La Comisión de Comercio de Futuros de Materias Primas (CFTC, por sus siglas en inglés) había deseado tener una "regulación funcional" del mercado, pero la CFMA rechazó este enfoque. En cambio, la CFTC continuó haciendo una "supervisión basada en entidades de los distribuidores de derivados OTC". El manejo de los derivados OTC por parte de la CFMA, como los swaps de incumplimiento crediticio , se ha vuelto controvertido, ya que estos derivados desempeñaron un papel importante en la crisis financiera de 2008 y la posterior recesión mundial de 2008-2012 . La Ley de Modernización de Futuros de Materias Primas (CFMA, por sus siglas en inglés) de 2000 es una pieza histórica de legislación en los Estados Unidos que alteró significativamente la regulación de los mercados financieros . Promulgada como ley el 21 de diciembre de 2000, la CFMA tuvo varios impactos importantes en el comercio de derivados, futuros y otros instrumentos financieros. Disposiciones clave: Desregulación de los derivados extrabursátiles (OTC): Una de las características más significativas de la CFMA fue que eliminó la supervisión regulatoria de los derivados extrabursátiles (OTC), como los swaps de incumplimiento crediticio (CDS). Antes de esto, los derivados habían estado sujetos a diversos grados de regulación. La CFMA aclaró que estos contratos estaban exentos de la supervisión de la Comisión de Comercio de Futuros de Materias Primas (CFTC) y la Comisión de Bolsa y Valores (SEC).
Introducción
Antes y después de la CFMA, los reguladores bancarios federales imponían requisitos de capital y otros a los bancos que realizaban operaciones con derivados OTC . [1] La Comisión de Bolsa y Valores de Estados Unidos (SEC) y la CFTC tenían una autoridad limitada de "evaluación de riesgos" sobre los distribuidores de derivados OTC afiliados a corredores de valores o materias primas y también administraban conjuntamente un programa voluntario bajo el cual las mayores empresas de valores y materias primas informaban información adicional sobre actividades de derivados, controles de gestión, gestión de riesgos y capital y políticas de exposición a contrapartes que eran similares, pero más limitadas, que los requisitos para los bancos. [2] Los bancos y las empresas de valores eran los distribuidores dominantes en el mercado, y los distribuidores de bancos comerciales tenían la participación más grande con diferencia. [3] En la medida en que las filiales de las compañías de seguros actuaban como distribuidores de derivados OTC en lugar de como contrapartes de las transacciones con bancos o filiales de empresas de valores, no tenían esa regulación federal de "seguridad y solidez" de esas actividades y normalmente realizaban las actividades a través de filiales con sede en Londres . [4]
La CFMA continuó con una primacía existente en 1992 sobre las leyes estatales promulgada en la Ley de Prácticas de Negociación de Futuros de 1992 que impedía que la ley tratara las transacciones de derivados OTC elegibles como juegos de azar o ilegales de otro modo. [5] También extendió esa primacía a los derivados basados en valores que anteriormente habían sido excluidos de la CEA y su primacía sobre la ley estatal. [6] La CFMA, tal como fue promulgada por el presidente Clinton , fue más allá de las recomendaciones de un informe del Grupo de Trabajo Presidencial sobre Mercados Financieros (PWG) titulado "Ley de Derivados OTC y la Bolsa de Productos Básicos" (el "Informe PWG"). [7] Grupo de Trabajo Presidencial sobre Mercados Financieros, noviembre de 1999:
Aunque el PWG la elogió el día de su aprobación en el Congreso como una "legislación importante" que permitiría "a los Estados Unidos mantener su posición competitiva en los mercados de derivados extrabursátiles", en 2001 el colapso de Enron atrajo la atención pública hacia el tratamiento que la CFMA daba a los derivados energéticos en el " vacío legal de Enron ". Tras los préstamos de emergencia de la Reserva Federal para "rescatar" a American International Group (AIG) en septiembre de 2008, la CFMA ha recibido críticas aún más generalizadas por su tratamiento de los swaps de incumplimiento crediticio y otros derivados extrabursátiles. [a]
En 2008 se promulgó la "Ley de Cierre de la Laguna Legal de Enron" para regular más ampliamente las "instalaciones de comercialización de energía". [10] [b] El 11 de agosto de 2009, el Departamento del Tesoro envió al Congreso un proyecto de ley para implementar su propuesta de modificar la CFMA y otras leyes para proporcionar una "regulación integral de todos los derivados extrabursátiles". Esta propuesta fue revisada en la Cámara y, en esa forma revisada, fue aprobada por la Cámara el 11 de diciembre de 2009, como parte de la HR 4173 ( Ley Dodd-Frank de Reforma de Wall Street y Protección del Consumidor ). Se presentó una legislación separada, pero similar, en el Senado y todavía está esperando la acción del Senado en el momento de la acción de la Cámara. [c]
Fondo
Regulación de los derivados OTC antes de la CFMA
Requisito de negociación en el mercado de valores
El Informe del PWG tenía como objetivo poner fin a la controversia sobre la relación entre los swaps y otros derivados OTC y el CEA. Un derivado es un contrato o instrumento financiero que "deriva" su valor del precio u otra característica de una "cosa" (o "producto básico") subyacente. Un agricultor podría celebrar un "contrato derivado" en virtud del cual vendería de la cosecha del próximo verano una cantidad específica de fanegas de trigo a un precio específico por fanega. Si este contrato se ejecutara en una bolsa de productos básicos, sería un " contrato de futuros ". [d] Antes de 1974, el CEA sólo se aplicaba a los productos básicos agrícolas. Los contratos de "entrega a futuro" de productos básicos agrícolas incluidos en el CEA debían negociarse en bolsas reguladas, como la Chicago Board of Trade . [11]
La Ley de la Comisión de Comercio de Futuros de Productos Básicos de 1974 creó la CFTC como el nuevo regulador de las bolsas de productos básicos. También amplió el alcance de la CEA para cubrir los productos agrícolas previamente enumerados y "todos los demás bienes y artículos, excepto las cebollas, y todos los servicios, derechos e intereses en los que se negocian contratos para entrega futura en el presente o en el futuro". Los mercados de derivados financieros de "productos básicos" no negociados en bolsa (principalmente mercados " interbancarios ") en monedas extranjeras, títulos gubernamentales y otros instrumentos específicos fueron excluidos de la CEA a través de la "Enmienda del Tesoro", en la medida en que las transacciones en dichos mercados permanecieran fuera de una "bolsa de valores". Sin embargo, la CEA ampliada no excluyó en general los derivados financieros. [11] [12]
Después de la modificación de la ley de 1974, la CEA siguió exigiendo que todos los contratos de "entrega futura" de materias primas contempladas en la ley se celebraran en una bolsa regulada. Esto significaba que cualquier contrato de "entrega futura" celebrado por partes fuera de una bolsa regulada sería ilegal e inaplicable. El término "entrega futura" no estaba definido en la CEA. Su significado evolucionó a través de las acciones de la CFTC y las sentencias judiciales. [13]
No todos los contratos derivados son contratos de "entrega futura". La CEA siempre excluía los contratos de "entrega a futuro" en virtud de los cuales, por ejemplo, un agricultor podía fijar hoy el precio al que entregaría a un elevador de granos u otro comprador una cierta cantidad de fanegas de trigo para ser cosechadas el próximo verano. A principios de los años 1980 había surgido un mercado de "swaps" de tipos de interés y divisas en el que los bancos y sus clientes normalmente acordaban intercambiar intereses o cantidades de divisas sobre la base de que una parte pagaba un monto de tipo de interés fijo (o un monto en una divisa específica) y la otra pagaba un monto de tipo de interés flotante (o un monto en una divisa diferente). Estas transacciones eran similares a los contratos de "entrega a futuro" en virtud de los cuales los "usuarios comerciales" de un producto básico contrataban entregas futuras de ese producto básico a un precio convenido. [14]
Teniendo en cuenta las similitudes entre los swaps y los contratos de "entrega a plazo", el mercado de swaps creció rápidamente en Estados Unidos durante la década de 1980. Sin embargo, como explicaba un informe del Servicio de Investigación del Congreso de 2006 al describir la situación de los derivados OTC en la década de 1980: "si un tribunal hubiera dictaminado que un swap era de hecho un contrato de futuros ilegal extrabursátil, billones de dólares en swaps pendientes podrían haber sido invalidados. Esto podría haber causado caos en los mercados financieros, ya que los usuarios de swaps de repente se verían expuestos a los riesgos que habían evitado mediante el uso de derivados". [15]
“Seguridad jurídica” a través de exenciones regulatorias
Para eliminar este riesgo, la CFTC y el Congreso actuaron para dar "certidumbre jurídica" a los swaps y, más en general, a las actividades del mercado de derivados OTC de "partes sofisticadas".
En primer lugar, la CFTC emitió "declaraciones de política" e "interpretaciones legales" en las que se establecía que los swaps, los "instrumentos híbridos" (es decir, valores o depósitos con un componente derivado) y ciertas "transacciones a plazo" no estaban cubiertos por la CEA. La CFTC emitió la "interpretación legal" sobre las transacciones a plazo en respuesta a una sentencia judicial que establecía que un contrato de "entrega a plazo" de petróleo "Brent" (es decir, del Mar del Norte) era, de hecho, un contrato de "entrega futura", lo que podría hacerlo ilegal e inaplicable en virtud de la CEA. Esto, junto con una sentencia judicial en el Reino Unido que establecía que los swaps celebrados por una unidad local del gobierno británico eran ilegales, generó inquietud en cuanto a la "certidumbre jurídica". [16]
En segundo lugar, en respuesta a esta preocupación sobre la "certidumbre jurídica", el Congreso (a través de la Ley de Prácticas de Negociación de Futuros de 1992 (FTPA, por sus siglas en inglés)) otorgó a la CFTC la autoridad para eximir las transacciones del requisito de negociación en bolsa y otras disposiciones de la CEA. La CFTC utilizó esa autoridad (tal como el Congreso contempló o "ordenó") para eximir las mismas tres categorías de transacciones para las que había emitido previamente declaraciones de política o interpretaciones estatutarias. La FTPA también disponía que dichas exenciones de la CFTC prevalecían sobre cualquier ley estatal que de otro modo haría ilegales tales transacciones, como los juegos de azar o de otro tipo. Para preservar el Acuerdo Shad-Johnson de 1982, [17] que prohibía los futuros sobre "valores no exentos", la FTPA prohibió a la CFTC conceder una exención de esa prohibición. Esto conduciría más tarde a preocupaciones sobre la "certidumbre jurídica" de los swaps y otros derivados OTC relacionados con los "valores". [18]
De manera similar a la exclusión legal vigente para los contratos de "entrega a término", la "declaración de política" de 1989 sobre swaps había exigido que los swaps contemplados en la "declaración de política" fueran transacciones negociadas en forma privada entre partes sofisticadas que cubrieran (o "cubrieran") los riesgos que surgieran de sus actividades comerciales (incluidas las de inversión y financiación). La nueva "exención de swaps" eliminó el requisito de "cobertura". Siguió exigiendo que el swap fuera celebrado por "partes sofisticadas" (es decir, "participantes elegibles en el swap") en transacciones privadas. [19]
Aunque los derivados OTC fueron objeto de críticas en la década de 1990 y se presentaron proyectos de ley en el Congreso para regular aspectos del mercado, las exenciones de 1993 siguieron vigentes. Los reguladores bancarios emitieron directrices y requisitos para las actividades de derivados OTC de los bancos que respondieron a muchas de las preocupaciones planteadas por el Congreso, la Oficina General de Contabilidad (GAO) y otros. Las empresas de valores acordaron con la Comisión de Bolsa y Valores (SEC) y la CFTC establecer un Grupo de Política de Derivados a través del cual seis grandes empresas de valores que realizan la gran mayoría de las actividades de derivados OTC de las empresas de valores informaron a la CFTC y la SEC sobre sus actividades y adoptaron principios voluntarios similares a los aplicables a los bancos. Las compañías de seguros, que representaban una parte mucho más pequeña del mercado, permanecieron fuera de cualquier supervisión federal de sus actividades de derivados OTC. [20]
Disputa entre la CFTC y la SEC
Disputar
Brooksley Born , presidente de la CFTC entre 1996 y junio de 1999 [21]
En 1997 y 1998 surgió un conflicto entre la CFTC y la SEC a raíz de una propuesta de la SEC para flexibilizar sus normas sobre corredores-distribuidores para las filiales de empresas de valores que se dedicaban a actividades de derivados OTC. La SEC propuso una flexibilización de las normas sobre capital neto y otras normas (conocidas como "Broker-Dealer Lite") para los distribuidores de derivados OTC. La CFTC objetó que algunas actividades que se autorizarían con esta propuesta no estaban permitidas en virtud de la CEA. La CFTC también emitió un "comunicado conceptual" solicitando comentarios sobre si el mercado de derivados OTC estaba regulado adecuadamente en virtud de las exenciones existentes de la CEA y sobre si los acontecimientos del mercado requerían cambios regulatorios. [22]
Robert Rubin , Secretario del Tesoro en enero de 1995 – julio de 1999
Las acciones de la CFTC fueron vistas ampliamente como una respuesta a la propuesta Broker-Dealer Lite de la SEC y, al menos por el Profesor John C. Coffee , como tal vez un intento de forzar a la SEC a retirar la propuesta. La CFTC expresó consternación por la propuesta Broker-Dealer Lite y la forma en que fue emitida, pero también señaló que se trataba de 18 meses de un "esfuerzo integral de reforma regulatoria". El mismo día que la CFTC emitió su "comunicado conceptual", el Secretario del Tesoro Robert Rubin , el Presidente de la Junta de la Reserva Federal Alan Greenspan y el Presidente de la SEC Arthur Levitt (quienes, junto con el Presidente de la CFTC Brooksley Born , eran los miembros del PWG) emitieron una carta pidiendo al Congreso que impidiera que la CFTC cambiara su tratamiento actual de los derivados OTC. Argumentaron que, al poner en tela de juicio si los swaps y otros derivados OTC eran "futuros", la CFTC estaba poniendo en tela de juicio la legalidad de los derivados OTC relacionados con valores para los cuales la CFTC no podía otorgar exenciones (como se describe en la Sección 1.1.2 anterior) y, más ampliamente, socavando un "acuerdo implícito" de no plantear la cuestión de la cobertura de la CEA de los swaps y otros derivados OTC establecidos. [23]
En las audiencias que siguieron en el Congreso, los tres miembros del PWG que discreparon de las acciones "unilaterales" de la CFTC argumentaron que la CFTC no era el organismo adecuado, y que la CEA no era el estatuto adecuado, para regular las actividades de derivados OTC. Los bancos y las empresas de valores dominaban el mercado de derivados OTC. Sus reguladores debían participar en cualquier regulación del mercado. Los reguladores bancarios y la SEC ya supervisaban y regulaban las actividades de derivados OTC de los bancos y los corredores-distribuidores. Los miembros disidentes del PWG explicaron que cualquier esfuerzo por regular esas actividades a través de la CEA sólo conduciría a que las actividades se trasladaran fuera de los Estados Unidos. En la década de 1980, los bancos habían utilizado sucursales en el extranjero para registrar transacciones potencialmente cubiertas por la CEA. Las empresas de valores seguían utilizando oficinas en Londres y en otros países extranjeros para registrar al menos las transacciones de derivados relacionadas con valores. Cualquier cambio en la regulación de los derivados OTC sólo debería producirse después de un estudio completo de la cuestión por parte de todo el PWG. [24]
La presidenta de la CFTC, la Sra. Brooksley Born, respondió que la CFTC tenía autoridad exclusiva sobre los "futuros" en virtud de la CEA y no podía permitir que los demás miembros del PWG dictaran la autoridad de la CFTC en virtud de ese estatuto. Señaló que la "publicación de conceptos" no proponía ni presuponía la necesidad de ningún cambio en el tratamiento regulatorio de los derivados OTC. Observó, sin embargo, que los cambios en el mercado de derivados OTC habían hecho que ese mercado fuera más similar a los mercados de futuros. [25]
El Congreso aprobó una ley que impedía a la CFTC cambiar su tratamiento de los derivados OTC hasta marzo de 1999. La presidenta de la CFTC, Born, perdió el control del asunto en la CFTC cuando tres de sus cuatro colegas comisionados anunciaron que apoyaban la legislación y que temporalmente no votarían para tomar ninguna medida relacionada con los derivados OTC. La presidenta de la CFTC, Born, renunció a su cargo a partir de junio de 1999. Su sucesor, William Rainer, era presidente de la CFTC cuando se publicó el informe del PWG en noviembre de 1999. [26]
Otros acontecimientos de fondo
Si bien la disputa entre la SEC y la CFTC sobre la jurisdicción de los derivados OTC fue el núcleo de las narraciones previas a 2008 de los eventos que llevaron a la CFMA, ocurrieron otros dos eventos de fondo dignos de mención. Primero, a principios de 1997, la presidenta de la CFTC, Born, testificó enérgicamente ante el Congreso contra un proyecto de ley del Senado que habría autorizado a las bolsas de futuros a establecer "mercados profesionales" exentos de muchos requisitos regulatorios de una manera similar al "alivio regulatorio" finalmente previsto para una "junta de comercio exenta" bajo la CFMA. En su testimonio ante el Comité de Agricultura del Senado y en varios discursos posteriores durante la primera mitad de 1997, la presidenta Born sostuvo que los derivados OTC no creaban la misma "concentración de riesgo financiero " que los futuros negociados en bolsa y no realizaban la función de "descubrimiento de precio único" de los contratos negociados en bolsa. Argumentó que estas diferencias justificaban un tratamiento regulatorio diferente. [27]
El testimonio de la presidenta Born en 1997 sobre la diferencia entre los mercados de bolsa y los mercados OTC fue coherente con su primer discurso como presidenta de la CFTC el 24 de octubre de 1996, en el que manifestó su convicción de que la regulación del mercado de derivados OTC debería limitarse al fraude y la manipulación. Si bien su testimonio de 1997 se opuso a la disposición del proyecto de ley del Senado para codificar en la ley las exenciones regulatorias existentes de la CFTC para los derivados OTC, también afirmó que la CFTC estaba "vigilando" el mercado de derivados OTC con el PWG y no tenía planes de modificar las exenciones existentes de la CFTC para ese mercado. [28]
Las bolsas de futuros argumentaron que necesitaban permiso para operar "mercados profesionales" libres de "cargas regulatorias" para poder competir con las bolsas extranjeras y el mercado de derivados OTC que atendía a los mismos profesionales. Los informes de prensa de 1997 atribuyeron el fracaso de la legislación de "mercados profesionales" a los desacuerdos sobre los derivados de acciones entre la Junta de Comercio de Chicago y los corredores de derivados OTC, por un lado, y la Bolsa Mercantil de Chicago y otras bolsas de futuros, por el otro. [29]
En segundo lugar, después de que surgiera la controversia sobre la "publicación de conceptos" de la CFTC en 1998, Long-Term Capital Management (LTCM) se convirtió en noticia de primera plana con el casi colapso de un fondo de cobertura que gestionaba. El casi colapso se atribuyó en gran medida a las transacciones de derivados OTC. En una audiencia del 1 de octubre de 1998 ante el Comité Bancario de la Cámara de Representantes, el presidente Born recibió elogios de algunos miembros del Comité por haber planteado cuestiones importantes en la "publicación de conceptos" de mayo. Sin embargo, la audiencia se centró en cuestiones relacionadas con la supervisión regulatoria de los bancos y las empresas de valores que habían dado al fondo LTCM un alto nivel de apalancamiento a través de préstamos y transacciones de derivados OTC. [30]
