La libertad de expresión en Sudáfrica está garantizada en el artículo 16 de la Constitución de Sudáfrica . Este derecho a la libertad de expresión, que se considera de importancia fundamental para la democracia constitucional sudafricana , fue reconocido por primera vez en la Constitución provisional de 1993. El derecho no es absoluto: ciertas formas de expresión quedan fuera del ámbito del artículo 16(1), y el derecho puede limitarse de acuerdo con los principios generales de la jurisprudencia constitucional sudafricana . [1] La aplicación del derecho a la libertad de expresión por parte de los tribunales ha tenido un impacto considerable en, entre otros campos, el derecho penal sudafricano , la ley de difamación y la ley de marcas .
El artículo 16(1) de la Constitución, ubicado en la Declaración de Derechos , establece que: [2]
Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión, que incluye:
- a) la libertad de prensa y de otros medios de comunicación;
- b) la libertad de recibir o difundir información o ideas;
- c) la libertad de creación artística; y
- (d) la libertad académica y la libertad de investigación científica.
En el caso contra el Ministro de Seguridad [3], el juez Mokgoro describió el derecho a la libertad de expresión como "parte de una red de derechos que se apoyan mutuamente" y que "en conjunto pueden concebirse como la base de un derecho a participar en un proceso continuo de interacción comunicativa que tiene un valor tanto instrumental como intrínseco". De manera similar, el juez Kriegler destacó la importancia de este derecho en el contexto sociohistórico sudafricano en el caso S contra Mamabolo [4] de la siguiente manera:
La libertad de expresión, especialmente cuando se mide en conjunción con las libertades fundamentales que la acompañan, es de la máxima importancia en el tipo de sociedad abierta y democrática que la Constitución ha establecido como nuestra norma aspiracional. Teniendo en cuenta nuestro pasado reciente de control del pensamiento, censura y conformidad forzada con las teorías gubernamentales, la libertad de expresión —el intercambio libre y abierto de ideas— no es menos importante que en los Estados Unidos de América. En realidad, se podría afirmar con mucha fuerza que el interés público en el mercado abierto de ideas es tanto más importante para nosotros en este país porque nuestra democracia aún no está firmemente establecida y debe abrirse camino a tientas.
La frase "libertad de expresión" extiende inequívocamente la protección constitucional a la conducta expresiva más allá de la comunicación verbal, y las formas de expresión específicamente enumeradas en el artículo 16(1) se consideran generalmente como el núcleo de la expresión protegida. Las formas de expresión como la pornografía y el discurso comercial , que los tribunales han considerado que tienen un valor marginal a la luz de los fundamentos filosóficos de las protecciones de la libertad de expresión, a menudo se describen como existentes en la "periferia" del derecho a la libertad de expresión y, por lo tanto, susceptibles de una limitación más amplia en comparación con el discurso político o la libertad artística . [1]
En BDS South Africa v Continental Outdoor Media (Pty) Ltd [5] , el tribunal estableció una distinción entre el deber positivo de los órganos del Estado de respetar, proteger, promover y cumplir el derecho a la libertad de expresión y la obligación negativa de las entidades privadas de no interferir ni disminuir el disfrute de ese derecho. Por tanto, se sostuvo que una agencia de vallas publicitarias había actuado de manera ilegal e inconstitucional al retirar una valla publicitaria que se oponía a la ocupación israelí de Palestina antes de que expirara el período de exhibición acordado. La agencia tenía el deber de no interferir con la plataforma proporcionada a BDS para expresar ciertos hechos u opiniones libremente en el marco de su contrato con la agencia, y de respetar la protección existente del derecho de BDS a la libertad de expresión.
El artículo 16(2) de la Constitución establece que el derecho a la libertad de expresión no se extiende a la propaganda en favor de la guerra , la incitación a la violencia inminente o la "apología del odio que se basa en la raza, la etnia, el género o la religión y que constituye una incitación a causar daño". El Tribunal Constitucional, en el caso Convención de Unidad Islámica contra Autoridad de Radiodifusión Independiente [6], confirmó que las categorías de expresión enumeradas en este artículo quedan fuera del ámbito de la libertad de expresión protegida por la Constitución. Por lo tanto, cualquier regulación de dicha expresión no se considera una limitación del derecho concedido por el artículo 16(1).
