La analogía en derecho es un método para resolver cuestiones sobre las que no existe autoridad previa mediante el uso de argumentos por analogía . La analogía en general implica una inferencia extraída de una situación particular a otra basada en la similitud, pero la analogía legal se distingue por la necesidad de utilizar una base legalmente relevante para establecer una analogía entre dos situaciones. Puede aplicarse a varias formas de autoridad legal , incluidas las leyes escritas y la jurisprudencia .
En las tradiciones del derecho civil y del common law , la base de la relevancia jurídica que permite establecer una analogía jurídicamente válida se describe con términos diferentes según la fuente jurídica de que se trate: ratio decidendi para el precedente, ratio legis para el derecho estatutario y ratio iuris para los principios jurídicos no escritos. El uso de la analogía en ambas tradiciones se describe en términos generales con la máxima tradicional Ubi eadem est ratio, ibi idem ius (donde la razón es la misma, la ley es la misma).
Aunque todos los sistemas jurídicos utilizan la analogía de alguna manera, las diferentes jurisdicciones y tradiciones jurídicas aplican o limitan la analogía de muchas maneras diferentes. Las tradiciones del derecho civil y del common law difieren principalmente en la materia a la que se suele aplicar la analogía: en los tribunales de derecho civil, la analogía se emplea más habitualmente para llenar lagunas en una ley, mientras que en los tribunales de common law se utiliza más comúnmente para aplicar y ampliar precedentes. Además, estos sistemas jurídicos han desarrollado elaboradas tipologías de analogía, aunque a menudo son objeto de controversia.
La extensión analógica de las sanciones penales ("castigo por analogía") y de la responsabilidad fiscal está prohibida en muchas jurisdicciones modernas, en virtud de los diversos principios jurídicos que salvaguardan la seguridad jurídica. Sin embargo, históricamente, el castigo por analogía ha formado parte de muchos sistemas jurídicos, incluidos los de la China imperial , la URSS en sus inicios y la República Popular China antes de 1998. Unos pocos países han conservado disposiciones jurídicas que, al menos nominalmente, permiten el castigo por analogía.
La analogía jurídica suele considerarse distinta de la interpretación extensiva, que se limita a lo que dice la ley vigente. Sin embargo, algunas autoridades sostienen que la distinción entre ambas es poco clara o insostenible, ya que ambos enfoques extienden el efecto de una ley más allá de sus palabras literales en función del propósito o la intención del legislador. [1] Algunas autoridades no distinguen entre ambas en absoluto. [2]
El uso del razonamiento inductivo para derivar una regla general de múltiples normas o precedentes jurídicos y aplicarla a un nuevo caso se considera a veces una forma de analogía, por ejemplo [[#Analogia iuris| analogia iuris ]], pero a veces se considera una forma distinta de argumento jurídico ya que no implica una analogía directa de un caso establecido a uno nuevo.
La analogía jurídica también se distingue de formas relacionadas de argumentación jurídica que también giran en torno a la razón subyacente de una norma jurídica, como el argumentum e contrario y el argumentum a fortiori .
La interpretación analógica de los estatutos también puede distinguirse de la interpretación por implicación, aunque esta distinción no se establece comúnmente en la tradición del derecho civil. [3]
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En términos generales, el uso de la analogía en el derecho surge de la presunción de que principios similares deben aplicarse a casos similares. En este sentido amplio, algunos juristas han sostenido que todo razonamiento jurídico es analógico.
Más particularmente, se ha descrito que el método general de analogía jurídica consta de cuatro pasos: [5]
La cuestión de qué hace que el caso análogo sea relevante generalmente gira en torno de la razón de la norma existente (por ejemplo, la ratio legis de una ley o la ratio decidendi de un precedente judicial). [6]
La aplicación detallada de este método varía según la fuente del derecho . Dentro de un sistema jurídico, el uso permitido de la analogía puede variar mucho, por ejemplo, entre el derecho escrito y la jurisprudencia.
En la jurisprudencia , que se asocia principalmente con la tradición jurídica del common law, las analogías se extraen de casos precedentes . En el caso más sólido, un juez que decide un caso en cuestión puede encontrar que los hechos del caso son tan similares a los hechos de un caso anterior que los resultados de estos casos deberían ser los mismos: stare decisis . También se hace un razonamiento a partir de la ausencia de analogía, cuando un juez distingue un precedente y se niega a aplicarlo al caso en cuestión.