El Informe de la GAO de 1999, que analizó la experiencia de LTCM, criticó a los reguladores federales por no coordinar su supervisión de las actividades de LTCM con los bancos y las empresas de valores. El Informe también recomendó que se "considerara" una legislación para otorgar a la SEC y a la CFTC autoridad de supervisión consolidada para las empresas de valores y materias primas, a fin de supervisar las actividades de derivados OTC de esas entidades consolidadas de una manera similar a la autoridad de la Reserva Federal sobre las sociedades holding bancarias. El Informe de la GAO no consideró, ni recomendó, la regulación de los derivados OTC por parte de la CFTC. [31]
Un efecto de la experiencia de LTCM fue que el informe del comité de conferencia que adoptó la moratoria de seis meses sobre las medidas de la CFTC que afectan la regulación de los derivados OTC incluyó una declaración en la que se afirmaba que "los conferenciantes instan firmemente" al PWG a que estudie las transacciones de derivados OTC de los fondos de cobertura y otros. Aunque el Presidente Born había explicado en la audiencia del Comité Bancario de la Cámara de Representantes del 1 de octubre de 1998 que la autoridad supervisora de la CFTC sobre el fondo LTCM como " operador de un fondo de materias primas " se limitaba a supervisar sus actividades de negociación en bolsa, la posesión por parte de la CFTC de los estados financieros del fondo recibió una cobertura periodística negativa en noviembre de 1998, basándose en el hecho de que la CFTC era el único regulador federal que recibía dichos informes directamente de LTCM y no había compartido la información con otros miembros del PWG. [32] Cuando se investigó el asunto LTCM en una audiencia del Comité de Agricultura del Senado el 16 de diciembre de 1998, los tres comisionados de la CFTC que habían apoyado la moratoria del Congreso, como se describe en la Sección 1.2.1 anterior, reiteraron su apoyo y su posición de que todo el PWG debería estudiar el mercado de derivados OTC y las cuestiones planteadas en el "comunicado conceptual" de la CFTC. [33]
CFMA como implementación y expansión del Informe del PWG
Informe del Grupo de Trabajo del Presidente
El Informe del PWG recomendó: (1) la codificación en la CEA, como una "exclusión", de las exenciones regulatorias existentes para los derivados financieros OTC, revisadas para permitir el comercio electrónico entre "participantes elegibles en swaps" (que actúen como "principales") e incluso permitir contratos estandarizados (es decir, "fungibles") sujetos a compensación "regulada"; (2) la continuación de la autoridad existente de la CFTC para eximir otros productos básicos no agrícolas (como los productos energéticos) de las disposiciones de la CEA; (3) la continuación de las exenciones existentes para los "instrumentos híbridos" ampliadas para cubrir el Acuerdo Shad-Johnson (eximiendo así de la CEA a cualquier híbrido que pudiera considerarse un futuro sobre un "valor no exento"), y una prohibición de que la CFTC cambie la exención sin el acuerdo de los otros miembros del PWG; (4) la continuación de la primacía de las leyes estatales que de otro modo podrían hacer que cualquier transacción "excluida" o "exenta" fuera ilegal como juego o de otro modo; (5) como lo recomendó previamente el PWG en su informe sobre los fondos de cobertura, la expansión de la supervisión de la "evaluación de riesgos" de la SEC y la CFTC de las filiales de empresas de valores y empresas de materias primas que participan en actividades de derivados OTC para asegurar que no pongan en peligro a los corredores-distribuidores afiliados o a los comerciantes de comisiones de futuros; (6) alentar a la CFTC a conceder una amplia "desregulación" de las operaciones bursátiles existentes para reflejar las diferencias en (A) la susceptibilidad de las materias primas a la manipulación de precios y (B) la "sofisticación" y la solidez financiera de las partes a las que se les permite operar en la bolsa; y (7) el permiso para futuros de acciones individuales y de índices estrechos en términos que se acuerden entre la CFTC y la SEC. [34]
En 1998, la CFTC había discrepado con los demás miembros del PWG sobre el alcance y los objetivos del CEA. Mientras que la CFTC consideraba que los objetivos generales eran proteger el "acceso justo" a los mercados, la "integridad financiera", el "descubrimiento y la transparencia de los precios", las "normas de idoneidad" y la protección de los "participantes del mercado frente al fraude y otros abusos", otros miembros del PWG (en particular la Reserva Federal a través de Alan Greenspan) consideraban que los objetivos más limitados eran (1) impedir la manipulación de los precios y (2) proteger a los inversores minoristas. [35]
El Informe del PWG puso fin a ese desacuerdo analizando sólo cuatro cuestiones que justificaban la decisión de no aplicar la CEA a los derivados OTC. Al determinar que (1) las partes sofisticadas que participaban en los mercados de derivados OTC no requerían las protecciones de la CEA, (2) las actividades de la mayoría de los intermediarios de derivados OTC ya estaban sujetas a la supervisión federal directa o indirecta, (3) no se había producido ninguna manipulación de los mercados financieros a través de los derivados financieros OTC y era muy improbable que se produjera, y (4) el mercado de derivados OTC no desempeñaba ninguna función significativa de "descubrimiento de precios", el PWG concluyó que "no hay pruebas convincentes de problemas relacionados con los acuerdos de swap bilaterales que justificaran una regulación en virtud de la CEA". Al adoptar esencialmente las opiniones de los demás miembros del PWG en relación con el alcance y la aplicación de la CEA, la CFTC permitió un acuerdo "notable" "sobre un nuevo trazado de las líneas regulatorias". [36]
El Informe del PWG fomentó el crecimiento de las similitudes entre el mercado de derivados OTC y el mercado regulado de futuros negociados en bolsa. La información sobre precios podría difundirse ampliamente a través de "facilidades de negociación electrónica". [37] El Informe del PWG también hizo hincapié en el deseo de "mantener el liderazgo de los EE. UU. en estos mercados en rápido desarrollo" desalentando el movimiento de tales transacciones "offshore". En las audiencias del Congreso de 1998 sobre la "publicación de conceptos" de la CFTC, el representante James A. Leach (republicano por Iowa) había vinculado la controversia al "riesgo sistémico" al argumentar que el movimiento de transacciones a jurisdicciones fuera de los Estados Unidos reemplazaría la regulación estadounidense por una supervisión extranjera más laxa. [38] Se puede argumentar que las recomendaciones del Informe del PWG y la CFMA tal como se promulgó no cambiaron la "regulación" de los derivados OTC porque no existía una regulación en virtud de la CEA o las leyes de valores. Sin embargo, el cambio en la CEA sería la eliminación de los criterios existentes para distinguir los derivados OTC de los "futuros". [39]
Implementación de CFMA
El Título I de la CFMA adoptó las recomendaciones del Informe del PWG al excluir ampliamente del CEA las transacciones en derivados financieros (es decir, "materias primas excluidas") entre "participantes elegibles en contratos". La definición de "participante elegible en contratos" cubría los mismos tipos de partes "sofisticadas" que la "exención de swaps" existente en su definición de "participantes elegibles en swaps", pero era más amplia, en particular al agregar permiso para individuos con activos de $5 millones en lugar de $10 millones, si la transacción estaba relacionada con la gestión de "riesgo" de activos o pasivos. El PWG había recomendado "considerar" un aumento de este umbral a $25 millones, no una reducción para la cobertura real. [40]
Estos "participantes elegibles en contratos" podrían realizar transacciones dentro o fuera de "instalaciones de comercio electrónico" sin estar sujetos a ninguna de las supervisiones regulatorias aplicables a los futuros. La única excepción era que las transacciones estarían sujetas a las reglas para las nuevas "Organizaciones de Compensación de Derivados" autorizadas por la CFMA, si la transacción utilizaba una instalación de compensación de ese tipo. La CFMA no exigía que las transacciones estandarizadas utilizaran una instalación de compensación. Sólo autorizaba su existencia, sujeta a la supervisión regulatoria. El Informe del PWG había recomendado permitir los contratos "estandarizados", siempre que estuvieran sujetos a una compensación regulada. [41] El Título I extendió la mayoría de las mismas exclusiones a los productos básicos no financieros que no fueran agrícolas. Estos "productos básicos exentos" eran, en la práctica, principalmente productos básicos de energía y metales. Como se analiza en la Sección 4, estas transacciones estaban sujetas a las disposiciones "antifraude" y "antimanipulación" de la CEA en algunas circunstancias, pero no en todas. El Informe del PWG había recomendado que las exenciones para tales transacciones permanecieran bajo el control de la CFTC, aunque había recomendado la continuación de esas exenciones regulatorias. [42]
El Título I también resolvió la cuestión de los "instrumentos híbridos" al definir cuándo un instrumento de ese tipo se consideraría un "valor" sujeto a las leyes de valores y excluido de la CEA aunque tuviera un "componente de materia prima". El Título IV preveía un tratamiento equivalente para los productos bancarios. [43] El Título I mantuvo la primacía existente en la CEA sobre las leyes estatales de juego y otras leyes que pudieran hacer ilegal una transacción exenta de la CFTC. Hizo que esa primacía fuera aplicable a todas las transacciones exentas o excluidas. [44] El Título I también creó un nuevo sistema en virtud del cual se podrían establecer tres tipos diferentes de bolsas en función de los tipos de materias primas y de los participantes en dichas bolsas. [45]
El Título II de la CFMA derogó el Acuerdo Shad-Johnson de 1982 que había prohibido los futuros sobre acciones individuales y sobre índices bursátiles estrechos y lo reemplazó por un sistema conjunto de "futuros de valores" regulado por la CFTC y la SEC. [46]
El Título III estableció un marco para la regulación de la SEC de los "swaps basados en valores". El Informe del PWG no había abordado esta cuestión. [47]
El Título IV estableció un marco para la regulación de los "productos bancarios" por parte de la CFTC. Esto incluía la cobertura de los "instrumentos híbridos" basados en depósitos, pero iba más allá. El Informe del PWG no había abordado estas cuestiones más allá de la forma en que el Título IV se superponía con el Título I. [48]
La CFMA no proporcionó a la CFTC ni a la SEC la autoridad más amplia de "evaluación de riesgos" sobre las filiales de los comerciantes de comisiones de futuros o corredores-distribuidores que el Informe del PWG había recomendado. [49]
Historial legislativo
HR 4541 y S. 2697
El 25 de mayo de 2000 se presentó en la Cámara de Representantes el proyecto de ley HR 4541 , con el título de Ley de Modernización de Futuros sobre Productos Básicos de 2000. Tres comités de la Cámara celebraron audiencias sobre el proyecto de ley. Cada comité elaboró una versión modificada diferente del proyecto de ley HR 4541 antes del 6 de septiembre de 2000. [50] [51]
El 8 de junio de 2000 se presentó en el Senado otra Ley de Modernización de Futuros de Productos Básicos de 2000, con el nombre de S. 2697. Se celebró una audiencia conjunta de los Comités de Agricultura y Banca del Senado para examinar ese proyecto de ley. El Comité de Agricultura del Senado publicó una versión enmendada de la S. 2697 el 25 de agosto de 2000. [52]
Durante las audiencias de los comités de la Cámara y el Senado sobre estos proyectos de ley, los presidentes de los comités y los miembros de mayor rango describieron un cronograma legislativo ajustado para los proyectos de ley debido a la brevedad del calendario del Congreso en el año electoral. Los patrocinadores habían demorado la presentación de los proyectos de ley mientras esperaban en vano un acuerdo entre la CFTC y la SEC sobre cómo regular los futuros de acciones individuales contemplados en el Informe del PWG. Ese tema dominó las audiencias. [53]
El 14 de septiembre de 2000, la SEC y la CFTC anunciaron que habían acordado un enfoque conjunto de regulación para los "futuros de valores". Altos funcionarios del Departamento del Tesoro elogiaron el "acuerdo histórico" por eliminar "los principales obstáculos para la formación de un proyecto de ley de consenso". [54] Al mismo tiempo, el senador Phil Gramm (republicano de Texas), presidente del Comité Bancario del Senado, fue citado insistiendo en que cualquier proyecto de ley que se llevara al pleno del Senado tendría que ampliarse para incluir prohibiciones a la regulación del mercado de swaps por parte de la SEC. [55]
Los miembros demócratas del Congreso describieron más tarde un período desde finales de septiembre hasta principios de octubre durante el cual fueron excluidos de las negociaciones para conciliar las versiones de los tres comités de la HR 4541, seguido por la participación en alcanzar un compromiso aceptable que dejó a algunos republicanos descontentos con la versión final del proyecto de ley y a algunos demócratas molestos por el "proceso", en particular la participación del senador Gramm y el liderazgo republicano de la Cámara en las negociaciones. [56] A pesar de las indicaciones de que no se alcanzaría ningún acuerdo, el 19 de octubre de 2000, la Casa Blanca anunció su "fuerte apoyo" a la versión de la HR 4541 programada para llegar al pleno de la Cámara ese día. [57] La Cámara aprobó la HR 4541 en una votación de 377 a 4. [58]
Tal como lo aprobó la Cámara, la HR 4541 contenía, en el Título I, el texto relativo a los derivados OTC que se convirtió en la fuente del Título I de la CFMA y, en el Título II, el texto que regula los "futuros de valores" que se convirtió en la fuente del Título II de la CFMA. Los Títulos III y IV se agregarían cuando la CFMA se promulgó como ley dos meses después. [59]
Después de que la Cámara de Representantes aprobara la ley HR 4541, los informes de prensa indicaron que el senador Gramm estaba bloqueando la acción del Senado basándose en su insistencia en que el proyecto de ley se ampliara para impedir que la SEC regulara los swaps y en el deseo de ampliar las protecciones contra la regulación de la CFTC para los "productos bancarios". [60] Sin embargo, con el Congreso en receso por las elecciones de 2000, pero programado para regresar para una sesión de "pato cojo", el Secretario del Tesoro Summers "instó" al Congreso a avanzar con la legislación sobre los derivados OTC basándose en el "extraordinario consenso bipartidista de este año sobre estos temas muy complejos". [61]
Cuando el Congreso volvió a sesionar durante dos días a mediados de noviembre, el patrocinador de la HR 4541, el representante Thomas Ewing (republicano por Illinois), describió al senador Gramm como el "único hombre" que bloqueaba la aprobación de la HR 4541 en el Senado. [62] Se informó que el senador Richard G. Lugar (republicano por Indiana), patrocinador de la S. 2697, estaba considerando forzar la aprobación de la HR 4541 en el pleno del Senado contra las objeciones del senador Gramm. [63]
Después de que el Congreso volviera a sesionar el 4 de diciembre de 2000, hubo informes de que el senador Gramm y el Departamento del Tesoro estaban intercambiando propuestas de texto para abordar las cuestiones planteadas por el senador Gramm, seguidos de un informe de que las negociaciones habían llegado a un punto muerto. [64] Sin embargo, el 14 de diciembre, el Departamento del Tesoro anunció que se había llegado a un acuerdo la noche anterior e instó al Congreso a promulgar como ley el texto acordado. [65]
El "lenguaje de compromiso" fue introducido en la Cámara el 14 de diciembre de 2000, como HR 5660. [66] El mismo lenguaje fue introducido en el Senado el 15 de diciembre de 2000 como S. 3283. [67] La conferencia del Senado y la Cámara que fue convocada para reconciliar las diferencias en las asignaciones de HR 4577 adoptó el "lenguaje de compromiso" incorporando HR 5660 (la "CFMA") en HR 4577, que fue titulada "Ley de Asignaciones Consolidadas para el Año Fiscal 2001". [68] La Cámara aprobó el Informe de la Conferencia y, por lo tanto, HR 4577 en una votación de 292 a 60. [69] A pesar de la "objeción" de los senadores James Inhofe (R-OK) y Paul Wellstone (D-MN), el Senado aprobó el Informe de la Conferencia, y por lo tanto HR 4577, por "consentimiento unánime". [70] Los presidentes y miembros de mayor rango de cada uno de los cinco comités del Congreso que consideraron la HR 4541 o la S. 2697 apoyaron la CFMA o incorporaron en el Registro del Congreso declaraciones en apoyo de la misma. El PWG emitió cartas en las que expresaba el apoyo unánime de cada uno de sus cuatro miembros a la CFMA. [71] La HR 4577, incluida la HR 5660, se convirtió en ley, como CFMA, el 21 de diciembre de 2000. [72]
Controversias
Swaps de incumplimiento crediticio
En 2008, cuando surgieron preocupaciones generalizadas sobre los swaps de incumplimiento crediticio , el tratamiento que la CFMA da a esos instrumentos se ha vuelto controvertido. El Título I de la CFMA excluye ampliamente de la CEA los derivados financieros, incluido específicamente cualquier índice o medida vinculado a un "riesgo o medida crediticio". En 2000, la exclusión de los derivados financieros de la CEA en virtud del Título I no fue controvertida en el Congreso. En cambio, fue ampliamente aclamada por aportar "certidumbre jurídica" a este "importante mercado" y permitir "que Estados Unidos mantenga su liderazgo en los mercados financieros", como recomendaba el Informe del PWG. [73]
Problema de derecho de seguros
El tratamiento que la CFMA ha dado a los swaps de incumplimiento crediticio ha recibido la mayor atención por dos cuestiones. En primer lugar, el ex superintendente de seguros de Nueva York, Eric Dinallo, ha sostenido que los swaps de incumplimiento crediticio deberían haber sido regulados como seguros y que la CFMA eliminó una herramienta jurídica valiosa al anular las leyes estatales de " bucket shop " y de juego de apuestas que podrían haberse utilizado para atacar a los swaps de incumplimiento crediticio por considerarlos ilegales. En 1992, la FTPA había anulado esas leyes estatales para los derivados financieros cubiertos por la "exención de swaps" de la CFTC. Sin embargo, como se describe en la Sección 1.1.2 anterior, una "brecha" en los poderes de la CFTC le impedía eximir los futuros sobre "valores no exentos". Esta "laguna" (cuyo objetivo era preservar la prohibición del Acuerdo Shad-Johnson sobre futuros de acciones individuales) significaba que, antes de la CFMA, la primacía de la CEA sobre las leyes estatales de juego y de "bucket shop" no habría protegido un swap de incumplimiento crediticio sobre un "valor no exento" (es decir, un valor de renta variable o una obligación de deuda "no exenta" que calificara como un "valor"). Como antes de 1992, la aplicación de dichas leyes estatales a un swap de incumplimiento crediticio (o cualquier otro swap) dependería de que un tribunal determinara que el swap era un juego de azar, una "bucket shop" o cualquier otra transacción ilegal. Como se describe en la Sección 1.2.1 anterior, la incertidumbre legal para los swaps basados en valores fue una cuestión importante en los acontecimientos que llevaron al Informe del PWG. El Informe del PWG recomendó eliminar esa incertidumbre excluyendo los swaps de incumplimiento crediticio y todos los swaps basados en valores del CEA y añadiendo a la exención de "instrumento híbrido" una exclusión del Acuerdo Shad-Johnson. [74]
El ex superintendente Dinallo ha escrito que la CFMA se promulgó en parte para evitar que las transacciones de derivados OTC se trasladaran al exterior. Sin embargo, no ha abordado si eso se podría haber evitado si la CFMA no se hubiera promulgado. AIG (la compañía de seguros a la que se refiere el comentario del Sr. Dinallo) ubicó a su controvertido corredor de derivados (AIG Financial Products) en Londres y realizó sus transacciones "regulatorias de CDS" a través de un banco francés (Banque AIG) debido a la disposición de capital regulatorio bancario que establece que los bancos (no las partes con calificación AAA) reciben una "ponderación" de riesgo crediticio reducida por sus obligaciones, incluidas las CDS, adeudadas a otros bancos. General Re, la otra compañía de seguros con una filial de corredores de derivados muy activa, estableció de manera similar ese corredor en Londres. [75]