Las dos primeras categorías de expresiones excluidas tienen su origen en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el caso Brandenburg v Ohio de la Corte Suprema de los Estados Unidos , respectivamente. [1] Si bien no han estado exentas de críticas académicas, estas exclusiones han recibido considerablemente poca atención de los tribunales. La interpretación y aplicación de la prohibición de la incitación al odio ha sido significativamente más controvertida.
En circunstancias en que la expresión no esté excluida de la protección constitucional, cualquier limitación a dicha expresión debe justificarse en términos de la cláusula de limitación general contenida en el artículo 36(1) de la Constitución, que dispone que:
Los derechos de la Carta de Derechos sólo podrán limitarse en términos de una ley de aplicación general en la medida en que la limitación sea razonable y justificable en una sociedad abierta y democrática basada en la dignidad humana, la igualdad y la libertad, teniendo en cuenta todos los factores pertinentes, incluidos:
- (a) la naturaleza del derecho;
- b) la importancia de la finalidad de la limitación;
- c) la naturaleza y el alcance de la limitación;
- d) la relación entre la limitación y su finalidad; y
- e) medios menos restrictivos para lograr el propósito.
El análisis realizado a este respecto se asemeja al enfoque de la limitación de derechos en virtud de la Sección 1 de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades , y se distingue de la posición de la jurisprudencia de los Estados Unidos sobre la libertad de expresión, donde las reducciones en el alcance de la protección brindada a una forma particular de expresión generalmente ocurren en la etapa de definición . [1]
En consecuencia, el Tribunal Constitucional sostuvo en De Reuck v Director of Public Prosecutions (Witwatersrand Local Division) [7] que la pornografía infantil no entraba en el ámbito de aplicación de ninguna de las excepciones del artículo 16(2) y, por lo tanto, constituía una expresión protegida, aunque una expresión de prácticamente ningún valor reconocible. En consecuencia, una prohibición penal de la posesión de pornografía infantil contenida en la Ley de Películas y Publicaciones tenía que justificarse en términos del artículo 36 de la Constitución. Al confirmar la prohibición, el tribunal consideró que la prohibición total servía al objetivo legítimo de proteger la dignidad de los niños y evitar daños a los mismos, y que no existían medios menos restrictivos para lograr este propósito.
El artículo 16(2)(c) de la Constitución tiene un alcance relativamente limitado. Una expresión sólo queda excluida de la protección si equivale a una apología del odio basada en una o más de las cuatro características de grupo enumeradas y constituye una incitación a causar daño. Se ha sostenido que dicho daño puede ser de naturaleza física, emocional o psicológica. [8] Algunos comentaristas han sugerido que el tratamiento judicial del artículo 16(2)(c) ha tendido a descuidar el requisito de incitación, exigiendo en cambio que la expresión en sí misma cause, o sea probable que cause, el daño en cuestión. [ 1] El Tribunal Constitucional, en el caso de la Convención sobre la Unidad Islámica, dictaminó que una prohibición de la difusión de material que fuera "probable que perjudicara las relaciones entre sectores de la población" era inconstitucional, ya que la expresión prohibida no se limitaba a las categorías enumeradas en el artículo 16(2), y la limitación impuesta era injustificable dada la vaguedad y la amplitud excesiva de la prohibición.
Consideraciones similares surgieron en la decisión de Qwelane v South African Human Rights Commission [8] , que se refería a la constitucionalidad de una disposición de la Ley de Promoción de la Igualdad y Prevención de la Discriminación Injusta que prohíbe el discurso de odio en circunstancias distintas a las contempladas en el artículo 16(2). La disputa surgió como resultado de la publicación de una columna de Jon Qwelane en el Sunday Sun que comparaba el matrimonio entre personas del mismo sexo con la bestialidad. El tribunal consideró que la ampliación de los motivos del discurso de odio para incluir, entre otros, la orientación sexual , era una limitación justificable del derecho a la libertad de expresión, pero que la disposición debía interpretarse de modo que exigiera que la expresión fuera tanto dañina o capaz de incitar al daño, como destinada a la promoción o propagación del odio, para poder prohibirse. Se consideró que una prohibición del discurso que fuera meramente "dañino" era inadmisiblemente vaga y, en consecuencia, una infracción inconstitucional del derecho del artículo 16(1). La División Local de Gauteng del Tribunal Superior en Afriforum v Economic Freedom Fighters [9] se basó en este desarrollo como base para su conclusión de que cantar la controvertida canción Dubul' ibhunu en las reuniones de los Economic Freedom Fighters constituía un ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión, una conclusión que se apartaba de la decisión anterior del Tribunal de Igualdad en Afriforum v Malema . [10]
En el caso de la Comisión Sudafricana de Derechos Humanos o de la Junta Judía Sudafricana de Diputados contra Masuku [11], el tribunal confirmó que la determinación objetiva de si una declaración constituía o no un discurso de odio debía realizarse aplicando esta prueba. El tribunal, al aplicar esta prueba, concluyó que una persona razonable consideraría que una observación que se refiriera a " sionistas que pertenecen a la era de su amigo Hitler" se basaba en la identidad judía y, por lo tanto, en el motivo prohibido de la religión.