En una formulación, el método de analogía en la aplicación del precedente tiene los siguientes pasos: [7]
Un ejemplo de razonamiento analógico que se cita con frecuencia en la jurisprudencia es Adams v. New Jersey Steamboat Co. , en el que el Tribunal de Apelaciones de Nueva York tuvo que decidir si una línea naviera era responsable del dinero robado del camarote de un pasajero, incluso si ni el pasajero ni la tripulación habían sido negligentes. [8] No había una regla establecida de precedentes sobre la responsabilidad de los barcos de vapor. Si el mismo evento hubiera ocurrido en una posada, el posadero habría sido responsable. Al decidir el caso, el juez Denis O'Brien escribió que un pasajero de un barco de vapor "obtiene y paga su habitación por las mismas razones que un huésped de una posada" y que un "barco de vapor que transporta pasajeros por el agua y les proporciona habitaciones y entretenimiento es, a todos los efectos prácticos, una posada flotante". [4] Por lo tanto, concluyó que "los deberes que los propietarios deben a los pasajeros a su cargo deben ser los mismos" y que "no hay ninguna buena razón aparente" para apartarse de la responsabilidad estricta que se aplica a los posaderos. [4] Por lo tanto, debido a que los casos eran análogos en los aspectos relevantes y no había consideraciones compensatorias, la compañía de barcos de vapor también era responsable. [4] [9]
En un ejemplo más reciente, en Popov v. Hayashi , dos personas diferentes atraparon una valiosa pelota de béisbol, lo que enfrentó al Tribunal Superior de California con un patrón de hechos que no se rige por los estándares legales establecidos para la posesión . [10] El tribunal razonó por analogía con un caso de Nueva Jersey que involucraba a niños que arrojaban un calcetín abandonado que resultó contener dinero para determinar que la posesión requería tanto control físico como intención, y que bajo las circunstancias era apropiado ordenar una división equitativa entre las dos personas que atraparon la pelota de béisbol. [11] La decisión del tribunal en Popov se ha comparado con la práctica del derecho civil de analogia legis para llenar los vacíos en las normas legales existentes. [11]
En la interpretación de las leyes , la analogía se utiliza principalmente en los sistemas jurídicos de derecho civil para ampliar una ley y cubrir nuevas situaciones que están fuera del lenguaje real de la ley pero dentro de su justificación subyacente. Este tipo de interpretación de las leyes por analogía se reconoce formalmente en los códigos civiles de la mayoría de las jurisdicciones de derecho civil, tanto en las formas de analogia legis como de analogia iuris . [12] En la práctica, sin embargo, tales analogías entran en juego solo en una pequeña minoría de casos. Una encuesta de 1978 de aproximadamente 1.000 casos civiles alemanes encontró que solo 1/20 de ellos involucraban analogías legales. [13]
Además, una forma de analogía que también utilizan los tribunales en las jurisdicciones de common law para interpretar las leyes es la interpretación analógica: si hay dos leyes similares y una ya ha sido interpretada, el tribunal puede interpretar la segunda ley por analogía con la interpretación de la primera. Esto se ha denominado "interpretación analógica extensiva". [14]
Algunas leyes establecen expresamente que sus disposiciones se apliquen de forma análoga. Este mandato legal de analogía otorga a las analogías resultantes un mayor peso jurídico. [15] Una forma de analogía impuesta por la ley es la aplicación mutatis mutandis , que a menudo se traduce como "aplicación análoga". Por ejemplo, la ley holandesa sobre la eutanasia establece que las disposiciones relativas a una decisión informada del paciente se apliquen mutatis mutandis cuando el paciente sea incapaz de tomar tales decisiones. [16]
Un ejemplo más inusual de analogía obligatoria se encuentra en el código civil holandés de 1992 , donde ciertas disposiciones que rigen la responsabilidad por animales y objetos peligrosos exigen que el juez haga una analogía del caso con un caso contrafáctico. Por ejemplo, el artículo 6:179 dispone que el poseedor de un animal es responsable del daño a menos que no hubiera sido responsable, incluso si el animal estuviera bajo su control, en virtud de las limitaciones de responsabilidad establecidas en la sección anterior. [17]
Incluso en jurisdicciones en las que no se practica ampliamente la analogía legal, se pueden utilizar métodos analógicos para interpretar el derecho constitucional . Por ejemplo, en Canadá, el derecho a no ser objeto de discriminación, consagrado en el artículo 15 de la Carta , abarca no sólo los motivos específicos de discriminación enumerados en la Carta, sino también motivos "análogos", como la orientación sexual y el estado civil. [18] La prohibición análoga del artículo 9 de la Constitución de Sudáfrica también se ha ampliado de manera similar para proteger contra formas de discriminación análogas a las enumeradas en la Constitución. [18]
En el derecho constitucional de los Estados Unidos, los derechos implícitos por analogía suelen considerarse en la penumbra de la Carta de Derechos . Esta terminología fue utilizada por Oliver Wendell Holmes Jr. para describir los derechos desarrollados por analogía con las Enmiendas Cuarta y Quinta de la Constitución de los Estados Unidos, y también más tarde por William O. Douglas para describir los derechos implícitos en varias enmiendas constitucionales, que él consideraba protegidos por la Novena Enmienda . [19]
En 2022, en NYSRPA v. Bruen , la Corte Suprema de los Estados Unidos adoptó una doctrina que requiere que los tribunales utilicen analogías históricas para determinar si un estatuto viola la Segunda Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos . [20]
La teoría de los derechos penumbrales, desarrollada por analogía con los articulados en la Constitución, también ha sido adoptada en otros países. Por ejemplo, los tribunales de Bangladesh y la India han utilizado la teoría penumbral para ampliar una garantía constitucional del derecho a la vida al derecho a un medio ambiente sano. [21]
La interpretación teleológica es una práctica habitual en los tribunales internacionales. [22] Está particularmente asociada a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la interpretación de los Tratados de la Unión Europea . Un enfoque teleológico implica el uso frecuente de la analogía para garantizar que se cumpla adecuadamente el propósito de los redactores de un tratado.
