El sistema de solución de controversias entre inversores y Estados ( ISDS ), o sistema de tribunales de inversiones ( ICS ), es un conjunto de normas mediante las cuales los inversores extranjeros pueden demandar a los Estados ( naciones soberanas ) por determinadas acciones estatales que afecten a las inversiones extranjeras directas (IED) de ese inversor. Esto suele adoptar la forma de arbitraje internacional entre el inversor extranjero y el Estado. [1] A junio de 2024, los Estados han pagado más de 113 000 millones de dólares a los inversores en virtud del ISDS, y la gran mayoría del dinero se ha destinado a intereses en el sector de los combustibles fósiles . [2]
El ISDS suele ser un instrumento de derecho internacional público que otorga a las partes privadas (los inversores extranjeros) el derecho a demandar a un Estado en un foro distinto de los tribunales nacionales de ese Estado. [1] A los inversores se les otorga este derecho a través de acuerdos internacionales de inversión entre el estado de origen del inversor y el estado anfitrión. Dichos acuerdos se pueden encontrar en tratados bilaterales de inversión (TBI), tratados de comercio internacional como el Acuerdo Estados Unidos-México-Canadá de 2019 u otros tratados como el Tratado sobre la Carta de la Energía de 1991 .
Para poder presentar una disputa entre un inversionista y un Estado ante un tribunal arbitral , tanto el Estado de origen del inversionista como el Estado donde se realizó la inversión deben haber acordado el ISDS, el inversionista de un Estado debe tener una inversión en un Estado extranjero y el inversionista extranjero debe demostrar que el Estado ha violado uno o más de los derechos otorgados al inversionista bajo un determinado tratado o acuerdo.
Las reclamaciones ISDS a menudo se presentan bajo las reglas del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial , la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA), la Cámara de Comercio Internacional (CCI), el Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong (HKIAC) o la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).
El sistema ISDS ha sido criticado por sus aparentes fallas, entre ellas, el sesgo de los inversores, fallos inconsistentes o imprecisos, elevadas indemnizaciones por daños y perjuicios y elevados costos [3] , y ha habido amplios llamados a reformarlo. Desde 2015, la Unión Europea ha estado tratando de crear un tribunal multilateral de inversiones para reemplazar el arbitraje entre inversionistas y Estados [4] . Desde 2017, se han estado llevando a cabo negociaciones multilaterales para la reforma en el Grupo de Trabajo III de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional [5] .
Hartley Shawcross y Hermann Josef Abs abogaron por la creación de un sistema internacional de solución de controversias entre inversores y Estados después de la Segunda Guerra Mundial . [6] Abs lo vio como una solución a las nacionalizaciones no deseadas por parte de los Estados . [7] El Tratado entre la República Federal de Alemania y Pakistán para la Promoción y Protección de Inversiones se celebró en 1959 y fue el primer tratado de protección de inversiones en virtud del derecho internacional. [8] Según el derecho internacional consuetudinario , un inversor-Estado puede reivindicar el daño causado por el Estado anfitrión ejerciendo la protección diplomática , que puede incluir la retorsión y/o las represalias . Además de la protección diplomática, los Estados pueden establecer y establecen comisiones ad hoc y tribunales arbitrales para decidir sobre las reclamaciones relacionadas con el trato a los extranjeros y sus propiedades por parte del Estado anfitrión ("solución de controversias entre Estados" o SSDS), lo que puede ayudar a evitar resoluciones coercitivas y proteger contra el incumplimiento. [9] Ejemplos notables de esta práctica son las comisiones del Tratado Jay , el Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos y la Comisión de Reclamaciones Estadounidense-México . [10] Sin embargo, estos tratados se limitaban al tratamiento de los inversores extranjeros durante un período de tiempo pasado, mientras que el ISDS moderno permite a los inversores presentar reclamos contra los estados en general y de manera prospectiva.
A partir de 2024, la protección jurídica de la inversión extranjera directa en virtud del derecho internacional público está garantizada por una red de más de 2.750 tratados bilaterales de inversión (TBI), tratados multilaterales de inversión, como el Tratado sobre la Carta de la Energía , y acuerdos de libre comercio , como el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN). La mayoría de estos tratados se firmaron a finales de la década de 1980 y principios de la de 1990, antes de que comenzara el aumento de las reclamaciones de los inversores en virtud de los tratados a finales de la década de 1990.