A pesar de la mención explícita del discurso de odio en forma de "palabras" en la Ley de Promoción de la Igualdad y Prevención de la Discriminación Injusta, el Tribunal Supremo de Apelaciones sostuvo en Afriforum NPC v Nelson Mandela Foundation Trust [12] que la prohibición contenida en esta ley se refiere a la "transmisión de ideas" o "comunicación de un mensaje". Por lo tanto, se determinó que la exhibición pública gratuita de la bandera sudafricana de la era del apartheid constituía un discurso de odio, con la condición de que no se prohibiera la exhibición de la bandera con fines artísticos, académicos o periodísticos.
Los tribunales han examinado en varias ocasiones la constitucionalidad de la criminalización de conductas que caen dentro del ámbito de la libertad de expresión. En Mamabolo [4] se sostuvo que el delito de escandalizar al tribunal , que tiene como objetivo la protección de la autoridad moral del proceso judicial, no era inconstitucional, siempre que el delito se interpretara de manera estricta para abarcar únicamente aquella conducta que, vista en su contexto, era probable que dañara la administración de justicia . La validez constitucional de la difamación penal se confirmó en S v Hoho [13] , y el tribunal concluyó que el efecto relativamente drástico del delito se veía contrarrestado por su onerosa carga de la prueba . Varias divisiones del Tribunal Superior han confirmado condenas y sentencias por el delito relacionado de crimen injuria sin que el tribunal planteara o considerara la cuestión de la libertad de expresión.
Más recientemente, el Tribunal Constitucional, en el caso Economic Freedom Fighters v Minister of Justice and Correctional Services [14], dictaminó que una disposición de la Ley de Reuniones Rebeldes que penalizaba la incitación de otros a cometer "cualquier delito" limitaba injustificadamente el derecho a la libertad de expresión en la medida en que la disposición se extendía más allá de los delitos que amenazaban con causar un daño o peligro grave. De manera similar, el tribunal, en el caso Moyo v Minister of Police [15], determinó que la Ley de Intimidación era inconstitucional en la medida en que penalizaba la conducta expresiva que no llegaba a crear un temor objetivamente razonable de daño violento inminente.
La ley de difamación ha sido concebida en la literatura jurídica sudafricana como un instrumento para lograr un equilibrio entre el derecho a la reputación y el derecho a la libertad de expresión. Esta determinación se ha visto afectada en la era constitucional por la importancia que se le atribuye a este último derecho. De manera similar a la posición en el derecho inglés , la carga de la prueba recae sobre el acusado para establecer una defensa legítima una vez que el demandante ha demostrado la publicación de material difamatorio. El Tribunal Constitucional en Khumalo v Holomisa [16] dictaminó que la posición del common law de que el demandante no necesita probar la falsedad para tener éxito con una demanda por difamación era una limitación razonable y justificable del derecho a la libertad de expresión, dado el derecho contrapuesto a la reputación, que debe considerarse un incidente del derecho más amplio a la dignidad .
Sin embargo, la imposición de responsabilidad estricta por difamación por parte de los acusados de medios de comunicación no ha resistido el escrutinio constitucional. La SCA en National Media Ltd v Bogoshi [17] concluyó que los imperativos de la libertad de expresión requerían el desarrollo de una defensa de publicación razonable para excusar la publicación de acusaciones difamatorias en la prensa en circunstancias en las que la publicación no fuera irrazonable dado, entre otras cosas, el tono de las acusaciones y la fiabilidad de las fuentes en las que se basaban las acusaciones. Si bien la conclusión del tribunal ha sido objeto de un considerable debate académico, el grado de culpa requerido para imponer responsabilidad a los acusados de medios de comunicación masivos después de Bogoshi se considera generalmente como el de negligencia .
