Una patente de software es una patente sobre una pieza de software , como un programa de computadora , bibliotecas , interfaz de usuario o algoritmo .
Una patente es un conjunto de derechos de exclusión que concede un estado al titular de una patente por un período de tiempo limitado, normalmente de 20 años. Estos derechos se conceden a los solicitantes de patentes a cambio de que divulguen sus invenciones. Una vez que se concede una patente en un país determinado, nadie puede fabricar, utilizar, vender o importar/exportar la invención reclamada en ese país sin el permiso del titular de la patente. El permiso, cuando se concede, suele adoptar la forma de una licencia cuyas condiciones establece el titular de la patente: puede ser gratuita o a cambio del pago de una regalía o de una suma global.
Las patentes son de naturaleza territorial. Para obtener una patente, los inventores deben presentar solicitudes de patente en todos y cada uno de los países en los que desean obtener una patente. Por ejemplo, deben presentarse solicitudes separadas en Japón , China , Estados Unidos e India si el solicitante desea obtener patentes en esos países. Sin embargo, existen algunas oficinas regionales, como la Oficina Europea de Patentes (OEP), que actúan como organismos supranacionales con el poder de conceder patentes que luego pueden hacerse efectivas en los estados miembros, y también existe un procedimiento internacional para presentar una única solicitud internacional según el Tratado de Cooperación en materia de Patentes (PCT), que luego puede dar lugar a la protección de patentes en la mayoría de los países.
Estos distintos países y oficinas regionales tienen diferentes normas para la concesión de patentes. Esto es particularmente cierto en el caso de software o invenciones implementadas por ordenador, especialmente cuando el software implementa un método comercial.
El 21 de mayo de 1962 se presentó una solicitud de patente británica titulada " Un ordenador dispuesto para la solución automática de problemas de programación lineal ". [1] La invención se ocupaba de la gestión eficiente de la memoria para el algoritmo símplex y podía implementarse mediante medios puramente de software. La patente no logró establecer que representara un "producto vendible". "El foco de atención se desplazó a la relación entre el programa informático [no patentable] y el ordenador programado [potencialmente patentable]". [2] La patente se concedió el 17 de agosto de 1966 y parece ser una de las primeras patentes de software, estableciendo el principio de que el programa informático en sí no era patentable y, por tanto, estaba cubierto por la ley de derechos de autor, mientras que el programa informático integrado en el hardware era potencialmente patentable. [3]
La mayoría de los países imponen ciertos límites a la patentabilidad de las invenciones que implican software, pero no existe una única definición legal de patente de software. Por ejemplo, la legislación de patentes de los Estados Unidos excluye las "ideas abstractas", y esto se ha utilizado para rechazar algunas patentes que implican software. En Europa, los "programas informáticos como tales" están excluidos de la patentabilidad, por lo que la política de la Oficina Europea de Patentes es, en consecuencia, que un programa para un ordenador no es patentable si no tiene el potencial de causar un "efecto técnico", que hoy se entiende como un efecto material (una "transformación de la naturaleza"). [4] El derecho sustantivo relativo a la patentabilidad de software e invenciones implementadas en ordenador, y la jurisprudencia que interpreta las disposiciones legales, son diferentes en distintas jurisdicciones.