Además, algunos tratados exigen expresamente que sus disposiciones se interpreten de manera análoga en determinadas situaciones. Por ejemplo, el Primer Convenio de Ginebra aborda directamente las acciones de los beligerantes, pero en su artículo 6 también exige que las potencias neutrales apliquen sus disposiciones por analogía. [23]
Se han propuesto diversas clasificaciones de analogía jurídica. Una tipología que ha sido influyente en la tradición del derecho civil clasifica las analogías jurídicas como intra legem o extra legem en función de los vacíos jurídicos que llenan:
También se utilizan otros términos:
Analogía legis , también conocida como "analogía estatutaria" o "analogía de la ley", es un método de interpretación de la ley en el que el principio jurídico aplicable a un patrón de hechos no contemplado por una norma jurídica se determina por analogía con una norma que rige una situación comparable.
La analogía suele regirse por la ratio legis o el propósito subyacente del estatuto. [26] Por ejemplo, en una decisión de 2010, el Tribunal Constitucional italiano determinó que un estatuto que permitía a los conductores de vehículos de transporte público llevar solo una fotocopia autenticada del registro del vehículo , en lugar de los originales, también se extendía a los transportistas de residuos, aunque no estuvieran expresamente cubiertos por el estatuto, porque el mismo propósito legislativo se aplicaba en ambos casos. [27]
Cuando la analogía legis no es posible , puede aplicarse la analogía iuris , en la que la analogía no se deriva de una ley sino de principios jurídicos o constitucionales fundamentales. La analogía iuris también se ha descrito como la construcción por parte del tribunal de un nuevo principio general del derecho que no había sido articulado previamente. [28] [29] Sin embargo, aunque la distinción entre analogía legis y analogía juris es tradicional, algunas autoridades han argumentado que no existe una distinción sostenible entre ellas, ya que ambas implican las mismas técnicas interpretativas. [29]
Un ejemplo destacado de analogía iuris se produjo en el caso holandés de Quint v. Te Poel , decidido por el Tribunal Supremo holandés en 1959, en el que los constructores de viviendas reclamaban una indemnización al propietario de la propiedad en la que habían construido sus viviendas, aunque el propietario no era parte del contrato de los constructores. El Código Civil holandés de 1838, que estaba en vigor en ese momento, contenía cláusulas que prohibían ejemplos específicos de enriquecimiento injusto , pero no contenía ninguna prohibición general sobre el enriquecimiento injusto. El tribunal generalizó a partir de estas disposiciones existentes para crear una nueva causa de acción por enriquecimiento injusto, permitiendo a los constructores recuperar la indemnización del propietario de la propiedad. [30]
La analogía legis está formalmente reconocida en los códigos civiles de muchas jurisdicciones. El Código Civil portugués , por ejemplo, establece que "los casos que la ley no prevé se regirán por la norma aplicable a casos similares". [31] Algunos países, como Ucrania , reconocen formalmente tanto la analogía legis como la analogía iuris por su nombre en sus códigos civiles. Varios países europeos, entre ellos Italia y Eslovenia, [32] siguen el ejemplo del código civil austríaco en el sentido de que prevén tanto la analogía legis como la analogía juris , pero las describen en lugar de nombrarlas:
Si no es posible decidir un caso basándose en las palabras de una ley o en el sentido natural de la misma, se deben considerar casos similares que se hayan decidido en las leyes y en las bases de otras leyes relacionadas con él. Si el caso sigue siendo dudoso, se debe decidir según los principios naturales del derecho, teniendo en cuenta los hechos recopilados cuidadosamente y considerados con madurez. [33]
La distinción de Ronald Dworkin entre reglas jurídicas y principios jurídicos ha sido adoptada a veces para distinguir las analogías basadas en reglas, que buscan llenar vacíos en un sistema de reglas, y las analogías basadas en principios, que analogizan casos específicos basados en valores más profundos del sistema jurídico. [34] Bartosz Brożek ha argumentado que las analogías basadas en reglas, así como las "analogías fácticas" que pretenden basarse puramente en la similitud fáctica, solo son justificables si se basan en principios. [35]
Los principios de analogía jurídica varían según las jurisdicciones. A veces se prohíbe el uso de la analogía; la limitación más común es el uso de la analogía para ampliar la responsabilidad penal.