Cuestión de derecho de valores
En segundo lugar, el Título II de la CFMA trataba a los swaps de incumplimiento crediticio vinculados a "valores" como "swaps relacionados con valores" para los cuales la SEC tenía autoridad limitada para hacer cumplir las disposiciones de las leyes de valores en materia de "tráfico de información privilegiada", fraude y antimanipulación. Antes de la CFMA, se acordaba en general que la mayoría de los swaps no eran valores, pero la SEC siempre había mantenido que los swaps vinculados a valores eran valores, en particular cuando dichos swaps podían reproducir los atributos de la posesión del valor subyacente. Al otorgarle a la SEC autoridad sobre los "swaps relacionados con valores", la CFMA prohibía específicamente aplicar cualquier medida "profiláctica" antifraude o antimanipulación. La SEC se ha quejado de que esto le ha impedido recopilar información y exigir divulgaciones sobre las posiciones de incumplimiento crediticio de los inversores. La SEC ha argumentado que esto perjudica su capacidad para monitorear posibles manipulaciones de los mercados de valores a través de los swaps de incumplimiento crediticio. [76]
Compensación centralizada
La SEC, el PWG y otros también han expresado su preocupación por el "riesgo sistémico" creado por la falta de una compensación centralizada de los swaps de incumplimiento crediticio. Aunque (como se señaló en la Sección 2 supra) la CFMA creó la posibilidad de una compensación centralizada al eliminar los requisitos previos a la CFMA de que los derivados OTC no estuvieran sujetos a compensación centralizada, la CFMA no exigía dicha compensación, ni siquiera para las transacciones "estandarizadas". [77]
"La laguna jurídica de Enron"
Sección 2(h) “vacío legal”
La primera disposición de la CFMA que recibió una amplia atención popular fue la "laguna legal de Enron". [78] En la mayoría de los relatos, esta "laguna legal" fue la nueva sección 2(h) de la CEA. La sección 2(h) creó dos exenciones de la CEA para "productos exentos" como el petróleo y otros productos "energéticos". [79]
En primer lugar, cualquier transacción en materias primas exentas que no se hubiera ejecutado en un "sistema de negociación" entre "participantes elegibles en el contrato" (que actuaban como principales) estaba exenta de la mayoría de las disposiciones de la CEA (salvo las disposiciones contra el fraude y la manipulación). Esta exención en la Sección 2(h)(1) de la CEA abarcaba el "mercado de swaps bilaterales" para los "sistemas de negociación" exentos. [80]
En segundo lugar, cualquier transacción de materias primas exentas realizada en un "sistema de comercio electrónico" entre "entidades comerciales elegibles" (que actúen como principales) también estaba exenta de la mayoría de las disposiciones de la CEA (salvo las que se refieren al fraude y la manipulación). Sin embargo, el "sistema de comercio" debía presentar a la CFTC cierta información y certificaciones y proporcionar a la CFTC información sobre comercio y de otro tipo en caso de "llamado especial". Esta exención en la Sección 2(h)(2) de la CEA abarcaba a las "entidades comerciales" para los "sistemas de comercio electrónico" exentos. [81]
Si bien el texto de la Sección 2(h) se encontraba en la HR 4541 tal como fue aprobada por la Cámara, la parte de la Sección 2(h) que trataba sobre el mercado comercial exento había sido eliminada de la S. 2697 cuando el Comité de Agricultura del Senado presentó una versión enmendada de ese proyecto de ley. La HR 4541 sirvió como base para los Títulos I y II de la CFMA. Sin embargo, la eliminación por parte del Comité de Agricultura del Senado del texto de la Sección 2(h) de la S. 2697 sirvió como base para la posterior preocupación del Senado sobre los orígenes de la Sección 2(h). [82]
En 2008, el Congreso promulgó, a pesar del veto del presidente Bush, una ley agrícola ómnibus que contenía la "Ley de cierre de la laguna jurídica de Enron". Esta ley añadió a la sección 2(h)(2) de la CEA una nueva definición de "instalación de comercio electrónico" e impuso a dichas instalaciones requisitos aplicables a bolsas totalmente reguladas (es decir, "mercados contractuales designados") como la NYMEX. La legislación no modificó la exención de la sección 2(h)(1) para el "mercado de swaps bilaterales" en materias primas exentas. [83]
Sección 2(g) “vacío legal”
El artículo 2(g) de la CEA también se denomina a veces la "laguna de Enron". Se trata de una exclusión más amplia de la CEA que la exención del artículo 2(h)(1) para el "mercado de swaps bilaterales" en materias primas exentas. Excluye incluso de las disposiciones de la CEA sobre fraude y manipulación cualquier transacción "negociada individualmente" en una materia prima no agrícola entre "participantes elegibles en un contrato" que no se haya ejecutado en un "sistema de negociación". Por lo tanto, la exclusión de las disposiciones de la CEA para los "participantes elegibles en un contrato" es más amplia que la exención del artículo 2(h)(1) para los "swaps bilaterales" de materias primas energéticas. Sin embargo, los criterios para esta exclusión son más estrictos al exigir una "negociación individual". [84]
Esta exclusión no estaba contenida ni en la HR 4541 ni en la S. 2697 tal como se presentaron en el Congreso. El Comité de Banca y Servicios Financieros de la Cámara de Representantes agregó esta disposición a la HR 4541 enmendada que informó a la Cámara. Ese texto se incluyó en la HR 4541 tal como fue aprobada por la Cámara. Su versión final fue modificada para ajustarse a la definición de "acuerdo de swap" de la Ley Gramm-Leach-Bliley . Esa definición requiere que el swap sea "negociado individualmente". La HR 4541 había requerido que cada "término económico material" fuera negociado individualmente. [85]
Las audiencias del Senado de 2002 indicaron que la Sección 2(h)(2) de la CEA no era la "laguna jurídica de Enron" utilizada por EnronOnline. No era necesario que esa facilidad fuera calificada como una "facilidad de comercio electrónico" según la Sección 2(h)(2) de la CEA porque Enron Online sólo se utilizaba para realizar transacciones con filiales de Enron. No había "múltiples participantes" tanto en el lado comprador como vendedor de las transacciones. El que esas transacciones sólo de Enron estuvieran cubiertas por la exención de la Sección 2(h)(1) para el "mercado de swaps bilaterales" para productos energéticos o por la exclusión más amplia de la Sección 2(g) para swaps dependía generalmente de si había o no una "negociación individual". [86]
Bill Clinton
En junio de 2013, el productor de cine Charles Ferguson entrevistó a Bill Clinton, quien dijo que él y Larry Summers no pudieron hacer cambiar de opinión a Alan Greenspan y que el Congreso aprobó la ley con una supermayoría a prueba de veto. Ferguson reveló que esto era inexacto y, según él, una mentira, al tiempo que comentó que pensaba que Clinton era "un actor realmente bueno". De hecho, escribió Ferguson, la administración Clinton y Larry Summers presionaron a favor de la ley y se unieron a Robert Rubin en atacar tanto en privado como en público a los defensores de la regulación. [87]
Ley Dodd-Frank de Reforma de Wall Street y Protección del Consumidor
El 11 de agosto de 2009, el Departamento del Tesoro envió al Congreso una propuesta legislativa titulada “Ley de Mercados de Derivados OTC de 2009”. El Departamento del Tesoro afirmó que, en virtud de esta propuesta legislativa, “los mercados de derivados OTC estarán regulados de manera integral por primera vez”. [88]
Para lograr esta "regulación integral", la legislación propuesta derogaría muchas de las disposiciones de la CFMA, incluidas todas las exclusiones y exenciones que se han identificado como el "vacío legal de Enron" . Si bien la legislación propuesta en general mantendría las disposiciones de "certeza jurídica" de la CFMA, establecería nuevos requisitos para las partes que operan con derivados OTC no "estandarizados" y exigiría que los derivados OTC "estandarizados" se negocien a través de un mecanismo de negociación regulado y se compensen a través de una compensación central regulada. La legislación propuesta también derogaría los límites de la CFMA a la autoridad de la SEC sobre los "swaps basados en valores". [89]
El 11 de diciembre de 2009, la Cámara de Representantes aprobó la HR 4173, la llamada Ley de Reforma de Wall Street y Protección del Consumidor de 2009, que incluía una versión revisada de la legislación propuesta por el Departamento del Tesoro que derogaría las mismas disposiciones de la CFMA señaladas anteriormente. [90]
A fines de abril de 2010, comenzó el debate en el pleno del Senado sobre su versión de la legislación de reforma [91] y el 21 de julio de 2010, la HR4173 fue aprobada en el Senado y se convirtió en ley como la Ley Dodd-Frank de Reforma de Wall Street y Protección al Consumidor. [92]
^ Para el lenguaje citado, véase las cartas del PWG del 15 de diciembre de 2000 al Senador Thomas Harkin, Miembro de Alto Rango del Comité de Agricultura del Senado [8] y al Senador Paul Sarbanes , Miembro de Alto Rango del Comité Bancario del Senado. [9] Estas cartas fueron emitidas conjuntamente por los cuatro miembros del PWG el 15 de diciembre de 2000, para su uso en la consideración del Senado ese día de HR 5660 como parte de HR 4577. Si bien no se presentaron tales cartas en la Cámara durante su debate de HR 4577, como se describe en la nota 69 a continuación, el Representante Charles Stenholm (D-TX) declaró que HR 5660 fue "ampliamente respaldado" por la Administración y el PWG y la Representante Sheila Jackson Lee (D-TX) confirmó que HR 5660 era "aceptable" para el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos , la CFTC y la SEC. A pesar de esto, como se describe en la nota 70 a continuación, ha circulado ampliamente la narrativa de que un solo senador, el senador Phil Gramm (R-TX), de alguna manera "se coló" o "se coló" en la HR 4577 de la CFMA.
^ Ver sección a continuación.
^ Ver sección a continuación.
^ Para conocer los antecedentes y el propósito del Informe del PWG, véase "Over-the-Counter Derivatives Markets and the Commodity Exchange Act", Informe del Grupo de Trabajo del Presidente sobre Mercados Financieros, noviembre de 1999 (Informe del PWG) en las páginas 10 a 18, y Mark Jickling, "The Commodity Futures Modernization Act of 2000: Derivatives Regulation Reconsidered", RL30434, actualizado el 29 de enero de 2003, Informe del Servicio de Investigación del Congreso para el Congreso (Informe de Regulación de Derivados del CRS) en las páginas CRS-7 a 8. Para conocer las definiciones de derivados, véase el Informe del PWG en las páginas 4 a 5 y el Informe de Regulación de Derivados del CRS en la página CRS-2. Como se describe más adelante en esta Sección 1.1.1, un agricultor tendría la posibilidad de celebrar un contrato de fijación de precios de este tipo con un elevador de granos u otro comprador, en cuyo caso el contrato podría ser un contrato de "entrega a futuro" y no un contrato de "entrega futura". Sin embargo, un " contrato de futuros " no se define por el hecho de que se ejecute en una bolsa de materias primas. La CFTC lleva mucho tiempo interponiendo acciones contra "contratos de futuros" ilegales ejecutados fuera de una bolsa regulada. Philip McBride Johnson y Thomas Lee Hazen, Derivatives Regulation (edición sucesora de Commodities Regulation, tercera edición ) (Aspen Publishers 2004, complementado mediante el suplemento acumulativo de 2009) ("Johnson/Hazen Derivatives Regulation Treatise"), págs. 50 a 53. Testimonio de Brooksley Born, presidenta de la Commodity Futures Trading Commission, sobre el mercado de derivados extrabursátiles, ante el Comité de Agricultura, Nutrición y Silvicultura del Senado de los Estados Unidos, 30 de julio de 1998 ("Born July 1998 Senate Agriculture Testimony"), pág. 10, en el texto que lleva a la nota al pie 35 para ese testimonio ("Es la naturaleza de los instrumentos, y no el lugar donde se negocian, lo que determina la jurisdicción en virtud de la CEA").
Referencias
^ Informe de Derivados Financieros de la GAO de 1994, páginas 74 a 78, para una descripción de los requisitos de capital bancario vigentes en ese momento para los derivados OTC, y páginas 69 a 84, para una descripción de los requisitos regulatorios generales vigentes en ese momento. Informe de Derivados Financieros de la GAO, páginas 53 a 55, para los requisitos de capital regulatorio "ampliados" posteriores, y páginas 53 a 69, para la supervisión "mejorada" general de las actividades de derivados OTC de los bancos. Informe de Capital Basado en Riesgo de la GAO, página 118, para una descripción detallada de los cálculos de los requisitos de capital bancario para los derivados OTC.
^ Informe de la GAO sobre derivados financieros de 1994, páginas 85 a 89, sobre la entonces limitada supervisión de las empresas de valores y materias primas (incluida la autoridad de "evaluación de riesgos" de la SEC). Informe de la GAO sobre derivados financieros de 1996, páginas 70 a 71, sobre el establecimiento del programa de evaluación de riesgos de la CFTC, y páginas 44 a 46 y 70 a 76, sobre el establecimiento del Grupo de Política de Derivados (DPG) y las obligaciones y los informes a la CFTC y la SEC de sus empresas miembro.
^ Informe de la GAO sobre derivados financieros de 1994, pág. 11 (los intermediarios bancarios comerciales representaban aproximadamente el 70% del volumen total a fines de 1992). Informe de la GAO sobre derivados financieros de 1996, pág. 27 (para los 15 intermediarios principales seguidos por la GAO en los dos informes (7 bancos comerciales, 5 firmas de valores y 3 compañías de seguros), los bancos comerciales representaron aproximadamente el 69% del volumen total cada año desde 1990 hasta 1995, las firmas de valores aproximadamente el 27% y las compañías de seguros aproximadamente el 4%). Ekaterina E. Emm y Gerald D. Gay, "El mercado global de derivados OTC: un análisis de la tenencia de acciones por parte de los intermediarios", 23 de septiembre de 2003 ("Estudio de mercados globales de Emma/Gay") (que muestra en la Tabla 3 que en 1995 los diez intermediarios más grandes tenían el 85% del volumen estadounidense, con los 5 bancos comerciales que cotizaban en bolsa teniendo el 57,43% del total y los 5 bancos de inversión que cotizaban en bolsa teniendo el 27,75% y que en 2000 los diez intermediarios más grandes tenían el 92% del volumen total con los 4 bancos comerciales que cotizaban en bolsa teniendo el 61%, los 4 bancos de inversión que cotizaban en bolsa teniendo el 28% y las dos compañías de seguros (AIG y General Re) teniendo poco más del 3%. Informe de PWG en la página 16 (que señala que la mayoría de los intermediarios eran bancos o estaban afiliados a firmas de valores).
^ Informe de derivados financieros de la GAO de 1994, páginas 90 a 91 (donde se concluye que "las filiales de las compañías de seguros que comercializan derivados están sujetas a requisitos mínimos de información y a ningún requisito de capital", y se observa que los reguladores estatales de seguros informaron a la GAO que "las filiales de las compañías de seguros que comercializan derivados mantienen voluntariamente capital contra las exposiciones a derivados como parte de prácticas efectivas de gestión de riesgos"). Informe de derivados financieros de la GAO de 1996, páginas 80 a 81 (donde se concluye que "la supervisión regulatoria estatal de seguros permanece sin cambios" y se observa que "aunque los resultados financieros de las filiales de las compañías de seguros que comercializan derivados forman parte de los informes financieros consolidados de las compañías de seguros a los reguladores, estas filiales siguen sin tener requisitos de capital o de examen"). Informe de derivados financieros de la GAO de 1994, página 188 (donde se enumeran a AIG, General Re y Prudential como los tres mayores distribuidores de derivados de compañías de seguros en 1992). El estudio de mercados globales de Emma/Gay en la Tabla 3 muestra a AIG y General Re como los mayores distribuidores de seguros en 2000. "General Re Securities", resumen de la empresa de Business Week ("La empresa se constituyó en 1991 [como General Re Financial Securities Ltd.] y tiene su sede en Londres, Reino Unido"). Para conocer la operación de AIG FP con sede en Londres, consulte la nota 81 a continuación.
^ "Los mercados de derivados extrabursátiles y la Ley de Bolsa de Productos Básicos" (PDF) . Consultado el 2 de octubre de 2018 .
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^ ab Johnson/Hazen Derivatives Regulation Treatise en 6 a 9. Jerry W. Markham, Commodities Regulation: Fraud, Manipulation & Other Claims Volume 13A Securities Law Series (West Group 1987, complemented through Release 11, April 2009) ("Markham CF Law Treatise") en las páginas 27-18 a 27-19 y 28-1 a 28-7. Informe de la Oficina General de Contabilidad (GAO), "The Commodity Exchange Act: Legal and Regulatory Issues Remain", GAO/GGD-97-50 Archivado el 5 de septiembre de 2009 en Wayback Machine , abril de 1997 ("GAO CEA Issues Report") en 5. CRS Derivatives Regulation Report en CRS-5.
^ Para la Enmienda del Tesoro, véase también el Tratado de Regulación de Derivados Johnson/Hazen en las páginas 9 a 10; el Informe de Regulación de Derivados CRS en CRS-6; y el Informe PWG en las páginas 24 a 27. Antes de la CFTC, una Autoridad de Intercambio de Productos Básicos bajo el control del Secretario de Agricultura regulaba los intercambios de productos básicos. Jerry W. Markham, The History of Commodity Futures Trading and its Regulation (La historia del comercio de futuros de productos básicos y su regulación ) (Praeger 1987) ("Markham CF Trading History") en las páginas 27 a 60. Para conocer los antecedentes del razonamiento del Informe PWG, véase la Audiencia del 24 de julio de 1998 ante el Comité de Banca y Servicios Financieros de la Cámara de Representantes ("24 de julio de 1998, Audiencia Bancaria de la Cámara de Representantes") en las páginas 150 a 156 para la crítica extensa de Alan Greenspan de la aplicación de la CEA a los productos básicos no agrícolas. Los extractos de la transcripción se encuentran en el Segmento 2 porque la audiencia del 24 de julio de 1998 fue la segunda de dos audiencias del Comité sobre la HR 4062, legislación mencionada en la Sección 1.2 a continuación que finalmente condujo a una moratoria sobre la acción de la CFTC para cambiar el estatus regulatorio de los derivados OTC. Para saber cómo la calificación de "junta de comercio" dificultó que la CFTC atacara a las "tiendas de depósito" de operaciones de cambio de divisas, véase el testimonio del presidente de la CFTC, William Rainer, en la página 28 de la Audiencia ante el Comité de Agricultura del Senado sobre el Informe del PWG, 10 de febrero de 2000 ("Audiencia del Informe del PWG de Agricultura del Senado") y Markham CF Trading History en las páginas 238 a 239.
^ Tratado de regulación de derivados Johnson/Hazen en 50 a 54. Informe de regulación de derivados de CRS en CRS-5. Informe de PWG en 6. La CEA requirió que los contratos de futuros se negociaran en un "mercado de contratos" designado por la CFTC. Los "mercados de contratos designados" (como la Junta de Comercio de Chicago, la Bolsa Mercantil de Chicago o la Bolsa Mercantil de Nueva York (NYMEX)) generalmente se conocen como "bolsas", pero también se denominan "juntas de comercio". Historial de operaciones de CF de Markham en 15 y 69. Para la noción del significado de "entrega futura" evolucionado, véase el Informe de la GAO, "CFTC y SEC: Problemas relacionados con el Acuerdo Jurisdiccional Shad-Johnson", GAO/GGD-00-89 Archivado el 5 de septiembre de 2009 en Wayback Machine , abril de 2000 ("Informe Shad-Johnson de la GAO") en 14, nota al pie. 35 ("la definición ha evolucionado a través de interpretaciones judiciales y de agencias"). Para un análisis más amplio del tema, véase el Informe de cuestiones de la CEA de la GAO en la página 6.