Patentes de software bajo tratados multilaterales :
Patentes de software según las leyes nacionales:
En Australia, no existe ninguna exclusión particular para las patentes relacionadas con el software. El objeto de una invención es patentable en Australia si es una forma de fabricación en el sentido del artículo 6 del Estatuto de Monopolios . [5] El Tribunal Superior de Australia se ha abstenido de pronunciarse sobre la definición precisa de la forma de fabricación, afirmando que cualquier intento de ese tipo está destinado al fracaso por la razón política de fomentar el desarrollo nacional en campos que pueden ser impredecibles. [6] Al evaluar si una invención es una forma de fabricación, el Tribunal Superior se ha basado en la investigación de si el objeto de las reivindicaciones que definen la invención tiene como resultado final un estado de cosas creado artificialmente . [6]
En una decisión del Tribunal Federal de Australia sobre la patentabilidad de un método mejorado para representar imágenes curvas en pantallas de gráficos de computadora, se sostuvo que la aplicación de métodos matemáticos seleccionados a las computadoras puede implicar pasos que son ajenos al uso normal de las computadoras y, por lo tanto, equivalen a una forma de fabricación. [7] En otra decisión unánime del Tribunal Federal de Australia en pleno, se sostuvo que una invención para métodos de almacenamiento y recuperación de caracteres chinos para realizar procesamiento de textos era un estado de cosas creado artificialmente y, en consecuencia, estaba dentro del concepto de una forma de fabricación. [8]
Sin embargo, en una decisión reciente sobre la patentabilidad de un método implementado por computadora para generar un índice basado en la selección y ponderación de datos en función de ciertos criterios, el Tribunal Federal de Australia reafirmó que los meros métodos, esquemas y planes no son formas de fabricación. [9] El Tribunal en pleno continuó sosteniendo que el uso de una computadora para implementar un esquema no contribuía a la invención ni al efecto artificial de la invención. [9] Se sostuvo que el objeto de la invención era una idea abstracta y no una forma de fabricación en el sentido del término en la Ley de Patentes. El mismo Tribunal Federal en pleno, en otra decisión sobre la patentabilidad de una invención relativa a un método y sistema para evaluar la competencia de un individuo en relación con ciertos criterios, reiteró que un método comercial o un mero esquema no son per se patentables. [10]
En principio, el software informático sigue siendo materia patentable válida en Australia. Sin embargo, en los casos en que se han solicitado patentes sobre software para implementar ideas abstractas o métodos comerciales, los tribunales y el Comisionado de Patentes se han resistido a conceder protección por patente a dichas solicitudes, tanto por una cuestión de interpretación de la ley como de política.
En Canadá , los tribunales han sostenido que el uso de una computadora por sí sola no otorga ni reduce la patentabilidad de una invención. Sin embargo, la posición de la Oficina Canadiense de Patentes es que cuando una computadora es un "elemento esencial" de las reivindicaciones de una patente, la invención reivindicada es generalmente materia patentable. [11]
En China, el tiempo de inicio de la concesión de patentes de software es relativamente tarde. Antes de 2006, las patentes de software básicamente no se concedían y el software y el hardware debían combinarse para solicitar una patente. Con el desarrollo de la tecnología de redes y la tecnología de software, el sistema de examen de patentes de China se ha actualizado constantemente. Recientemente, se ha permitido que la idea de diseño del software en sí se solicite por separado, en lugar de requerir que se combine con el hardware. Sin embargo, los requisitos para la redacción de patentes de software son relativamente altos.
Las patentes de software pueden redactarse como producto o como método, según los criterios de revisión. Sin embargo, independientemente de la forma en que se redacten, es difícil destacar la creatividad del esquema, lo que requiere un análisis de caso específico.
El software que puede patentarse incluye principalmente (aunque no se limita a):
(1) Software de control industrial, como el control del movimiento de equipos mecánicos;
(2) Software para mejorar el rendimiento interno de la computadora, como por ejemplo un software que puede mejorar la memoria virtual de la computadora;
(3) Software de procesamiento de datos técnicos externos, como software de procesamiento de imágenes de cámaras digitales.
Es justo decir que una proporción considerable del software pertenece a la categoría (3).
Las medidas de protección de patentes se pueden ver en la ley de patentes y en la normativa sobre protección de programas informáticos.
En los estados miembros de la Unión Europea, la OEP y otras oficinas nacionales de patentes han concedido muchas patentes para invenciones que implican software desde que entró en vigor el Convenio sobre la Patente Europea (CPE) a finales de los años 1970. El artículo 52 del CPE excluye de la patentabilidad los "programas para ordenadores" (artículo 52(2)) en la medida en que una solicitud de patente se refiera a un programa informático "como tal" (artículo 52(3)). Esto se ha interpretado en el sentido de que cualquier invención que haga una "contribución técnica" no obvia o resuelva un "problema técnico" de una manera no obvia es patentable incluso si ese problema técnico se resuelve ejecutando un programa informático. [12] Cuando la OEP examina una solicitud de patente con una elegibilidad de materia cuestionable, su enfoque es simplemente [ dudoso – discutir ] descartar cualquier parte o aspecto no elegible y evaluar el resto. [13] Esto es notablemente diferente del enfoque estadounidense (véase más adelante).
Las invenciones implementadas por ordenador que sólo resuelven un problema empresarial mediante un ordenador, en lugar de un problema técnico, se consideran no patentables por carecer de actividad inventiva (véase T 258/03 ). Sin embargo, el hecho de que una invención sea útil para el ámbito empresarial no significa que no sea patentable si también resuelve un problema técnico.