Algunas autoridades argumentan en contra del uso de la analogía en el razonamiento jurídico por completo, por ejemplo, sobre la base de que es esencialmente ad hoc o no científica. En la tradición estadounidense, por ejemplo, Frederick Schauer sostuvo que la analogía en la jurisprudencia sólo puede implicar la deducción de una regla que se aplica a ambos casos. [36] Richard Posner considera que la analogía es simplemente una mezcla de inducción, deducción y retórica, que sería mejor reemplazar por consideraciones directas de corrección y estabilidad. [36] Lawrence A. Alexander criticó la analogía por afianzar los errores cometidos en casos pasados. [37] En la redacción de Alexander, el razonamiento analógico en derecho equivale a plantear la pregunta "¿qué sería moralmente correcto en un mundo en el que los errores morales no fueran errores?". [38] Con menos fuerza, algunas autoridades argumentan que la analogía es, en el mejor de los casos, una herramienta heurística , sin ninguna fuerza argumentativa propia. [39]
Para aquellas autoridades que reconocen un papel adecuado para la analogía en el derecho, algunas limitaciones comunes incluyen las siguientes:
En la mayoría de los sistemas jurídicos actuales, la analogía no puede utilizarse en la interpretación de las leyes penales, a menos que el resultado sea favorable al acusado. [45] Esta prohibición encuentra su fundamento en la máxima nullum crimen, nulla poena sine lege (no hay delito ni pena sin ley), que se entiende en el sentido de que no hay delito ni pena a menos que esté claramente previsto en una disposición controlada por la ley o en un precedente judicial ya existente. Algunas jurisdicciones, como Alemania, también extienden esta prohibición a penas menores, como las contravenciones , y a los procedimientos disciplinarios contra funcionarios públicos, incluso si estos no se consideran de naturaleza penal. [46]
En su forma moderna y absoluta, esta prohibición es de origen relativamente reciente. Los primeros comentaristas del common law moderno, como Edmund Plowden, fomentaron la construcción analógica de los estatutos civiles y penales. [47] En el derecho inglés, la prohibición moderna se impuso en el siglo XVIII y fue adoptada por comentaristas como Blackstone y Matthew Bacon . [48]
Entre las jurisdicciones de derecho civil, el castigo por analogía estaba expresamente previsto en varios códigos penales tempranos, incluido el código prusiano de 1721 y la Constitutio Criminalis Theresiana de 1769. [49] Esta práctica fue criticada por teóricos de la Ilustración como Montesquieu y Beccaria. [49]
El primer código penal que prohibió el uso de la analogía fue el código penal austríaco de 1787. [50] Estas prohibiciones se extendieron rápidamente por toda Europa a finales del siglo XVIII y XIX, llegando a Prusia en 1794 y a Alemania en 1871. [50] Sin embargo, el castigo por analogía siguió estando permitido en el código penal ruso de 1845, [51] y también en la ley alemana nazi tras el decreto del 28 de junio de 1935. [52]
Las formas de analogía jurídica surgieron en la antigüedad en varias tradiciones, entre ellas el derecho clásico griego, indio y chino. Los usos y doctrinas exactos en torno a la analogía jurídica se han desarrollado de manera diferente en las distintas tradiciones jurídicas.
En los tribunales de justicia de la antigua Atenas, donde las decisiones las tomaba el jurado de dikastai , se utilizaban comúnmente argumentos por analogía. [53] Por ejemplo, el orador del siglo IV a. C. Isaeo argumentó en contra de la validez de un testamento hecho por un menor haciendo referencia a una ley que prohibía a los menores hacer contratos. [54]
En la Ética a Nicómaco , Aristóteles propuso una teoría "equitativa" de interpretación de las leyes que se convirtió en la base de muchos enfoques occidentales de la interpretación analógica:
Así pues, cuando la ley establece una regla general, y después surge un caso que es una excepción a la regla, es justo entonces, cuando el pronunciamiento del legislador, por su carácter absoluto, es defectuoso y erróneo, rectificar el defecto decidiendo como el legislador mismo decidiría si estuviera presente en la ocasión, y como habría dictado si hubiera tenido conocimiento del caso en cuestión. [55]
La enseñanza de Aristóteles ha sido adoptada históricamente por autoridades tanto del derecho civil como del derecho consuetudinario. [56]
En la oratoria jurídica romana, argumentar a favor de una interpretación de una ley por analogía era una de las diversas técnicas para argumentar en contra de una interpretación literal. En ese contexto se denominaba exemplo multarum legum , "por ejemplo de muchas leyes". [57] Esta técnica era ampliamente utilizada por los oradores, pero no era reconocida por juristas como Salvio Juliano . En cambio, los juristas restringían en gran medida su uso de la analogía a establecer analogías entre precedentes jurídicos similares. [58]
En la tradición jurídica irlandesa de Brehon , que entró por primera vez en el registro escrito a principios de la Edad Media, la analogía ( cosmailius ) era una de las fuentes jurídicas en las que un juez podía basar una decisión. [59] La analogía se utilizaba a menudo para adaptar las máximas jurídicas tradicionales a las nuevas tecnologías. Por ejemplo, varios preceptos que regían los molinos de agua se desarrollaron por analogía después de que se introdujera esa tecnología en el siglo III. [60]
Un texto jurídico de Brehon que empleaba analogías de forma especialmente extensa era el Bechbretha , o "Juicios de las abejas", que se remonta tentativamente al siglo VII. El autor exponía principios jurídicos que regían la apicultura basándose en analogías con los principios jurídicos existentes que regían el ganado y los árboles frutales. Por ejemplo, el Bechbretha dispone que si se establecía una colmena en un árbol que sobresalía de la tierra de un vecino, los enjambres de esa colmena pasarían a ser propiedad del vecino cada cuatro años. [61]
Un ejemplo famoso, aunque posiblemente apócrifo, de analogía en la ley brehoniana fue la sentencia del rey Diarmait mac Cerbaill del siglo VI sobre una disputa entre Columba y Finnian de Movilla por la copia de un texto religioso, que se ha descrito como el primer caso de violación de derechos de autor del mundo . Según un relato posiblemente apócrifo registrado por primera vez en el siglo XVI, el rey resolvió la disputa por analogía con la máxima legal "a cada vaca su ternero", declarando asimismo "a cada libro su copia", de modo que la copia del libro de Columba siguió siendo propiedad de Finnian. [62] Este ha sido descrito como el caso de violación de derechos de autor más antiguo registrado . [63]
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En la tradición del derecho civil , el uso sistemático de la analogía data de la época medieval, cuando los glosadores y los comentaristas posteriores la utilizaron para llenar vacíos en los temas tratados por las autoridades legales romanas como el Códice de Justiniano . [64] El jurista del siglo XIV Lucas de Penna escribió que "donde la razón es la misma o mayor, la ley se dirige a un caso similar incluso si no se expresa". [65] Una larga tradición apoya el uso del razonamiento analógico, que incluye tanto analogia legis como analogia iuris (analogía de estatuto y analogía de justicia), para extender los estatutos para cubrir nuevas situaciones o para articular principios legales previamente implícitos.