^ Tratado de regulación de derivados Johnson/Hazen en las páginas 29 a 46. Tratado de derecho de derivados de Markham en las páginas 27-21 a 27-26. Historial de operaciones de derivados de Markham en las páginas 202 a 203 (para "forwards") y 232 a 233 (para "swaps"). Informe de regulación de derivados de CRS en CRS-6. El término "swap" se refiere a las partes que intercambian o "swapping" pagos. El uso del término se amplió para cubrir derivados como "caps" y "floors" bajo los cuales una parte pagaba una tarifa a cambio del derecho a recibir pagos en el futuro en función de si una tasa de interés (u otro precio) excedía un nivel específico (un cap) o caía por debajo de un nivel específico (un floor). Testimonio de Richard Grove en la página 34 de la Audiencia del Informe del PWG de Agricultura del Senado ("las transacciones de derivados de capital a capital fuera de la bolsa... se denominan normalmente swaps").
^ Mark Jickling, "Regulation of Energy Derivatives" RS21401 Archivado el 19 de julio de 2011 en Wayback Machine , Informe del CRS para el Congreso, actualizado el 21 de abril de 2006 ("Informe del CRS sobre derivados de energía") en CRS-3. Para una revisión más amplia de las cuestiones de "incertidumbre legal" y la opinión del PWG de 1999 sobre cómo esas cuestiones llevaron a sus recomendaciones que formaron la base de la CFMA, consulte el Informe del PWG en las páginas 6 a 14.
^ GAO CEA Issues Report en 11 a 14. Johnson/Hazen Derivatives Regulation Treatise en 55 a 60 (para swaps e híbridos) y 67 a 69 (para transacciones a plazo). Markham CF Law Treatise en páginas 27-23 a 25. Para los efectos de la decisión del tribunal del Reino Unido, véase el Informe de la GAO, "Financial Derivatives: Actions Needed to Protect the Financial System", GAO/GGD-94-133, mayo de 1994, ("GAO 1994 Derivatives Report") en 64 a 66. Un "instrumento híbrido" típico sería un depósito bancario que proporcionara un monto de interés "extra" basado en el rendimiento del índice S&P 500 o un título que proporcionara un rendimiento vinculado en parte a la apreciación del yen o alguna otra moneda en relación con el dólar. Para una descripción de "instrumentos híbridos" más complejos, véase Frank Partnoy , FIASCO: the inside story of a Wall Street trader (Penguin 1999).
^ "CFTC y SEC: cuestiones relacionadas con el acuerdo jurisdiccional Shad-Johnson" (PDF) . Archivado desde el original (PDF) el 5 de septiembre de 2009 . Consultado el 2 de septiembre de 2009 .
^ Informe de la GAO sobre la CEA, páginas 12 a 17. Informe del PWG, páginas 8 a 10. Tratado de Derecho de Markham sobre CF, páginas 27-23 a 27-26. Tratado de Regulación de Derivados Johnson/Hazen, páginas 43 a 48 y 60 a 66. Para conocer la importancia de la primacía de las leyes estatales en la legislación de 1992, véase Born, 30 de julio de 1998, Testimonio del Senado sobre Agricultura, página 6, donde el Presidente Born describe su papel en la provisión de "certidumbre jurídica". Como se señala en el Informe de la GAO sobre la CEA, página 15, el Informe de la Conferencia para la FTPA afirmó: "Los conferenciantes no tienen la intención de que el ejercicio de la autoridad eximente por parte de la Comisión requiera ninguna determinación previa de que el acuerdo, instrumento o transacción para el que se solicita una exención esté sujeto a la Ley". H10937, Registro del Congreso, 2 de octubre de 1992. El Informe de la Conferencia completo para la FTPA está disponible buscando "informe de la conferencia sobre HR 707" en este enlace para la página de Búsqueda del Registro del Congreso en el 102.º Congreso del servicio Thomas de la Biblioteca del Congreso ("Thomas LOC"). Archivado el 6 de mayo de 2009 en Wayback Machine. El Informe de la Conferencia también afirmó (en H10936) que "los participantes esperan y alientan firmemente a la Comisión a que utilice sus nuevos poderes exentos rápidamente después de la promulgación de esta legislación en cuatro áreas en las que han surgido preocupaciones significativas de incertidumbre legal: (1) híbridos, (2) swaps, (3) contratos a plazo y (4) depósitos y cuentas bancarias". El Informe continuó explicando (en H10937) que los "contratos a plazo" eran las transacciones del mercado petrolero cubiertas por la "interpretación estatutaria" existente del mercado petrolero Brent. Para la opinión de que el Congreso había "ordenado" a la CFTC que otorgara las exenciones, véase el testimonio del presidente de la CFTC, William Rainer, en la audiencia del informe del PWG sobre agricultura del Senado, en la página 15 ("en medio de fuertes señales de que los participantes del mercado de swaps temían que sus contratos pudieran ser declarados inaplicables, el Congreso reaccionó decisivamente ordenando a la CFTC que no regulara los swaps celebrados por partes sofisticadas"). Véase también el informe de la GAO "The Commodity Exchange Act: Issues Related to the Commodity Futures Trading Commission's Reauthorization", GAO/GGD-99-74, archivado el 5 de septiembre de 2009 en Wayback Machine , mayo de 1999 ("GAO 1999 CFTC Reauthorization Report"), en la página 10 ("Según la historia legislativa de la ley de 1992, el Congreso esperaba que la CFTC utilizara su autoridad eximente rápidamente para reducir el riesgo legal de los swaps, forwards e híbridos").
^ Antes de que se emitieran las exenciones de la FTPA, los elementos requeridos por la declaración de política de la CFTC eran (1) términos negociados individualmente (no "estandarizados"), (2) ninguna "compensación" u otra terminación excepto según lo acordado en privado, (3) exposición crediticia entre las partes (es decir, ninguna "facilidad de compensación" intermedia o requisito de margen completo que garantice contra incumplimientos), (4) contratación solo en conexión con una línea de negocios (incluida la "intermediación financiera" para bancos y otros intermediarios) o financiación de dicho negocio, y (5) ninguna comercialización al público. CFTC. "Declaración de política sobre transacciones de swap", 54 Registro Federal 30694 (21 de julio de 1989). Informe de la GAO sobre la CEA en las páginas 12 a 13. Informe del PWG en la página 10. Tratado de Derecho de CF de Markham en las páginas 27-23. Tratado de regulación de derivados Johnson/Hazen, pág. 43. Las exenciones en virtud de la FTPA exigían que la transacción (1) se realizara entre "participantes elegibles en swaps" (definidos como empresas, entidades gubernamentales, fondos de inversión y personas con un alto patrimonio neto), (2) no estuviera estandarizada en términos económicos materiales, (3) sujetara a cada parte al riesgo crediticio de la otra, (4) y no se negociara en una "instalación de ejecución de transacciones multilaterales" en la que múltiples partes pudieran ofrecer y aceptar transacciones. CFTC, "Exemption for Certain Swap Agreements", 58 Federal Register 5587 (22 de enero de 1993). Informe de la GAO sobre la CEA, páginas 14 a 16. Informe del PWG, páginas 10 a 12. Tratado de Derecho de CF de Markham, páginas 27-25 a 26. Tratado de Regulación de Derivados Johnson/Hazen, páginas 43 a 44 y 47 a 49 (que señala, en la página 44, que la exención de swaps mantuvo para los swaps calificados que aún podrían ser "futuros" las "disposiciones antifraude y antimanipulación" de la CEA). Informe de Reautorización de la CFTC de 1999 de la GAO, páginas 10 a 11. Por lo tanto, la exención de la FTPA permitió de manera más amplia a los "especuladores" en el mercado de swaps y adaptó la exención a la "sofisticación" financiera de las partes y a la ausencia tanto de "compensación" de las exposiciones al estilo de la bolsa como de disponibilidad pública de las ofertas. Para el papel de los "especuladores" en los mercados de derivados OTC, véase Mark Jickling y Lynn J. Cunningham, "Speculation and Energy Prices: Legislative Responses", RL 34555, CRS Report for Congress Archivado el 12 de febrero de 2009 en Wayback Machine., actualizado el 6 de agosto de 2008. Los requisitos para los "instrumentos híbridos" según la "interpretación estatutaria" de 1990 y la exención de 1993 eran similares. Ambos requerían que el instrumento fuera un valor o un depósito bancario, que el valor del instrumento dependiera de la materia prima, que el instrumento no se comercializara como una opción de materia prima o un contrato de futuros y que el instrumento no estuviera sujeto a liquidación a través de un instrumento de entrega especificado por una bolsa regulada. Si bien había más requisitos para cada uno, la exención de 1993 se acercó a los criterios incluidos posteriormente en la CFMA al exigir que el instrumento estuviera regulado por la SEC o los reguladores bancarios y que el emisor recibiera el pago completo en el momento de la venta y no recibiera pagos futuros del tenedor. CFTC, "Interpretación estatutaria relativa a ciertos instrumentos híbridos", 55 Registro Federal 13582 (11 de abril de 1990) (para la interpretación estatutaria de los instrumentos híbridos). CFTC, "Regulation of Hybrid Instruments", 58 Federal Register 5580 (22 de enero de 1993) (para la exención de instrumentos híbridos). Informe PWG en la página 28. Regulación de derivados Johnson/Hazen en las páginas 59 a 60. La interpretación estatutaria de "transacción a término" de 1990 y la exención de 1993 eran similares en cuanto a que exigían que la transacción se realizara entre partes "comerciales" capaces de realizar o recibir la entrega del producto energético, que el acuerdo estuviera sujeto a negociación individual entre las dos partes y que el contrato creara obligaciones vinculantes de realizar y recibir la entrega, sin derecho automático a realizar una liquidación en efectivo. CFTC, "Statutory Interpretation Concerning Forward Transactions", 55 Federal Register 39188 (25 de septiembre de 1990). CFTC, "Exemption for Certain Contracts Involving Energy Products", 58 Federal Register 21286 (20 de abril de 1993) (publicado el 13 de abril de 1993, con el voto concurrente del presidente interino Albrecht y el comisionado Dial, y el voto en disidencia del comisionado Bair, como se indica en 58 Federal Register 21294). Informe de reautorización de la CFTC de 1999 de la GAO, págs. 38 a 39. Reglamento de derivados Johnson/Hazen, págs. 68 a 69. Para la controversia que surgió a partir de la exención de los contratos de energía de las disposiciones de la CEA en materia de fraude, que figura en la orden de 1993, véase la Audiencia del 28 de abril de 1993 ante el Subcomité de Medio Ambiente, Crédito y Desarrollo Rural del Comité de Agricultura de la Cámara de Representantes ("Audiencia de la Cámara de Representantes de 1993"). Para un relato influyente de la Audiencia de la Cámara de Representantes de 1993 y de todo el proceso de exención de 1992-3, que describe a la expresidenta de la CFTC, Wendy Gramm, como la que emitió el voto decisivo sobre la exención de los contratos de energía y como el blanco de las críticas del representante Glenn English (D-OK) en la audiencia del 28 de abril de 1993, aunque el relato también señala que renunció a la CFTC el 20 de enero de 1993, mucho antes de que se tomara la votación de 2 a 1 sobre la orden de exención y se celebrara la audiencia, véase Public Citizen, "Blind Faith:"Cómo la desregulación y la influencia de Enron sobre el gobierno saquearon miles de millones de dólares a los estadounidenses" ("Blind Faith"), páginas 9 a 12. La declaración del representante English citada en la página 12 de Blind Faith se encuentra en las páginas 45 a 46 al final del testimonio en la Audiencia de la Cámara de Representantes de 1993. Para la influencia de Blind Faith en las cuentas de la CFMA, véase la nota 70 a continuación.
^ Tratado de Derecho de Markham CF en las páginas 27-38 a 27-49. Informe de la GAO, "Derivados financieros: acciones necesarias para proteger el sistema financiero", GAO/GGD-94-133, mayo de 1994 ("Informe de Derivados de la GAO de 1994"). Informe de la GAO, "Derivados financieros: acciones tomadas o propuestas desde mayo de 1994", GAO/GGD/AIMD-97-8 Archivado el 3 de septiembre de 2009 en Wayback Machine , noviembre de 1996 ("Informe de Derivados de la GAO de 1996") en las páginas 31 a 32 se enumeran las seis propuestas legislativas de 1994 y los cuatro proyectos de ley de derivados pendientes en 1996, y en las páginas 44 a 45 se señala que las seis empresas de valores del Grupo de Política de Derivados representaban más del 90% de las actividades de intermediación de derivados de las empresas de valores. Al menos en el contexto de las audiencias del Congreso de 1998 relativas a la "publicación de conceptos" de la CFTC descrita en la Sección 1.2.1 más abajo, el Representante James A. Leach (Republicano por Iowa) afirmó que para 1998 "las principales disposiciones" del informe de 900 páginas del personal de la minoría de 1993 mencionado en la nota 37 más abajo habían sido "implementadas" por "la industria y los reguladores" de modo que los mercados de derivados son más sólidos y están supervisados de manera más consistente que hace varios años. 17 de julio de 1998, Audiencia ante el Comité de Banca y Servicios Financieros de la Cámara de Representantes ("17 de julio de 1998, Audiencia sobre Banca de la Cámara de Representantes") en 2.
^ Fecha de renuncia de Nacido, rooseveltinstitute.org
^ Tratado de Derecho de CF de Markham, páginas 27-81 a 27-84 y páginas 28-30 a 28-31. Tratado de Regulación de Derivados de Johnson/Hazen, páginas 45 a 46. Para una descripción contemporánea de cómo la propuesta de la SEC desencadenó la disputa, véase el testimonio del Profesor John C. Coffee, páginas 77 a 82, de la Audiencia del 17 de julio de 1998 ante el Comité de Banca y Servicios Financieros de la Cámara de Representantes ("Audiencia Bancaria de la Cámara de Representantes del 17 de julio de 1998"). Véase también el Comunicado 34-39454 de la SEC (17 de diciembre de 1997), la propuesta "Broker-Dealer Lite"; la carta de comentarios de la CFTC sobre la propuesta Broker-Dealer Lite; y el Comunicado de Concepto de Derivados OTC de la CFTC (8 de mayo de 1998).
^ Tratado de Derecho de CF de Markham, páginas 27-83 a 84 y páginas 28-20. (En las páginas 27-83 se afirma: "La acción de la CFTC fue en realidad una respuesta apenas disimulada a una propuesta de la SEC de poner a los corredores de derivados bajo su paraguas regulatorio"). Tratado de Regulación de Derivados de Johnson/Hazen, páginas 45 a 46. Para consultar la sentencia del Profesor Coffee, véanse las páginas 82 a 83 de la Audiencia Bancaria del 17 de julio de 1998. ("Puede ser en parte su plan de juego que suficiente presión, suficiente dolor causado a todos, lleve a la SEC a dar marcha atrás y retirar sus propuestas desregulatorias en su regla Broker Lite. Si eso sucede, una táctica que creo que es injusta habrá funcionado, y probablemente se utilizará de nuevo en lo que creo que son la probabilidad de que continúen las guerras fronterizas entre agencias que tienen jurisdicciones algo superpuestas"). En 2002, el Profesor Coffee repitió la narrativa de que una "guerra territorial" llevó a la CFMA en la Audiencia del 10 de julio de 2002 ante el Comité Senatorial de Agricultura, Nutrición y Silvicultura, "Regulación y Supervisión de Derivados de la CFTC" Archivado el 4 de mayo de 2009 en Wayback Machine en 38 ("déjenme recordarles algo que ya saben, pero creo que el registro debería dejar esto claro, la Ley de 2000 fue precipitada por una guerra territorial entre la SEC y la CFTC, y como resultado de eso, de repente hubo una pregunta seria sobre el estatus legal de los swaps y la posibilidad de que la CFTC La exención de swaps de 1993, que se había mantenido durante mucho tiempo, podría ser revocada de repente. Eso generó una fricción de miedo en Wall Street y el Grupo de Trabajo del Presidente, comprensiblemente, recomendó que los derivados financieros se desregularan en la medida en que se comercializaran en el mercado extrabursátil.") Para la descripción de los hechos por parte de la CFTC, véase el testimonio de Born en el Senado de Agricultura de julio de 1998, páginas 5 a 11. La insatisfacción de la CFTC con la propuesta de Broker-Dealer Lite y el hecho de que se emitiera sin una reunión del PWG está expresada por la presidenta Born en las páginas 11 a 14 de la audiencia del 10 de junio de 1998 ante el Subcomité de Gestión de Riesgos y Cultivos Especiales de la Cámara de Representantes.
^ Audiencia de la Cámara de Representantes del 24 de julio de 1998 sobre banca; testimonio de Alan Greenspan, presidente de la Junta de Gobernadores de la Junta de la Reserva Federal, ante el Comité de Agricultura, Nutrición y Silvicultura del Senado de los EE. UU., 30 de julio de 1998, archivado el 5 de agosto de 2009 en Wayback Machine ("Testimonio de Agricultura del Senado de Greenspan de julio de 1998"); testimonio del subsecretario del Tesoro Lawrence H. Summers, archivado el 5 de agosto de 2009 en Wayback Machine para la misma audiencia del Comité de Agricultura del Senado del 10 de julio de 1998 ("Testimonio de Agricultura del Senado de Summers de julio de 1998"); y testimonio del presidente de la SEC, Arthur Levitt, archivado el 5 de agosto de 2009 en Wayback Machine para esa audiencia del Comité de Agricultura del Senado del 10 de julio de 1998 ("Testimonio de Agricultura del Senado de Levitt de julio de 1998"). En la Audiencia Bancaria de la Cámara de Representantes del 24 de julio de 1998, en la página 171-2, el presidente Greenspan señaló el crecimiento del mercado de eurodólares en la década de 1960, que en su relato se estableció como una forma de evitar la ley estadounidense que limitaba los intereses sobre los depósitos, mercado que no regresó a los EE.UU. ni siquiera después de que se resolviera el problema regulatorio. En la Audiencia del Subcomité de Agricultura de la Cámara de Representantes del 10 de junio de 1998 (página 42), Richard Lindsay, Director de la División de Regulación del Mercado de la SEC, formuló un argumento similar sobre la pérdida de actividad del mercado de capitales estadounidense en favor del mercado de eurobonos cuando "un cambio de ley muy simple trasladó el mercado de eurobonos de los Estados Unidos, donde era un mercado vibrante, al extranjero prácticamente de la noche a la mañana. Y ese mercado nunca ha regresado". Aunque la Regulación Q (el límite regulatorio sobre los intereses de los depósitos) suele citarse como la causa del desarrollo del mercado del eurodólar, existen opiniones encontradas de que al menos una causa parcial fue el temor al "riesgo político" estadounidense, centrado más en posibles embargos o bloqueos estadounidenses de dinero extranjero (en particular de la Unión Soviética) en bancos estadounidenses. Milton Friedman, "El mercado del eurodólar: algunos principios básicos", archivado el 27 de mayo de 2010 en Wayback Machine , Documentos seleccionados n.° 34, Facultad de Negocios de la Universidad de Chicago. Charles P. Kindelberger, Una historia financiera de Europa occidental (2.ª ed. Oxford University Press, 1993), págs. 439-441 (para el mercado del eurodólar) y 441 (para el mercado de eurobonos). En relación con el mercado de " acuerdos sobre tipos de interés a plazo ", que a menudo era gestionado por bancos estadounidenses a través de sucursales "offshore" debido a la preocupación de que dichos acuerdos se parecieran demasiado a los "futuros" negociados en las bolsas estadounidenses, véase Philip McBride Johnson, Michael S. Sackheim y Thomas A. Hale "Acuerdos sobre tipos de interés a plazo: implicaciones en el marco de la Ley de Intercambio de Productos Básicos", Commodities Law Letter, marzo de 1987, págs. 3-6. Véanse también las notas 37, 79 (respuesta de Summers a la pregunta de Harkin en la audiencia del Informe del Grupo de Trabajo de Agricultura del Senado) y 81 más abajo para la cuestión de la contabilización "offshore" de las transacciones de derivados OTC.