La mayoría de los tratados otorgan a los inversores extranjeros protección jurídica sustancial (incluido el derecho a un “trato justo y equitativo”, “plena protección y seguridad”, “libre transferencia de recursos” y el derecho a no ser expropiados directa o indirectamente sin una compensación completa) y acceso al ISDS para obtener reparación contra los Estados anfitriones por violaciones de dicha protección. Algunas de estas protecciones están formuladas en términos vagos y otorgan amplia discreción a los árbitros para su interpretación y aplicación.
El número total de casos ISDS alcanzó los 500 en 2012. De ellos, 244 se concluyeron, de los cuales el 42% se decidieron a favor del estado anfitrión, el 31% a favor del inversor y el 27% se resolvieron extrajudicialmente. [1]
Los inversores extranjeros pueden demandar a los Estados en virtud de los tratados de inversión, pero los Estados no pueden demandar a los inversores extranjeros, porque sólo los Estados son partes del tratado y, por lo tanto, sólo los Estados pueden ser considerados responsables de pagar daños y perjuicios por incumplimiento del tratado. Por lo tanto, una decisión a favor del Estado significa que el Estado no paga la indemnización, no que recibirá una indemnización del inversor (aunque se pueden imponer costas judiciales en su contra). Un Estado que desee demandar a un inversor extranjero lo hace a través de los tribunales nacionales del Estado.
A diferencia de la Organización Mundial del Comercio , el ISDS no puede revocar leyes locales que violen los acuerdos comerciales, [11] [12] pero el ISDS puede otorgar daños monetarios a los inversores afectados negativamente por dichas leyes. [13] Según la Oficina del Representante Comercial de los Estados Unidos , el ISDS requiere violaciones específicas de tratados y no permite a las corporaciones demandar únicamente por lucro cesante. [14] Los críticos afirman que algunos tratados están escritos de manera que cualquier legislación que cause pérdida de beneficios es por definición una violación del tratado, lo que hace nulo el argumento de que solo las violaciones de tratados están sujetas al ISDS. [15]
Los críticos también afirman que las violaciones gubernamentales pueden ser difíciles de prever y que la amenaza de multas exorbitantes puede causar un efecto paralizante que detenga la regulación o la legislación en interés público (por ejemplo, la salud humana y la protección del medio ambiente). [15]
Un ejemplo de ISDS es el Capítulo 11 del TLCAN, que entró en vigor en 1994 entre las partes Canadá, México y los Estados Unidos. El Capítulo 11 permite a los inversores de una parte presentar demandas contra otra parte ante un tribunal arbitral internacional . El Capítulo 11 del TLCAN fue el primer caso de una disposición de ISDS que recibió amplia atención pública, especialmente en los Estados Unidos a raíz del caso Methanex . [16]
La resistencia de la Unión Europea a la propuesta de los EE.UU. de incluir una cláusula ISDS en el proyecto de tratado de la Asociación Transatlántica para el Comercio y la Inversión (TTIP) provocó que esta cláusula se eliminara del proyecto de tratado en septiembre de 2015. En su lugar, la Comisión Europea propuso un sistema de tribunales de inversiones (ICS). [17] [3] [18] No mucho después, el ICS fue declarado ilegal por la Asociación Alemana de Magistrados, [19] aunque la Comisión desestimó la sentencia de los magistrados por basarse en un malentendido. [20] A partir de febrero de 2016 [actualizar], los EE.UU. quieren que se restablezca una cláusula ISDS. [20]
Según un estudio de 2019, el ISDS es el factor más importante que motiva la oposición al TTIP entre los alemanes. [21]
Si se quisiera convencer al público de que los acuerdos comerciales internacionales son una forma de permitir que las empresas multinacionales se enriquezcan a costa de la gente común, esto es lo que se haría: dar a las empresas extranjeras un derecho especial a solicitar una indemnización a un tribunal secreto de abogados corporativos altamente pagados cada vez que un gobierno apruebe una ley para, por ejemplo, desalentar el tabaquismo, proteger el medio ambiente o prevenir una catástrofe nuclear. Sin embargo, eso es precisamente lo que han hecho miles de tratados comerciales y de inversión a lo largo del último medio siglo, a través de un proceso conocido como "solución de disputas entre inversores y Estados" o ISDS. [22]
— The Economist , octubre de 2014
