemplated when he entered into the contract).[166] Negative-interest or reliance damages aim to place the plaintiff in the position he would have occupied had he not entered into the contract at all. Contractual damages may include both expectation and reliance losses.
The requirements for a damages claim are:
In terms of the difference rule, a plaintiff's financial loss is determined by comparing the patrimonial position occupied after the breach with the hypothetical patrimonial position that would have been occupied had the contract been properly performed. A distinction is made between positive interesse, which applies to contractual damages, and negative interesse, which applies to delictual ones. As the court put it in Trotman v Edwick,[167]
The litigant who sues on delict sues to recover a loss sustained because of the wrongful conduct of another, in other words that the amount by which his patrimony has been diminished by such conduct should be restored to him.[citation needed]
The courts often use a more concrete approach to calculate damages in contractual cases, comparing the value that the specific asset or obligation would have had with its actual value after the breach (rather than on the patrimony as a whole). In terms of the market-value approach (where performance consists of marketable goods), the amount of damages is determined by the difference in the market value of the goods as received and the market value they would have had if the goods had conformed with the requirements of the contract. In terms of the once-and-for-all-rule, the plaintiff must claim all of his damages in one action. If not all of the loss has been suffered at the time the action is lodged, the plaintiff must include a claim for prospective losses in that action.
Factual causation is established by means of the "but-for" (or conditio sine qua non) test. The test for legal causation asks whether the causal connection between the breach and the loss is sufficiently close to justify the imposition of liability. General damages are generally and objectively foreseeable as flowing from the type of breach and are thus not too remote and are recoverable. Special damages would not normally be expected to flow from the type of breach in question and are thus presumed to be too remote unless exceptional circumstances are present. In terms of the convention principle, special damages can be claimed where the parties entered into the contract on the basis of their knowledge of the special circumstances, and thus can be taken to have agreed that there would be liability for damages arising from such circumstances.
An innocent party only needs to prove that a breach of contract was a cause of the loss, not that it was the dominant cause of the loss. There is no apportionment or reduction of damages where the plaintiff shares the fault for the loss. The mitigation rule, however, states that, where a breach of contract has occurred, the innocent party must take reasonable positive steps to prevent the occurrence of losses, or his claim may be reduced or eliminated.
To provide quick and easily provable relief in the event of breach of contract, contracts often include penalty clauses or other similar clauses (pre-estimates of damages and forfeiture clauses). Clauses falling within the scope of the Conventional Penalties Act[168] are enforceable but subject to reduction on equitable grounds. A penalty clause excludes a claim for damages.
Interest that a creditor would have earned on an amount, had it been paid, is a loss that flows naturally from the breach and therefore constitutes damages that can be claimed. At common law, mora interest on a debt becomes payable from the date that a liquidated debt falls due. Where no date for payment is agreed, payment becomes due on demand from the creditor. In a claim for unliquidated damages, the debtor cannot be in mora until such time as the amount of damages has been fixed by a court. Interest is therefore only payable from the date of judgment.
The Prescribed Rate of Interest Act[169] now governs claims for the payment of interest. In terms of the Act, interest at the prescribed rate is payable on any debt that bears interest, unless the rate of interest is set in the contract or by a trade custom. The Act also provides for interest to run on unliquidated debts from the time of demand or summons, whichever is earlier. The amount on which the interest is calculated is the amount as finally determined by court or in arbitration. The Act also provides for payment of mora interest on judgment debts where such debts would ordinarily not be interest-bearing. Although it is possible and permitted to arrive at an independent interest rate in the contract, this is subject to the test of reasonableness.
Other remedies available in the case of breach include the interdict and the declaration of rights.
An interdict is a court order that prohibits the respondent from doing some specified thing. It may be used as a form of specific performance, to protect ancillary rights, to prevent a threatened breach of contract and to prevent third-party intervention. The requirements to be met for the granting of an interdict are
Where there is uncertainty about rights under a contract, usually in the context of a dispute, a party may approach the court for a declaratory order that binds all interested parties, who should therefore be joined.