^ Testimonio de Born ante el Senado sobre Agricultura en julio de 1998. En respuesta a la queja de que la CFTC había actuado "unilateralmente", la presidenta Born señala, en la página 13 de este testimonio, que la CFTC es el regulador federal con experiencia en "mercados de derivados" y que las declaraciones hechas por los demás miembros del PWG indicaban que estaban tratando de usurpar el control sobre el tema.
^ Tratado de Derecho de CF de Markham en las páginas 27-83 a 84. Informe de PWG en las páginas 12 a 13. Informe de Reautorización de CFTC de GAO de 1999 en las páginas 12 a 13. Los comisionados Spears y Newsome enviaron una carta al senador Richard Lugar, presidente del Comité de Agricultura del Senado, el 11 de septiembre de 1998. En una audiencia del 16 de diciembre de 1998 ante el Comité de Agricultura del Senado sobre el reciente colapso de Long-Term Capital Management, el testimonio preparado de David D. Spears Archivado el 5 de agosto de 2009 en Wayback Machine y James E. Newsome Archivado el 5 de agosto de 2009 en Wayback Machine confirman su compromiso continuo de no apoyar acciones sobre derivados OTC "antes del 30 de septiembre de 1999" (en el caso del comisionado Spears) o "antes de que el Congreso tenga la oportunidad de revisar y analizar cuestiones relacionadas con los derivados OTC" (en el caso del comisionado Newsome, quien declaró "esta El compromiso de la mayoría de la Comisión fue posteriormente codificado por el Congreso.") La comisionada Barbara A. Holum se había opuesto públicamente a la "liberación del concepto" desde el principio como se indica en su testimonio preparado Archivado el 5 de agosto de 2009 en Wayback Machine en la misma audiencia y más extensamente en sus "Comentarios ante el Comité de la Asociación de Abogados del Estado de Nueva York sobre la Ley de Productos Básicos y Futuros" del 17 de noviembre de 1998. David Barboza y Jeff Gerth, "Who's in Charge? Agency Infighting and Regulatory Uncertainty", The New York Times , 15 de diciembre de 1998. David Barboza y Jeff Gerth "Regulating Derivatives: LTCM Bailout Prompts Calls for Action", The New York Times , 15 de diciembre de 1998. La "renuncia" del presidente Born fue oficialmente una decisión de no buscar la reelección. "La presidenta Brooksly Born anuncia su intención de no buscar la reelección para un segundo mandato", Comunicado de prensa de la CFTC, 19 de enero de 1999.
^ Testimonio oral del presidente de la CFTC, Brooksley Born, ante el Comité de Agricultura del Senado, 11 de febrero de 1997 ("Testimonio oral del Senado de Brooksley Born el 11 de febrero de 1997"). Testimonio escrito del presidente de la CFTC, Born, ante la misma audiencia del 11 de febrero de 1997. "Los peligros de la desregulación", Observaciones del presidente de la CFTC, Brooksley Born, ante la 22.ª Conferencia Anual Internacional de la Industria de Futuros de la Asociación Internacional de la Industria de Futuros, 13 de marzo de 1997. El presidente Born dio la misma explicación sobre el diferente tratamiento regulatorio de las bolsas y los derivados OTC en discursos ante el Sexto Consejo Anual de Políticas de Washington el 31 de marzo de 1997, la Tercera Conferencia Anual de Usuarios Finales de Derivados el 11 de abril de 1997, el Comité de Inversión de Activos de Beneficios a los Empleados del Instituto Ejecutivo Financiero, el 16 de abril de 1997, la Asociación de Mujeres en Vivienda y Finanzas, Inc. el 12 de mayo de 1997. 1997, y el Colegio de Abogados de la Ciudad y el Estado de Nueva York el 21 de mayo de 1997. Todos estos discursos están disponibles en el archivo de Discursos y testimonios de 1997 del sitio web de la CFTC Archivado el 25 de agosto de 2009 en Wayback Machine.
^ Comentarios del Presidente de la CFTC, Brooksley Born, en el Instituto de Derecho de Productos Básicos Kent-IIT de Chicago, 24 de octubre de 1996 ("en mi opinión, es apropiado que la regulación de este mercado ["el mercado extrabursátil doméstico"] se limite a las cuestiones relacionadas con el fraude y la manipulación"). Born, 11 de febrero de 1997, testimonio oral ante el Senado (en el que el Presidente Born expresó la oposición de la CFTC a la promulgación propuesta de las exenciones regulatorias existentes para los derivados OTC porque eso "eliminaría toda flexibilidad regulatoria para responder rápidamente si los desarrollos en ese mercado lo requirieran, pero también afirmó que "tanto la Comisión como el Grupo de Trabajo del Presidente sobre Mercados Financieros han estado observando y evaluando este enorme y cambiante mercado de 53 billones de dólares" y "la Comisión no tiene planes de modificar sus exenciones").
^ Consolidated Tesimony of the Futures Exchanges of the United States to Senate Agriculture Committee, 11 de febrero de 1997 Archivado el 2 de diciembre de 2009 en Wayback Machine ("A los mercados de futuros de los EE. UU. les ha resultado cada vez más difícil competir con las bolsas extranjeras y los distribuidores OTC, ya que los costos regulatorios de nuestra competencia han disminuido o permanecido prácticamente inexistentes mientras que los nuestros han aumentado"). John M. Broder, "Chicago Exchanges Seek to Loosen Yoke of Regulation", The New York Times , 4 de junio de 1997. George Gunsel, "Big Guns Loading for Deregulation Battle", Chicago Tribune, 23 de marzo de 1997 (citando al presidente del CBOT diciendo "Se nos prometió un panorama imparcial en 1992 (legislación) y no sucedió. Perdimos negocios en el extranjero y en los mercados extrabursátiles". George Burns, "Deregulation of Futures May be Derailed, CBOT, Merc in "Facciones opuestas en cuestiones clave y el tiempo se acaba en el Congreso", Chicago Tribune , 25 de julio de 1997 ("la Junta de Comercio quiere que el Congreso autorice la negociación de swaps de acciones en mercados no regulados" y "al Merc le preocupa que dar certeza legal a los swaps de acciones dañaría sus contratos de futuros sobre índices bursátiles"). Jerry Hegstrom, "Commodity Clash", archivado el 6 de julio de 2008 en Wayback Machine , Government Executive, 1 de octubre de 1997.
^ Para los elogios dirigidos al Presidente Born, véase la Audiencia del 1 de octubre de 1998 ante el Comité de la Cámara de Representantes sobre Banca y Servicios Financieros en relación con las Operaciones de Fondos de Cobertura, en las páginas 155 a 157 para el interrogatorio del Sr. LaFalce y en la página 170 para el interrogatorio del Sr. Hinchey. Para el testimonio preparado de los testigos y las declaraciones preparadas del Presidente Leach y el Representante Bachus, véase la página web de la Audiencia del Comité Plenario Archivado el 6 de enero de 2010 en Wayback Machine . Michael Schroeder, "CFTC Chief Refuses to Take Back Seat in Derivatives Debate", The Wall Street Journal , 3 de noviembre de 1998.
^ Informe de la GAO, "Long-Term Capital Management: Regulators Need to Focus Greater Attention on Systemic Risk", GAO/GGD-00-3 Archivado el 7 de enero de 2010 en Wayback Machine , octubre de 1999 ("Informe de la GAO sobre LTCM") en las páginas 16 a 17 (para "los reguladores no identificaron debilidades en las prácticas de gestión de riesgos de las empresas hasta después de la crisis"), 17 a 19 (para "el monitoreo externo no reveló la amenaza sistémica potencial planteada por LTCM") y 21 (para "la coordinación existente podría mejorarse para mejorar la capacidad de los reguladores para identificar riesgos en todas las industrias y mercados"). Informe de la GAO sobre LTCM en la página 31 (para la recomendación de que el Congreso "considere proporcionar a la SEC y a la CFTC la autoridad para regular las actividades de las filiales de las empresas de valores y futuros similar a la que se proporciona a la Reserva Federal con respecto a las compañías holding bancarias"). "Agencia del Congreso critica un informe sobre el riesgo de los fondos de cobertura", The New York Times , 20 de noviembre de 2010. 1999. Michael Schroeder, "General Accounting Office's Report Urges Tighter Broker-Dealer Oversight", The Wall Street Journal , 22 de noviembre de 1999. Ambos artículos de prensa afirmaban que la GAO recomendaba al Congreso promulgar una supervisión consolidada de las empresas de valores y materias primas, aunque el informe de la GAO sólo afirmaba que el Congreso debería "considerar" esa legislación. Tal vez estos artículos de prensa describieran con mayor precisión la verdadera intención de la GAO.
^ Informe de la Conferencia del Congreso sobre HR 4328 en H11302, Registro del Congreso, 19 de octubre de 1998 (para la explicación de los participantes de la conferencia sobre la Sección 760) y H11053 (para el lenguaje de la moratoria de la Sección 760 adoptado por los participantes). Kathleen Day, "El principal regulador estaba al tanto de la deuda del Fondo; la CFTC Born no actuó sobre los datos de capital a largo plazo", The Washington Post , 18 de noviembre de 1998.
^ ver nota 25 arriba.
^ Informe del PWG en las páginas 15 a 23. Informe de regulación de derivados del CRS en las páginas CRS-7 a 9. La FTPA había otorgado a la CFTC, y una ley de 1990 había otorgado a la SEC, una autoridad limitada de "evaluación de riesgos", pero el PWG recomendó ampliar esa autoridad. "Fondos de cobertura, apalancamiento y las lecciones de la gestión de capital a largo plazo", Informe del Grupo de trabajo del presidente sobre mercados financieros, abril de 1999 Archivado el 31 de agosto de 2009 en Wayback Machine en las páginas 38-40.
^ Para la opinión de la CFTC sobre el alcance de sus responsabilidades en 1998, véase el testimonio de Born en el Senado sobre Agricultura de julio de 1998, especialmente en la página 9. Para la interpretación mucho más limitada de los propósitos de la CEA, véase el testimonio de Alan Greenspan en la Audiencia Bancaria de la Cámara de Representantes del 24 de julio de 1998 en las páginas 150-156, como se cita anteriormente en la nota 13. La respuesta inicial del presidente Born a esa interpretación se encuentra en la página 178 de la misma transcripción ("si bien la manipulación es una de las prohibiciones de la CEA, es sólo una parte muy pequeña"). El apoyo del Departamento del Tesoro a la posición del presidente Greenspan está disponible en el testimonio de Summers en el Senado sobre Agricultura de julio de 1998 en las páginas 6 a 7 (las "principales preocupaciones que guían la regulación de los mercados de materias primas estadounidenses" han sido "proteger a los inversores minoristas de los comerciantes inescrupulosos" y "protegerse contra la manipulación en los mercados donde existe el alcance para tal manipulación"). Aunque esto implica que esos no eran los propósitos exclusivos de la CEA, el subsecretario Summers agregó que la La CFTC tendría que demostrar la necesidad de regular estas áreas para justificar la acción. La posición de la SEC era que "los swaps tradicionales que no se negocian a través de un mecanismo de ejecución de transacciones multilateral no son futuros y no están sujetos a regulación bajo la CEA". Testimonio de Levitt en el Senado sobre Agricultura de julio de 1998, pág. 2. Esto reflejaba la opinión de la SEC de 1993 de que la "exención de swaps" de la CFTC de 1993 era simplemente una confirmación de la aplicación de la CEA, porque los "swaps tradicionales" no son "futuros". El testimonio de la presidenta Born durante las audiencias relacionadas con la "publicación de conceptos" indicó que creía que los swaps estaban cubiertos por la CEA, sujetos a la exención de la CFTC. Véase la audiencia del Subcomité de Agricultura de la Cámara de Representantes del 10 de junio de 1998, pág. 22, donde la presidenta Born describe las "declaraciones de política" anteriores a 1993 que establecían "como una cuestión práctica" que la CFTC no regularía los swaps. Aunque la FTPA disponía expresamente que cualquier exención concedida por la CFTC no requería que se determinase que la transacción exenta era un "futuro", lo que la CFTC señaló en cada una de sus tres órdenes de exención, el presidente Born describe la FTPA como una disposición que otorga a la CFTC "el poder de eximir futuros". La FTPA otorgaba ese poder, pero también el poder de eximir transacciones que podrían no ser futuros. GAO CEA emite informe en la página 15.
^ Informe del PWG en las páginas 15 a 16. Informe de la Regulación de Derivados del CRS en las páginas CRS-7 a 8. En consonancia con el testimonio de Greenspan y Summers descrito en la nota 34 anterior, el análisis se centró en las "partes sofisticadas" y la "susceptibilidad a la manipulación", y los puntos (1) y (2) se ocuparon de las primeras, mientras que los puntos (3) y (4) se ocuparon de la segunda. Sin embargo, en su testimonio en la Audiencia del Informe del PWG sobre Agricultura del Senado, el presidente de la CFTC, William Rainer, distinguió (en la página 15) entre proteger el "descubrimiento de precios" y proteger contra la "manipulación de precios", y concluyó que el Congreso "identificó la misión pública general de la CFTC como la de prevenir la manipulación de precios y garantizar la transparencia de los precios". Mark Jickling, "The Commodity Futures Modernization Act (PL 106-554)", RS20560 Archivado el 11 de febrero de 2009 en Wayback Machine , 3 de febrero de 2003 ("CRS 2003 CFMA Report") en 1 ("Aparte de su contenido, el informe del Grupo de Trabajo fue notable porque las cuatro agencias, que tenían antecedentes de disputas jurisdiccionales, acordaron por unanimidad volver a trazar las líneas regulatorias").
^ Informe del PWG en las páginas 16 a 21. Informe de regulación de derivados de CRS en las páginas CRS-8 a 9.
^ Informe de regulación de derivados de CRS en CRS-8. Informe de PWG en 15 a 21. Para las opiniones del Representante Leach, véase la Audiencia del 17 de julio de 1998 ante el Comité de Banca y Servicios Financieros de la Cámara de Representantes ("17 de julio de 1998, Audiencia sobre Banca en la Cámara de Representantes") en 2. El Representante Leach había sido considerado durante mucho tiempo un estudioso independiente y crítico de los mercados de derivados OTC. Frank Partnoy, Infectious greed: how deceit and risk corromped the financial markets (H. Holt 2003 (First Owl books ed. 2004)) ("Infectious Greed") en 147–8. Tratado de Derecho de Markham CF, páginas 27-43 ("El personal minoritario del Comité de Banca, Finanzas y Asuntos Urbanos de la Cámara de Representantes preparó un informe agresivo y masivo a instancias del Representante James A. Leach"). Véase también la nota 23 anterior y las notas 79 (respuesta de Summers a la pregunta de Harkin en la Audiencia del Informe del PWG de Agricultura del Senado) y 81 a continuación para el tema de la contabilización "offshore" de los derivados OTC.
^ Para la perspectiva de que la CFMA "actualizó" o "codificó" las exenciones regulatorias existentes, véase el Informe de Regulación de Derivados del CRS en CRS-6 a 7 (para la opinión de que la CFMA reconoció las nuevas realidades del mercado de derivados financieros OTC) y el Informe de Derivados de Energía del CRS en 4 ("Por lo tanto, la legislación de 2000 no desreguló el mercado de derivados de energía OTC; ese mercado había estado sin regular desde sus inicios"). Para la opinión de que la CFMA representó un cambio a través del cual "los pilares fundamentales de la regulación de futuros y opciones de materias primas en los Estados Unidos desde 1922 se han derrumbado en gran medida" de modo que "por primera vez en la historia de la ley federal de futuros, la negociación fuera de los mercados regulados ahora es permisible bajo ciertas circunstancias", véase el Tratado de Regulación de Derivados Johnson/Hazen en 314 a 317. Cuando el Informe del PWG estaba siendo considerado por el Comité de Agricultura del Senado como base para la legislación, la Bolsa Mercantil de Chicago expresó una opinión similar en la Audiencia del Informe del PWG de Agricultura del Senado. De 32 a 33.
^ Informe CFMA de CRS 2003, pág. 2. Cravath, Swaine y Moore, "Memorando para miembros de la ISDA, Ley de Modernización de Futuros de Materias Primas de 2000", 5 de enero de 2001 Archivado el 2 de febrero de 2010 en Wayback Machine ("Memorando CFMA de la ISDA"), págs. 14 a 17. Tratado de Derecho CF de Markham, págs. 27-88 a 89. Reglamento de Derivados Johnson/Hazen, págs. 330-333. Para la recomendación del Informe PWG sobre las personas, véase Informe PWG, págs. 17 a 18.
^ Informe CFMA de CRS 2003 en la página 2. Informe de regulación de derivados de CRS en CRS-9. Memorándum de CFMA de ISDA en las páginas 23 a 28. Dean Kloner, "La Ley de Modernización de Futuros de Materias Primas de 2000" Archivado el 23 de noviembre de 2009 en Wayback Machine , 29 Securities Regulation Law Journal 286 (2001) ("Kloner CFMA") en las páginas 289 a 290. Tratado de Derecho de CF de Markham en las páginas 27-88 a 89. Regulación de derivados de Johnson/Hazen en las páginas 330-333. Para la recomendación del Informe de PWG, véase el Informe de PWG en la página 17 ("en la medida en que las transacciones estén sujetas a compensación regulada, la exclusión no debería prohibir la fungibilidad de los contratos ni exigir que la solvencia sea una consideración material").
^ Informe CFMA 2003 de CRS en la página 2. Informe de regulación de derivados de CRS en CRS-9. Memorándum CFMA de ISDA en las páginas 29 a 31. CFMA de Kloner en las páginas 290 a 291. Para la recomendación del PWG sobre materias primas no financieras, véase el Informe del PWG en las páginas 16 a 17.
^ ISDA CFMA Memo en 32 a 33. Kloner CFMA en 291 a 292. Como se explica en estas fuentes, la nueva exclusión eliminó el requisito existente para limitar el componente de materia prima del instrumento, pero por lo demás mantuvo los criterios de que (1) el instrumento sea un valor regulado por la SEC o un producto bancario regulado por un regulador bancario federal, (2) el instrumento se pague en su totalidad en el momento de la emisión, sin que el comprador deba realizar ningún pago adicional, (3) el emisor no deba presentar una garantía ("margen") basada en ninguna valoración de mercado de sus obligaciones, y (4) el instrumento no se comercialice como una opción o un contrato de futuros.
^ Reglamento de derivados Johnson/Hazen en 331. Memorándum de la CFMA de ISDA en 22. Para la recomendación del PWG sobre la primacía, véase el Informe del PWG en 18. La disposición de primacía del Título I se encuentra en la Sección 117 en las páginas 104 a 105 de la HR 5660 tal como se presentó en la Cámara y en las páginas 404 a 405 de la HR 4577 tal como se promulgó como Ley Pública 106-554. La CFMA completa aparece como "Apéndice E—HR 5660" de esa Ley Pública (páginas 367-463). Una disposición de primacía separada se encuentra en la Sección 408 de la HR 5660. Una disposición de esa primacía que es potencialmente más amplia que la Sección 117 es la primacía para un "instrumento híbrido que es predominantemente un producto bancario". La definición de "acuerdo de swap cubierto" generalmente se superpone con el "efecto agregado" de la exclusión de la Sección 2(d)(1) de la CEA para transacciones en "materias primas excluidas", la exención de la Sección 2(h)(1) para transacciones en "materias primas exentas" (ambas limitadas a transacciones realizadas fuera de una "instalación de negociación"), y la exclusión de la Sección 2(g) para transacciones en cualquiera de ellas incluso en una "instalación de negociación electrónica". ISDA CFMA Memo en 28 (señalando como una posible diferencia que el término de la Sección 402(d) "acuerdos de swap cubiertos" sería "en primera instancia interpretado por los reguladores bancarios" mientras que el término de la Sección 105(b) "transacciones de swap excluidas" sería "en primera instancia interpretado por la CFTC"). Una diferencia es que "acuerdo de swap cubierto" cubriría una transacción en "materias primas excluidas" en una instalación de negociación electrónica incluso si no está sujeta a "negociación individual" (compare la Sección 105(b) con la Sección 402(d)(2) de la CFMA sobre esto).