Debido a que el artículo 1121 del Capítulo 11 del TLCAN renuncia a la regla de los "recursos locales", los inversores no están obligados a agotar los recursos locales antes de presentar demandas en virtud del Capítulo 11. Si bien este hecho ha sido criticado, los defensores del ISDS afirman que la resolución rápida de disputas a través del ISDS es fundamental en los entornos económicos modernos y no sería posible si fuera necesario agotar primero los recursos locales. Los críticos argumentan que todas las demás situaciones en el derecho internacional requieren que una parte privada demuestre primero que los tribunales nacionales del estado no son confiables antes de que la parte privada pueda demandar al estado. [ cita requerida ] Los factores que han contribuido al crecimiento de las demandas en virtud de tratados de inversión desde finales de la década de 1990 pueden haber sido la eliminación de la obligación de agotar los recursos locales, así como el crecimiento del número de acuerdos bilaterales de libre comercio desde el fracaso de la ronda multilateral de Doha de la OMC a mediados de la década de 2000. [ cita requerida ]
Ha surgido mucho debate y críticas [23] [24] [ página necesaria ] [25] sobre el impacto del ISDS en la capacidad de los gobiernos para implementar reformas y programas legislativos relacionados con la salud pública , la protección del medio ambiente y los derechos humanos . [26] [27]
En julio de 2023, David R. Boyd , Relator Especial de las Naciones Unidas sobre los derechos humanos y el medio ambiente, encontró pruebas contundentes de que el ISDS ha tenido un efecto paralizante en la capacidad de los gobiernos para promulgar regulaciones esenciales para abordar la crisis ambiental y la crisis de derechos humanos. [28] Otros críticos argumentan que el ISDS amenaza la democracia y el estado de derecho, [29] en parte porque las reclamaciones de los estados inversionistas (o la amenaza de ellas) inhiben la capacidad de los gobiernos nacionales para aprobar leyes que aborden las preocupaciones públicas, como la salud y la protección del medio ambiente, los derechos laborales o los derechos humanos. [30] [31] [32] [33] [34] En cuanto al clima, Global ISDS Tracker informa que los 80.000 millones de dólares otorgados a las empresas de combustibles fósiles superan la financiación climática total proporcionada por los países desarrollados a los países en desarrollo. [35] [36]
Los defensores del ISDS argumentan que los gobiernos conservan su capacidad regulatoria si los acuerdos en cuestión especifican que se permiten regulaciones que protejan la salud, el medio ambiente, los derechos laborales y los derechos humanos. La Asociación Internacional de Abogados (IBA) afirma que "si bien los tratados de inversión limitan la capacidad de los estados para infligir un trato arbitrario o discriminatorio, no limitan (y, de hecho, salvaguardan expresamente) el derecho soberano de un estado a regular en interés público de una manera justa, razonable y no discriminatoria ". [12] La Oficina del Representante Comercial de los Estados Unidos afirma de manera similar que "el ISDS no hace nada que elimine la capacidad soberana de los gobiernos [de] imponer cualquier medida que deseen para proteger los derechos laborales, el medio ambiente u otras cuestiones de bienestar público". [14] La Casa Blanca señala que las protecciones de las inversiones son un componente de más de 3.000 acuerdos comerciales, la gran mayoría de los cuales tienen alguna forma de arbitraje neutral. [37] A febrero de 2015 [actualizar], Estados Unidos es parte de al menos 50 de esos acuerdos, solo ha enfrentado 13 casos de ISDS y nunca ha perdido un caso de ISDS. [37]
En un artículo de opinión de febrero de 2016 contra el Acuerdo Transpacífico (TPP), la senadora estadounidense Elizabeth Warren utilizó el ejemplo de una empresa francesa que demandó a Egipto porque este país aumentó su salario mínimo, como argumento contra las disposiciones del ISDS del TPP. [34] El consejo editorial de The Washington Post señaló que " Veolia de Francia, una empresa de gestión de residuos, invocó el ISDS para hacer cumplir un contrato con el gobierno de Alejandría, Egipto , que dice que exigía una compensación si los costos aumentaban; la empresa sostiene que los aumentos salariales activaron esta disposición. El caso, que resultaría, como máximo, en una indemnización monetaria a Veolia, no en la eliminación del salario mínimo, sigue en litigio". [38]