En la respuesta de la Gran Sala de Recursos a las preguntas formuladas por el Presidente de la Oficina Europea de Patentes (véase G 3/08 ) al artículo 112(1)(b) del CPE se ofrece un resumen de los avances en materia de patentabilidad de programas informáticos en virtud del Convenio sobre la Patente Europea . [ Necesita actualización ]
Los activistas del software libre, como la Free Software Foundation , han expresado su preocupación de que el Tribunal Unificado de Patentes será mucho más abierto a las patentes en general y a las patentes de software en particular. [14]
En abril de 2013, el Parlamento alemán adoptó una moción conjunta "contra la creciente tendencia de las oficinas de patentes a conceder patentes sobre programas de software". [15]
La legislación sobre patentes del Reino Unido se interpreta de manera que tenga el mismo efecto que la Convención sobre Patentes Europeas, de modo que los "programas informáticos" quedan excluidos de la patentabilidad en la medida en que una solicitud de patente se refiera a un programa informático "como tal". La jurisprudencia actual en el Reino Unido establece que una (supuesta) invención sólo se considerará una invención si proporciona una contribución que no esté excluida y que también sea técnica. Por tanto, un programa informático que implementa un proceso empresarial no es una invención, pero un programa informático que implementa un proceso industrial puede muy bien serlo.
En la India , el Parlamento indio anuló una cláusula que incluía las patentes de software en abril de 2005. [16] Sin embargo, tras la publicación de las nuevas directrices sobre el examen de las invenciones relacionadas con la informática el 19 de febrero de 2016, la Oficina del Contralor General de Patentes, Diseños y Marcas Registradas acepta solicitudes de patentes de software, siempre que el software se reivindique junto con un hardware novedoso. [17] El 30 de junio de 2017, se publicaron directrices revisadas sobre el examen de las invenciones relacionadas con la informática. Estas directrices de 2017 aportan claridad sobre la patentabilidad de las invenciones de software en la India, es decir, se debe determinar si la invención relacionada con la informática reivindicada es de naturaleza técnica que implica un avance técnico en comparación con el conocimiento existente o tiene importancia económica o ambos, y no está sujeta a exclusión en virtud del artículo 3 de la Ley de Patentes. [18] En 2019, el Tribunal observó:
En el mundo digital actual, cuando la mayoría de las invenciones se basan en programas informáticos, sería retrógrado afirmar que todas esas invenciones no serían patentables. Las innovaciones en el campo de la inteligencia artificial, las tecnologías de cadena de bloques y otros productos digitales se basarían en programas informáticos, pero no se convertirían en invenciones no patentables, simplemente por esa razón. Es raro ver un producto que no se base en un programa informático. Ya sean automóviles y otros vehículos, hornos microondas, lavadoras o frigoríficos, todos tienen algún tipo de programa informático incorporado. Por tanto, el efecto que producen dichos programas, incluso en productos digitales y electrónicos, es crucial para determinar la prueba de patentabilidad.
Las solicitudes de patentes en estos campos deberían examinarse para ver si dan lugar a una “contribución técnica”, añadió. Al explicar más detalladamente el uso del término “per se” en el artículo 3(k), el Tribunal dijo:
Las palabras "per se" se incorporaron para garantizar que no se nieguen patentes a las invenciones genuinas que se desarrollan con base en programas informáticos. [19]
Respecto del término en sí, el comité parlamentario mixto expresó la siguiente opinión:
En la nueva cláusula propuesta (k) se han insertado las palabras: “per se”. Este cambio se ha propuesto porque a veces el programa de ordenador puede incluir ciertas otras cosas, auxiliares o desarrolladas a partir de ellas. La intención aquí no es rechazar su concesión de patente si son invenciones. Sin embargo, los programas de ordenador como tales no están destinados a ser patentados. Esta enmienda se ha propuesto para aclarar el propósito. [20]
Las invenciones relacionadas con el software son patentables. Sin embargo, para que se las considere una invención, debe haber "una creación de ideas técnicas que utilicen una ley de la naturaleza" [21], aunque este requisito se cumple normalmente "realizando concretamente el procesamiento de información realizado por el software utilizando recursos de hardware". [22] Las invenciones relacionadas con el software pueden considerarse obvias si implican la aplicación de una operación conocida en otros campos, la adición de un medio comúnmente conocido o su sustitución por uno equivalente, la implementación en el software de funciones que antes realizaba el hardware o la sistematización de transacciones humanas conocidas. [23]
En 1999, la tasa de concesión de patentes de métodos comerciales en la Oficina de Patentes de Japón (JPO) alcanzó un máximo histórico de aproximadamente el 35 por ciento. Posteriormente, la JPO experimentó un aumento en la presentación de solicitudes de patentes de métodos comerciales. Este aumento se correspondió con una drástica disminución de la tasa media de concesión de patentes de métodos comerciales durante los seis años siguientes; se mantuvo en torno al 8 por ciento entre 2003 y 2006 (el 8 por ciento es extremadamente bajo en comparación con el promedio del 50 por ciento en todos los campos técnicos). Un informe de 2012 concluyó que la tasa media de concesión de patentes de métodos comerciales desde 2006 ha aumentado hasta la tasa actual de aproximadamente el 25 por ciento. [24]
En Nueva Zelanda, los programas informáticos están excluidos de la patentabilidad en virtud de la Ley de Patentes de 2013 [25] , pero desde la Ley de Patentes inicial se añadieron directrices que permiten el software integrado. [26] Desde 2013, los programas informáticos "como tales" están excluidos de la patentabilidad. La redacción de "como tales" excluye únicamente aquellas patentes basadas en software en las que la novedad reside únicamente en el software. Algo similar ocurre en Europa. [27]
En Filipinas , los "esquemas, reglas y métodos para realizar actos mentales, jugar juegos o hacer negocios, y los programas para computadoras" son invenciones no patentables según la Sec. 22.2 de la Ley de la República Nº 8293, también conocida como el "Código de Propiedad Intelectual de Filipinas".
