En la Unión Europea, el derecho de la competencia promueve el mantenimiento de la competencia dentro del Mercado Único Europeo regulando la conducta anticompetitiva de las empresas para garantizar que no creen cárteles y monopolios que perjudiquen los intereses de la sociedad.
En la actualidad, el derecho de la competencia europeo se deriva principalmente de los artículos 101 a 109 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), así como de una serie de reglamentos y directivas. Las cuatro áreas principales de políticas son:
La autoridad principal para aplicar la legislación en materia de competencia en la Unión Europea recae en la Comisión Europea y su Dirección General de Competencia, aunque las ayudas estatales en algunos sectores, como la agricultura, son gestionadas por otras Direcciones Generales. Las Direcciones Generales pueden ordenar que se devuelvan las ayudas estatales concedidas indebidamente, como ocurrió en 2012 con Malev Hungarian Airlines . [2]
Entre los casos más importantes del TJUE en materia de derecho de la competencia se incluyen Consten & Grundig contra Comisión y United Brands contra Comisión . Véase también la lista de sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea#Competencia para otros casos.
"La gente del mismo oficio rara vez se reúne, incluso para divertirse y divertirse, sin que la conversación termine en una conspiración contra el público o en algún plan para aumentar los precios. Es imposible, en verdad, impedir tales reuniones mediante cualquier ley que pudiera implementarse o que fuera compatible con la libertad y la justicia. Pero aunque la ley no puede impedir que la gente del mismo oficio se reúna a veces, no debería hacer nada para facilitar tales reuniones, y mucho menos para hacerlas necesarias".
A. Smith , La riqueza de las naciones (1776) Libro I, cap. 10
Uno de los objetivos primordiales de los padres fundadores de la Comunidad Europea —los estadistas Jean Monnet y Robert Schuman— era el establecimiento de un mercado único. Para lograrlo, era necesario crear un marco normativo compatible, transparente y bastante estandarizado para el Derecho de la competencia. El acto legislativo constitutivo fue el Reglamento 17/62 del Consejo [3] (actualmente derogado). La redacción del Reglamento 17/62 se desarrolló en un período anterior a Van Gend en Loos en la evolución jurídica de la CE, cuando la supremacía del Derecho de la CE aún no estaba plenamente establecida. Para evitar diferentes interpretaciones del Derecho de la competencia de la CE, que podían variar de un tribunal nacional a otro, se hizo que la Comisión asumiera el papel de autoridad central de aplicación.
La primera decisión importante en virtud del artículo 101 (en aquel entonces artículo 85) fue adoptada por la Comisión en 1964 [4]. Se determinó que Grundig , un fabricante alemán de electrodomésticos, había actuado ilegalmente al conceder derechos de distribución exclusivos a su filial francesa. En el caso Consten & Grundig [1966], el Tribunal de Justicia de la Unión Europea confirmó la decisión de la Comisión, amplió la definición de medidas que afectan al comercio para incluir los "efectos potenciales" [ cita requerida ] y, en general, consolidó su posición clave en la aplicación de la legislación sobre competencia junto con la Comisión. La aplicación posterior del artículo 101 del Tratado TFUE (que lucha contra los acuerdos comerciales anticompetitivos) por parte de las dos instituciones se ha considerado, en general, eficaz. Sin embargo, algunos analistas afirman que la política monopolística de la Comisión (la aplicación del artículo 102) ha sido "en gran medida ineficaz" [5] , debido a la resistencia de los gobiernos de los Estados miembros individuales que intentaron proteger a sus empresas nacionales más destacadas de los desafíos legales. La Comisión también recibió críticas de los círculos académicos. Por ejemplo, Valentine Korah, una eminente analista legal en el campo, argumentó que la Comisión era demasiado estricta en su aplicación de las normas de competencia de la CE y a menudo ignoraba la dinámica del comportamiento de las empresas , lo que, en su opinión, en realidad podría ser beneficioso para los consumidores y para la calidad de los bienes disponibles en algunos casos.
No obstante, los mecanismos en vigor funcionaron bastante bien hasta mediados de los años 1980, cuando se hizo evidente que con el paso del tiempo, a medida que la economía europea creciera de forma constante y las actividades y prácticas de mercado anticompetitivas se volvieran más complejas, la Comisión acabaría siendo incapaz de hacer frente a su carga de trabajo. [6] La dominación central de la Dirección General de Competencia se ha visto cuestionada por el rápido crecimiento y sofisticación de las Autoridades Nacionales de Competencia (ANC) y por el aumento de las críticas de los tribunales europeos con respecto al procedimiento, la interpretación y el análisis económico. [7] Estos problemas se han visto magnificados por la carga de trabajo cada vez más difícil de gestionar del sistema centralizado de notificación corporativa. Otra razón por la que era necesaria una reforma del antiguo Reglamento 17/62 era la inminente ampliación de la UE, por la que su membresía se ampliaría a 25 en 2004 y 27 en 2007 . Teniendo en cuenta que las nuevas economías de mercado de Europa central y oriental aún están en desarrollo , la Comisión, ya de por sí inundada, preveía un nuevo aumento significativo de su carga de trabajo.