^ Informe CFMA CRS 2003, páginas 3 a 4. Reglamento sobre derivados Johnson/Hazen, páginas 320 a 328.
^ Informe CRS 2003 CFMA en 3 a 4. Informe de Regulación de Derivados CRS en CRS-12 a 13. Tratado de Derecho CF de Markham en 27-98 a 102. CFMA de Kloner en 286 a 288.
^ Kloner CFMA en 287 y 292. ISDA CFMA Memo en 40 a 43. Regulación de derivados Johnson/Hazen en 340.
^ Kloner CFMA en 287 y 292 a 293. ISDA CFMA Memo en 35 a 40. Johnson/Hazen Derivatives Regulation en 340 a 341. Para las recomendaciones del Informe del PWG sobre instrumentos híbridos, véase el Informe del PWG en 28 a 29.
^ Informe sobre regulación de derivados de CRS en CRS-9.
^ Página de resumen y estado de la LOC de Thomas para HR 4541 Archivado el 27 de noviembre de 2008 en Wayback Machine y página del Comité LOC de Thomas para HR 4541. Además de implementar y ampliar las recomendaciones del Informe PWG, HR 4541 y S. 2697 "reautorizarían" a la CFTC. Según la CEA enmendada en 1974 para crear la CFTC, la Comisión sólo estaba "autorizada" por cinco años. Desde 1974, la "reautorización" de la CFTC ha servido como ocasión para la "reconsideración" de las disposiciones de la CEA, más dramáticamente en 1999 a 2000 con la CFMA. Dicha "reautorización" no siempre se ha producido de manera oportuna, de modo que la CFTC ha continuado existiendo de manera interina, cuando (como el 30 de septiembre de 2000) su "autorización" ha expirado. Tratado de Derecho de CF de Markham, páginas 28-13 a 28-20. Para una descripción de cada "reautorización", véase el Informe de Reautorización de CFTC de 1999 de la GAO, páginas 55 a 60.
^ Vídeo del debate, http://www.c-spanvideo.org/videoLibrary/congress.php?bill=97929 Archivado el 16 de octubre de 2012 en Wayback Machine.
^ Página de resumen y estado de la LOC de Thomas para la S. 2697. Página del comité de la LOC de Thomas para la S. 2697. Informe del Comité de Agricultura del Senado para la S. 2697 ("Informe de Agricultura del Senado sobre la S. 2697"). Audiencia conjunta ante los Comités de Agricultura y Banca del Senado sobre la S. 2697: Ley de Modernización de Futuros de Materias Primas de 2000, 21 de junio de 2000 ("Audiencia conjunta del Comité del Senado del 21 de junio de 2000").
^ Rob Garver, "En breve: la medida de swaps se retrasó mientras las agencias argumentan" [ enlace muerto permanente ] , American Banker , 12 de mayo de 2000, (al describir el plan del representante Ewing de ofrecer legislación sobre swaps, el artículo señaló que se esperaba que los senadores Lugar y Gramm "presentaran una legislación similar en el Senado el jueves, pero un debate entre la Comisión de Bolsa y Valores y la Comisión de Comercio de Futuros de Productos Básicos sobre otros asuntos regulatorios en el proyecto de ley lo ha retrasado"). Para las observaciones del presidente del Comité del Senado, Lugar, véase el 21 de junio de 2000, Audiencia conjunta del Comité del Senado en 2 a 3 y en 37 ("debería haber sido evidente para ustedes dos [los presidentes de la CFTC y la SEC] que tenemos la intención de aprobar un proyecto de ley... por qué ustedes dos no son igualmente arduos"). Para las observaciones del Presidente del Subcomité de la Cámara de Representantes, Ewing, véase la Audiencia ante el Subcomité de la Cámara de Representantes sobre Gestión de Riesgos, Investigación y Cultivos Especiales, 19 de junio de 2000, ("19 de junio de 2000, Audiencia del Subcomité de Agricultura de la Cámara de Representantes") en la página 10 (para el ajustado calendario legislativo) y en las páginas 43 a 55 (para las preguntas extendidas sobre "futuros de acciones únicas"). Para las observaciones del Presidente del Comité de Comercio, Bliley, véase la Audiencia ante el Subcomité de Finanzas y Materiales Peligrosos sobre HR 4541, 12 de julio de 2000, ("12 de julio de 2000, Audiencia del Subcomité de Comercio de la Cámara") en la página 4. Para la declaración del Miembro de Mayor Rango, LaFalce, véase la Audiencia ante el Comité de la Cámara sobre Banca y Servicios Financieros sobre HR 4541, 19 de julio de 2000, ("19 de julio de 2000, Audiencia del Comité Bancario de la Cámara") en la página 14 ("es desafortunado que estemos recibiendo esta remisión de proyecto de ley que dice que tenemos que informarlo antes del 6 de septiembre, lo que significa que tenemos que informarlo la próxima semana"). Véase también el Presidente del Comité, Leach, en la página 91 ("mi propia sensación es de gran frustración al trabajar dentro de las limitaciones de esta Ley"). El representante Leach había presentado el 6 de abril de 2000 su propio proyecto de ley HR 4203 para implementar, independientemente de la reautorización de la CFTC, partes del Informe del PWG aplicables a los derivados OTC. Como lo muestra la página de acciones del Congreso de Thomas LOC para HR 4203 archivada el 4 de julio de 2016 en Wayback Machine , este proyecto de ley no pasó de la etapa de remisión al Comité.
^ "Accord Ends Dispute Between Regulators", The New York Times , 15 de septiembre de 2000. Comentarios del subsecretario del Tesoro Gary Gensler ante el Consejo de Relaciones Gubernamentales de la Asociación de Banqueros Estadounidenses, 19 de septiembre de 2000 Archivado el 31 de agosto de 2009 en Wayback Machine (después de describir el acuerdo de la semana anterior entre la SEC y la CFTC para permitir la negociación de futuros de acciones individuales y cómo eso abrió el camino a la promulgación de la CFMA, el subsecretario Gensler afirmó: "Con este acuerdo histórico, el Congreso tiene una tremenda oportunidad de completar esta importante legislación. No deberíamos perder esta oportunidad de modernizar la estructura regulatoria de nuestros mercados de derivados, reducir el riesgo sistémico y promover la competitividad de nuestros mercados"). Comentarios del subsecretario del Tesoro Lewis A. Sachs, Premios Alexander Hamilton Nueva York, NY, 26 de septiembre de 2000 Archivado el 31 de agosto de 2009 en Wayback Machine (después de describir el mercado de derivados OTC, el subsecretario Sachs promovió el mercado OTC El Congreso está de acuerdo en que se apruebe una legislación sobre derivados porque "esta legislación permitiría el comercio electrónico y la compensación centralizada de derivados, lo que ayudaría a: reducir el riesgo de contraparte; promover la innovación; hacer que nuestros mercados sean más competitivos, transparentes y eficientes; y reducir los costos de cobertura de riesgos y de reducción de la exposición a otros mercados. Es importante que el Congreso promulgue dicha legislación este año").
^ Rob Garver, "Armey presiona para lograr un compromiso sobre los swaps" [ enlace muerto permanente ] , American Banker, 27 de septiembre de 2000, ("El senador Gramm dijo que preferiría un proyecto de ley en el que la SEC y la CFTC no tuvieran jurisdicción alguna sobre los swaps, pero ha sugerido un compromiso en virtud del cual la SEC tendría la autoridad para intervenir para proteger a los clientes de la manipulación de precios o el fraude"). Según correos electrónicos internos de Enron, el senador Gramm había estado bloqueando la acción del Senado. Eric Lipton, "Gramm y el 'vacío legal de Enron'", The New York Times , 14 de noviembre de 2008 ("Artículo de Lipton sobre Enron") (citando un correo electrónico del 10 de agosto de 2000 de Chris Long a varios destinatarios de Enron: "el proyecto de ley no avanza rápidamente en el Senado debido al deseo del senador Phil Gramm de ver cambios significativos en la legislación (no directamente relacionados con nuestro lenguaje energético").
^ La consideración de la Cámara de Representantes del 19 de octubre de 2000 sobre la HR 4541 se encuentra en el Registro del Congreso, H10416-10449, 19 de diciembre de 2000. La discusión anterior de la Cámara de Representantes sobre la necesaria "suspensión de la regla" se encuentra en el Registro del Congreso, H10411-H10415, 19 de octubre de 2000. El representante Charles Stenholm (demócrata por Texas) se quejó (en H10440) sobre el "extraño giro" en el que después del desarrollo "bipartidista" de los proyectos de ley en los comités, "los líderes intervinieron y decidieron sustituir las negociaciones partidistas en lugar de las discusiones bipartidistas que ya estaban en marcha y que estaban dando resultados productivos". Continuó felicitando a los líderes de los comités de la Cámara involucrados, citando particularmente al representante Ewing como "un verdadero creador de consenso". El representante Edward Markey (demócrata por Massachusetts) se quejó (en H10445) del "proceso que ha llevado este proyecto de ley al pleno y algunas de sus disposiciones". El representante John Dingell (demócrata por Michigan) explicó (en H10445-6) que después de "una reunión bipartidista, que desde todos los puntos de vista fue constructiva, el personal demócrata fue expulsado de las negociaciones sobre este proyecto de ley, por orden de la dirigencia republicana". Sólo cuando "hace dos semanas, el personal mayoritario del Comité de Agricultura comenzó a hacer circular borradores de legislación para su revisión y comentarios por parte de los demócratas" se desarrolló un proyecto de ley "que vale la pena pasar a la siguiente etapa", aunque concluyó que "no sería posible apoyar este proyecto de ley si no se mejora significativamente en la siguiente etapa del proceso". En "Extended Remarks" en el Congressional Record, E1878-80, el Representante Markey amplió sus declaraciones en el pleno y señaló que la presencia del Senador Gramm en las negociaciones de la Cámara era inapropiada (ver E1878, señalando que a los demócratas se les prohibió participar en las negociaciones "después de unas pocas reuniones de personal bipartidista" y que "el presidente del Comité Bancario del Senado fue invitado a esas negociaciones, a pesar del hecho de que este proyecto de ley se encuentra dentro de la jurisdicción del Comité de Agricultura en el Senado y el Senado ni siquiera ha aprobado un proyecto de ley de CEA"). Para relatos contemporáneos de las "negociaciones", véase Rob Garver, "Armey presiona para que se llegue a un acuerdo sobre los swaps" [ enlace muerto permanente ] , American Banker, 27 de septiembre de 2000 ("En una señal de que los republicanos se toman en serio la aprobación de un proyecto de ley para revisar las leyes que rigen las transacciones de derivados, el líder de la mayoría Richard K. Armey se reunió el martes con representantes de los tres comités de la Cámara -cada uno de ellos impulsando versiones diferentes del mismo proyecto de ley- y los instó a llegar a un acuerdo... De los tres, la versión del Comité Bancario, patrocinada por el presidente Jim Leach, es la más popular en la industria de servicios financieros... El proyecto de ley del representante Leach es también el que tiene más probabilidades de satisfacer varios requisitos establecidos por el presidente del Comité Bancario del Senado, Phil Gramm..."También quiere que se prohíba explícitamente a la Comisión de Bolsa y Valores regular los swaps."); Rob Garver, "En breve: Armey dice que las conversaciones sobre swaps están progresando" [[enlace muerto permanente ], American Banker, 29 de septiembre de 2000 ("Los legisladores y funcionarios de la administración permanecieron enzarzados en complejas negociaciones el jueves sobre un proyecto de ley que aseguraría la aplicabilidad legal de los contratos de swaps... Una de las tres versiones del proyecto de ley que fue aprobada por los comités de la Cámara protegía los swaps de las regulaciones de la CFTC, pero el presidente del Comité Bancario del Senado, Phil Gramm, ha dicho que, para aprobar el Senado, la regulación de los swaps por parte de la SEC tendrá que ser explícitamente prohibida también."); Michele Heller, "Bank Bills May Ride Piggyback"[ enlace muerto permanente ], American Banker, 11 de octubre de 2000 ("los grupos de presión que representan a las firmas de servicios financieros que ofrecen contratos de swaps no están contentos con una propuesta de compromiso republicana sobre la legislación que revisaría las leyes que rigen las transacciones de derivados. Los miembros del personal de los comités de Banca y Agricultura de la Cámara y el Senado y el Comité de Comercio de la Cámara enviaron al Departamento del Tesoro y a los demócratas del Congreso un borrador de 247 páginas escrito durante el fin de semana"). En este contexto, los correos electrónicos de Enron indican que estaba tratando de influir en el senador Gramm para que dejara de bloquear la legislación. Artículo de Lipton sobre Enron (que cita un correo electrónico del 13 de octubre de 2000 de Chris Long a Tori Wells de Enron y otros: "El senador Gramm sigue planteando objeciones no relacionadas con la seguridad jurídica de nuestro negocio. Hay dos cuestiones (que entendemos que han sido planteadas principalmente por el senador Gramm, una sobre los productos bancarios y otra sobre la jurisdicción de la SEC)".
^ Dean Anason, "In Brief: Bottleneck Seen on Swaps Exemption Bill" [ enlace muerto permanente ] , American Banker, 16 de octubre de 2000 (en referencia a una declaración emitida el viernes anterior, 13 de octubre, el artículo afirmaba que "el presidente del Comité de Agricultura del Senado, Richard G. Lugar, dijo que las perspectivas son sombrías para un compromiso sobre la legislación que protegería los contratos de swap de la regulación federal". El senador Lugar agregó que "el fracaso en aprobar la Ley de Modernización de Futuros de Materias Primas de 2000 causará graves repercusiones en todos los mercados financieros"). Para expectativas similares de un Comisionado de la CFTC crítico de la CFMA, véase "Comentarios del Comisionado Thomas J. Erickson" ante la Asociación de Usuarios de Plata el 18 de octubre de 2000 ("Creo que es importante entender cómo podrían funcionar estos proyectos de ley, a pesar del hecho de que probablemente no se aprobarán en esta sesión, porque creo que representan el pensamiento actual de muchos legisladores"). Para la declaración de apoyo de la Administración, véase Declaración de política de la Administración: HR 4541 - Ley de Modernización de Futuros de Productos Básicos de 2000, 19 de octubre de 2000, ("La Administración apoya firmemente la versión de la HR 4541, la Ley de Modernización de Futuros de Productos Básicos de 2000, que la Administración entiende que será considerada en el pleno de la Cámara de Representantes"). El texto de la declaración también fue introducido en el Registro del Congreso por el Representante Stenholm en la página H10441 del Registro del Congreso.
^ H10416-10449, Registro del Congreso, 19 de octubre de 2000, con votación en H10448-9. Página de Thomas LOC para HR 4541 Archivado el 27 de noviembre de 2008 en Wayback Machine
^ Comentarios ampliados del representante Thomas Ewing (republicano por Illinois), Registro del Congreso, E2181-2182 (14 de diciembre de 2000) presentando la HR 5660 (el proyecto de ley "contiene las disposiciones principales de la HR 4541 aprobada por la Cámara de Representantes. Estas disposiciones se encuentran en los Títulos I y II de la legislación..."). HR 4541 tal como fue aprobada por la Cámara de Representantes. HR 5660 según se presentó en la Cámara y se promulgó como ley a través de HR 4577 Las dos diferencias entre el Título I en los dos proyectos de ley que son evidentes en las tablas de contenidos (ver página 2 para cada proyecto de ley) son que HR 5660 eliminó las "Reglas de interpretación" que estaban en la Sección 128 de HR 4541 e insertó la Sección 107 de HR 4541 que trata sobre "Transacciones de swap" en la Sección 105 como Sección 105(b) de HR 5660. El primer cambio condujo al coloquio entre los Representantes Bliley y Combest descrito en la nota 69 a continuación, en el que confirmaron que nada en la CFMA otorgaba a un banco ningún poder adicional para poseer valores de capital (que anteriormente estaba cubierto por la Sección 128 de HR 4541). El segundo cambio condujo a una "nueva redacción" general del lenguaje del Título I, porque la "exclusión" de los swaps pasó a ser la Sección 2(g) en lugar de la 2(h) de la CEA. Esto significó que las exclusiones de la CFMA fueron "redactadas" consecutivamente como 2(c)-(g) y la Sección 2(h) como las "exenciones". Según la HR 4541, la Sección 2(g) habría sido la nueva "exención" y la Sección 2(h) habría sido la "exclusión" final. La nueva Sección 2(g) también fue modificada con respecto a la HR 4541 en su definición de "acuerdo de swap" para exigir "negociación individual" pero no "negociación individual" de "cada término material" (excepto precio y cantidad) y para agregar un requisito de la Sección 105(c) para un estudio del PWG de los "swaps minoristas". El último cambio abordó una cuestión planteada por los Representantes Republicanos en el debate en el Pleno de la Cámara de Representantes sobre la HR 4541 (como se describe en la nota 58 a continuación). El PWG publicó su "Informe conjunto sobre swaps minoristas" Archivado el 31 de agosto de 2009 en Wayback Machine.en diciembre de 2001 y se encontró (en la página 9) que no era "necesario en este momento recomendar una acción legislativa para los acuerdos de swap ofrecidos a personas distintas de los ECP". Aparte de estos dos cambios y varias correcciones tipográficas o estilísticas, los cambios al Título I fueron: (1) la definición de "instrumento híbrido" se amplió para permitir la entrega de un producto básico y la definición de "instrumento de depósito" de HR 4541 fue reemplazada por la nueva definición de "producto bancario identificado" del Título IV contenida en la Sección 402(b) de HR 5660, que no incluía las limitaciones para depósitos extranjeros y otros depósitos enumerados en las exclusiones de HR 4541 para los subpárrafos (A), (B) y (C) de la Sección 3(l) de la Ley Federal de Seguro de Depósitos (compare las páginas 21 y 252-253 de HR 5660 con las páginas 20-21 de HR 4541); (2) las nuevas exclusiones del Título IV de la CEA se agregaron a la lista de transacciones excluidas en varias partes del Título I (compare la definición de "futuro de valores" en la página 28 de cada proyecto de ley, la descripción de la aplicación de la CEA en la Sección 107 (en la página 50) de HR 5660 y en la Sección 108 (en la página 48) de HR 4541, la descripción de las transacciones que se permite que sean compensadas por una Organización de Compensación de Derivados ("DCO") en la Sección 112 (en las páginas 88-9) de HR 5660 y en la Sección 113 (en la página 86) de HR 4541, la primacía de la ley estatal en la Sección 117 (en la página 105) de HR 5660 y en la Sección 118 (en las páginas 101-2) de HR 4541, y la disposición de cumplimiento de contratos en la Sección 120 (en la página 108) de HR 5660 y en la Sección 120 (en la página 108) de HR 5660 y en la Sección 120 (en la página 109) de HR 4541, y la disposición de cumplimiento de contratos en la Sección 120 (en la página 109 ... Sección 121 (págs. 105-6) en HR 4541); (3) se revisó la definición de "instalación comercial" para aclarar que las "exclusiones" enumeradas no requerían la confirmación de ese estado por parte de la CFTC (compare las páginas 29-31 de HR 5660 con las páginas 28-30 de HR 4541); (4) se amplió la definición de "instalación comercial electrónica excluida" para permitir expresamente la presentación de transacciones a una DCO para su autorización sin convertirse por ello en una "instalación comercial" (compare las páginas 37-38 de HR 5660 con las páginas 36-37 de HR 4541); y (5) a una "Instalación de Ejecución de Transacciones de Derivados ("DTEF") que delegó deberes se le dio una obligación explícita de abordar el incumplimiento de la función delegada (compare la Sección 113 (en la página 97) de HR 5660 con la Sección 114 (en la página 94-5) de HR 4541.