En la Federación de Rusia, de acuerdo con el artículo 1350 del Código Civil de la Federación de Rusia, no se consideran invenciones:
Sin embargo, el artículo prevé que la patentabilidad de estos objetos sólo se excluye en el caso en que la solicitud de concesión de una patente para una invención se refiera a estos objetos como tales .
En Sudáfrica , "un programa para una computadora" está excluido del reconocimiento como invención por la sección 25(2) de la Ley de Patentes. [28] Sin embargo, esta restricción se aplica "solamente en la medida en que una patente o una solicitud de patente se relaciona con esa cosa como tal" [29] y no debería impedir, por ejemplo, que un producto, proceso o método que pueda implementarse en una computadora sea una invención, siempre que se cumplan los requisitos de novedad e inventiva.
En Corea del Sur , el software se considera patentable y se han emitido muchas patentes dirigidas a "programas informáticos". [30] En 2006, las ventas de Microsoft de su suite "Office" se vieron comprometidas debido a una posible infracción de patente. [31] Un fallo de la Corte Suprema de Corea determinó que las patentes dirigidas a la traducción automática de idiomas dentro de los programas de software eran válidas y posiblemente violadas por su software. [31]
Al igual que el artículo 52(2) del Convenio sobre la Patente Europea (CPE), el artículo 9 de la Ley de Patentes de Tailandia de 1999 establece que la legislación de patentes tailandesa no excluye la patentabilidad del software (o programa informático), ya que el software informático no se considera una “invención”, en la que no es la idea del producto en sí. Por lo tanto, el software se considera el manual o la instrucción que los usuarios controlan para realizar las tareas. [32]
La ley de patentes de software en Tailandia ha sido objeto de debates controvertidos entre los economistas y los desarrolladores nacionales desde que se produjeron dos avances importantes en la ley internacional de patentes: (1) el intento de la Unión Europea de armonizar las leyes nacionales de patentes mediante la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la patentabilidad de las invenciones implementadas en ordenador [33] y (2) la decisión del tribunal estadounidense de ampliar la protección de las patentes a los métodos empresariales [33] . Las opiniones están divididas en dos bandos. El Dr. Tangkitvanich, especialista en TI del Instituto de Investigación para el Desarrollo de Tailandia (TDRI), planteó su preocupación de que Tailandia no se encuentra en una buena etapa para una patente de software, ya que existen varias deficiencias en los derechos de patente. Por ejemplo, la prevención de métodos empresariales tiene una gran tendencia a obstaculizar el crecimiento de las innovaciones, especialmente para las empresas de software incipientes [34] . Además, la patente de software puede causar problemas de monopolio e innovación. "El monopolio frustrará las innovaciones de nuevos productos de software, en particular el software de código abierto", dijo un grupo de economistas tailandeses. Por otra parte, el Dr. Hirapruk, director de Software Park Thailand, se muestra partidario de que se permita patentar los programas informáticos: “Tailandia tenía que ofrecer protección mediante patentes a los programas informáticos para garantizar a los inversores extranjeros de alta tecnología que la creatividad de los productores de software estaría protegida frente a infracciones en Tailandia”. Por ello, el Sr. Sribhibhadh, presidente de la Asociación de la Industria del Software Tailandesa, destacó que será necesario tener una visión clara del impacto en la industria local si Tailandia realmente tuviera que implementar plenamente las protecciones mediante patentes.