A todos estos retos, la Comisión ha respondido con una estrategia para descentralizar la aplicación de las normas de competencia a través del denominado Reglamento de Modernización. El Reglamento 1/2003 del Consejo de la UE [8] sitúa a las autoridades nacionales de competencia y a los tribunales nacionales de los Estados miembros en el centro de la aplicación de los artículos 101 y 102. La aplicación descentralizada ha sido durante mucho tiempo la forma habitual de aplicación de otras normas de la CE; el Reglamento 1/2003 finalmente la amplió también al Derecho de la competencia. La Comisión sigue manteniendo un papel importante en el mecanismo de aplicación, como fuerza coordinadora de la recién creada Red Europea de Competencia (REC). Esta Red, formada por los organismos nacionales más la Comisión, gestiona el flujo de información entre las ANC y mantiene la coherencia e integridad del sistema. En su momento, el Comisario de Competencia Mario Monti elogió esta regulación como una que "revolucionará" la aplicación de los artículos 101 y 102. Desde mayo de 2004, todas las ANC y los tribunales nacionales están facultados para aplicar plenamente las disposiciones de competencia del Tratado CE. En su informe de 2005, [ especificar ] la OCDE elogió el esfuerzo de modernización como prometedor, y señaló que la descentralización ayuda a reorientar los recursos para que la DG Competencia pueda concentrarse en investigaciones complejas a nivel comunitario. Sin embargo, los acontecimientos más recientes arrojan dudas sobre la eficacia de las nuevas disposiciones. Por ejemplo, el 20 de diciembre de 2006, la Comisión se retractó públicamente de la "separación" de los gigantes energéticos francés (EdF) y alemán ( E.ON ), enfrentándose a una dura oposición de los gobiernos de los Estados miembros. Otra batalla legal está actualmente en curso sobre la fusión E.ON-Endesa, donde la Comisión ha estado tratando de hacer cumplir la libre circulación de capitales, mientras que España protege firmemente sus supuestos intereses nacionales. Queda por ver si las ANC estarán dispuestas a desafiar a sus propias «empresas campeonas» nacionales en virtud de la legislación de la UE en materia de competencia, o si prevalecerán los sentimientos patrióticos. Muchas están a favor de una mayor uniformidad en la interpretación y aplicación de las normas de competencia de la UE y los procedimientos para hacerlas cumplir en virtud de este sistema. [9] Sin embargo, cuando existen tantas diferencias en las preferencias políticas de muchos Estados miembros y dados los beneficios de la experimentación, en 2020 cabría preguntarse si una mayor diversidad (dentro de ciertos límites) no produciría un régimen de competencia más eficiente, eficaz y legítimo. [10]
Dado que la lógica de la competencia es más apropiada para la empresa privada, el núcleo de la regulación de la competencia de la UE se dirige a las corporaciones con fines de lucro. Dicho esto, la regulación necesariamente se extiende más allá y en el TFUE , tanto el artículo 101 como el 102 utilizan el concepto ambiguo de "empresa" para delimitar el alcance de la ley de competencia. Esta incómoda palabra inglesa, que es esencialmente una traducción literal de la palabra alemana "Unternehmen", fue discutida en Höfner y Elser v Macrotron GmbH . [11] El Tribunal de Justicia Europeo describió "empresa" como cualquier persona (física o jurídica) "que se dedique a una actividad económica", lo que potencialmente incluía empresas estatales en casos en que realizaban actividades económicas como una empresa privada. Esto incluía una agencia de empleo estatal, donde intentaba ganar dinero pero no estaba en condiciones de satisfacer la demanda. Por el contrario, en FENIN v Commission , se dijo que los servicios públicos que se gestionaban sobre la base de la "solidaridad" para un "propósito social" estaban fuera del ámbito de aplicación de la ley de competencia. [12] Los trabajadores autónomos, que ejercen su actividad por cuenta propia, se considerarán empresas, pero los asalariados quedarán totalmente excluidos. Siguiendo el mismo principio establecido por la Ley Clayton de 1914 de los Estados Unidos , son por su "naturaleza misma lo opuesto al ejercicio independiente de una actividad económica o comercial". [13] Esto significa que los sindicatos no pueden considerarse sujetos al derecho de la competencia, porque su objetivo central es remediar la desigualdad de poder de negociación que existe en el trato con los empleadores, que generalmente están organizados en forma corporativa.
Según el artículo 102 del TFUE, la Comisión Europea tiene la facultad de regular el comportamiento de las grandes empresas que, según afirma, abusan de su posición dominante o de su poder de mercado , así como de impedir que las empresas alcancen una posición dentro de la estructura del mercado que les permita comportarse de forma abusiva en primer lugar. Las fusiones que tienen una "dimensión comunitaria" se rigen por el Reglamento (CE) nº 139/2004 sobre concentraciones, y todas las "concentraciones" entre empresas están sujetas a la aprobación de la Comisión Europea .
Una verdadera fusión, según la ley de competencia, es cuando dos entidades separadas se fusionan para formar una entidad completamente nueva, o cuando una entidad adquiere todas o la mayoría de las acciones de otra entidad y puede tener control sobre esa entidad. [14] Ejemplos notables podrían incluir la fusión de Ciba-Geigy y Sandoz para formar Novartis, [15] así como la fusión de Dow Chemical y DuPont para formar DowDuPont. [16]
Las fusiones pueden tener lugar de diversas formas. Por ejemplo, una fusión horizontal es aquella que se produce entre dos competidores que compiten en el mismo mercado geográfico y de productos y en el mismo nivel de producción. Una fusión vertical es aquella que se produce entre empresas que operan en diferentes niveles del mercado. Una fusión de conglomerado es aquella que se produce entre dos empresas que no están relacionadas estratégicamente. [17]
En virtud del Reglamento original del Reglamento de la UE, según el artículo 2(3), para que una fusión sea declarada compatible con el mercado común, no debe crear o reforzar una posición dominante que pueda afectar a la competencia [18] , por lo que la disposición central del Derecho de la UE pregunta si una concentración, en caso de seguir adelante, "obstaculizaría significativamente la competencia efectiva..." [19] Según el artículo 3(1), una concentración significa un "cambio de control de forma duradera que resulte de (a) la fusión de dos o más empresas anteriormente independientes... (b) la adquisición... si el control directo o indirecto de la totalidad o partes de una o más empresas". [20] En el Reglamento original del Reglamento de la UE, la posición dominante desempeñaba un papel clave a la hora de decidir si se había infringido la legislación sobre competencia. [21] Sin embargo, en Francia contra la Comisión, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea estableció que el Reglamento de la UE también se aplica a la posición dominante colectiva, y es aquí donde también se estableció el concepto de posición dominante colectiva. [22]
Según Genccor Ltd v. Commission, [23] el Tribunal de Primera Instancia declaró que el objetivo del control de las fusiones es "...evitar el establecimiento de estructuras de mercado que puedan crear o reforzar una posición dominante y no es necesario controlar directamente los posibles abusos de posiciones dominantes". Es decir, el objetivo de la supervisión de las concentraciones económicas por parte de los Estados es impedir los abusos de posición dominante por parte de las empresas. La regulación de las fusiones y adquisiciones tiene por objeto prevenir este problema antes de la creación de una empresa dominante mediante fusiones y/o adquisiciones.
En los últimos años, las fusiones han aumentado en su complejidad, tamaño y alcance geográfico, [24] como se vio en la fusión entre Pfizer y Warner-Lambert. [25] De acuerdo con el Reglamento de concentraciones No. 139/2004, [26] para que estas regulaciones se apliquen, una fusión debe tener una "dimensión comunitaria", lo que significa que la fusión debe tener un impacto notable dentro de la UE, por lo tanto, las empresas en cuestión deben tener un cierto grado de negocios dentro del mercado común de la UE. [27] Sin embargo, en Genccor Ltd v. Comisión, el Tribunal de Primera Instancia (ahora el Tribunal General ) declaró que no importa dónde tenga lugar la fusión, siempre que tenga un impacto dentro de la comunidad, las regulaciones se aplicarán.
A través de los "vínculos económicos", [28] un nuevo mercado puede volverse más propicio para la colusión . Un mercado transparente tiene una estructura más concentrada, lo que significa que las empresas pueden coordinar su comportamiento con relativa facilidad, pueden implementar medidas disuasorias y protegerse de una reacción de sus competidores y consumidores. [29] Se debe considerar la entrada de nuevas empresas al mercado y cualquier barrera que puedan encontrar. [30] En Airtours plc v. Commission, aunque la decisión de la Comisión en este caso fue anulada por el TPI , el caso planteó incertidumbres, ya que identifica una brecha de oligopolio no colusorio en el EUMR.