Según la Asociación Internacional de Abogados (IBA) , a junio de 2017 [actualizar], los estados han ganado un mayor porcentaje de casos ISDS que los inversores, y que alrededor de un tercio de todos los casos terminan en acuerdo. [12] Los inversores demandantes, cuando tienen éxito, recuperan en promedio menos de la mitad de las cantidades reclamadas. [12] La IBA señala que "solo el 8 por ciento de los procedimientos ISDS son iniciados por corporaciones multinacionales muy grandes". [12] La IBA cuestiona la noción de que el ISDS está sesgado contra los países en desarrollo, señalando que "no hay correlación entre las tasas de éxito de las reclamaciones contra los estados y sus niveles de ingresos o estado de desarrollo". [12] La IBA señala que el ISDS es necesario incluso en países con sistemas legales internos sofisticados porque esos tribunales nacionales fallan de acuerdo con las leyes nacionales, no el derecho internacional. [12] La IBA señala que "cada vez más, los laudos requieren que la parte perdedora pague los costos de arbitraje y los honorarios legales a la parte ganadora", lo que disuade a los inversores de iniciar casos sin mérito. [12]
Un estudio de 2017 concluyó que la tasa de éxito de los inversores en disputas entre inversores y Estados ha disminuido drásticamente con el tiempo porque la mayoría de los recursos legales actuales buscan una compensación por la regulación implementada por las democracias, no la expropiación por parte de los no democráticos. [39] El autor del estudio sostiene que el objetivo probable de los inversores no es obtener una compensación a través del ISDS, sino imponer costos a los gobiernos que contemplan la implementación de regulaciones y, por lo tanto, disuadir las ambiciones regulatorias de los gobiernos. [39] Un estudio de 2019 muestra que las cláusulas ISDS generan sistemáticamente una importante oposición pública a los tratados. Esta tendencia se observa independientemente de las diversas características de los individuos, como sus niveles de habilidad, acceso a la información y sentimientos nacionales, que generalmente se consideran factores cruciales que influyen en las actitudes comerciales. [23]
En 117 casos de ISDS, la actividad corporativa extranjera, por ejemplo, la perforación de pozos de combustibles fósiles u otra extracción de minerales , fue objeto de protestas por parte de un movimiento social o de la comunidad local afectada. Las corporaciones extranjeras suelen iniciar litigios en virtud del ISDS para luchar contra la interrupción de las actividades. [40]
En 2015, el Peterson Institute for International Economics (PIIE) afirmó que las disposiciones del ISDS son necesarias, ya que impulsan la inversión: "la evidencia empírica ha demostrado que los tratados que incluyen estas disposiciones tienen un efecto positivo en los flujos de inversión extranjera directa (IED) entre los países signatarios". [41] Por otro lado, Hallward-Driemeier (2003) [42] analizó el impacto de los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) y, después de realizar varias pruebas con diferentes variables dependientes (cantidad absoluta de IED, la relación entre la IED y el producto interno bruto (PIB) del país receptor y la proporción de la IED del país receptor en las salidas totales de IED de un país de origen), concluyó que los TBI no sirven para atraer IED adicional. Además, Emma Aisbett (2007) [43] no encontró "ninguna evidencia que sustente la afirmación de que los TBI señalan un clima seguro para la inversión". Yackee (2007) [44] también concluyó que "el efecto aparentemente positivo de los TBI sobre la IED en gran medida (y en algunos casos totalmente) pierde importancia", lo que es coherente con los hallazgos empíricos de que "los inversores potenciales parecen tener poco conocimiento o apreciación de TBI específicos".
El impacto de la IED en el PIB de las economías en desarrollo es, en sí mismo, un tema de investigación. Mientras que algunos estudios (Olofsdotter, 1998; Reisen y Soto, 2001) encuentran un impacto positivo en los países en desarrollo, otros autores (Mencinger, 2003; Carkovic y Levine, 2005; Johnson, 2006; Türkcan, Duman y Yetkiner, 2008; Herzer, 2012) encuentran un impacto negativo, y algunos (De Mello, 1999) encuentran que los datos no son concluyentes. Otros autores propusieron una cuarta conclusión (Alfaro et al., 2004; Li y Liu, 2005; Batten y Vo, 2009): la IED puede tener un impacto positivo o negativo en el PIB de las economías en desarrollo dependiendo de la existencia de políticas adecuadas para "filtrar" la inversión especulativa o predatoria. Así, los opositores al ISDS advierten que estos sistemas pueden dañar la capacidad del gobierno para filtrar la IED más favorable al desarrollo, y por lo tanto perjudicar al PIB. [45] El Cato Institute advierte [46] que la creación de un sistema de justicia de dos niveles, por el cual los inversionistas extranjeros están sujetos a un conjunto de reglas diferentes a las de los inversionistas nacionales, además de ser contraria al principio del Estado de Derecho , es en sí misma una distorsión del mercado propensa a ineficiencias que inevitablemente perjudicarán al PIB.