Cession is a transfer of a personal incorporeal right or claim from the estate of the cedent (transferor) to that of the cessionary (transferee) by means of an agreement between the two; it is the substitution by contract, known as a cessionary agreement, of one creditor for another. It is the opposite, then, of delegation. For example,
Assume A has a right to claim money from B, arising from a contract or any other source of obligation. A might sell that right to C. The sale of the right is a contract, or obligationary agreement that obliges A to transfer the right to C.The sale itself does not transfer the right; that is achieved by cession, which in theory is a separate agreement entailing concurring intentions: to transfer the right on A's part and to take transfer of it on C's part.[170]
As a general rule, all claims can be ceded: contractual rights as well as delictual ones. Future rights, too, may be ceded, as was shown in FNB v Lynn.[171] Logically speaking, the court noted there, a non-existent right of action or a non-existent debt cannot be transferred as the subject-matter of a cession.[172] The parties may agree in the obligationary agreement to cede to the cessionary a future or contingent right of action (spes futurae actionis), or a future or conditional debt (debitum futurum or conditionale) as and when it comes into existence and accrues or becomes due and payable, whereupon it is transferred to the cessionary. If it never comes into existence it amounts to a non-existent right of action or a non-existent debt, which cannot qualify as the subject-matter of a cession.[173]
The following are requirements for a valid cession:
Although it is not necessary to give notice to the debtor of the fact of the cession, it is generally seen as advisable. If the debtor is unaware that his obligation is to a new creditor (i.e. the cessionary), he may still discharge his obligation to the cedent, in which case the cessionary loses his claim (although he may have an action for unjustified enrichment against the cedent). It is therefore usually in the cessionary's interest to serve the debtor with notice.
A valid causa is not necessary for a valid cession, but it is a requirement for the cession to have a permanent effect.
Cession transfers a claim from the estate of the cedent to that of the cessionary. This has a number of consequences:
Cession in securitatem debiti is different from outright cession. It is designed to secure a debt, often a loan or overdraft facilities. The cedent does not fall out of the picture completely but retains what is known as a reversionary interest. In other words, once the loan is paid off, the rights revert to the cedent.
The fiduciary security cession and the pledge are the two known forms of security cession. A security cession is interpreted as a pledge unless the parties make it clear that they wish their security cession to be in the form of the fiduciary cession.
The fiduciary security cession is an ordinary cession of a personal right as security coupled with a fiduciary agreement, which is an ordinary contract. In a pledge of a personal right, the ownership of the personal right is retained by the cedent, while only quasi-possession is transferred to the cessionary (pledgee).
Obligations may be terminated upon full and proper performance, by agreement or by operation of law.
Most contracts are not breached. The primary means of termination is by due and full and proper performance, which is usually rendered by the person on whom the duty to perform is imposed. The effect of proper performance or payment is to release the party concerned from his contractual obligation. Payment is the delivery of what is owed by a person competent to deliver to a person competent to receive. When made, it operates to discharge the obligation of the debtor. Proper performance of a party's obligation discharges not only that obligation but also any obligations accessory to it, such as contracts of suretyship and pledge.
The contract determines by whom performance should be made. Usually it is the person upon whom the obligation is imposed. In cases of delectus personae, there is no alternative performer; it is mandatory that that specific debtor perform. In the absence of delectus personae, performance could also be rendered by third parties, including:
It is important to note, however, that the third party is a stranger to the contract and is therefore not bound to perform; if he does not, it is the party who promised he would who is liable.
The creditor is entitled to reject performance by a third party if it is not in the name of the debtor. A third party who performs in the name of the debtor is entitled to payment by the creditor of any security deposited or pledged by the debtor with the creditor, unless the third party pays as the debtor's agent. The creditor is not entitled to proceed against the third party, however, as there is no privity of contract between them.
As for the question of to whom performance must be made, there is a variety of possibilities. Depending on the circumstances, performance may be rendered to:
The time and place of performance are usually stipulated in the contract. The first port of call, therefore, is to examine the contract and determine whether or not it stipulates a particular place for performance. If there is no specific stipulation, the type of contract generally determines the place for the requisite performance. In the law of sale, for instance, it is the buyer's obligation to fetch the item from the seller. Some obligations can only be fulfilled in a certain place, like the transfer of property, which occurs only at the Deeds Registry.