Debido a la incertidumbre que generó la decisión en Airtours v. Commission, se sugiere que un enfoque alternativo al problema planteado en el caso sería preguntar si la fusión en cuestión "reduciría sustancialmente la competencia" (SLC). [31] Según el artículo de Roller De La Mano, la nueva prueba no insiste en que la dominancia sea necesaria o suficiente, argumentando que bajo la antigua ley, había una aplicación insuficiente y una fusión puede tener un efecto anticompetitivo grave incluso sin dominancia. [32]
Sin embargo, existen ciertas exenciones en virtud del artículo 2 del Reglamento de la UE, en virtud de las cuales se puede sancionar una conducta anticompetitiva, en nombre del "progreso técnico y económico", [33] así como la defensa de la "empresa en quiebra". [34] Aunque la Comisión Europea está menos preocupada por las fusiones que se realizan verticalmente, se ha interesado por los efectos de las fusiones de conglomerados. [35]
El artículo 102 tiene por objeto impedir que las empresas que ostentan una posición dominante en el mercado abusen de dicha posición en detrimento de los consumidores. Dispone que:
«Será incompatible con el mercado común, y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre Estados miembros, toda explotación abusiva, por parte de una o varias empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo.
Esto puede significar
a) imponer directa o indirectamente precios de compra o de venta injustos u otras condiciones comerciales injustas;
b) limitar la producción, los mercados o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores;
c) aplicar condiciones desiguales a transacciones equivalentes con otras partes comerciales, colocándolas así en desventaja competitiva;
d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación por las otras partes de obligaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos comerciales, no tengan relación con el objeto de dichos contratos."
La disposición tiene por objeto proteger la competencia y promover el bienestar de los consumidores impidiendo que las empresas abusen de sus posiciones dominantes en el mercado. Las instituciones y los funcionarios de la UE han hecho hincapié en este objetivo en numerosas ocasiones; por ejemplo, así se afirmó durante la sentencia Deutsche Telekom contra Comisión [36] , mientras que la ex Comisaria de Competencia, Neelie Kroes , también especificó en 2005 que: "En primer lugar, es la competencia, y no los competidores, lo que debe protegerse. En segundo lugar, el objetivo último es evitar daños a los consumidores". [37]
Además, la Comisión Europea publicó su Guía sobre las prioridades de aplicación del artículo [102] , [38] que detalla los objetivos del organismo al aplicar el artículo 102, reiterando que el objetivo final es la protección del proceso competitivo y los beneficios concomitantes para el consumidor que se derivan de él. [38] : Párrafos [5-6] Esta Guía se modificó en 2023, cuando la Comisión Europea anunció su intención de adoptar unas Directrices sobre los abusos excluyentes en virtud del artículo 102 del TFUE en 2025. Cuando se adopten las Directrices, la Comisión Europea retirará la Guía sobre las prioridades de aplicación. [39]
A pesar de los objetivos antes mencionados, el artículo 102 es bastante controvertido y ha sido objeto de un intenso análisis. [40] En gran medida, esto se debe al hecho de que la disposición sólo se aplica cuando existe una posición dominante, lo que significa que una empresa que no está en una posición dominante en el mercado podría legítimamente llevar a cabo prácticas competitivas (como la venta por paquetes) que, de otro modo, constituirían abuso si las cometiera una empresa dominante. Esto no quiere decir que sea ilegal que una empresa tenga una posición dominante; más bien, es el abuso de esa posición lo que preocupa al artículo 102: como se afirmó en Michelin v. Comisión [41], una empresa dominante tiene una "responsabilidad especial de no permitir que su conducta perjudique la competencia no distorsionada". [41] : [57]
Al aplicar el artículo 102, la Comisión debe tener en cuenta dos aspectos. En primer lugar, es necesario demostrar que una empresa ocupa una posición dominante en el mercado pertinente y, en segundo lugar, debe analizarse el comportamiento de la empresa para determinar si es abusivo. Para determinar la posición dominante, a menudo se trata de determinar si una empresa se comporta "de manera apreciable e independiente de sus competidores, clientes y, en última instancia, de sus consumidores". [42] Con arreglo al Derecho de la UE, las cuotas de mercado muy elevadas dan lugar a una presunción de que una empresa es dominante, [43] que puede ser refutable. [44] Si una empresa tiene una posición dominante, porque tiene una cuota de mercado superior al 39,7%, [45] entonces existe "una responsabilidad especial de no permitir que su conducta perjudique la competencia en el mercado común". [46] Al igual que en el caso de la conducta colusoria, las cuotas de mercado se determinan con referencia al mercado particular en el que se vende la empresa y el producto en cuestión.
En lo que respecta al abuso, es posible identificar tres formas diferentes que la Comisión Europea y los Tribunales han reconocido. [47] En primer lugar, están los abusos explotadores , mediante los cuales una empresa dominante abusa de su posición en el mercado para explotar a los consumidores, por ejemplo reduciendo la producción y aumentando el precio de sus bienes o servicios. [48] En segundo lugar, están los abusos excluyentes , que implican un comportamiento de una empresa dominante que tiene como objetivo, o tiene el efecto de, impedir el desarrollo de la competencia excluyendo a los competidores. [49] Por último, existe una posible tercera categoría de abuso del mercado único , que se refiere a un comportamiento que es perjudicial para los principios del mercado único en términos más generales, como el impedimento de las importaciones paralelas o la limitación de la competencia dentro de la misma marca. [50]
Aunque no existe una demarcación rígida entre estos tres tipos, el artículo 102 se ha aplicado con mayor frecuencia a formas de conducta que caen bajo el título de abuso excluyente. En general, esto se debe a que los abusos explotadores se consideran menos odiosos que los abusos excluyentes porque los primeros pueden ser fácilmente remediados por los competidores siempre que no haya barreras de entrada al mercado, mientras que los segundos requieren una intervención más autorizada. [51] De hecho, la Guía de la Comisión reconoce explícitamente la distinción entre los diferentes tipos de conducta abusiva y afirma que la Guía se limita a ejemplos de abuso excluyente. [52] Como tal, gran parte de la jurisprudencia del artículo 102 se refiere a conductas que pueden clasificarse como excluyentes.