La primera patente de software fue otorgada el 19 de junio de 1968 a Martin Goetz para un algoritmo de ordenamiento de datos. [35] La Oficina de Patentes y Marcas de los Estados Unidos ha otorgado patentes que pueden denominarse patentes de software al menos desde principios de la década de 1970. [36] En Gottschalk v. Benson (1972), la Corte Suprema de los Estados Unidos dictaminó que no se debería permitir una patente para un proceso si "sustituiría por completo la fórmula matemática y, en la práctica, sería una patente para el algoritmo en sí", y agregó que "se dice que la decisión impide una patente para cualquier programa que dé servicio a una computadora. No sostenemos eso". [37] En 1981, la Corte Suprema declaró que "una reivindicación basada en una materia que de otro modo sería legal no deja de serlo simplemente porque utilice una fórmula matemática, un programa informático o una computadora digital" y que una reivindicación es patentable si contiene "una fórmula matemática [e] implementa o aplica la fórmula en una estructura o proceso que, cuando se considera en su conjunto, está realizando una función que las leyes de patentes fueron diseñadas para proteger". [38] Cuando la USPTO examina una solicitud de patente, la pregunta preliminar inicial (para cada reivindicación) es si la materia es elegible, por lo que esto se evalúa por separado y antes de los otros criterios de patentabilidad (novedad, no obviedad). [39] Esto es notablemente diferente del enfoque europeo (véase más arriba).
Debido a que en las distintas partes del país se daba un tratamiento diferente a los derechos de patente federales, en 1982 el Congreso de los Estados Unidos creó un nuevo tribunal (el Circuito Federal ) para conocer de los casos de patentes. Tras varias decisiones históricas de este tribunal, a principios de los años 1990 la patentabilidad del software estaba bien establecida y en 1996 la USPTO publicó las Directrices Finales de Examen Relacionado con la Computadora, en las que se establecía que "una aplicación práctica de una invención relacionada con la computadora es materia estatutaria. Este requisito se puede discernir a partir de las prohibiciones, redactadas de diversas formas, contra la patentabilidad de ideas abstractas, leyes de la naturaleza o fenómenos naturales" (énfasis añadido). [40]
La aparición de Internet y el comercio electrónico dio lugar a que se solicitaran y concedieran muchas patentes para métodos comerciales implementados en software, y la cuestión de si los métodos comerciales son materia de derecho es una cuestión distinta de la cuestión de si el software lo es. Los críticos del Circuito Federal creen que el criterio de no obviedad es en parte responsable del gran aumento de las patentes para software y métodos comerciales. [41] Ha habido varios juicios de ejecución exitosos en los Estados Unidos, algunos de los cuales se enumeran en el artículo de la lista de patentes de software .
Un problema con los derechos de propiedad intelectual de las patentes de software generalmente gira en torno a decidir si la empresa o el inventor son sus propietarios.
Como cuestión de derecho, en los Estados Unidos, el empleado generalmente es el titular del derecho de propiedad intelectual a menos que las habilidades de invención del empleado o la tarea de crear la invención sean la principal razón específica de contratación o una cláusula específica en el contrato de empleo que asigne derechos de invención. [42] [43]
Una obra por encargo creada después de 1978 tiene protección de derechos de autor durante 120 años a partir de su fecha de creación o 90 años a partir de su fecha de publicación, lo que ocurra primero. [44] La protección de patentes para software dura 20 años. [45]
En Indonesia, el software no puede protegerse mediante patentes hasta la implementación de la Ley No. 13 de 2016, Ley de Patentes de Indonesia. [46] Para comenzar la evaluación, es necesario distinguir si la solicitud se considera o no una invención. Según la Ley No. 14 de 2001, Artículo 1 de la Ley de Patentes de Indonesia, [47] una solicitud se considera una invención si la actividad se crea para resolver un conflicto o problema particular en el sector tecnológico. Además, puede ejecutarse en el medio de un nuevo proceso o producto o una mejora del desarrollo de un producto o proceso. Según la Ley No. 14 de 2001, Artículo 7 de la Ley de Patentes de Indonesia, [47] una solicitud no puede patentarse como invención si el producto o proceso contradice o desafía las regulaciones y reglas actuales, el orden público o la ética y la moral religiosa. Además, si la solicitud se considera un método o teoría en el ámbito científico o matemático, se aplica a cualquier tipo de seres vivos, con excepción de los microorganismos, o se considera una medida biológica esencial para producir plantas o animales, la solicitud no es una invención patentable. [47]