If no date is stipulated, performance must occur "within a reasonable time," to be determined, again, by the nature of the contract. Concrete Products v Natal Leather Industries[181] is the leading and most illustrative case on the determination of reasonable time. In that case, the plaintiff agreed to sell the defendant a large number of steel corners for suitcases in different sizes. The agreement provided that several thousand of each size were to be delivered every week, and that the order for small corners was to be regarded as urgent. No time for the commencement of delivery was fixed. The plaintiff failed to deliver the small corners despite the defendant's insistence that the contract be carried out. He did, however, dispatch medium corners, which were accepted by the defendant in terms of the contract. As a result of the non-delivery of the small corners, the defendant, about three weeks after the date of the contract, notified the plaintiff of its cancellation.
As for what constitutes performance, the case of BK Tooling v Scope Precision Engineering,[182] with its review of the principle of reciprocity and the exceptio non-adimpleti contractus, sets out several clear requirements:[183]
In reciprocal contracts, a creditor has the right to receive full and complete performance. There must be strict compliance, in other words: 100 per cent performance. The principle of reciprocity recognises that in many contracts the common intention of the parties, expressed or unexpressed, is that there should be an exchange of performances. The creditor, therefore, may refuse any vaguely inappropriate performance. Part performance is not performance.
The strict legal position is that, if a builder, say, should complete only half the contracted construction, and then sue for payment, the other party is entitled to deploy the exceptio. Because part performance is not performance, no payment is owed. Importantly, though, the defendant only succeeds with the exceptio if the plaintiff's performance fell due prior to or simultaneously with the performance claimed from the defendant.
The courts reserve for themselves a discretion to depart from the strict legal position, and sometimes award reduced counterperformance to the plaintiff, in which case it is up to the debtor to prove what the reduced fee should be. (The usual test to subtract the cost of rectifying the problem or defect or shortcoming from the full fee.) Strict exceptio is only imposed if two requirements are met:
Performance may not be made in instalments unless such have explicitly been permitted or agreed upon by the parties; otherwise it must be made whole. Authority for this position goes as far back as Grotius, with his stipulation that performance be made in a lump.[184]
The defaulting debtor may not elect to pay damages in lieu of performance, unless it is at the prerogative of the creditor. The law does not require that the creditor accept an offer to this effect; he is entitled to continue to demand performance.
No substitution is permitted: that is, no giving the creditor something else in lieu of performance. This is once more subject to the qualification that the parties may agree to the alternative, which is known formally as datio in solutum.
In summary, then, the requirements for performance are as follows:
The basic requirements for performance in the form of monetary payment are to be found in the South African Reserve Bank Act,[185][186] the most important of which is that it must be in the form of legal tender. This includes notes, coins and even krugerrands.
The Act also establishes limits on the volume of change or coinage that one may use. Provided that it is a reasonable amount, one may make payment in coins, but one may not meet huge sums, such as school fees, with coinage. The creditor is entitled not to accept that as viable tender.
With respect to inflation, the principle of nominalism applies: The courts do not make inflation adjustments. If, therefore, one owed R100 in 1990, it remains R100 today. The debtor should pay the amount specified in contract, though some contracts specifically factor in inflation, in which case it applies.
Similarly, the no-difference principle applies to foreign exchange: There are no currency conversions, so that what is claimed in one currency is owed in that currency.
Payment by cheque is allowed, but only once the bank has honoured it; if the cheque bounces, it is regarded as non-payment.
Termination or alteration of an obligation by agreement may take several forms.
The parties may agree to vary a term of their contract, in which case the contract is not terminated but is simply altered in some way.
A release is an agreement between the parties that the debtor be freed or "released" from an obligation. (The term "waiver" is sometimes used synonymously, but "release," for reasons soon to become apparent, is more accurate here.) Releases are most often to be found in employment contracts.
A waiver occurs when the creditor elects, without discussion or arrangement (and therefore, unlike release, usually without agreement), to "waive" certain claims or rights under a contract; it is, in other words, the unilateral act of abandoning a right that exists for the creditor's sole benefit. By way of example, the non-breaching party has the right, in cases of major breach, to claim cancellation, but that right may be waived.