El artículo no contiene una definición explícita de lo que constituye una conducta abusiva y los tribunales han dejado claro que los tipos de conducta abusiva en los que puede incurrir una empresa dominante no están cerrados. [53] Sin embargo, es posible discernir un significado general del término a partir de la jurisprudencia de los tribunales de la UE. En Hoffman-La Roche , se especificó que las empresas dominantes deben abstenerse de "métodos diferentes de los que condicionan la competencia normal". [54] : Párrafo [91] Esta noción de competencia "normal" ha evolucionado hasta convertirse en la idea de "competencia basada en los méritos", [36] que establece que las prácticas competitivas que conducen a la marginación de competidores ineficientes serán permisibles siempre que se encuentren dentro del ámbito del comportamiento competitivo normal o basado en los méritos. [55] La Comisión proporciona ejemplos de comportamiento competitivo normal y positivo como ofrecer precios más bajos, productos de mejor calidad y una selección más amplia de bienes y servicios nuevos y mejorados. [56] De esto se puede inferir que el comportamiento que es anormal –o no “según los méritos”– y por lo tanto equivalente a abuso, incluye infracciones tales como la compresión de márgenes, las negativas a suministrar y el engaño a las autoridades de patentes. [57]
Algunos ejemplos de los tipos de conducta que los tribunales de la UE consideran que constituyen abuso incluyen:
Si bien no existen defensas legales en virtud del artículo 102, el Tribunal de Justicia ha subrayado que una empresa dominante puede intentar justificar un comportamiento que de otro modo constituiría abuso, ya sea argumentando que el comportamiento es objetivamente justificable o demostrando que las consecuencias negativas resultantes se ven compensadas por las mayores eficiencias que promueve. [67] [68] Para que el comportamiento sea objetivamente justificable, la conducta en cuestión debe ser proporcionada [69] y tendría que basarse en factores externos al control de la empresa dominante, [70] como consideraciones de salud o seguridad. [71] Para fundamentar una reclamación por motivos de eficiencia, la Guía de la Comisión establece que deben cumplirse cuatro condiciones acumulativas: [72]
Si se demuestra un abuso de posición dominante, la Comisión tiene la facultad, de conformidad con el artículo 23 del Reglamento 1/2003, de imponer una multa y ordenar a la empresa dominante que cese y desista de la conducta ilícita en cuestión. Además, aunque todavía no se ha impuesto, el artículo 7 del Reglamento 1/2003 permite a la Comisión, cuando sea proporcionado y necesario, ordenar la desinversión de los activos de una empresa. [73]
La prueba de la UE es la herramienta con la que la Comisión Europea juzga la validez de una fusión. Si una empresa consigue un fortalecimiento significativo de su posición dominante en el mercado debido a la fusión, la Comisión Europea está autorizada a impedir la fusión entre las dos empresas. [74]
Posiblemente la función menos polémica del derecho de la competencia sea la de controlar los cárteles entre empresas privadas. Toda "empresa" está regulada, y este concepto abarca las unidades económicas de facto , o empresas, independientemente de que sean una sola corporación o un grupo de múltiples empresas vinculadas por la propiedad o por un contrato. [78]
Para violar el artículo 101 del TFUE , las empresas deben haber celebrado un acuerdo, desarrollado una "práctica concertada" o, en el marco de una asociación, adoptado una decisión. Al igual que la legislación antimonopolio de los EE. UU. , esto significa lo mismo; [79] cualquier tipo de trato o contacto, o un "acuerdo de voluntades" entre las partes. Por lo tanto, se contempla toda una gama de comportamientos, desde un fuerte apretón de manos, un acuerdo escrito o verbal hasta un proveedor que envía facturas con instrucciones de no exportar a su minorista que da "aquiescencia tácita" a la conducta. [80] El artículo 101(1) prohíbe:
«Todos los acuerdos entre empresas, decisiones de asociaciones de empresas y prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común.»
Esto incluye tanto los acuerdos horizontales (por ejemplo, entre minoristas) como los verticales (por ejemplo, entre minoristas y proveedores), lo que en la práctica prohíbe el funcionamiento de los cárteles dentro de la UE. El artículo 101 se ha interpretado de manera muy amplia para incluir tanto los acuerdos informales (pactos de caballeros) como las prácticas concertadas en las que las empresas tienden a subir o bajar los precios al mismo tiempo sin haber acordado físicamente hacerlo. Sin embargo, un aumento coincidente de los precios no demostrará en sí mismo que se trata de una práctica concertada; también debe haber pruebas de que las partes implicadas eran conscientes de que su comportamiento podría perjudicar el funcionamiento normal de la competencia dentro del mercado común. Este último requisito subjetivo de conocimiento no es, en principio, necesario en lo que respecta a los acuerdos. En lo que respecta a los acuerdos, el mero efecto anticompetitivo es suficiente para que sean ilegales incluso si las partes no eran conscientes de ello o no tenían la intención de que se produjera dicho efecto.
Las exenciones a las prácticas contempladas en el artículo 101 se dividen en tres categorías. En primer lugar, el artículo 101(3) crea una exención para las prácticas que benefician a los consumidores, por ejemplo, facilitando los avances tecnológicos, pero sin restringir toda la competencia en ese ámbito. En la práctica, la Comisión ha concedido muy pocas exenciones oficiales y actualmente se está estudiando un nuevo sistema para abordarlas. En segundo lugar, la Comisión ha acordado eximir del artículo 101 los "acuerdos de menor importancia" (excepto los que fijan precios de venta). Esta exención se aplica a las pequeñas empresas que, en conjunto, no posean más del 10% del mercado pertinente. En esta situación, al igual que en el caso del artículo 102 (véase más adelante), la definición del mercado es una cuestión crucial, aunque a menudo muy difícil, de resolver. En tercer lugar, la Comisión también ha introducido una serie de exenciones en bloque para distintos tipos de contratos, que incluyen una lista de términos contractuales permitidos y una lista de términos prohibidos en estas exenciones.
Desde el Reglamento de Modernización, la Unión Europea ha buscado fomentar la aplicación privada del derecho de la competencia.
El Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo [82] estableció que las autoridades nacionales de defensa de la competencia de los Estados miembros de la UE tienen competencia para juzgar sobre empresas cuyo impacto económico y financiero se limita a su respectivo mercado interior.
La tarea de perseguir y sancionar a quienes infrinjan la legislación sobre competencia ha sido encomendada a la Comisión Europea, que recibe sus poderes en virtud del artículo 105 del TFUE. En virtud de este artículo, la Comisión Europea tiene el deber de garantizar la aplicación de los artículos 101 y 102 del TFUE y de investigar las presuntas infracciones de dichos artículos. [83] La Comisión Europea y las autoridades nacionales de competencia tienen amplios poderes de investigación in situ. El artículo 105 del TFUE otorga amplios poderes de investigación, incluido el notorio poder de realizar registros sorpresivos en los locales de empresas sospechosas y en los domicilios y vehículos privados.
La Comisión Europea puede tener conocimiento de una posible infracción de diversas formas: puede llevar a cabo una investigación o una inspección, para lo cual está facultada para solicitar información a los gobiernos, a las autoridades competentes de los Estados miembros y a las empresas. La Comisión también ofrece una política de clemencia , en virtud de la cual las empresas que denuncian las políticas anticompetitivas de los cárteles reciben un trato indulgente y pueden obtener inmunidad total o una reducción de las multas. [84] En algunos casos, las partes han intentado resistirse a la incautación de determinados documentos durante una inspección basándose en el argumento de que dichos documentos están amparados por el privilegio profesional jurídico entre abogado y cliente. El TJCE sostuvo que dicho privilegio estaba reconocido por el Derecho de la UE al menos en cierta medida. [85] La Comisión también puede tener conocimiento de una posible infracción de la competencia a través de la denuncia de una parte afectada. Además, los Estados miembros y cualquier persona física o jurídica tienen derecho a presentar una denuncia si tienen un interés legítimo.