Como el software contiene algoritmos, se considera que forma parte del campo de las matemáticas; por lo tanto, el software no puede protegerse mediante patentes en Indonesia. Sin embargo, una forma en que la oficina de propiedad intelectual de Indonesia puede otorgar patentes de software en Indonesia es si la solicitud ha sido patentada en otras naciones que han ratificado el Tratado de Cooperación en materia de Patentes (PCT). Por lo tanto, de acuerdo con las regulaciones del Tratado de Cooperación en materia de Patentes, un software tendrá protección regional entre las entidades participantes de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). [48]
El 26 de agosto de 2016 se promulgó la Ley Nº 13 de 2016, Ley de Patentes de Indonesia. [46] Esta actualización tiene como objetivo fomentar la innovación y el crecimiento aumentando el número de patentes en el sector público y privado de Indonesia. Esta actualización propone una ampliación de la protección de las patentes simples, que permiten solicitar patentes para nuevas mejoras o invenciones de procesos existentes. También se pueden patentar invenciones intangibles; en virtud de la ley anterior, las patentes simples estaban restringidas a las invenciones tangibles, lo que tiene una implicación positiva para las patentes de software en Indonesia. Además, estos cambios proporcionan más protección a la industria farmacéutica y fomentan el acceso público al conocimiento médico. Esto puede impulsar nuevas ideas y procesos de software en el sector sanitario y farmacéutico. Esta actualización proporciona una mayor protección del conocimiento tradicional. Además, una actualización importante es la facilidad de uso del llenado electrónico y los medios electrónicos. En virtud de esta nueva ley, la solicitud se puede realizar electrónicamente.
En los Estados Unidos, el propósito de las patentes está establecido en la cláusula constitucional que otorga al Congreso el poder de "promover el progreso de la ciencia y las artes útiles, asegurando por tiempo limitado a los autores e inventores el derecho exclusivo a sus respectivos escritos y descubrimientos" (Artículo I, Sección 8, Cláusula 8). [49] En Europa, no existe una definición similar. Comúnmente se reconocen cuatro teorías de justificación de las patentes, como la establecida por ejemplo por Machlup en 1958, [50] que incluyen la justicia para el inventor y el beneficio para la sociedad al recompensar a los inventores. La divulgación es requerida a cambio del derecho exclusivo, y la divulgación puede promover un mayor desarrollo. Sin embargo, el valor de la divulgación no debe sobreestimarse: algunas invenciones no podrían mantenerse en secreto de otra manera, y las patentes también prohíben que se exploten reinvenciones independientes.
Existe un debate sobre si estos objetivos se logran o no con las patentes de software.
En la búsqueda de un equilibrio, los distintos países tienen políticas diferentes en cuanto a dónde debe situarse el límite entre software patentable y no patentable. En Europa, durante el debate sobre la propuesta de Directiva sobre la patentabilidad de las invenciones implementadas en ordenador se presentaron varias propuestas para establecer un límite , ninguna de las cuales fue considerada aceptable por las distintas partes en el debate. Dos sugerencias concretas sobre el obstáculo que debe superar el software para ser patentable son las siguientes:
En los EE. UU., Ben Klemens , un académico invitado en la Brookings Institution , propuso que las patentes se concedieran únicamente a las invenciones que incluyan un componente físico que no sea obvio en sí mismo. [53] Esto se basa en la sentencia del juez William Rehnquist en el caso de la Corte Suprema de los EE. UU. de Diamond v. Diehr que declaró que "... una actividad insignificante posterior a la solución no transformará un principio no patentable en un proceso patentable". [54] Según esta regla, se consideraría que el software cargado en una PC estándar es un algoritmo abstracto con una actividad obvia posterior a la solución, mientras que un nuevo diseño de circuito que implemente la lógica probablemente sería un dispositivo físico no obvio. Mantener una regla de "actividad insignificante posterior a la solución" según la sentencia del juez Rehnquist también eliminaría la mayoría de las patentes de métodos comerciales .
Una objeción común a las patentes de software es que se relacionan con inventos triviales. [55] Se argumenta que no se debería conceder una patente sobre un invento que muchas personas desarrollarían fácilmente de forma independiente, ya que esto impide el desarrollo.
Los distintos países abordan de forma diferente la cuestión de la actividad inventiva y la no obviedad en relación con las patentes de software. Europa utiliza una "prueba de actividad inventiva"; véase el Requisito de actividad inventiva en Europa y, por ejemplo, T 258/03 .