Although the definitions above are generally accepted, scholarly debate rages on as to the precise nature of release and waiver. According to Kerr, it is a unilateral juristic act. The power to release a debtor from his obligation rests entirely in the hands of the creditor, who need only say, 'I do not wish to avail myself of this right', in order to terminate it.[citation needed] SW van der Merwe and his co-authors, on the other hand, contend in Contract: General Principles that it is a liberatory agreement, i.e. a bilateral juristic act that is not a contract.[citation needed] RH Christie advocates a distinction according to circumstances. It is a:
Graham Glover calls for a different distinction:
The core features of waiver (unilateral waiver especially) are set out in Alfred McAlpine & Son v Transvaal Provincial Administration.[187] There is generally a presumption against waiver—it is assumed that one does not easily or arbitrarily waive one's rights or remedies or powers—so that the burden of proof is his who alleges it.[188][189] The requirements for meeting this burden are carefully specified. Two questions should be asked, keeping in mind "the fact that persons do not as a rule lightly abandon their rights."[188] The questions are these:
Release and waiver can be either partial or complete. Release, however, usually entails the release of a debtor from the entire contract, whereas waiver is generally concerned only with one particular obligation or term of the contract.
A novation is an agreement to extinguish and replace one or more obligations with a new obligation or obligations. In Hugo Grotius’ words, 'An obligation is released upon the terms that simultaneously another obligation takes its place'.[196] If the original obligation is void, the novation is also void. In South Africa, there are two forms of novation: novatio voluntaria and novatio necessaria.
Voet defines the former, voluntary novation, as 'a transformation and alteration of an earlier obligation, whether natural or civil, into another obligation whether natural or civil, when a fresh cause is created out of a foregoing cause in such wise that the earlier cause is destroyed'.[197] In Swadif v Dyke,[198] voluntary novation is described as 'essentially a matter of intention and consensus. When parties novate they intend to replace a valid contract by another valid contract'.[199] This is novation in the strict and commonest sense: The parties novate the entire contract, but they retain their contractual relationship. Prescription ends when novation occurs.
Unless, as in the case of insurance agreements, it has been explicitly removed, the first contract can revive itself (residual position) if the second contract folds, as when voided for illegality. There is a presumption against novation, so that 'where there is doubt the court prefers not to imply a novation'.[200] An important case in this regard is Electric Process Engraving and Stereo Co v Irwin:[201]
The question is one of intention [.... I]n the absence of any express declaration of the parties, the intention to effect a novation cannot be held to exist except by way of necessary inference from all the circumstances of the case.[202]
The second contract ‘...is much rather deemed to have been made in order to strengthen the first one, and for the purpose of being annexed to it, than for the purpose of extinguishing it'.[203] Variation, in other words, is usually preferred to novation: It is generally assumed "that the parties intended only to modify, augment, or diminish the obligation, and not to extinguish the old debt, and substitute a new one, unless the contrary is particularly expressed".[204]
Compulsory novation, absolute in English law and much less common than voluntaria, takes place by operation of law, from 'judicial proceedings between parties whose rights and obligations are in issue between them'.[205] Few judicial proceedings lead to novation; where they do, it is the damages awarded by the court that novate the contract.
It is important to note that 'compulsory novation does not release pledges or securities nor are sureties discharged; it does not interrupt the running of interest nor is mora purged'.[206] This is 'because properly speaking, it is not a novation, but an additional confirmation or continuation of a previous obligation'.[207]
A compromise or transactio is an agreement whereby the parties settle a disputed obligation or some uncertainty between them. New obligations are created, and any existing obligations are extinguished. Compromise classically takes the form of an out-of-court settlement. Where payment is made in full and final settlement, it depends on the circumstances whether this is an offer to compromise. The general rule is that the old or former relationship falls away, and the new relationship is governed by the settlement agreement.
Delegation or intercessio is a form of novation where, by the agreement of all concerned, someone outside of the original contract is given the responsibility of carrying out the performance agreed to in it. Three parties are concerned with this act the:
The delegatee, in other words, is introduced as a debtor in place of the delegator (the original debtor), who is thereby discharged of his obligations. Usually this act takes the form of a full delegation of debt, and therefore a full substitution of the delegatee for the delegator. There is thus a new contract with a new debtor.
The common intention of all parties that the delegation take place may be either express or implied from the circumstances, including from the conduct of the parties.