El artículo 101 (2) del TFUE considera que cualquier empresa que infrinja lo dispuesto en el artículo 101 del TFUE es nula y sin valor y que los acuerdos no pueden ejecutarse legalmente. Además, la Comisión Europea puede imponer una multa de conformidad con el artículo 23 del Reglamento 1/2003. Estas multas no son fijas y pueden ascender a millones de euros, hasta un máximo del 10% del volumen de negocios mundial total de cada una de las empresas que participan en la infracción, aunque puede haber una disminución en caso de cooperación y un aumento en caso de reincidencia. También pueden imponerse multas de hasta el 5% del volumen de negocios diario medio por cada día que una empresa incumpla los requisitos de la Comisión. La gravedad y la duración de la infracción deben tenerse en cuenta para determinar el importe de la multa. [86] Esta incertidumbre actúa como un poderoso elemento disuasorio y garantiza que las empresas no puedan realizar un análisis de costes y beneficios antes de infringir la legislación sobre competencia.
La directriz de la Comisión sobre el método de fijación de las multas impuestas de conformidad con el artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento 1/2003 [87] utiliza una metodología de dos pasos:
El importe básico se refiere, entre otras cosas, a la proporción del valor de las ventas en función del grado de gravedad de la infracción. A este respecto, el artículo 5 de la citada directriz establece que:
En un segundo paso, este importe de base podrá ser objeto de una adaptación por motivos de reincidencia o de clemencia. En este último caso, podrá concederse la exención de la multa a la empresa que presente antes a la Comisión Europea pruebas que permitan a esta realizar una investigación y/o constatar una infracción del artículo 101 del TFUE.
La multa más alta jamás impuesta en un solo caso por un cártel estaba relacionada con un cártel formado por cinco fabricantes de camiones. Las empresas MAN, Volvo/Renault, Daimler, Iveco y DAF fueron multadas con aproximadamente 2.930 millones de euros (sin ajustar por las sentencias del Tribunal). [88] [89] Entre 1997 y 2011, es decir, durante un período de 14 años, esas empresas se coludieron en la fijación de precios de los camiones y en la repercusión de los costes de cumplimiento de normas de emisiones más estrictas. En este caso, MAN no fue multada porque reveló la existencia del cártel a la comisión (véase la nota sobre la indulgencia más adelante). Todas las empresas reconocieron su participación y acordaron resolver el caso.
Otra consecuencia negativa para las empresas involucradas en casos de cártel puede ser la publicidad adversa que puede dañar la reputación de la empresa.
Han circulado preguntas sobre la conveniencia de introducir una indemnización triple al estilo de los Estados Unidos como medida disuasoria adicional contra quienes violan la legislación sobre competencia. El "Reglamento de modernización" de 2003 (Reglamento 1/2003) ha supuesto que la Comisión Europea ya no tenga el monopolio de la aplicación de la ley y que los particulares puedan presentar demandas en los tribunales nacionales. Por ello, ha habido un debate sobre la legitimidad de las acciones privadas por daños y perjuicios en tradiciones que rehúyen a imponer medidas punitivas en acciones civiles. [ cita requerida ]
Según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cualquier ciudadano o empresa que sufra un daño como consecuencia de una infracción de las normas de competencia de la Unión Europea (artículos 101 y 102 del TFUE) debería poder obtener una reparación de la parte que causó el daño. Sin embargo, a pesar de este requisito en virtud del Derecho europeo de establecer un marco jurídico eficaz que permita a las víctimas ejercer su derecho a una indemnización, las víctimas de infracciones del Derecho de la competencia de la Unión Europea hasta la fecha muy a menudo no obtienen una reparación por el daño sufrido. La cantidad de indemnización a la que renuncian estas víctimas es del orden de varios miles de millones de euros al año. Por ello, la Comisión Europea ha adoptado una serie de medidas desde 2004 para estimular el debate sobre este tema y recabar la opinión de las partes interesadas sobre una serie de posibles opciones que podrían facilitar las acciones de indemnización por daños y perjuicios por prácticas antimonopolio. Basándose en un Libro Verde publicado por la Comisión en 2005 [90] y en los resultados de varias consultas públicas, la Comisión sugirió opciones y medidas políticas específicas en un Libro Blanco [91] publicado el 3 de abril de 2008 [92].
En 2014, el Parlamento Europeo y el Consejo Europeo emitieron una directiva conjunta sobre «determinadas normas que regulan las acciones por daños y perjuicios con arreglo al Derecho nacional por infracciones de las disposiciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea». [93]
Muchos están a favor de una mayor uniformidad en la interpretación y aplicación de las normas de competencia de la UE y de los procedimientos para hacerlas cumplir en el marco de este sistema. Sin embargo, cuando existen tantas diferencias en las preferencias políticas de muchos Estados miembros y dados los beneficios de la experimentación, en 2020 cabría preguntarse si una mayor diversidad (dentro de ciertos límites) no produciría un régimen de competencia más eficiente, eficaz y legítimo. [10]
Un instrumento especial de la Comisión Europea es la llamada investigación sectorial de conformidad con el art. 17 del Reglamento 1/2003.
El artículo 17 (1), párrafo primero, del Reglamento 1/2003 del Consejo dispone lo siguiente:
En el caso de las investigaciones sectoriales, la Comisión Europea se guía por una sospecha razonable de que la competencia en un sector industrial determinado o relacionada únicamente con un determinado tipo de contrato que se utiliza en diversos sectores industriales se ve impedida, restringida o distorsionada en el mercado común. Por tanto, en este caso no se investiga una infracción específica. No obstante, la Comisión Europea tiene a su disposición casi todas las vías de investigación que puede utilizar para investigar y localizar las infracciones de la legislación en materia de competencia. La Comisión Europea puede decidir iniciar una investigación sectorial cuando un mercado no parece funcionar tan bien como debería. Esto puede indicarse por pruebas como el comercio limitado entre Estados miembros, la falta de nuevos participantes en el mercado, la rigidez de los precios u otras circunstancias que sugieran que la competencia puede estar restringida o distorsionada en el mercado común. En el curso de la investigación, la Comisión puede solicitar que las empresas o asociaciones de empresas afectadas faciliten información (por ejemplo, información sobre precios). La Comisión Europea utiliza esta información para evaluar si necesita abrir investigaciones específicas para intervenir y garantizar el respeto de las normas de la UE sobre acuerdos restrictivos y abuso de posición dominante (artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea).
En los últimos años se ha incrementado el uso de esta herramienta, ya que las empresas ya no pueden registrar ante la Comisión Europea un cártel o acuerdo que pueda infringir el derecho de la competencia, sino que son las propias empresas las responsables de evaluar si sus acuerdos constituyen una violación del derecho de la competencia de la Unión Europea (autoevaluación).
Tradicionalmente, los acuerdos debían notificarse a la Comisión Europea, con ciertas excepciones, y la Comisión tenía el monopolio de la aplicación del artículo 101 del TFUE (antiguo artículo 81 (3) del CE). [94] Como la Comisión Europea no tenía recursos para ocuparse de todos los acuerdos notificados, se abolió la notificación.