Los tribunales han reconocido el potencial efecto inhibidor de una demanda por parte de personas jurídicas , en particular corporaciones comerciales, para obtener daños generales por difamación. No obstante, la SCA en Media 24 Ltd v SA Taxi Securitisation (Pty) Ltd [18] sostuvo que esta posición no limitaba injustificadamente el derecho a la libertad de expresión. Posteriormente, el Tribunal Constitucional determinó en Reddell v Mineral Sands Resources que esto está sujeto a la condición de que tal demanda no es admisible cuando las acusaciones difamatorias forman parte del "discurso público en debates de interés público", [19] y en Mineral Sands Resources v Reddell que las demandas estratégicas contra la participación pública constituyen un abuso del proceso judicial que ofrece una defensa contra una demanda por difamación. [20]
La mayoría del Tribunal Constitucional en el caso Case anuló la prohibición de la "posesión de material indecente u obsceno" contenida en la Ley de Material Fotográfico Indecente y Obsceno de la era del apartheid sobre la base de que la prohibición contravenía el derecho constitucional a la privacidad . Sin embargo, el juez Mokgoro, en una sentencia minoritaria, argumentó que la prohibición contravenía además el derecho a la libertad de expresión, que abarcaba el "derecho a recibir, mantener y consumir expresiones transmitidas por otros". El Tribunal, en Phillips v Director of Public Prosecutions, se basó posteriormente directamente en el derecho a la libertad de expresión al determinar que la prohibición de bailar desnudo en locales autorizados era inconstitucional, dada su formulación demasiado amplia que incluía locales como los teatros. [21]
En Print Media South Africa v Minister of Home Affairs and Another , [22] se sostuvo que un esquema administrativo previsto en la Ley de Películas y Publicaciones que requería que las publicaciones que contenían cierto contenido sexual explícito se presentaran a la Junta de Películas y Publicaciones para su clasificación antes de su publicación equivalía a una restricción previa y era inconstitucional dada la disponibilidad de medios menos restrictivos para lograr el propósito de la prohibición.
La legislación sudafricana no reconoce un privilegio periodístico general . Sin embargo, en el caso Nel v Le Roux [23] se sostuvo que un testigo puede invocar la infracción de un derecho constitucional como "justa excusa" para negarse a responder a una pregunta en un proceso civil o penal. En el caso Bosasa Operation (Pty) Ltd v Basson [24] , el Tribunal Superior desestimó una solicitud para obligar a revelar las fuentes de un artículo supuestamente difamatorio sobre la base de la importancia de la libertad de prensa. Además, el Tribunal Constitucional citó la ausencia de garantías adecuadas para mantener la confidencialidad de las fuentes de los periodistas como uno de los aspectos en los que la Ley de Regulación de la Interceptación de las Comunicaciones y el Suministro de Información Relacionada con las Comunicaciones era inconstitucional. [25]
El Tribunal Constitucional ha sostenido que, como punto de partida, los procedimientos y registros judiciales están abiertos al público. En Independent Newspapers (Pty) Ltd v Minister for Intelligence Services , [26] el tribunal, sopesando las consideraciones en pugna de la libertad de expresión y la seguridad nacional , ordenó la divulgación de ciertas partes de un registro judicial que contenía documentos clasificados sobre la base de que no era en interés de la justicia que esas partes se mantuvieran en secreto. El tribunal ha invalidado posteriormente disposiciones legislativas que prohibían la publicación de los detalles de las acciones de divorcio, [27] exigían absoluta confidencialidad respecto de las solicitudes de asilo, [28] y prohibían absolutamente la divulgación de registros fiscales independientemente de consideraciones de interés público. [29] Se consideró que cada prohibición era más restrictiva de lo necesario para lograr su propósito.