Por último, los opositores al ISDS también argumentan [47] que estos sistemas aumentan las desigualdades, dañan los servicios públicos, amenazan las protecciones laborales y del consumidor, amenazan la estabilidad financiera y el medio ambiente, todo lo cual tiene consecuencias económicas significativas.
PIIE cuestiona la afirmación de que los árbitros del ISDS "carecen de integridad", señalando que los árbitros hacen un juramento de imparcialidad y ambas partes de un caso eligen a los árbitros. [11]
Los críticos sostienen que, además de la falta de salvaguardas en el sistema respecto del abuso individual, [48] el problema más importante es sistémico. [49] Estos críticos señalan que los árbitros reciben su salario caso por caso, y por lo tanto se benefician personalmente con un aumento en las demandas. Dado que los gobiernos no pueden utilizar el sistema ISDS para demandar a los inversores, si los árbitros tienen algún sesgo hacia los inversores, esto alentará más demandas y los árbitros se beneficiarán personalmente económicamente. Los términos vagos de la mayoría de los TBI permiten este tipo de sesgo en cuanto a la interpretación de los tratados por parte de los árbitros. [50] Este sesgo, alimentado por el conflicto de intereses en el núcleo del sistema (que no necesariamente supone una falta de integridad a nivel personal por parte de los árbitros, sino únicamente la dificultad cognitiva para superar un sesgo cuando está en juego el interés personal de uno) puede ayudar a explicar el crecimiento significativo en el número de casos ISDS en las décadas de 2000 y 2010. [51]
Los opositores al ISDS argumentan que los arbitrajes a veces se llevan a cabo en secreto por abogados comerciales que no gozan de las garantías típicas de independencia judicial y equidad procesal, que obtienen ingresos sólo si se presenta un caso y éste procede, y que no son responsables ante el público ni están obligados a tener en cuenta normas más amplias de derechos humanos del derecho constitucional e internacional. [52] PIIE coincide en que "el secreto ha ido demasiado lejos" en muchos casos de ISDS, pero señala que acuerdos como el Acuerdo Transpacífico sí garantizaron una mayor transparencia en el ISDS. [11] Los defensores del ISDS señalan que la confidencialidad es una característica estándar de todo arbitraje y que permite una atmósfera constructiva, despolitizada y orientada a los hechos de resolución de disputas. Por otra parte, esa confidencialidad tradicional se limita a las disputas que afectan a las partes en cuestión y no al público en general. Además, la mayoría de los laudos del CIADI, aunque confidenciales, se publican de facto con el consentimiento de las partes. Sin embargo, muchos laudos dictados bajo otras reglas de arbitraje no son públicos y, en el caso del arbitraje entre inversores en la CCI, existe un requisito de confidencialidad total para todos los aspectos de un caso.
Además, se señala que los jueces no son elegidos en la mayoría de los países fuera de los EE. UU., por lo que la "rendición de cuentas pública de los jueces" no puede considerarse una norma de derecho internacional público . En cualquier caso, dicen, la calificación de los árbitros de ISDS iguala o supera la calificación de la mayoría de los jueces de los tribunales. [ cita requerida ] En respuesta, los críticos sostienen que cualquier juez, ya sea nacional o internacional, que sea parte de un sistema legal que no haya demostrado ser sistemáticamente parcial o poco confiable, tiene un mayor derecho a la independencia que un árbitro porque está aislado de los conflictos de intereses que surgen cuando los árbitros trabajan como abogados y se les asignan casos de manera objetiva en lugar de por discreción de una parte en disputa o un funcionario ejecutivo. Los árbitros son designados por ambas partes en disputa, por lo que dichos conflictos de intereses pueden surgir en ambos lados.