Una de las investigaciones sectoriales más espectaculares fue la del sector farmacéutico, que tuvo lugar en 2008 y 2009, en la que la Comisión Europea utilizó desde el principio las inspecciones sorpresivas. La Comisión Europea inició una investigación sectorial sobre los mercados farmacéuticos de la UE en virtud de las normas europeas de competencia porque la información relativa a los medicamentos innovadores y genéricos sugería que la competencia podía verse restringida o distorsionada. La investigación se refería al período comprendido entre 2000 y 2007 y comprendía la investigación de una muestra de 219 medicamentos. [95] Teniendo en cuenta que las investigaciones sectoriales son una herramienta en virtud de la legislación europea de competencia, el principal objetivo de la investigación fue el comportamiento de las empresas. Por tanto, la investigación se centró en las prácticas que las empresas pueden utilizar para bloquear o retrasar la competencia de los genéricos, así como para bloquear o retrasar el desarrollo de medicamentos originales que compiten. [96]
Los siguientes sectores también han sido objeto de una investigación sectorial:
La política de clemencia [97] consiste en abstenerse de perseguir penalmente a las empresas que, siendo parte de un cártel, informen a la Comisión de su existencia. La política de clemencia se aplicó por primera vez en 2002.
La Comunicación de la Comisión sobre inmunidad frente a multas y reducción de multas en casos de cárteles (2006) [98] garantiza inmunidad y reducciones de sanciones a las empresas que cooperen con la Comisión en la detección de cárteles.
II.A, §8:
La Comisión concederá inmunidad frente a cualquier multa que de otro modo se hubiera impuesto a una empresa que revele su participación en un supuesto cártel que afecte a la Comunidad si dicha empresa es la primera en presentar información y pruebas que, en opinión de la Comisión, le permitan:a) realizar una inspección específica en relación con el presunto cártel; o
b) constatar una infracción del artículo 81 CE en relación con el presunto cártel. [98]
El mecanismo es sencillo. [ ¿Según quién? ] La primera empresa que reconozca su delito y lo comunique a la comisión recibirá inmunidad total, es decir, no se le aplicará ninguna multa. La cooperación con la comisión también se verá recompensada con reducciones en las multas, de la siguiente manera: [99]
Esta política ha tenido un gran éxito [ ¿según quién? ], ya que ha aumentado la detección de cárteles hasta tal punto que hoy en día la mayoría de las investigaciones de cárteles se inician de acuerdo con la política de clemencia. El propósito de una escala progresiva en las reducciones de multas es fomentar una "carrera por confesar" entre los miembros del cártel. En las investigaciones transfronterizas o internacionales, los miembros del cártel a menudo se esfuerzan por informar no sólo a la Comisión Europea, sino también a las Autoridades Nacionales de Competencia (por ejemplo, la Oficina de Prácticas Comerciales Justas y el Bundeskartellamt ) y a las autoridades de todo el mundo.
Tras la introducción de la Ley de Empresa de 2002, la Oficina de Comercio Justo [100] se encargó de hacer cumplir la legislación sobre competencia (consagrada en la Ley de Competencia de 1998) en el Reino Unido. Estas competencias se comparten con los reguladores sectoriales concurrentes, como la Ofgem en el sector energético, la Ofcom en el de las telecomunicaciones, la ORR en el sector ferroviario y la Ofwat en el del agua. La OFT fue sustituida por la Autoridad de Competencia y Mercados (CMA), creada el 1 de abril de 2014, que combina muchas de las funciones de la OFT y de la Comisión de Competencia (CC). Tras la salida del Reino Unido de la Unión Europea, la CMA ya no es una autoridad nacional de competencia (NCA) pertinente.
La Autorité de la concurrence [101] es el organismo regulador de la competencia nacional de Francia . Su predecesora se creó en la década de 1950. En la actualidad, administra la legislación sobre competencia en Francia y es una de las principales autoridades nacionales de competencia en Europa.
El Bundeskartellamt [102] , u Oficina Federal de Competencia, es el organismo regulador de la competencia de Alemania . Fue creado en 1958 y depende del Ministerio Federal de Economía y Tecnología. Su sede se encuentra en la antigua capital de Alemania Occidental, Bonn, y su presidente es Andreas Mundt, que cuenta con una plantilla de 300 personas. En la actualidad administra la legislación sobre competencia en Alemania y es una de las principales autoridades nacionales de competencia de Europa.
La Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato en Italia se creó en 1990.
En 1990 se creó la Oficina de Competencia y Protección del Consumidor (UOKiK) como Oficina Antimonopolio. En 1989, en vísperas de un gran cambio político, cuando la economía se basaba en los mecanismos del libre mercado, el 24 de febrero de 1990 se aprobó la Ley de lucha contra las prácticas monopolísticas, que constituía un elemento importante del programa de reforma del mercado. La estructura de la economía, heredada del sistema de planificación central, se caracterizaba por un alto nivel de monopolización, lo que podía limitar considerablemente el éxito de la transformación económica. En esta situación, la promoción de la competencia y la lucha contra las prácticas antimercado de los monopolistas eran especialmente importantes. Por eso, en virtud de esta ley se creó la Oficina Antimonopolio (UA), que comenzó a funcionar en mayo, tras la aprobación de la carta del Consejo de Ministros. También en ese mismo año comenzaron a funcionar sus primeras oficinas regionales.
En la actualidad la Oficina funciona bajo el nombre de Oficina de Competencia y Protección del Consumidor y basa sus actividades en la recién promulgada Ley de Protección de la Competencia y del Consumidor de 2007.
Rumania
La Autoridad de Competencia de Rumanía (Consiliul Concurenței) [103] funciona desde 1996 sobre la base de la Ley n.º 21/1996. Sus competencias y, en general, la legislación de competencia de Rumanía se basan estrechamente en la de la Comisión (DG Comp) y en la legislación de competencia de la UE.
Además de lo anterior, la Autoridad de Competencia rumana también tiene competencias con respecto a las prácticas comerciales desleales (Ley nº 11/1991).
Dentro de la Autoridad Rumana de Competencia, también existe desde 2011 el Consejo Nacional Ferroviario (Consiliul Naţional de Supraveghere din Domeniul Feroviar) [104] y desde 2017 el Consejo Naval (Consiliul de Supraveghere din Domeniul Naval) [105]. Estas dos estructuras tienen funciones exclusivamente de supervisión. y funciones regulatorias.
Por último, hay que decir que la Autoridad de Competencia rumana no tiene competencias en el ámbito de la protección del consumidor.
Acontecimientos recientes
Un estudio de 2017 determinó que, en sus 20 años de funcionamiento (1996-2016), el impacto de la Autoridad de Competencia rumana fue de al menos 1.000 millones de euros en ahorros para los consumidores. Además, la Autoridad aplicó multas por valor de 574 millones de euros y tuvo un presupuesto total de 158,8 millones de euros. [106]
Las actuaciones de la Autoridad de Competencia rumana en 2017 supusieron ahorros para los consumidores de entre 284 y 509 millones de lei (aproximadamente entre 63 y 113 millones de euros), mientras que en 2018 los valores fueron similares, entre 217 y 514 millones de lei, según estimaciones realizadas con una metodología desarrollada por la Comisión Europea.