En el caso Midi Television (Pty) Ltd t/a e-TV v Director of Public Prosecutions (Western Cape) [30], la SCA sostuvo que el ejercicio de la discreción de un tribunal a favor de restringir la publicación sólo sería en interés de la justicia cuando "el perjuicio que la publicación podría causar a la administración de justicia es demostrable y sustancial y existe un riesgo real de que se produzca el perjuicio si se lleva a cabo la publicación". Esta conclusión se ha interpretado como un respaldo a una presunción contra la constitucionalidad de las restricciones previas y las prohibiciones contra las publicaciones difamatorias, y se considera una atenuación de la regla del principio del principio del sub iudice . [1] De conformidad con el principio de justicia abierta , los tribunales han permitido, en diversos grados, la retransmisión de procedimientos que involucran asuntos de interés público, incluidos los procedimientos de la Comisión de Investigación sobre Amaño de Partidos de Críquet y Asuntos Relacionados , [31] el interrogatorio de Mark Thatcher en relación con su participación en el intento de golpe de Estado en Guinea Ecuatorial de 2004 , [32] y los juicios penales de Oscar Pistorius [33] y Henri van Breda . [34]
El derecho a publicar ha entrado ocasionalmente en conflicto con el derecho a la privacidad, que lo contrapone . El Tribunal Superior, en el caso MEC for Health, Mpumalanga v M-Net & Another [35], se negó a prohibir una emisión de Carte Blanche sobre una supuesta mala praxis en un hospital público a pesar de la violación de la privacidad del personal del hospital. De manera similar, una solicitud de una orden para impedir más comentarios sobre los registros hospitalarios de la ex Ministra de Salud Manto Tshabalala-Msimang fue desestimada sobre la base de su condición de figura pública. [36] Sin embargo, los tribunales han sostenido que la defensa del interés público tiene menos peso si el contenido que se pretende publicar es de naturaleza íntima.
La decisión del Tribunal Constitucional en el caso Laugh It Off Promotions v South African Breweries [37] ha sido reconocida como una sentencia líder sobre la relación entre el derecho de marcas y la libertad de expresión en las jurisdicciones de habla inglesa. La mayoría sostuvo que una disposición de la Ley de Marcas que buscaba evitar la dilución de marcas notorias debía interpretarse de la manera más compatible con la libertad de expresión. Se determinó que la parodia de la marca registrada de la cerveza Carling Black Label en camisetas vendidas con fines de lucro no había dado lugar a una probabilidad sustancial de daño económico o comercial para el propietario de la marca registrada y, por lo tanto, no constituía una infracción de la marca registrada. Se sostuvo que para esta determinación era fundamental determinar si el uso no autorizado de una marca registrada constituía una expresión protegida.
Los comentaristas han sugerido que una interpretación generosa de las defensas existentes ante una demanda por infracción de los derechos de autor sería suficiente, por lo general, para tener debidamente en cuenta las consideraciones relativas a la libertad de expresión. [1] Los tribunales han señalado además que el interés público y la libertad, el deber y la responsabilidad relacionados de los medios de comunicación podrían, en determinadas circunstancias, pesar más que las consideraciones relativas a los derechos de autor.
En el caso British American Tobacco South Africa (Pty) Ltd v Minister of Health [38], la SCA reconoció que el discurso comercial constituye una expresión protegida. Si bien advierte contra las "divisiones creadas artificialmente entre el valor de las diferentes formas de expresión", [39] los tribunales han concluido que las limitaciones al discurso comercial son más fácilmente justificables que las limitaciones a otras formas de expresión.
En el caso City of Cape Town v Ad Outpost (Pty) Ltd , [39] se anuló una ordenanza que imponía una prohibición absoluta de la publicidad en vallas publicitarias por parte de un tercero en las instalaciones de otro, sobre la base de que existían medios menos restrictivos para lograr el objetivo de la ordenanza. Por el contrario, se ha sostenido que el requisito de consentimiento previo para la instalación de vallas publicitarias visibles desde una calle o un lugar público promueve el objetivo legítimo, sustancial y apremiante de promover la seguridad del tráfico y la estética urbana. [40] Las consideraciones de política pública ocuparon un lugar destacado como parte de la justificación de la SCA para concluir en el caso British American Tobacco que una prohibición general de la publicidad y la promoción de productos de tabaco era razonable y justificable. Se determinó que la prohibición impuesta por la Ley de Control de Productos de Tabaco era "la única manera de abordar" los efectos negativos del tabaquismo en la salud pública, en particular a la luz de las obligaciones de Sudáfrica en virtud del Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco . [38]