Delegation is different from situations that, while similar, do not meet the definition provided above. For example, when a debtor asks a third party to meet the debt on his behalf, what we have is not a delegation but merely an agreement of mandate. Because the creditor knows nothing of this, and because, therefore, the common intention of all parties is lacking, it may not be said that a new contract has been created. Even when the debtor requests of the creditor that in future he refer to the third party for payment, this amounts only to an assignation of debt; the third party steps in of his own initiative—ex promiso. This does not amount to novation.
If a contract fixes a specific period for its duration, it terminates automatically at the end of such period. The Consumer Protection Act contains mandatory rules on fixed-term contracts covered by the Act.[208]
Long-standing contracts, or contracts for an indefinite period, are terminable upon reasonable notice unless specifically agreed otherwise.
Express notice is given especially in the case of leases. A lease may be terminated on due notice of usually a month. Hybrid contracts have a fixed time as well as a termination option.
Notice may also be given impliedly. In situations where the contract is silent as to when it terminates, the reasonable-time test is usually deployed. Where reasonable time has passed, a party may terminate the contract on reasonable notice. The standard for reasonableness is tested with reference primarily to the type of contract in question.
If it is determined that the contract may be terminated by reasonable notice, the rules are set out by Smalberger JA in Putco v TV & Radio Guarantee:[209]
Obligations may also be terminated by law, as in the case of set-off, merger, supervening impossibility of performance, prescription, insolvency and death.
Where two parties are reciprocally indebted to one another by reason of distinct obligations, one debt may be set off against the other to forestall the onerous burden of two different sets of possible litigation. The set-off occurs automatically, provided that its requirements are met, but applies only to liquidated claims: that is, to money only, not to pending debts. These are quickly and easily proved.
Set-off (or compensatio) might in its simplest form be instanced thus:
Very rarely, however, are the obligations identical. Where one party's is greater than the other's, the smaller claim terminates and the greater diminishes. This usually occurs by way of a claim that is followed by a counterclaim.
The extinction of a debt by merger (or confusio) occurs when one person becomes both creditor and debtor in respect of a debt. This is a rare but straightforward form of termination, described in Grootchwaing Salt Works v Van Tonder[210] as "the concurrence of two qualities or capacities in the same person, which mutually destroy one another".[211] Tjakie Naudé provides an example:
A owes B R100. B dies and leaves her estate to A. A is now both debtor and creditor in respect of the debt of R100, so that the debt is extinguished by merger.[212]
Similarly, if a tenant decides to buy the property he is renting, he would not thereby become his own landlord; the relationship would be merged and thus cease to exist.
In the event of the debtor's insolvency (or liquidation if it is a company), the contract is not terminated immediately; its resolution is left to a trustee or judicial manager, to whom the insolvent estate is handed over. This party decides whether to terminate the contract or to settle it, or else to keep it alive if this is in the best interests of the estate. The procedure is governed by the Insolvency Act.[213]
Supervening impossibility of performance takes place where an event that occurs (or supervenes) after the contract has commenced objectively renders the contract no longer performable . This event must have been unforeseen and unavoidable by a reasonable person, such that no-one in that position could have fulfilled the obligation.
The distinction between supervening and initial impossibility (which does not terminate the contract) is an important one and often confused: The performance must have become objectively impossible, even if at first it was perfectly doable.
These circumstances, however, must have arisen due to some unavoidable and supervening event; the cause must not have been the debtor's fault. In Peters, Flamman and Company v Kokstad Municipality,[214] for example, a company was wound up during World War I by the Smuts government, which had declared its German owners to be enemies of state. In consequence, the company was unable any longer to carry out its contractual obligations. Kokstad Municipality sued for breach of contract, but the judge determined that, because of the supervening circumstances, performance was objectively impossible (casus fortuitus); the contract should therefore be terminated.
Generic goods and services are not subject to supervening impossibility, because they are easily obtainable and performance is still theoretically executable. An inability to meet one's debts is also precluded, because it entails fault. The impossibility must, in an objective sense, be outside of one's control. The following are classic examples:
Supervening impossibility generally terminates the obligation, as well as any counter-obligation, from the point at which impossibility arose. Accrued rights are enforceable, but future obligations disappear. Where, however, there has been a guarantee of performance, this overrides the supervening impossibility—even acts of god.