Rumanía ha ascendido en la clasificación del Global Competition Review desde 2017 y ha obtenido 3 estrellas, junto con otros siete países de la UE (Austria, Finlandia, Letonia, Lituania, Polonia, Portugal y Suecia).
Según Global Trend Monitor 2018 (publicado en PaRR-global.com), Rumania es una de las jurisdicciones más competitivas entre los países de Europa, Oriente Medio y África, ocupando el puesto 10 en este top (después de subir 4 posiciones en comparación con el año anterior).
La Autoridad de Competencia de Rumania se encuentra actualmente en el proceso de implementar una plataforma de Big Data (cuya finalización está prevista para 2020). [107] La plataforma de Big Data brindaría a la Autoridad recursos significativos con respecto a (i) casos de colusión en licitaciones; (ii) detección de cárteles; (iii) conexiones estructurales y comerciales entre empresas; (iv) investigaciones sectoriales; (v) fusiones.
El Capítulo 5 de la Carta de La Habana de posguerra contenía un código antimonopolio [108], pero nunca se incorporó al precursor de la OMC, el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1947. El Director de la Oficina de Comercio Justo y Profesor Richard Whish escribió escépticamente que "parece improbable en la etapa actual de su desarrollo que la OMC se metamorfosee en una autoridad mundial de competencia". [109] A pesar de eso, en la actual ronda de negociaciones comerciales de Doha para la Organización Mundial del Comercio , se discute la posibilidad de que la aplicación de la ley de competencia pase a un nivel mundial. Si bien no es capaz de hacerla cumplir por sí misma, la Red Internacional de Competencia [110] (ICN) recientemente establecida es una forma para que las autoridades nacionales coordinen sus propias actividades de aplicación.
El artículo 106(2) del TFUE establece que nada de lo dispuesto en las normas puede utilizarse para obstruir el derecho de un Estado miembro a prestar servicios públicos, pero que por lo demás las empresas públicas deben regirse por las mismas normas sobre colusión y abuso de posición dominante que el resto.
El término "servicios de interés económico general" es más técnico para referirse a lo que comúnmente se denomina " servicios públicos " . [111] El acuerdo en virtud de los Tratados europeos tenía por objeto preservar el carácter social y las instituciones de Europa. El artículo 86 se refiere en primer lugar a las "empresas", que se han definido para restringir el ámbito de aplicación del derecho de la competencia. En Cisal [112] un director ejecutivo impugnó el sistema obligatorio de seguro de accidentes y enfermedades laborales del estado, gestionado por un organismo conocido como " INAIL ". El TJCE sostuvo que las leyes de competencia en este caso no eran aplicables. "Empresa" era un término que debía reservarse para las entidades que realizaban algún tipo de actividad económica. El INAIL operaba de acuerdo con el principio de solidaridad, porque, por ejemplo, las contribuciones de los trabajadores con salarios altos subsidian a los trabajadores con salarios bajos. [113] Por lo tanto, sus actividades quedan fuera del ámbito de aplicación del derecho de la competencia.
El contenido del artículo 106(2) también deja claro que la legislación sobre competencia se aplicará de manera general, pero no cuando se puedan obstaculizar los servicios públicos que se prestan. Un ejemplo se muestra en el caso "Ambulanz Gloeckner". [114] En Rheinland Pfalz , Alemania, las ambulancias eran proporcionadas exclusivamente por una empresa que también tenía derecho a proporcionar algún transporte no urgente. La razón era que las ambulancias no eran rentables, no así los otros medios de transporte, por lo que se permitió a la empresa imputar los beneficios de un sector al otro, siendo la alternativa una mayor tributación. El TJCE sostuvo que esto era legítimo, aclarando que,
"La ampliación de los derechos exclusivos de las organizaciones de asistencia médica al sector del transporte no urgente les permite efectivamente cumplir su misión de interés general de proporcionar transporte de urgencia en condiciones de equilibrio económico. La posibilidad que tendrían los operadores privados de concentrarse, en el sector no urgente, en los viajes más rentables podría afectar al grado de viabilidad económica del servicio prestado y, en consecuencia, poner en peligro la calidad y la fiabilidad de dicho servicio." [115]
El TJUE insistió, sin embargo, en que la demanda del mercado "subvencionado" debe ser satisfecha por el régimen del Estado. En otras palabras, el Estado siempre tiene el deber de garantizar un servicio eficiente. La preocupación política por el mantenimiento de una economía social europea se expresó durante la redacción del Tratado de Amsterdam , donde se insertó un nuevo artículo 16 que afirma "el lugar que ocupan los servicios de interés económico general en los valores compartidos de la Unión, así como su papel en la promoción de la cohesión social y territorial". El debate en curso es en qué punto debe trazarse la delicada línea divisoria entre el mercado y los servicios públicos.
Los Estados miembros de la UE no deben permitir ni ayudar a las empresas ("empresas" en la jerga de la UE) a infringir la legislación de competencia de la Unión Europea. [116] Como la Unión Europea está formada por Estados miembros independientes , tanto la política de competencia como la creación del mercado único europeo podrían resultar ineficaces si los Estados miembros tuvieran libertad para apoyar a las empresas nacionales como les pareciera conveniente. Un informe de Civitas de 2013 enumera algunos de los artificios utilizados por los participantes para eludir las normas sobre ayudas estatales en materia de contratación pública. [117]
Las empresas afectadas por el artículo 106 pueden ser empresas estatales o privadas a las que se les otorgan derechos especiales, como un monopolio casi total o absoluto, para proporcionar un determinado servicio. El caso principal de 1991, Régie des Télegraphes et des Téléphones v GB-Inno-BM , [118] que involucraba a un pequeño fabricante de equipos telefónicos, GB, y al proveedor de telefonía estatal belga, RTT, que tenía el poder exclusivo para otorgar teléfonos aprobados para conectarse a la red telefónica. GB estaba vendiendo sus teléfonos, que no estaban aprobados por RTT, y a precios más bajos que los que RTT vendía los suyos. RTT los demandó, exigiendo que GB informara a los clientes de que sus teléfonos no estaban aprobados. GB argumentó que los derechos especiales de los que disfrutaba RTT según la ley belga infringían el artículo 86, y el caso llegó al Tribunal de Justicia Europeo (TJE). El TJE sostuvo que,
"Confiar a una empresa que comercializa equipos telefónicos la tarea de elaborar las especificaciones de dichos equipos, de controlar su aplicación y de conceder su homologación equivale a otorgarle la facultad de determinar a su antojo los equipos que pueden conectarse a la red pública y, por tanto, le otorga una ventaja evidente sobre sus competidores que es contraria a la igualdad de oportunidades de los comerciantes, sin la cual no puede garantizarse la existencia de un sistema de competencia no falseado. Una restricción de la competencia de este tipo no puede considerarse justificada por un servicio público de interés económico general..." [119]
El TJUE recomendó que el gobierno belga contara con un organismo independiente para aprobar las especificaciones de los teléfonos, [120] porque no era correcto que la empresa estatal fabricara teléfonos y estableciera estándares. El mercado de RTT se abrió a la competencia. Un aspecto interesante del caso fue que el TJUE interpretó el efecto del poder exclusivo de RTT como un "abuso" de su posición dominante, [121] por lo que no era necesario que RTT cometiera una "acción" abusiva como tal. La cuestión se analizó más a fondo en Albany International [122]. Albany era una empresa textil que había encontrado un proveedor de pensiones barato para sus empleados. Se negó a pagar contribuciones al "Fondo de la Industria del Comercio Textil", al que el estado había otorgado el derecho exclusivo. Albany argumentó que el plan era contrario a la legislación de competencia de la UE. El TJUE dictaminó que el plan infringía el artículo 86(1), ya que "las empresas no pueden confiar la gestión de un plan de pensiones de este tipo a una sola aseguradora y la restricción de la competencia resultante se deriva directamente del derecho exclusivo conferido al fondo de pensiones sectorial". [123] Pero el plan estaba justificado en virtud del entonces artículo 86(2), al ser un servicio de interés económico general.