Si bien el ISDS ha sido tradicionalmente confidencial como cualquier otro arbitraje , la tendencia general en la última década ha sido permitir una mayor apertura y transparencia. Por otra parte, todavía existe una confidencialidad generalizada en el sistema.
De conformidad con el artículo 29 del TBI modelo de los Estados Unidos de 2004, todos los documentos relacionados con el ISDS deben hacerse públicos y se permiten los escritos amicus curiae . Sin embargo, ningún tratado de inversión permite que otras partes que tengan un interés en la disputa, distintas del inversor demandante y el gobierno demandado, obtengan legitimación activa en el proceso decisorio.
En virtud del Acuerdo Estratégico Transpacífico de Asociación Económica , los tribunales celebrarán audiencias abiertas al público, con el consentimiento de las partes en la controversia. El tribunal pondrá a disposición del público los documentos relacionados con la controversia, como la notificación de intención, la notificación de arbitraje, los alegatos, los memoriales, las actas o transcripciones de las audiencias del tribunal, cuando estén disponibles, y las órdenes, los laudos y las decisiones del tribunal. Además, los terceros pueden participar, y cada vez más lo hacen, en el arbitraje entre inversionistas y Estados presentando peticiones amicus curiae . [53]
El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial está obligado, en virtud del artículo 22 del Reglamento Administrativo y Financiero del CIADI, a hacer pública la información sobre el registro de todas las solicitudes de arbitraje y a indicar oportunamente la fecha y el método de terminación de cada procedimiento. También publica la gran mayoría de los laudos con el consentimiento de las partes. Si las partes no dan su consentimiento, el CIADI publica extractos que muestran el razonamiento del tribunal. [54] El sitio web del CIADI ha publicado los laudos de la mayoría de los arbitrajes completados, [55] y las decisiones en arbitrajes entre inversionistas y Estados fuera del CIADI también están disponibles públicamente en línea.
El 1 de abril de 2014, entró en vigor el Reglamento de la CNUDMI sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado. [56] El artículo 3 prevé un deber general de publicar todos los documentos relativos a un procedimiento de ISDS en virtud del Reglamento de la CNUDMI, cuando el tratado que establece el mecanismo de ISDS se haya celebrado después del 1 de abril de 2014 o cuando las partes así lo consientan, sujeto a ciertos intereses de confidencialidad abrumadores enumerados en el artículo 7. Las propuestas originales de hacer públicos todos los arbitrajes de la CNUDMI en virtud de tratados de inversión no fueron adoptadas tras la oposición de algunos Estados y de representantes de la industria del arbitraje que participaron en las negociaciones del grupo de trabajo de la CNUDMI como representantes de los Estados.
El 17 de marzo de 2015 se abrió a la firma en Port Louis (Mauricio) la Convención de las Naciones Unidas sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado («Convención de Mauricio»). [57] La Convención de Mauricio hará que el Reglamento de la CNUDMI sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado sea también aplicable a las controversias derivadas de tratados de inversión celebrados antes del 1 de abril de 2014 si ambas partes en el tratado de inversión también son parte de la Convención de Mauricio. [58] La Convención aún no ha entrado en vigor, ya que aún no se han presentado las tres ratificaciones necesarias. [59] Hasta el momento, 10 Estados han firmado la Convención de Mauricio. [59]
En el marco del proyecto de Código Panafricano de Inversiones se previó fortalecer el papel de los Estados defensores permitiéndoles presentar contrademandas contra los inversores. [60]
Una contrademanda puede ser una forma de reequilibrar la legislación sobre inversiones, al permitir a los Estados presentar demandas contra los inversores, como un medio para sancionar la mala conducta de los inversores. [61]
Las disputas en materia de inversiones pueden ser iniciadas por corporaciones y personas físicas y, en casi todos los casos, los tribunales de inversión están compuestos por tres árbitros (a menos que las partes acuerden otra cosa). Como en la mayoría de los arbitrajes , uno es designado por el inversionista, otro por el estado y el tercero es elegido generalmente por acuerdo entre las partes o sus árbitros designados o seleccionado por la autoridad designante, dependiendo de las reglas procesales aplicables a la disputa. Si las partes no se ponen de acuerdo sobre a quién designar, este poder se asigna a funcionarios ejecutivos, generalmente del Banco Mundial, la Oficina Internacional de la Corte Permanente de Arbitraje o una cámara de comercio privada.