Existen varios ejemplos de alto perfil en los que la patente de un estándar de intercambio de datos obligó a otro grupo de programación a introducir un formato alternativo. Por ejemplo, el formato Portable Network Graphics (PNG) se introdujo en gran medida para evitar los problemas de patentes del formato de intercambio de gráficos (GIF), y el Ogg Vorbis para evitar el MP3 . Si se descubre que estos nuevos formatos sugeridos están cubiertos por patentes existentes, el resultado final puede ser una gran cantidad de formatos incompatibles. Crear dichos formatos y mantenerlos cuesta dinero y crea inconvenientes para los usuarios.
En virtud del Convenio sobre la Patente Europea (CPE), y en particular de su artículo 52, [56] los " programas de ordenador " no se consideran invenciones a los efectos de la concesión de patentes europeas, [57] pero esta exclusión de la patentabilidad sólo se aplica en la medida en que una solicitud de patente europea o una patente europea se refiere a un programa de ordenador como tal. [58] Como resultado de esta exclusión parcial, y a pesar del hecho de que la OEP somete las solicitudes de patente en este campo a un escrutinio mucho más estricto [59] en comparación con su homóloga estadounidense , eso no significa que todas las invenciones , incluido algún software, no sean patentables de iure .
La protección por patente y por derecho de autor constituyen dos medios diferentes de protección jurídica que pueden abarcar la misma materia, como los programas informáticos, ya que cada uno de estos dos medios de protección cumple su propio propósito. [60] El software está protegido como obra literaria en virtud del Convenio de Berna . Esto permite al creador impedir que otra entidad copie el programa y, por lo general, no es necesario registrar el código para que esté protegido por derechos de autor.
Por otra parte, las patentes otorgan a sus titulares el derecho a impedir que otros utilicen la tecnología definida en las reivindicaciones de la patente, incluso si la tecnología se desarrolló de forma independiente y no hubo copia de un software o de un código de software. De hecho, una de las decisiones más recientes de la EPO [61] aclara la distinción, al afirmar que el software es patentable porque básicamente es solo un método técnico ejecutado en un ordenador, que debe distinguirse del propio programa para ejecutar el método, ya que el programa es simplemente una expresión del método y, por lo tanto, está sujeto a derechos de autor.
Las patentes cubren las metodologías subyacentes incorporadas en un determinado programa informático, o la función que el programa pretende cumplir, independientemente del lenguaje o código particular en que esté escrito el programa. Los derechos de autor impiden la copia directa de una parte o de la totalidad de una versión particular de un determinado programa informático, pero no impiden que otros autores escriban sus propias realizaciones de las metodologías subyacentes. Suponiendo que un conjunto de datos cumple ciertos criterios, los derechos de autor también pueden utilizarse para impedir que se copie un determinado conjunto de datos y, al mismo tiempo, permitir que el autor mantenga el contenido de dicho conjunto de datos como secreto comercial . [62]
Está en disputa si el principio numerus clausus se aplicará al software híbrido legal [63] para proporcionar un equilibrio juicioso entre los derechos de propiedad de los titulares y los derechos de libertad de los profesionales de la informática [64] y de la sociedad en su conjunto [65] . [66] [67] [68]
Existe un debate sobre hasta qué punto se deberían conceder patentes de software, si es que se deben conceder. Entre las cuestiones importantes relacionadas con las patentes de software se incluyen las siguientes:
En la comunidad del software libre existe una fuerte aversión hacia las patentes de software. Gran parte de esto se debe a que los proyectos de software libre o de código abierto han terminado [73] cuando los propietarios de las patentes que cubrían aspectos de un proyecto exigieron tasas de licencia que el proyecto no podía pagar, o no estaba dispuesto a pagar, u ofrecieron licencias con condiciones que el proyecto no estaba dispuesto a aceptar, o no podía aceptar, porque entraban en conflicto con la licencia de software libre en uso. [74]
Varios propietarios de patentes han ofrecido licencias de patentes libres de regalías para una porción muy pequeña de sus carteras de patentes. Tales acciones han provocado sólo una reacción menor de las comunidades de software libre y de código abierto por razones tales como el temor a que el titular de la patente cambie de opinión o que los términos de la licencia sean tan limitados que tengan poca utilidad. [75] Entre las empresas que han hecho esto se incluyen Apple , [76] IBM , [77] Microsoft , [78] Nokia , [79] Novell , [80] Red Hat , [81] y Sun (ahora Oracle ). [82]