El artículo 107 del TFUE, similar al artículo 101 del TFUE, establece una regla general según la cual el Estado no puede ayudar ni subvencionar a entidades privadas que distorsionen la libre competencia, pero tiene la facultad de aprobar excepciones para proyectos específicos destinados a hacer frente a catástrofes naturales o al desarrollo regional. La definición general de ayuda estatal se establece en el artículo 107(1) del TFUE. [124] Las medidas que entran en la definición de ayuda estatal son ilegales a menos que estén previstas en una exención o se notifiquen. [125]
Para que exista ayuda estatal según el artículo 107(1) del TFUE, debe cumplirse cada uno de los siguientes requisitos:
Cuando se cumplen todos estos criterios, se trata de una ayuda estatal y el apoyo será ilegal, a menos que se preste en virtud de una exención de la Comisión Europea. [126] La Comisión Europea aplica una serie de exenciones que permiten que la ayuda sea legal. [127] La Comisión Europea también aprobará los casos de ayuda estatal en virtud del procedimiento de notificación. [128] Un informe de la Agencia Europea de Defensa trata de los desafíos a la "igualdad de condiciones para las industrias de defensa europeas: el papel de la propiedad y las prácticas de ayuda pública" [129]
La legislación sobre ayudas estatales es una cuestión importante para todas las organizaciones del sector público y los receptores de apoyo del sector público en la Unión Europea [130] porque la ayuda ilegal puede recuperarse con intereses compuestos.
Existe cierto escepticismo sobre la eficacia del derecho de la competencia para lograr el progreso económico y su interferencia con la prestación de servicios públicos. El ex presidente de Francia, Nicolas Sarkozy, ha pedido que se elimine la referencia en el preámbulo del Tratado de la Unión Europea al objetivo de una "competencia libre y no distorsionada". [131] Aunque el derecho de la competencia en sí mismo se hubiera mantenido inalterado, otros objetivos del preámbulo -entre ellos el "pleno empleo" y el "progreso social"- dan la impresión de ser más específicos y de ser fines en sí mismos, mientras que la "libre competencia" es meramente un medio.
El programa de liberalización de la UE implica una ampliación de la regulación sectorial y la extensión de la legislación en materia de competencia a industrias que antes estaban monopolizadas por el Estado. La UE también ha introducido medidas positivas de integración para liberalizar el mercado interior. En ocasiones ha habido una tensión entre la introducción de la competencia y el mantenimiento de un servicio universal y de alta calidad. [132]
En el caso Corbeau , [133] el Sr. Corbeau había querido operar un servicio de entrega rápida de correo, lo que infringía el derecho exclusivo de la Regie des Postes belga a operar todos los servicios. El TJCE sostuvo que la legislación sería contraria al artículo 86, ya que era excesiva e innecesaria para garantizar la prestación de servicios de interés económico general. Sin embargo, señaló que el régimen postal (como era el caso en la mayoría de los países) permitía a la oficina de correos "compensar los sectores menos rentables con los sectores rentables" de las operaciones postales. Para proporcionar un servicio universal, podría justificarse una restricción de la competencia. El tribunal continuó diciendo:
"autorizar a las empresas individuales a competir con el titular de los derechos exclusivos en los sectores de su elección correspondientes a dichos derechos les permitiría concentrarse en las operaciones económicamente rentables y ofrecer tarifas más ventajosas que las adoptadas por los titulares de los derechos exclusivos ya que, a diferencia de estos últimos, no están obligados por razones económicas a compensar las pérdidas en los sectores no rentables con los beneficios en los sectores más rentables."
Esto significaba que un núcleo de sectores económicos en los servicios postales podía reservarse para financiar la industria estatal. A esto le siguió la Directiva de Servicios Postales 97/67/CE, [134] que exigía a los Estados miembros "garantizar que los usuarios disfruten del derecho a un servicio universal que implique la prestación permanente de un servicio postal... en todos los puntos de su territorio". [135] Esto significa entregas y recogidas una vez al día laborable, y que los servicios que podían reservarse para monopolios estatales incluyen "la recogida, clasificación, transporte y distribución de envíos de correspondencia nacional y correspondencia transfronteriza entrante". [136] Para los países que no habían liberalizado los servicios postales en ninguna medida, la Directiva contenía disposiciones para abrir gradualmente a la competencia. Se pretendía lograr un equilibrio entre la competencia y un servicio de calidad continuo. [137] En la decisión Deutsche Post [138] la Comisión adoptó fuertes medidas de cumplimiento. Deutsche Post fue acusada de precios predatorios en el sector de la entrega de paquetes comerciales (es decir, no uno de los servicios "reservados" según la Directiva) por la empresa privada UPS . La Comisión ordenó la separación estructural de los servicios postales normales de los envíos comerciales por parte de Deutsche Post. [139]
Los objetivos del artículo 101 del TFUE no están claros. Hay dos escuelas de pensamiento principales. La opinión predominante es que en este caso sólo son relevantes las consideraciones relacionadas con el bienestar del consumidor. [140] Sin embargo, un libro reciente sostiene que esta posición es errónea y que también deberían tenerse en cuenta otros objetivos de política pública de los Estados miembros y de la Unión Europea (como la salud pública y el medio ambiente). [141] Si este argumento es correcto, podría tener un profundo efecto en el resultado de los casos [142] así como en el proceso de modernización en su conjunto.
La teoría que sustenta las fusiones es que los costos de transacción pueden reducirse en comparación con operar en un mercado abierto a través de contratos bilaterales. [143] Las concentraciones pueden aumentar las economías de escala y de alcance. Sin embargo, a menudo las empresas aprovechan su mayor poder de mercado, su mayor participación de mercado y la disminución del número de competidores, lo que puede tener un efecto dominó en el acuerdo que obtienen los consumidores. El control de las fusiones consiste en predecir cómo podría ser el mercado, no en saberlo y en hacer un juicio.
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