Ningún otro individuo puede iniciar una demanda contra un Estado en virtud de un tratado de inversión. Asimismo, ningún individuo o Estado puede iniciar una demanda contra un inversor extranjero en virtud de un tratado de inversión. Esto ha dado lugar a críticas de que el arbitraje entre inversores y Estados no es equilibrado y favorece a los "ricos" en detrimento de los "pobres", al dar a los inversores extranjeros, especialmente a las grandes empresas, acceso a un tribunal especial fuera de cualquier tribunal. Si bien el proceso de arbitraje en sí no otorga explícitamente un acceso privilegiado a los grandes inversores en comparación con los individuos o las PYME, los costos del ISDS, como en cualquier tribunal o sistema de arbitraje, tienden a ser desalentadores para los demandantes más pequeños.
Según un documento de 2011, "en términos de victorias y derrotas, [Estados Unidos] nunca ha perdido un caso como país demandado. Los inversores estadounidenses han ganado 15 casos, han perdido 22 casos y han llegado a acuerdos en 14 casos. En términos de desempeño con respecto a los países en desarrollo, los inversores estadounidenses han ganado 14 casos y han perdido 17". [62] Lord Livingston , Ministro de Estado de Comercio e Inversión del Reino Unido, informó en 2015 que el Reino Unido estaba involucrado en 94 acuerdos ISDS existentes y "no había perdido un solo caso". [63]
Después de que las demandas de los inversores en el marco del ISDS aumentaron drásticamente a partir de finales de los años 1990, el ISDS fue objeto de mayor atención pública y de críticas, en particular las demandas en el marco del TLCAN contra los Estados Unidos a finales de los años 1990, la demanda de Philip Morris contra Australia en 2011, [80] y la demanda de Vattenfall contra Alemania en 2016. [81]
En 2011, el Gobierno australiano anunció que abandonaría la práctica de solicitar la inclusión de disposiciones sobre solución de controversias entre inversores y Estados en los acuerdos comerciales con países en desarrollo. Afirmó que:
"...apoya el principio del trato nacional, es decir, que las empresas extranjeras y nacionales reciben el mismo trato ante la ley. Sin embargo, el Gobierno no apoya disposiciones que confieran mayores derechos legales a las empresas extranjeras que los que tienen las empresas nacionales. El Gobierno tampoco apoyará disposiciones que limiten la capacidad de los gobiernos australianos para promulgar leyes sobre cuestiones sociales, ambientales y económicas en circunstancias en que esas leyes no discriminen entre empresas nacionales y extranjeras. El Gobierno no ha aceptado ni aceptará disposiciones que limiten su capacidad para incluir advertencias sanitarias o requisitos de empaquetado sencillo en los productos de tabaco o su capacidad para continuar con el Plan de Beneficios Farmacéuticos... En el pasado, los gobiernos australianos han buscado la inclusión de procedimientos de resolución de disputas entre inversionistas y Estados en los acuerdos comerciales con países en desarrollo a instancias de las empresas australianas. El Gobierno de Gillard pondrá fin a esta práctica. "Si las empresas australianas están preocupadas por el riesgo soberano en los países socios comerciales de Australia, deberán realizar sus propias evaluaciones sobre si desean comprometerse a invertir en esos países... Las empresas extranjeras que inviertan en Australia tendrán derecho a las mismas protecciones legales que las empresas nacionales, pero el Gobierno de Gillard no otorgará mayores derechos a las empresas extranjeras mediante disposiciones de resolución de disputas entre inversores y Estados". [82]
Esta declaración es una reacción a la demanda de Philip Morris en virtud de las reglas de la CNUDMI para impugnar las restricciones a la publicidad del tabaco en Australia. [83] En 2013, [ se necesita actualización ] Australia no había rescindido ningún tratado bilateral de inversión que permitiera el ISDS. Incluso si lo hiciera, la mayoría de esos tratados prevén protección posterior a la rescisión durante muchos años después de que la rescisión haya entrado en vigor. En cualquier caso, desde la elección del Gobierno de coalición conservador en 2013, el Gobierno ha celebrado acuerdos de libre comercio (como el Acuerdo de Libre Comercio entre China y Australia, capítulo 9, sección B) que incluyen el ISDS. [84]