En 2005, Sun Microsystems anunció que pondría a disposición una cartera de 1.600 patentes a través de una licencia de patente llamada Licencia Común de Desarrollo y Distribución . [83]
En 2006, la promesa de Microsoft de no demandar a los clientes de Novell Linux , a los colaboradores de openSUSE y a los desarrolladores de software libre/de código abierto por patentes [84] y el acuerdo de colaboración asociado con Novell [85] fue recibido con desdén por el Software Freedom Law Center [86] mientras que los comentaristas de la Free Software Foundation afirmaron que el acuerdo no cumpliría con la GPLv3 . Mientras tanto, Microsoft ha llegado a acuerdos similares con Dell y Samsung [ 87] debido a supuestas infracciones de patentes del sistema operativo Linux. Microsoft también ha obtenido ingresos de Android al hacer este tipo de acuerdos de no demandar a los proveedores de Android. [88]
A finales de los años 90, Unisys afirmó haber concedido licencias libres de regalías a cientos de organizaciones sin ánimo de lucro que utilizaban el método de compresión patentado LZW y, por extensión, el formato de imagen GIF . Sin embargo, esto no incluía a la mayoría de los desarrolladores de software y Unisys fue "bombardeado" por correos electrónicos negativos y "a veces obscenos" de los desarrolladores de software. [89]
En Estados Unidos, las patentes de software están muy extendidas. En 2015 [update], se habían expedido aproximadamente 500.000 patentes en las 23 clases de patentes que cubren "invenciones implementadas por ordenador" (véase la tabla).
Muchas empresas de software conceden licencias cruzadas de sus patentes entre sí. Estos acuerdos permiten a cada parte poner en práctica las invenciones patentadas de la otra parte sin la amenaza de ser demandada por infracción de patentes . Microsoft , por ejemplo, tiene acuerdos con IBM , Sun (ahora Oracle ), SAP , Hewlett-Packard , Siemens , Cisco , Autodesk [91] y, recientemente , Novell . Microsoft concedió licencias cruzadas de sus patentes a Sun, a pesar de ser competidores directos, y a Autodesk, a pesar de que Autodesk tiene muchas menos patentes que Microsoft.
La capacidad de negociar acuerdos de licencia cruzada es una de las principales razones por las que muchas empresas de software, incluidas las que ofrecen software de código abierto , solicitan patentes. En junio de 2006, por ejemplo, Red Hat había desarrollado una cartera de 10 patentes estadounidenses emitidas, 1 patente europea emitida, 163 solicitudes de patente estadounidenses pendientes y 33 solicitudes de patente internacionales pendientes en virtud del PCT ( Tratado de Cooperación en materia de Patentes ). Red Hat utiliza esta cartera para conceder licencias cruzadas con empresas de software propietario, de modo que puedan preservar su libertad para operar. [81]
Otros titulares de patentes se dedican a inventar nuevos "inventos implementados por ordenador" y luego comercializar los inventos mediante la concesión de licencias a otras empresas que fabrican los inventos. Walker Digital , por ejemplo, ha generado una gran cartera de patentes a partir de sus esfuerzos de investigación, incluida la patente básica de la tecnología de subasta inversa de Priceline.com . Las universidades estadounidenses también entran en esta clase de titulares de patentes. En conjunto, generan unos 1.400 millones de dólares al año mediante la concesión de licencias a empresas establecidas y de nueva creación de los inventos que desarrollan en todos los campos de la tecnología, incluido el software. [92]
Otros titulares de patentes se centran en obtener patentes de los inventores originales y conceder licencias a empresas que han introducido productos comerciales en el mercado después de que se presentaron las patentes. Algunos de estos titulares de patentes, como Intellectual Ventures , son empresas privadas financiadas por grandes corporaciones como Apple, Microsoft, Intel , Google , etc. Otras, como Acacia Technologies , son empresas que cotizan en bolsa y cuyos accionistas principales son inversores institucionales. [93]
La práctica de adquirir patentes con el único fin de conceder licencias sobre ellas es controvertida en la industria del software. Las empresas que tienen este modelo de negocio se conocen despectivamente como trolls de patentes . Es parte integral del modelo de negocio que las empresas que conceden licencias de patentes demanden a los infractores que no obtienen una licencia. Además, pueden aprovechar el hecho de que muchas empresas están dispuestas a pagar una tarifa de licencia modesta (por ejemplo, de 100.000 a 1.000.000 de dólares) por los derechos de una patente de validez cuestionable, en lugar de pagar los altos honorarios legales (2.000.000 de dólares o más) para demostrar en los tribunales que la patente no es válida. [ cita requerida ]
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