La analogía en general se describe a menudo mediante una u otra forma de una máxima latina medieval, Ubi eadem ratio, ibi idem ius (donde la razón es la misma, la ley es la misma). Esta máxima fue formulada por el glosador Azo de Bolonia en el siglo XIII. [66] Se utilizó para justificar la extensión de una prohibición limitada de apelaciones penales para unos pocos crímenes atroces para cubrir todos los crímenes, sobre la teoría de que la misma razón se aplicaba en todos los casos. [67] Posteriormente se ha convertido en un lugar común tanto del derecho civil como del derecho consuetudinario.
La distinción sistemática moderna entre analogia legis y analogia iuris fue articulada por primera vez en 1797 por el jurista alemán Carl Ludwig Wilhelm von Grolmann . [68] Grolmann no utilizó los términos latinos, sino que se refirió a estas dos formas de analogía respectivamente como Rechtsanalogie y Gesetzesanalogie . [69] Una justificación más completa de la distinción entre estas dos formas de analogía fue posteriormente articulada por Carl Georg von Wächter . [70]
En el derecho civil moderno, el uso más típico de la analogía es llenar lagunas en el derecho estatutario existente. Un juez que desee aplicar técnicas analógicas debe demostrar primero que existe una laguna en el derecho existente (que el legislador no tenía intención de dejar sin llenar) y que no existen barreras constitucionales para el uso de la analogía. [71]
En los sistemas de derecho consuetudinario, la analogía se ha considerado tradicionalmente una piedra angular de la argumentación jurídica y de la toma de decisiones judiciales. [72] El uso más típico de la analogía en el derecho consuetudinario es extender un precedente de un caso a otro jurídicamente similar. [73] Sin embargo, algunas autoridades modernas como Richard Posner han cuestionado si la analogía es un método válido de razonamiento judicial. [74]
El uso de la analogía en la interpretación de estatutos tiene una larga y controvertida historia en el derecho consuetudinario. En el derecho inglés temprano, las extensiones judiciales del lenguaje de los estatutos eran algo común. [75] Sin embargo, después de mediados del siglo XIV, esto llegó a reconocerse como algo ajeno al papel judicial. [75] Sin embargo, los tribunales ingleses continuaron extendiendo los estatutos por analogía en la medida en que los casos involucraran el "mismo daño" del que se ocupaba el estatuto. [76] Para el siglo XVI, esta práctica estaba justificada bajo la doctrina aristotélica de la "equidad del estatuto" ( lequity de lestatut ). [76] En una influyente formulación del siglo XVI, Edmund Plowden analogizó la relación del estatuto y su interpretación equitativa con la relación entre una semilla y el fruto que la rodea. [77] Plowden describió el uso de la analogía en la interpretación de estatutos como el poder de un tribunal para extender el alcance de un estatuto de modo que "cuando las palabras de un estatuto promulgan una cosa, promulgan todas las demás cosas que están en el mismo grado". [78]
La doctrina de la equidad de los estatutos cayó en gran medida en desuso a fines del siglo XVIII, y llegó a considerarse una violación de la separación de poderes o de la soberanía parlamentaria . En cambio, el uso del razonamiento analógico para extender los estatutos a nuevas situaciones llegó a estar prohibido bajo la máxima de que casus omissus pro omisso habendus est (un caso omitido debe considerarse como omitido intencionalmente). Este principio a menudo se conoce como la " regla del casus omissus " o, en la erudición textualista contemporánea de los Estados Unidos, el "canon del caso omitido". [40] Se siguieron haciendo interpretaciones analógicas, por ejemplo, en el temprano caso de almirantazgo de los Estados Unidos de Talbot v. Seeman , aunque esto puede haberse debido a la percepción del derecho marítimo como un campo único regido por la costumbre en lugar de la ley. [79] [80]
En la mayoría de las jurisdicciones de derecho consuetudinario actual, la analogía se reserva en gran medida para la interpretación de precedentes . [81] Establecer una analogía entre un precedente y hechos nuevos es aproximadamente lo opuesto a distinguir un precedente, aunque los dos no son exactamente simétricos. [81]
En la ley islámica, la práctica de la qiyas ( قياس ) abarca la analogía, así como otras formas relacionadas de interpretación. La qiyas incluye, por ejemplo, el argumentum a fortiori y el reductio ad absurdum . [82]
Un ejemplo clásico de razonamiento analógico en el marco del qiyas es la extensión de la prohibición coránica del vino a todas las bebidas alcohólicas. El método qiyas fue desarrollado originalmente por el jurista islámico Abu Hanifa y se le da particular importancia en la escuela Hanafi .