^ Incluso antes de que la Cámara aprobara la HR 4541, los informes de prensa y las declaraciones de los republicanos en el Registro del Congreso indicaban el descontento republicano con el "compromiso" alcanzado sobre la HR 4541. Dean Anason, "In Brief: Swaps Bill Getting Slim Odds in Senate" [ enlace muerto permanente ] , American Banker , 19 de octubre de 2000; "In Brief: House Backs Swaps Bill; Senate in Doubt", American Banker , 23 de octubre de 2000; Michelle Heller, "In Brief: Bank Legislation Faces Election Deadline" [ enlace muerto permanente ] , American Banker , 1 de noviembre de 2000; William Roberts (Bloomberg News) y Michele Heller, "Congress Likely to Get Election Timeout", American Banker , 2 de noviembre de 2000; "Legislative Update" [ enlace muerto permanente ] , American Banker9 de noviembre de 2000. Si bien las declaraciones de los demócratas en el Registro del Congreso de octubre de 2000 a las que se hace referencia en la nota 54 anterior mostraban su descontento con el "proceso" por el cual fueron excluidos de las negociaciones, con aportes tardíos que condujeron a un proyecto de ley aceptable, las declaraciones del 19 de octubre de 2000 en el Registro del Congreso de los representantes republicanos (en la discusión en H10416-10449 citada y vinculada en la nota 54 anterior) expresaron su descontento porque el proyecto de ley no contenía "protecciones" más amplias. El representante Jim Leach (en H10444 y nuevamente en "comentarios ampliados" en Congressional Record E1877-8, 23 de octubre de 2000) expresó el deseo de que "se hubiera podido hacer más", pero dijo que "se habían logrado avances progresivos". El representante Richard A. Baker (R-LA) (en H10448) lamentó el "compromiso" que había despojado al proyecto de ley de "protecciones para swaps". Anunció que esperaba trabajar con el senador Gramm "porque es evidente que estos problemas no se resolverán en la Cámara". Aunque el representante Patrick J. Toomey (R-PA) afirmó que era "un buen proyecto de ley", dijo que no era un "proyecto de ley perfecto" y que esperaba que "el otro organismo elimine la incertidumbre legal restante que aún ensombrece el uso de estas transacciones por parte de los clientes minoristas. Espero que permitan una mayor flexibilidad en el comercio electrónico de los derivados extrabursátiles". En la discusión sobre la "suspensión de la regla" en H10411-15 (citado y vinculado en la nota 54 anterior) Los representantes Sue Wilkins Myrick (republicana de Carolina del Norte) (en H10411) y Melvin Watt (demócrata de Carolina del Norte) (en H10414-15) expresaron un descontento "bipartidista" al criticar la eliminación de disposiciones de la versión del proyecto de ley del Comité Bancario de la Cámara de Representantes que, según ellos, "protegían" mejor a las plataformas de comercio electrónico. Esto tuvo especial importancia para D&I Holdings, con sede en Carolina del Norte (como explicó el representante Watt en H10414). En ese momento, los correos electrónicos de Enron seguían informando que el senador Gramm era el obstáculo para que la HR 4541 se convirtiera en ley. Artículo de Lipton sobre Enron (que cita un correo electrónico del 25 de octubre de 2000 de Kenneth M. Raisler a Tom Briggs de Enron, "explicando cómo el senador Gramm está retrasando la legislación" y un correo electrónico del 27 de octubre de 2000 también del Sr. Raisler a los ejecutivos de Enron describiendo cómo "el senador Gramm está activamente involucrado y sus temas están siendo negociados agresivamente" después de que Gramm "había sido contactado por varias personas, incluidos miembros de nuestro Grupo de Energía y Alan Greenspan, instando a la aprobación del proyecto de ley"). Véase también el correo electrónico del 20 de octubre de 2000 de Cynthia Sandherr de Enron a Mark Palmer de Enron Archivado el 7 de febrero de 2009 en Wayback Machine ("El último acuerdo que necesita ser alcanzado es con el Senador Gramm (él es el único obstáculo para la promulgación en el Senado)... son otros temas que no afectan directamente a Enron los que se están negociando").
^ "Comentarios del Secretario del Tesoro Lawrence H. Summers ante la Asociación de la Industria de Valores", 9 de noviembre de 2000
^ Mary Haffenberg, "Single stock futures bill back in play", Bridge News, 5 de diciembre de 2000, contenido en un correo electrónico del 6 de diciembre de 2000 de Chris Long de Enron a otros empleados de Enron Archivado el 7 de febrero de 2009 en Wayback Machine ("Bridge News 5 de diciembre de 2000, artículo"), que también está disponible en un correo electrónico del 6 de diciembre de 2000 de Kenneth Raisler a Chris Long de Enron y empleados de varias otras compañías de energía
^ Dawn Kopecki, "US Election Has New Commodities Law In Legislative Limbo", Dow Jones News Service, 15 de noviembre de 2000, contenido en un correo electrónico del 15 de noviembre de 2000 de ISDA a Mark Haedicke de Enron y numerosas otras partes interesadas Archivado el 7 de febrero de 2009 en Wayback Machine ("Lugar ha dicho en el pasado que podría presentar el proyecto de ley de materias primas que fue aprobado por la Cámara 377-4, a pesar de las objeciones de Gramm, y adjuntarlo a un proyecto de ley de gasto federal antes de que el Congreso levante sus sesiones por el año. 'Esa es una de las opciones que se están considerando', dijo [la portavoz de Agricultura del Senado, Tiffany] Steele"). Para una descripción de las objeciones del Senador Gramm como una "suspensión" de la legislación, véase el artículo de Lipton Enron (al describir un correo electrónico del 16 de diciembre de 2000 de Chris Long, el artículo afirma: "El Sr. Gramm, después de lograr ciertos cambios limitados en la legislación, levanta su suspensión y deja que el proyecto de ley vaya a votación en el Senado").
^ Rob Garver, "Legisladores compiten para conseguir la aprobación del proyecto de ley de swaps pro-bancarios" [ enlace muerto permanente ] , American Banker , 11 de diciembre de 2000; Miriam Eljas, "En breve: el Tesoro participa en conversaciones sobre el proyecto de ley de swaps" [ enlace muerto permanente ] , American Banker , 12 de diciembre de 2000; "Actualización legislativa" [ enlace muerto permanente ] , American Banker , 14 de diciembre de 2000, ("Los intentos de impulsar las negociaciones entre la administración y los republicanos del Congreso sobre la Ley de Modernización de Futuros de Materias Primas parecen estar fracasando... Los demócratas afirman que, según ese plan [es decir, el plan del Senado republicano para prohibir a la CFTC regular los "productos bancarios"], las bolsas de futuros podrían escapar de la supervisión de la Comisión de Futuros fusionándose con un banco. El Departamento del Tesoro, el líder de la administración Clinton en este tema, respondió el lunes por la noche con un proyecto de ley propio. Una portavoz del Comité Bancario del Senado describió la oferta del Tesoro como un paso atrás"). Sin embargo, en el correo electrónico de Enron, un correo electrónico del 11 de diciembre de 2000 de Allison Navin a Mark Haedicke de Enron y otros Archivado el 7 de febrero de 2009 en Wayback Machine.Se adjuntó un informe del Congressional Quarterly del 9 de diciembre de 2000 que decía que la "reescritura de las leyes de productos básicos" estaba "viva" después de que los representantes de las "grandes bolsas de productos básicos" se reunieran con "el senador que ha estado bloqueando el proyecto de ley" (el senador fue identificado como el senador Gramm). Artículo de Lipton sobre Enron (que describe los correos electrónicos del 12 de diciembre de 2000 de Stacy Cary de ISDA que muestran que "el Sr. Gramm está siendo presionado para ceder y firmar la legislación, pero aún está presionando para ciertos cambios" y de Chris Long que muestra que "el Sr. Gramm pudo persuadir a los jugadores para que aceptaran algunas enmiendas modestas a la legislación, incluido un cambio que protegerá aún más los swaps de la regulación, como había buscado durante mucho tiempo, un cambio que beneficiaría a Enron". No está claro qué quiere decir el Sr. Long en su correo electrónico cuando describe su "entendimiento del Tesoro de que la exención de swaps se amplía ligeramente para decir que si está negociando en una facilidad (MTF) y está negociando sobre una base de principio a principio [sic] entre participantes de contratos elegibles, ya no está sujeto a antifraude y antimanipulación como se contiene en la Sec. 107 de la legislación aprobada por la Cámara". Como se describe en la nota 57 anterior y la nota 74 siguiente, la Sección 107 de HR 4541 contenía la misma Sección Exención de "swaps bilaterales" de la Sección 2(h)(1) como la Sección 106 de la HR 5660. Ambos aplicaron las disposiciones antifraude y antimanipulación de la CEA a los "participantes elegibles del contrato", pero no las disposiciones antifraude a las transacciones "de principal a principal" entre "entidades comerciales elegibles". Tal vez (1) un borrador intermedio de la legislación hubiera cambiado la disposición de la Sección 2(h)(1) de la que figuraba en la HR 4541, (2) la disposición se volvió a cambiar a la de la HR 4541 después de la conversación del Sr. Long, o (3) el Sr. Long entendió mal lo que le dijo el Departamento del Tesoro.
^ "Declaración del Secretario del Tesoro Lawrence H. Summers" Archivado el 31 de agosto de 2009 en Wayback Machine ("Estamos satisfechos con el acuerdo alcanzado anoche sobre los derivados extrabursátiles. Esperamos que el Congreso apruebe ahora esta importante legislación que permitirá a los Estados Unidos mantener su posición competitiva en este sector de rápido crecimiento proporcionando seguridad jurídica y promoviendo la innovación, la transparencia y la eficiencia en nuestros mercados financieros"). "Observaciones del Subsecretario del Tesoro para Finanzas Internas Gary Gensler ante la Asociación del Mercado de Bonos, Nueva York, Nueva York" Archivado el 27 de agosto de 2009 en Wayback Machine ("A medida que los mercados recurren cada vez más a los swaps para asumir algunas de las funciones desempeñadas por los títulos del Tesoro, es cada vez más importante proporcionar seguridad jurídica para estos derivados extrabursátiles. Hemos trabajado vigorosamente para aprobar una legislación que proporcione seguridad jurídica para los swaps en virtud de la Ley de Intercambio de Productos Básicos. Me complace mucho anunciar que llegamos a un acuerdo anoche tarde con el Congreso sobre dicha legislación, la Ley de Modernización de Futuros de Productos Básicos de 2000. Esta legislación, si "Una vez promulgada, la ley proporcionará seguridad jurídica, promoverá la innovación y mejorará la competitividad de los mercados financieros de Estados Unidos"). Michael Schroeder, "Funcionarios del Tesoro y el Partido Republicano llegan a un acuerdo sobre las materias primas", The Wall Street Journal , 15 de diciembre de 2000 (edición del este), pág. 1 ("Funcionarios del Tesoro y legisladores republicanos de alto rango acordaron un proyecto de ley para revisar la regulación de las materias primas. Los líderes republicanos esperaban que se aprobara ya hoy como parte de un proyecto de ley de presupuesto de fin de año. Pero anoche, los comités de asignaciones se resistieron a la inclusión de la compleja medida... El presidente de la Junta de la Reserva Federal, Alan Greenspan, y el secretario del Tesoro, Lawrence Summers, han dicho que la legislación es fundamental para la industria de derivados de 80 billones de dólares del país. Los grandes bancos y las grandes corporaciones utilizan derivados para cubrir riesgos. La medida exime de la regulación a los contratos financieros extrabursátiles, lo que resuelve un importante problema de legalidad de los contratos de derivados... Después de un año de negociaciones, los proponentes superaron las disputas partidistas y una batalla territorial regulatoria entre la CFTC y la Comisión de Bolsa y Valores. El levantamiento de la prohibición de los contratos de futuros vinculados a las acciones de una empresa fue uno de los temas más polémicos. En octubre, la Cámara de Representantes aprobó por abrumadora mayoría una versión del proyecto de ley. En el Senado, el presidente del Comité Bancario Phil Gramm (republicano por Texas) objetó ciertas disposiciones. La administración se opuso rotundamente a su insistencia en incluir swaps vendibles a inversores individuales. En el acuerdo, abandonó su apoyo a la inclusión de swaps minoristas.
^ Página de todas las acciones del Congreso de Thomas LOC para HR 5660 Archivado el 5 de julio de 2016 en Wayback Machine ("Página de todas las acciones de HR 5660"). Las observaciones del representante Ewing al presentar el proyecto de ley (en E2181-2 del Registro del Congreso del 14 de diciembre de 2000) se insertaron en el Registro del Congreso como "extensiones de observaciones", no declaraciones reales hechas en el pleno de la Cámara. Demuestran que esta "última versión de la legislación", aunque formalmente asignada a cuatro comités como se muestra en la página de todas las acciones de HR 5660, fue "el paquete final" que refleja las "muchas horas de trabajo en este lenguaje para llegar a un acuerdo" entre la Administración, el Tesoro, la CFTC, la SEC y el Senado. Charles W. Edwards, JD, James Hamilton, JD, LLM, Heather Montgomery, JD, Commodity Futures Modernization Act of 2000: Law and Explanation (CCH Incorporated 2000) ( ISBN 0-8080-0600-2 ) ("CCH CFMA Guide") en 15 ("Después de un arduo esfuerzo, el 106.º Congreso aprobó la Commodity Futures Modernization Act of 2000, HR 5660, Public Law 106-554, como Sección 1(a)(5) de HR 4577, la Consolidated Appropriations Act of 2001. Fue firmada por el presidente Clinton el 21 de diciembre de 2000, sin cambios, tal como se presentó el 14 de diciembre de 2000 en la Cámara de Representantes").
^ Informe CFMA de CRS 2003 en la página 6 ("se presentaron los proyectos de ley idénticos HR 5660 y S. 3282 [sic]"). Página de todas las acciones del Congreso de Thomas LOC para S. 3283 Archivado el 5 de julio de 2016 en Wayback Machine La presentación del proyecto de ley por parte del senador Lugar en S11924-6 de las presentaciones de proyectos de ley del Senado del 15 de diciembre de 2000 en el Registro del Congreso, S11918-11930, 15 de diciembre de 2000, establece (en S11924) que HR 5660 sería la legislación "que se promulgará como parte del paquete de asignaciones final hoy". El senador Gramm afirma (en S11926): "Hoy presentamos el proyecto de ley como el producto final de años de trabajo que involucraron a media docena de comités en ambas Cámaras del Congreso y a otras tantas agencias del gobierno federal. Este proyecto de ley es idéntico y es el complemento del HR 5660 en el Senado, presentado ayer en la Cámara y que será aprobado por la Cámara y el Senado hoy. Presentamos este proyecto de ley en el Senado para demostrar la autoría y el apoyo bicamerales a esta importante legislación".
^ Informe CFMA CRS 2003 en la página 6 ("HR 5660 se incorporó por referencia en HR 4577"). Guía CFMA de CCH en 15. Paul M. Irvin, "Asignaciones para el año fiscal 2001: Trabajo, Salud y Servicios Humanos y Educación, Informe CRS para el Congreso, RL30503 Actualizado el 18 de enero de 2001 ("Informe de asignaciones CRS 2001"), en CRS-2 (la explicación del texto del Informe de la Conferencia para HR 4577 se encuentra en H12100-H12439 y H12531). El texto de la CFMA (entonces como HR 5660) se encuentra en H12320 a H12345 del Informe de la Conferencia completo contenido en el Registro del Congreso, H12100-12439, 15 de diciembre de 2000. H12100 enumera HR 5660 como (5) de (9) proyectos de ley de la Cámara incorporados al proyecto de ley de gastos. H12439 muestra los nombres de los 15 administradores de la Cámara y 15 representantes del Senado para la Conferencia, quienes aprobaron por unanimidad el Informe de la Conferencia sujeto a las objeciones del Representante Jesse L. Jackson, Jr. a los cuatro puntos enumerados después de su nombre, sin incluir ninguna objeción relacionada con la HR 5660. El Senador Gramm no figura como representante del Senado. Sin embargo, su capacidad para mantener la legislación fuera del Informe de la Conferencia fue señalada por el Representante Barney Frank (D-MA) en el debate de la Cámara sobre el Informe de la Conferencia en el Registro del Congreso, H12442-12502, 15 de diciembre de 2000, durante el cual (en H12483) el Representante Frank señaló que una medida con apoyo bipartidista no había sido incluida en el Informe de la Conferencia porque "fue eliminada por la objeción del Senador de mayor antigüedad de Texas".
^ Informe CFMA de CRS 2003 en la página 6. Página de todas las acciones del Congreso de Thomas LOC para HR 4577 [ enlace muerto permanente ] ("Página de todas las acciones de HR 4577"). Lista de votación 603. Registro del Congreso, H12502, 15 de diciembre de 2000.
^ Página de todas las acciones de HR 4577, que muestra la "consideración" y la acción del Senado el 15 de diciembre de 2000. En la página S11855 del Registro del Congreso se observa que el Informe de la Conferencia se publicó en su totalidad en las actas de la Cámara del 15 de diciembre de 2000, como se describe en la nota 66 anterior. El Informe de la Conferencia fue aprobado por el Senado por "consentimiento unánime". La página de todas las acciones de HR 4577 muestra que la "discusión" del Informe de la Conferencia en el Senado tuvo lugar el 15 de diciembre de 2000, desde las páginas S11855 a S11878, sin que se llevara a cabo ninguna votación. Cuando el Senado adopta una norma que permite la adopción de una legislación por "consentimiento unánime", el proyecto de ley u otro asunto ante el Senado se adopta "a menos que se formule una objeción". En S11876, ambos senadores James Inhofe (R-OK) y Paul Wellstone (D-MN) ridiculizaron el procedimiento. En virtud del "acuerdo de consentimiento" descrito por el senador Wellstone, esto no constituía una "objeción" que anulara el consentimiento unánime. Sandy Streeter, "Continuing Appropriations Acts: Brief Overview of Recent Practices", CRS Report for Congress RL30343, actualizado el 22 de diciembre de 2000 (explicando, en la nota a pie de página b de la Tabla 1, que "se propone una solicitud de consentimiento unánime para adoptar la medida y, si ningún miembro se opone, se adopta la resolución"). Paul M. Irvin, "Asignaciones para el año fiscal 2001: Trabajo, Salud y Servicios Humanos, y Educación, Informe CRS para el Congreso, RL30503, actualizado el 18 de enero de 2001, en CRS-2 (explica que el texto del Informe de la Conferencia para HR 4577 se encuentra en H12100-H12439 y H12531, que la Cámara debatió el Informe de la Conferencia en H12442-12501, con una votación nominal en H12502, y que el Senado aprobó el Informe por consentimiento unánime en S11855-11885). La página H12531 es el orden de impresión del Informe de la Conferencia que aparece en las páginas H12100-12439.