Una alternativa a seguir puede ser la preservación de la protección de los inversores en virtud del derecho internacional público , incluido el ISDS, pero con mayor preocupación por la transparencia y el equilibrio de los intereses económicos y no económicos. [85] Como se señaló anteriormente, la Comisión Europea propuso en septiembre de 2015 un "Sistema de Tribunales de Inversiones" para reemplazar las cláusulas ISDS (en particular en el proyecto de TTIP), con el alcance para la impugnación de los inversores muy reducido y con "jueces altamente capacitados" en lugar de árbitros utilizados para decidir los casos. [86]
En este sentido, Karel De Gucht , el comisario de la UE a cargo de negociar los Acuerdos Internacionales de Inversión, declaró el 18 de diciembre de 2014 que los futuros acuerdos deberán ser más transparentes, "consagrar plenamente las prerrogativas democráticas" y "declarar explícitamente que las decisiones legítimas de política pública de los gobiernos -sobre cuestiones como el equilibrio entre la prestación pública y privada de asistencia sanitaria o "la prohibición europea de lavar con cloro las carcasas de pollo"- no pueden ser anuladas". [87] Anunció que "tomará medidas enérgicas contra las empresas que utilizan tecnicismos jurídicos para construir casos frívolos contra los gobiernos", que "abrirá los tribunales de inversión al escrutinio público -los documentos serán públicos y las partes interesadas, incluidas las ONG, podrán presentar sus argumentos". Además, dijo, la UE "eliminará cualquier conflicto de intereses -los árbitros que decidan sobre los casos de la UE deben estar por encima de toda sospecha". Sin embargo, insistiendo igualmente en las ventajas de tales acuerdos de protección de las inversiones, afirma que "protegen las inversiones creadoras de empleo de la discriminación y el trato injusto" y que "la tarea aquí es encontrar el equilibrio adecuado entre prevenir los abusos y proteger las inversiones".
Las controversias actuales sobre el ISDS parecen estar impulsadas por intentos de ampliar su alcance a nuevos países y, especialmente, a las relaciones entre países desarrollados con sistemas judiciales maduros y gobiernos democráticos.
En 2014, varios miembros de la Cámara de Representantes de los Estados Unidos expresaron su oposición a la inclusión del ISDS en la propuesta Asociación Transatlántica para el Comercio y la Inversión (TTIP) entre los Estados Unidos y la Unión Europea . [88] En 2015, ante la oposición al ISDS en varios países europeos, el Parlamento Europeo adoptó una resolución que exige que cualquier nuevo sistema de solución de controversias incluido en el TTIP "debe ser sustituido por un nuevo sistema público y transparente de protección de las inversiones, en el que los intereses privados no puedan socavar las políticas públicas y que esté sujeto al derecho público". [89] (La propuesta de 2015 de la Comisión en respuesta se menciona más arriba).
Sudáfrica ha declarado que se retirará de los tratados con cláusulas ISDS, y la India también está considerando esa postura. Indonesia planea dejar que los tratados con cláusulas ISDS caduquen cuando sea necesario renovarlos. Brasil ha rechazado cualquier tratado con cláusulas ISDS. [81]
En 2018, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictaminó que "la cláusula de arbitraje del Acuerdo entre los Países Bajos y Eslovaquia sobre la protección de las inversiones no es compatible con el derecho de la UE". [90] Esta sentencia podría implicar que cualquier tribunal de arbitraje similar que considerara casos de soberanía corporativa también sería ilegal según el derecho de la UE.
Se sugirió antes de que el Reino Unido abandonara la UE (conocido como Brexit ) que el proceso podría generar casos ISDS contra el Reino Unido. [ necesita actualización ] Por ejemplo, las empresas financieras no pertenecientes a la UE que se habían establecido en la ciudad de Londres con la expectativa de seguir participando en el Mercado Único Europeo y que posteriormente habían sufrido consecuencias adversas por la pérdida de dicho acceso bajo diferentes acuerdos, podrían tener un caso procesable contra el Gobierno del Reino Unido. [91]
{{cite book}}: CS1 maint: varios nombres: lista de autores ( enlace )En comparación con otros factores, el efecto de los mecanismos de resolución de disputas sigue siendo particularmente grande y consistente en los atributos clave de los individuos, incluidos los niveles de habilidad, la información y el sentimiento nacional, que constituyen las principales explicaciones de las preferencias comerciales. La introducción de un tribunal de arbitraje privado reduce significativamente el apoyo público al TTIP, en comparación con un tribunal nacional en diferentes subgrupos.