La escuela Zahiri rechaza la qiyas y fue criticada por el erudito andalusí Ibn Hazm . [83] La tradición chiita también rechaza en gran medida la qiyas. Por ejemplo, al-Shaykh al-Mufid criticó el uso de la analogía para prohibir todas las bebidas embriagantes, porque algunas bebidas también podrían tener otras propiedades que son más importantes para Dios. [84] Sin embargo, tanto los eruditos zahiri como los chiitas han adoptado formas más limitadas de razonamiento analógico. [85]
Las actitudes hacia la analogía en el derecho penal socialista han variado. La aceptación del castigo por analogía a menudo se ha asociado con el nihilismo jurídico . [86]
El castigo por analogía estaba permitido bajo los Principios Básicos del Derecho Penal de la URSS adoptados en 1924 y el posterior Código Penal de la RSFSR de 1926, que sirvió como modelo para los códigos penales de muchas repúblicas soviéticas. [87] En la práctica, el castigo por analogía era poco común y se limitaba en gran medida a los delitos políticos . [88] El llamado de Stalin en 1936 a la estabilización legal redujo el uso de la analogía en el derecho penal soviético, pero la práctica continuó gracias a la defensa del teórico legal Andrey Vyshinsky , quien defendió el uso limitado de la analogía. [89] Las reformas legales adoptadas en 1958, después de la muerte de Vyshinsky, eliminaron la disposición sobre el castigo por analogía. [90]
El castigo por analogía también estaba permitido anteriormente en el derecho penal de la República Popular China ; la práctica estaba muy extendida en el derecho penal en gran parte no codificado de la República Popular de China en sus inicios. Un estatuto de 1934 de la República Soviética de China disponía que los delitos contrarrevolucionarios no contemplados en el estatuto "serán castigados de acuerdo con el artículo del Estatuto que trate de delitos similares". [91] Los esfuerzos por reformar el derecho penal chino siguiendo las líneas soviéticas, incluida la limitación o abolición del uso de la analogía, fracasaron en 1957 con el comienzo de la Campaña Antiderechista . [92] El fracaso de este esfuerzo de reforma marcó una importante división entre los enfoques soviético y chino del derecho penal. [92] El castigo por analogía se codificó en el Código Penal de la República Popular de China de 1980, pero se abolió en 1998. [93]
Aunque la mayoría de los países de Europa del Este adoptaron una versión del derecho penal soviético después de la Segunda Guerra Mundial , algunos nunca adoptaron el castigo por analogía; entre ellos, Checoslovaquia, Alemania del Este, Hungría y Polonia. [94]
Entre otros países de tradición socialista, Corea del Norte adoptó el castigo por analogía en 1950, pero lo abolió en la reforma del código penal de 2004. [95] Vietnam originalmente preveía el castigo por analogía, pero lo abolió en 1985. [94]
En la ley hindú clásica, la doctrina de atidesha ( अतिदेश , atideśa ), a veces traducida como "transferencia", desarrollada en los capítulos 7 y 8 de los Purva Mimamsa Sutras , se utilizó para extender las reglas por analogía. Aunque fueron compuestos por Jaimini aproximadamente en el siglo III a. C., los Mimamsa sutras se basaron en autoridades más antiguas y reflejaron una tradición que databa de alrededor del siglo VIII a. C. Tal como lo formuló Jaimini, atidesha se limitó a establecer analogías entre un sacrificio modelo ( prakriti ) y un sacrificio parcialmente similar ( sánscrito : vikriti ). [96]
Incluso después de la imposición de la justicia británica, la atidesha siguió aplicándose en los tribunales coloniales británicos, a menudo basándose en traducciones al inglés de los textos pertinentes, para demandas entre hindúes. [97] Por ejemplo, en el caso de 1872 de Tagore v. Tagore , el tribunal aplicó la atidesha para hacer una analogía entre la prohibición de obsequios a una persona no nacida bajo la ley hindú y la prohibición de legados a una persona no nacida. [98] [99] El uso de la atidesha continuó hasta la codificación de la ley hindú de 1956. [100]
Más recientemente, algunos tribunales indios han afirmado que aplican atidesha y otros principios interpretativos de Mimamsa en circunstancias ajenas a la ley religiosa hindú. El juez BN Srikrishna criticó esta práctica y cuestionó si estos tribunales habían aplicado correctamente los principios de Mimamsa. [101]
En el derecho chino tradicional, a diferencia de la mayoría de los sistemas jurídicos modernos, a los magistrados se les permitía utilizar analogías para extender los castigos penales a nuevas situaciones. El uso de analogías reflejaba una preferencia en el confucianismo por evitar detallar las prohibiciones porque hacerlo alentaría al público a hacer simplemente lo mínimo indispensable en lugar de aspirar a la virtud moral. [102] Como dijo Confucio: [103]
Si el pueblo se guía por las leyes y se busca uniformarlo mediante castigos, tratará de evitar el castigo, pero no tendrá sentido de la vergüenza. Si se guía por la virtud y se busca uniformarlo mediante las reglas del decoro, tendrá sentido de la vergüenza y, además, se volverá bueno.