The effect of partial or temporary impossibility of performance depends on the circumstances of the case. The general rule is that the contract is suspended until the impossibility disappears; if the supervening event goes on for an unreasonably long period of time, the creditor may cancel.[215]
A person can lose or acquire rights because of the passage of time. The enforceability of obligations is also limited by time.
Extinctive prescription entails the termination of obligations, and therefore their enforceability, by lapse of time. This ensures finality in business affairs and provides an incentive for persons to enforce their rights when they become due. It is regulated by the Prescription Act[216] and the Institution of Legal Proceedings Against Certain Organs of State Act.[217] The former indicates that claims to a debt are restricted to a certain period of time, after which they fall away; one has to exercise one's rights within that period if one desires performance.[218] This residual time amounts to three years,[219] and prescription begins to run when "the debt falls due".[220] Furthermore, "a debt shall not be deemed to be due until certain requirements are satisfied". These are, on the part of the creditor:
Prescription is backdated accordingly, if necessary.
Gerike v Sack[222] was a delict case. On 13 February 1971, Gerike was injured when Sack's motorboat crashed into her. Summons was only served on Sack on 14 February 1974. Gerike acknowledged that technically, under the Prescription Act,[219] her claim had prescribed, but argued that in fact it had not, in terms of section 12(3), because she had only discovered the identity of motorboat driver some time later. The court disagreed, finding on the evidence that, instead of leaving everything to her husband, and thereby paying a purely passive role in the identification, she could herself have asked the one question required to establish Sacks's identity. She had not exercised 'reasonable care',[221] in other words.
In Jacobs v Adonis,[223] Jacobs was, in August 1988, a passenger in Adonis's vehicle when an accident occurred, rendering him paraplegic. He also suffered memory loss, such that he had no recollection of the incident. Adonis told Jacobs that his injuries had been sustained in a hit-and-run, so that there was no one to sue. Jacobs duly claimed compensation from the Road Accident Fund. Some time later, the discovery was made that it had in fact been Adonis who caused the accident. Jacobs accordingly sued him. Because he had had no knowledge of the debtor or of the true facts of the accident until these revelations, Jacobs's claim was well within the three-year period, and Adonis's defence of extinctive prescription could not stand.
The Prescription Act counters slow or busy courts with a provision to the effect that "the running of prescription shall be interrupted by the service on the debtor of any process whereby the creditor claims payment on the debt",[224] on the grounds that it would be unfair to penalise someone for the tardiness of the administrative process. As soon as one serves a summons, therefore, prescription is interrupted.
Acquisitive prescription describes the acquisition of property, or rights of ownership, and therefore falls outside the scope of contract law.
Contractual rights and duties are generally transmissible on death, although not in the case of a delectus personae or an express or tacit agreement to the contrary, in which case resolution of the contract is left to the executor of the deceased's estate.
The contracting parties' main objective during contract negotiation should be to reach a consensus regarding the exact object of their agreement on the best commercial terms and conditions. To be valid, certain contracts must be notarially executed, e.g. antenuptial or prospecting agreements and mining leases, in which case they are called 'deeds' and are public instruments.
It is vital to first identify the type of undertaking and describe the contracting parties. The parties and their contact details should be properly described in the contract document.
The agreement's nature depends on its contents. When the contract is nominate, care must be taken to include the essentialia for that agreement in the contract. Following the commencement should come clauses setting out the causa of the contract, its object and the extent of the parties' obligations, much of which is typically found in the recitals.
The contract should be properly signed and dated to be effective. The contract may be dated in the introductory or execution clauses.
The contract should be structured in a logical and practical fashion. After the commencement, recitals and the definitions and interpretation clause, the operative provisions should appear.
First come core provisions that set out the undertakings and primary obligations specifically negotiated by the parties for their contractual relationship, such as clauses on the remedies for breach of contract, including cancellation, penalty, forfeiture, limitation and exemption clauses; and conditions and time periods.
Then follow general clauses on variation, severability, entire agreement, cession, waiver, domicilium citandi et executandi (notices, address for service), applicable law and jurisdiction, alternative dispute resolution procedures, force majeure (vis major and casus fortuitus), costs, and confidentiality.
Lastly, principles of good language and grammar, and proper numbering, should be used throughout.