Aunque el propio Confucio estaba a favor de liderar únicamente por la virtud, sus seguidores adoptaron un enfoque más legalista en el que las expectativas de virtud estaban respaldadas por sanciones penales. [104]
En la dinastía Tang , el castigo por analogía fue codificado en el artículo 50 del Código Tang , que permitía al magistrado hacer una analogía a partir de una pena más severa para demostrar por qué una más leve era apropiada en un caso particular, o hacer una analogía a partir de una pena más leve para demostrar por qué una más severa era apropiada. [105]
Usos similares de la analogía continuaron en fases posteriores de la ley tradicional china, hasta el Gran Código Legal Qing que permaneció en vigor hasta la caída del imperio en 1911. [106] En un caso famoso, un literato Qing usó incorrectamente la palabra "amnistía" para referirse a una acción tomada por su padre, aunque la palabra estaba reservada para acciones tomadas por el emperador, y el literato fue castigado bajo una ley que prohibía a los plebeyos fabricar sedas con símbolos imperiales. [107]
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Australia : Además de la analogía convencional entre precedentes en el derecho consuetudinario, los tribunales australianos han reconocido la "doctrina de la analogía" como una doctrina que autoriza a utilizar las leyes como autoridad para desarrollar el derecho consuetudinario mediante analogía a partir de las leyes. [108] La doctrina exige un "patrón coherente de política legislativa" y se ha aplicado, por ejemplo, a la tendencia hacia la asunción por parte de la Corona de responsabilidad civil por las acciones de sus funcionarios. [109]
Austria : El artículo 7 del Código Civil austríaco prevé el uso de la analogia legis y la analogia iuris en situaciones en las que "ni la redacción ni el significado natural de una ley" son suficientes para decidir un caso. [33] 
Brasil : La ley brasileña reconoce la analogía, junto con la costumbre y los principios generales del derecho, como una fuente de derecho que puede utilizarse cuando el derecho estatutario no se pronuncia al respecto. [110] [111] Además, tras las modificaciones de 2015 al Código de Procedimiento Civil brasileño, los tribunales deben aplicar los precedentes planteados por las partes de manera analógica o explicar por qué hacerlo sería indebido. [112] En la interpretación de las leyes, los tribunales brasileños aplican tanto la analogía legis como la analogía iuris . Por ejemplo, el Tribunal Supremo Federal estableció primero el matrimonio de hecho entre personas del mismo sexo por analogía legis a la disposición del código civil brasileño que prevé el matrimonio de hecho entre personas de distinto sexo, y posteriormente por analogía iuris a los valores constitucionales subyacentes. [113]
China : La aplicación analógica de los precedentes identificados por el Tribunal Supremo Popular como casos rectores es obligatoria desde 2010. [114] Esta práctica se conoce como参照( cānzhào ), a veces traducida como "referencia" [114] o como "seguimiento por analogía". [115] En el derecho estatutario, la extensión analógica de los estatutos penales está prohibida desde 1998.
Cuba : El Código Penal cubano de 2022 prohíbe expresamente la creación de delitos por analogía. [116]
Etiopía : La creación de delitos por analogía está expresamente prohibida en el Código Penal de 2005, [117] y también estaba prohibida anteriormente en el Código Penal de 1957. [118] El uso de la analogía para ampliar los estatutos civiles es aceptable en la ley etíope, aunque las disposiciones excepcionales no pueden extenderse. [118] Algunos observadores han criticado la práctica de los argumentos analógicos en la aplicación de las leyes en Etiopía por carecer de suficiente disciplina y por no prestar suficiente atención al papel de la disposición analógica en el Código. [119]
Islandia : El artículo 69 de la Constitución de Islandia permite que las disposiciones penales se extiendan por analogía, pero sólo cuando la conducta imputada sea "totalmente análoga" a "una conducta que constituyó un delito penal según la ley en el momento en que se cometió". [120] Este lenguaje, que también se encuentra en el artículo 1 del Código Penal General , fue extraído del código penal danés de 1869. [121] La opinión de que la analogía puede ser en sí misma una fuente de derecho se considera obsoleta, y la disposición se interpreta como que permite a los tribunales islandeses sólo interpretar ampliamente las leyes penales para asegurar su aplicación por igual. [122]
Indonesia : Ciertas formas de castigo por analogía fueron permitidas bajo las modificaciones del derecho penal de la era holandesa por el Artículo 5, Párrafo 3(b) de la Ley de Emergencia No. 1/1951 sobre Leyes Temporales para Organizarse Unidad y Uniformar los Poderes y Procedimientos de los Tribunales Civiles. Esta ley de 1951 disponía que los actos considerados criminales bajo la "ley viva" no escrita ( hukum yang hidup ) están sujetos a la sentencia por el delito más similar bajo el Código Penal de Indonesia . [123] En otra forma de castigo por analogía, en un caso famoso en 1983, Bismar Siregar sostuvo que la disposición del código penal que prohibía el robo por engaño también se aplicaba a los hombres que persuadían a las mujeres a tener relaciones sexuales mediante falsas promesas de matrimonio; sin embargo, la Corte Suprema de Indonesia rechazó esta decisión en 1990, con el argumento de que el "honor" no era un "bien" al que se aplicaría esa disposición. [124] El castigo por analogía está prohibido en virtud del artículo 1 del Código Penal de Indonesia de 2023 , que entrará en vigor en 2026. El efecto de esta prohibición aún no está claro, ya que el artículo 2 del código de 2023 también prevé el castigo de los delitos en virtud de la ley vigente. [125] La prohibición del castigo por analogía fue controvertida y ha sido criticada por ignorar el principio islámico de qiyas y por limitar la adaptabilidad de la ley penal. [126]
Italia : El Código Civil italiano sigue el ejemplo de Austria al pedir a los tribunales que utilicen tanto la analogía legis como la analogía iuris para resolver los casos. [127]
Filipinas : En el marco del sistema jurídico mixto del derecho filipino, el Tribunal Supremo de Filipinas aplica la regla del casus omissus para prohibir la extensión analógica de los estatutos. [128]
Portugal : El Código Civil portugués adopta la disposición suiza que insta a los tribunales a ampliar las leyes para cubrir nuevas situaciones aplicando la ley que, a su juicio, el legislador habría promulgado si se hubiera enfrentado a un caso de ese tipo. Además, el artículo 11 del Código codifica la regla de que las normas excepcionales ( normas excepcionais ) no pueden extenderse por analogía, aunque pueden interpretarse de manera amplia. [129] [130]
Sudáfrica : El sistema jurídico sudafricano es una mezcla de derecho consuetudinario inglés, que no permite analogías estatutarias, y derecho civil romano-holandés, que contiene una rica tradición de tales analogías. [131] Sin embargo, los tribunales sudafricanos siguen una versión estricta de la regla inglesa del casus omissus , evitando las extensiones analógicas de los estatutos; las excepciones son raras y controvertidas. [132]
Corea del Sur : La Corte Suprema de Corea del Sur aprobó el uso de la analogía legal ( 유추적용 , yuchujeokyong ) en un caso de 2021 que permite la extensión del derecho de un padre a solicitar la manutención de los hijos, tal como lo autoriza el artículo 837 del Código Civil de Corea del Sur, a un tutor designado por el tribunal. [133] [134]
Suecia : Se permite la aplicación analógica de las leyes en los casos civiles. [135] Por ejemplo, la Corte Suprema sueca la invocó en un caso de 2000 en el que el tribunal amplió la ley que regula las comisiones de los agentes inmobiliarios con licencia para que también cubriera las comisiones cobradas por agentes inmobiliarios sin licencia. [136] Está prohibido el uso de la analogía para interpretar las leyes penales. [135]
Ucrania : El artículo 8 del Código Civil de Ucrania reconoce expresamente tanto la analogia legis como la analogia iuris como métodos válidos de interpretación judicial. [137] [138]
Reino Unido : El Reino Unido está formado por varios países :
Inglaterra : Los tribunales ingleses generalmente siguen la regla del casus omissus al negarse a extender las leyes por analogía. Como en otras jurisdicciones de derecho consuetudinario, hay cierto desacuerdo sobre este punto y ya no se sigue el literalismo rígido del derecho inglés del siglo XIX. [139]
Escocia : El Tribunal de Sesiones puede llenar vacíos legislativos mediante el ejercicio de su alta jurisdicción equitativa, conocida como el nobile officium , aunque este poder sólo se ejerce en raras ocasiones. [140] El Tribunal de Sesiones también aplica la analogía para determinar qué casos son apropiados para ejercer el nobile officium . [140]
Estados Unidos : El uso de precedentes en las jurisdicciones de derecho consuetudinario que conforman la mayor parte de los Estados Unidos se basa en gran medida en la analogía entre casos similares. [81] También existe una rica aunque frecuentemente controvertida tradición de uso de la analogía en el derecho constitucional de los Estados Unidos . Sin embargo, el uso de la analogía para ampliar el alcance de los estatutos se considera típicamente como una violación de la separación de poderes establecida en la Constitución de los Estados Unidos. [141] [142] En contraste, en el sistema legal de derecho civil de Luisiana , la interpretación estatutaria analógica está permitida en virtud del Artículo 21 del Código Civil de Luisiana y se considera una forma de interpretación judicial en lugar de elaboración de leyes. [143] De manera similar, en el derecho puertorriqueño , la Sección 5343 del Código Civil prevé la aplicación analógica de las normas legales. [144]Ubi enim eadem vel major est ratio, trahitur lex ad casum simile etiam non expressum.