^ En la Cámara, el Representante John LaFalce (D-NY), Miembro de Mayor Rango del Comité Bancario de la Cámara, fue co-patrocinador de HR 5660 Archivado 2016-07-05 en Wayback Machine . La Cámara propuso la orden para considerar el Informe de Conferencia HR 4577 en el Registro del Congreso, H12441, 15 de diciembre de 2000, y procedió a debatirlo en H12442-12501 (como se cita y se vincula al final de la nota 66 anterior). El Representante Charles Stenholm (D-TX), Miembro de Mayor Rango del Comité de Agricultura de la Cámara, habló a favor de HR 5660 en H12491. El Representante John Dingell (D-MI), Miembro de Mayor Rango del Comité de Comercio de la Cámara, habló extensamente a favor de HR 5660 en H12497-8. La Representante Sheila Jackson-Lee (D-TX) habló en H12495. Entre los republicanos, el representante Ewing, patrocinador del proyecto de ley, había presentado la HR 5660 (como se describe en la nota 64 anterior) y habló a favor en H12485 y H12488-9. El representante Leach habló a favor en H12498-9. El representante Thomas Bliley (R-VA), presidente del Comité de Comercio de la Cámara de Representantes (en H12501) y el representante Larry Combest (R-TX), presidente del Comité de Agricultura en pleno (en H12497) intercambiaron comentarios de "interpretación estatutaria" y acordaron que nada en el Título II de la CFMA daría a los bancos mayores poderes para poseer valores. En el Senado, los dos miembros de mayor rango de los Comités de Agricultura y Banca presentaron cartas del PWG que confirman su "fuerte apoyo" unánime a la HR 5660. Senador Thomas Harkin (D-IA), miembro de mayor rango del Comité de Agricultura del Senado y co-patrocinador de la S.3283 equivalente Archivado el 5 de julio de 2016 en Wayback Machine.El senador Harkin fue el único demócrata que hizo una declaración sobre el proyecto de ley el 15 de diciembre, que aparece en el Registro del Congreso, S11896-7. El senador Harkin señaló (en S11896) que había trabajado para eliminar "una exclusión total" para la energía, prefiriendo continuar "la exención sustancial" ya proporcionada por la CFTC, pero que "nuevas negociaciones" trajeron "las disposiciones sobre este tema que están en este proyecto de ley". Reconoció "la necesidad de un compromiso" dada "la importancia general y las características positivas de esta legislación". También señaló (en S11896) que había trabajado con el senador Lugar en la legislación y que los senadores Gramm y Sarbanes habían cooperado "para completar este proyecto de ley". En S11897 concluyó felicitando al senador Lugar, al representante Ewing y "a todo el personal involucrado por su excelente trabajo para hacer realidad esta importante legislación". El senador Paul Sarbanes (demócrata por Maryland) no habló el 15 de diciembre, pero cuando el Congreso regresó el 2 de enero, señaló el fuerte apoyo del PWG a la HR 5660 y presentó la versión de la carta del PWG dirigida a él. Registro del Congreso, S11946, 2 de enero de 2001. Durante la "consideración" real del Senado de la HR 4577 (en el Registro del Congreso, S11855-11878, 15 de diciembre de 2000), el senador republicano Gramm (en S11926) fue el único senador que habló a favor de la HR 5660. En comentarios adicionales en el Registro del Congreso, S11878-11885, 15 de diciembre de 2000, el senador Peter Fitzgerald (republicano por Illinois) habló (en S11878-9) a favor de la CFMA. En las declaraciones del 15 de diciembre de 2000 sobre los proyectos de ley presentados en S11918-11930, el senador Lugar (en S11924-6) al presentar S. 3283 como equivalente de HR 5660 habló a favor de HR 5660. El único cambio a HR 4577 realizado durante la consideración de la Cámara y el Senado del informe de la conferencia sobre HR 4577 fue una enmienda a HR 5666 realizada mediante una resolución conjunta de las dos Cámaras. Véase la enmienda tal como se presentó, se promulgó y se inscribió. Esto se muestra en la sección 1(a)(4) de HR 4577 tal como se promulgó como ley pública 106-554.
^ Guía de la CFMA de CCH en la página 15. Informe de la CFMA de CRS 2003 en la página 6. Véase la página de todas las acciones de la ley HR 4577 para la promulgación de la ley el 21 de diciembre de 2000. Después de que la CFMA se convirtiera en ley, las primeras descripciones continuaron describiendo cómo se promulgó la ley después de que se superaran las objeciones del senador Gramm. Guía CFMA de CCH en la página 15 (después de describir la aprobación de la HR 4541 en la Cámara de Representantes "Sin embargo, el Senador Phil Gramm, entre otros, todavía expresó su preocupación por la seguridad jurídica de los mercados de derivados, especialmente con respecto a la industria bancaria. Si bien muchos pensaron que estas preocupaciones redujeron en gran medida la probabilidad de que la Ley de Intercambio de Productos Básicos fuera reautorizada en el 106.º Congreso, la CFMA renovada, en la forma de HR 5660, surgió de negociaciones a puerta cerrada con nuevos Títulos III y IV agregados"). Cadwalader, Wickersham y Taft, "Memorando: Ley de Modernización de Futuros de Productos Básicos de 2000" Archivado el 13 de diciembre de 2007 en Wayback Machine ("Memorando CFMA de Cadwalader") en la página 3 (describe cómo el debate sobre la derogación del Acuerdo Shad-Johnson "retrasó las enmiendas propuestas a la CEA hasta que el PWG pudo producir una resolución satisfactoria en septiembre de 2000. Una vez que se resolvió, la última "El obstáculo más grande fue el presidente Phil Gramm del Comité Bancario del Senado, quien finalmente permitió que el proyecto de ley avanzara después de que fuera plagado de prohibiciones más fuertes contra la participación de la CFTC en la actividad relacionada con los bancos"). Véase también CRS 2003 CFMA Report en 6 ("El 14 de diciembre de 2000, [sic] se presentaron proyectos de ley idénticos HR 5660 y S. 3282 [sic], después de negociaciones entre comités de la Cámara y el Senado, reguladores y agencias del poder ejecutivo"). Sin embargo, en diciembre de 2001, surgió una narrativa diferente de los acontecimientos que se ha generalizado. Audio y transcripción de NPR para la entrevista de Terry Gross a Frank Partnoy, " Fresh Air ", 25 de marzo de 2009 ("Partnoy Fresh Air Interview") (a los 19'30" del audio, el profesor Partnoy describe la CFMA diciendo "Phil Gramm agregó la disposición por la noche, apenas horas antes de las vacaciones de Navidad. Nunca se debatió en la Cámara. Nunca se debatió en el Senado. Se metió en un proyecto de ley de presupuesto ómnibus de 11.000 páginas."); Audio y transcripción de NPR de la entrevista de Terry Gross a Antonia Juhasz , "Fresh Air", 7 de octubre de 2008 ("Juhasz Fresh Air Interview"); Peter S. Goodman, "Taking Hard New Look at a Greenspan Legacy", The New York Times , 9 de octubre de 2008 ("La Cámara aprobó por abrumadora mayoría el proyecto de ley que mantenía a los derivados fuera de la supervisión de la CFTC. El senador Gramm adjuntó una cláusula que limitaba la autoridad de la CFTC a un Proyecto de ley de asignaciones de 11.000 páginas."); David Corn,"Foreclosure Phil", Mother Jones, 28 de mayo de 2008); Michael Greenberger, Testimonio ante el Subcomité Permanente de Investigaciones de los Estados Unidos del Comité de Seguridad Nacional y Asuntos Gubernamentales sobre la especulación excesiva en el mercado de futuros de gas natural, 25 de junio de 2007, pág. 5 (en referencia a la "laguna jurídica de Enron" que se analiza más adelante en la Sección 4, "La laguna jurídica se añadió en el último minuto a un proyecto de ley de 262 páginas, que a su vez fue adjuntado tardía y bastante repentinamente en una sesión de transición en el pleno del Senado por el entonces Presidente de Finanzas del Senado, Gramm, a un proyecto de ley de asignaciones consolidadas de 11.000 páginas para el año fiscal 2001."); Michael Greenberger, Audiencia del Comité de Política Demócrata del Senado, "Lecciones de Enron: una audiencia de supervisión sobre los precios del gas y el comercio de energía", 8 de mayo de 2006, pág. 6. (la CFMA "fue un proyecto de ley de más de 262 páginas agregado en el último minuto en el pleno del Senado por el entonces presidente del Comité de Finanzas del Senado, Gramm, a un proyecto de ley de asignaciones consolidadas de más de 11.000 páginas para el año fiscal 2001."); Sean Gonsalves, Opinión, "Enron ejemplifica 'el genio del capitalismo'", Seattle Post-Intelligencer, 22 de enero de 2002, en B5 (citando el artículo de James Ridgeway citado a continuación, describe cómo la CFMA se aprobó "sin pasar por las audiencias y votaciones habituales del comité. (La ley) se adjuntó inmediatamente como anexo a un proyecto de ley de asignaciones de 11.000 páginas. Se aprobó y fue firmada como ley por el presidente Clinton seis días después"). y disponible en línea en la misma forma en que se publicó en el Cape Cod Times del 22 de enero de 2002. Archivado el 10 de octubre de 2008 en Wayback Machine.; James Ridgeway, "Phil Gramm's Enron Favor", Village Voice, 15 de enero de 2002, (después de citar Blind Faith, citado a continuación, describe cómo el S. 2697 "nunca llegó al pleno", pero el 15 de diciembre de 2000, "Gramm curiosamente apareció como copatrocinador de un proyecto de ley con el mismo nombre... que, sin pasar por la audiencia de comité y las votaciones preliminares habituales, se adjuntó inmediatamente como anexo a un proyecto de ley de asignaciones de 11.000 páginas."); Fe ciega (este estudio, al que se hace referencia y se vincula al final de la nota 13 anterior, es la fuente de la narración de la historia legislativa de la CFMA para los artículos de Ridgeway y Gonsalves. Describe (1) S. 2697 como un proyecto de ley que "languideció en el Senado, demasiado controvertido para obtener una audiencia del comité" (compare la transcripción de la audiencia y el Informe del Comité de Agricultura del Senado en la nota 50 anterior); (2) HR 4541 como un proyecto de ley aprobado por la noche en una Cámara donde los "miembros minoritarios" tienen menos autoridad para alterar la legislación (compare los procedimientos de la Cámara descritos en las notas 54 y 58 anteriores, el período previo a esos procedimientos descritos en las notas 54-58 anteriores y el llamado del Representante Maloney a no proporcionar el voto de 2/3 necesario para considerar HR 4541 bajo una "suspensión de reglas" como se describe en la nota 74 a continuación); (3) HR 4541 como retenido en "el Senado más deliberativo" hasta que el Senador Gramm "aseguró que el proyecto de ley no se aprobaría" estar sujeto a debate en el pleno" (compara las descripciones de las actividades del senador Gramm en las notas 53, 54, 58 y 60-63 anteriores); y (4) la CFMA como el "mismo proyecto de ley" reintroducido por el senador Gramm el 15 de diciembre en "un engaño coordinado" con el representante Ewing "para conseguir que todo el proyecto de ley se adjuntara al proyecto de ley de asignaciones" (compara con el período previo a la CFMA detallado en las notas 58-63 anteriores y las cartas del PWG y las declaraciones del Congreso en la nota 69 anterior). Si bien Sean Gonsalves y James Ridgeway se basaron en Blind Faith para el contexto fáctico que proporcionaron, las referencias citadas posteriormente no citan materiales de origen distintos de David Corn citando a un "ayudante del Congreso" en el lenguaje citado de su artículo (compara eso con las declaraciones del Congreso y otras fuentes en las notas 58-69 anteriores) y el profesor Greenberger citando al Sr. Gonsalves en ambos testimonios a los que se hace referencia. El profesor Greenberger también cita un Suplemento de 2002 a la edición anterior del Reglamento de Derivados Johnson/Hazen. Esa cita respalda la descripción de la CFMA como una legislación de 262 páginas. El Suplemento de 2002 en la página 3 (citado por Greenberger) afirma que "la Ley de Modernización de Futuros de Materias Primas (CFMA) es un documento extenso que abarca 262 páginas en forma de proyecto de ley". El Suplemento de 2002 está agotado. El Reglamento de Derivados Johnson/Hazen incorpora en su descripción de la CFMA la mayor parte del lenguaje de las 38 páginas de descripción de la CFMA contenidas en el Suplemento de 2002 (cuya descripción comienza en la página 3 y termina en la página 41 del Suplemento de 2002).Las páginas 43 a 155 contienen el texto de la CFMA, y las páginas 157 a 228 contienen las normas propuestas por la CFTC para implementar las disposiciones de la CFMA sobre facilidades comerciales, según se publicó en el 66 Federal Register 14262 (9 de marzo de 2001). El Reglamento de Derivados Johnson/Hazen, en la página 314, afirma que "La Ley de Modernización de Futuros de Materias Primas (CFMA) es un documento extenso que ocupa 262 páginas". El senador Gramm no es mencionado ni en el Suplemento de 2002 ni en la descripción de la CFMA en el Reglamento de Derivados Johnson/Hazen. Para informes de prensa de 2008 que presentan una descripción de los eventos que llevaron a la aprobación de la CFMA más coherente con las fuentes de 2000 y principios de 2001, véanse los correos electrónicos de Enron descritos en el artículo de Lipton Enron y en "What Went Wrong?" de Anthony Faiola, Ellen Nakashima y Jill Drew.The Washington Post , 14 de octubre de 2008 ("La Cámara aprobó el proyecto de ley el 19 de octubre, pero luego la legislación se estancó. Gramm estaba esperando un lenguaje más fuerte que prohibiera tanto a la CFTC como a la SEC entrometerse en el mercado de swaps. Alarmados, los abogados de la SEC argumentaron que la agencia al menos necesitaba retener su autoridad sobre el fraude y el uso de información privilegiada... El subsecretario del Tesoro Gary Gensler negoció un compromiso: la SEC mantendría su autoridad antifraude pero sin ningún poder nuevo para elaborar normas. En la noche del 15 de diciembre... la ley se aprobó como complemento a un proyecto de ley de gastos generales"). De manera similar, en Infectious Greed , p. 295, el profesor Partnoy da una descripción más amplia de los orígenes de la CFMA que en la entrevista de Partnoy Fresh Air, ya que menciona el papel del ex presidente de la SEC, Levitt, en la "supervisión" de la promulgación de la CFMA. En Antonia Juhasz, The Tyranny of Oil (HarperCollins 2008) en 147-8, Antonia Juhasz afirma: "Sin ninguna audiencia o debate en el Congreso, o cualquier notificación pública, el 12 de diciembre de 2000, Phil Gramm deslizó lo que para siempre se conocería como el "vacío legal de Enron" en la Ley de Modernización de Futuros de Materias Primas de 262 páginas, de la que fue patrocinador. La ley fue luego tardíamente pero bastante repentinamente adjuntada al proyecto de ley de asignaciones generales de 11.000 páginas que fue aprobado como ley por el Congreso y firmado por el Presidente Clinton"). Aunque no proporciona ninguna fuente para esta información, aparte del detalle adicional de que el "vacío legal de Enron" fue añadido a la CFMA por el Senador Gramm el 12 de diciembre de 2000, este relato de Antonia Juhasz es consistente con la Entrevista de Juhasz en Fresh Air, el relato de Blind Faith y los relatos que se basaron en Blind Faith.
^ 19 de junio de 2000, Audiencia del Subcomité de Agricultura de la Cámara de Representantes. 12 de julio de 2000, Audiencia del Subcomité de Comercio de la Cámara de Representantes. 19 de julio de 2000, Audiencia del Comité Bancario de la Cámara de Representantes. 21 de junio de 2000, Audiencia conjunta de los Comités de Agricultura y Banca del Senado. Aunque las exclusiones para los derivados financieros OTC no fueron controvertidas en estas audiencias, en audiencias anteriores de 2000 en las que se consideró el Informe del PWG se discutió el tema, en particular si una exención regulatoria sería mejor que una exclusión estatutaria. Informe del PWG sobre Agricultura del Senado, audiencia en la página 9 (al describir lo que podría suceder si "surge un problema", el senador Harkin afirma que "si hay una exclusión, entonces se necesitaría una ley del Congreso para hacer algo al respecto... si hay una exención, entonces la CFTC podría responder más fácilmente a algo así". El secretario del Tesoro Summers responde: "claramente tiene razón en que una exención proporciona más flexibilidad que una exclusión, pero es precisamente la presencia de esa flexibilidad y el reconocimiento de que podría usarse lo que socava la seguridad jurídica y crea una mayor posibilidad de que estas transacciones se realicen y se registren en el extranjero, donde no estarán sujetas a la ley estadounidense"). En la audiencia del 18 de mayo de 1999 ante el Subcomité de Gestión de Riesgos, Investigación y Cultivos Especiales de la Cámara de Representantes sobre la reautorización de la CFTC en previsión de las recomendaciones del informe del PWG, Patrick M. Parkinson, director asociado de la División de Investigación y Estadísticas de la Junta de Gobernadores del Sistema de la Reserva Federal, habló (en la página 130) sobre los derivados de crédito , pero desestimó la manipulación de precios y la "reducción de precios" de los precios. "Las preocupaciones sobre el descubrimiento" que se han vuelto centrales en las críticas a los swaps de incumplimiento crediticio: "algunos tipos de contratos OTC que tienen una oferta limitada de entrega, como los swaps de acciones y algunos derivados de crédito, están cobrando importancia. Sin embargo, a diferencia de los futuros agrícolas, para los cuales el incumplimiento de la entrega tiene penalizaciones significativas adicionales, los costos de incumplimiento de la entrega en los derivados OTC casi siempre se limitan a los daños reales. Por lo tanto, los manipuladores que intentan acaparar un mercado, incluso si tienen éxito, tendrían grandes dificultades para inducir a los vendedores en transacciones negociadas en forma privada a pagar precios significativamente más altos para compensar sus contratos o para comprar los activos subyacentes. Finalmente, los precios establecidos en transacciones negociadas en forma privada no se utilizan directa o indiscriminadamente como base para fijar el precio de otras transacciones. Se puede esperar que las contrapartes en los mercados OTC reconozcan los riesgos a los que estarían expuestas si no realizan sus propias valoraciones independientes de sus transacciones, cuyos términos económicos y crediticios pueden diferir en aspectos significativos. Además, por lo general tienen acceso a otras fuentes de información sobre valoraciones, a menudo más confiables o más relevantes. Por lo tanto,"cualquier distorsión de precios en transacciones particulares no afectaría a otros compradores o vendedores del activo subyacente").
^ Eric Dinallo, "Nos modernizamos en la Edad de Hielo", Financial Times, 30 de marzo de 2009 ("Opinión de Dinallo FT") (al afirmar que la "especulación no regulada" fue una de las principales causas del pánico bancario de 1907, los estados reaccionaron y aprobaron "leyes contra las tiendas de apuestas y los juegos de azar, proscribiendo la actividad que ayudó a arruinar la economía", y la CFMA "eximió a los swaps de incumplimiento crediticio de estas leyes", lo que significó que "podríamos haber evitado lo peor de los problemas actuales si no hubiéramos revocado las leyes adoptadas en respuesta a crisis anteriores"). Para las recomendaciones del PWG de excluir del CEA (e incluir en la primacía del CEA sobre las leyes estatales) los derivados OTC en "valores no exentos", consulte el Informe del PWG en la página 17 (para swaps) y en la página 29 (para instrumentos híbridos).
^ En la Opinión de Dinallo publicada en el FT, el ex superintendente de seguros Dinallo sostiene que (1) "el temor en 2000 era que si regulábamos los swaps de incumplimiento crediticio y exigíamos que se mantuviera suficiente capital, el mercado iría a donde los vendedores no regulados podrían ganar más dinero" y (2) los bancos compraron swaps de incumplimiento crediticio de AIG que cubrían "inversiones" mantenidas por los bancos "para evitar la regulación" porque les permitía afirmar que "ya no tenían el riesgo de un impago del bono". Es difícil entender cómo se aplica esto a AIG (que es la empresa mencionada en la Opinión de Dinallo publicada en el FT) o qué tenían que ver los swaps de incumplimiento crediticio ("CDS") de "arbitraje regulatorio" de AIG con la CFMA. AIG Financial Products ("AIGFP"), antes de 2000 y después de que la CFMA se convirtiera en ley, estaba ubicada en Londres. Gretchen Morgenson, "Detrás de la crisis de las aseguradoras, la vista gorda ante una red de riesgos", The New York Times , 28 de septiembre de 2008 ("artículo de Morgenson") (que data la creación de AIGFP, con sede en Londres, en 1987); Peter Koeing, "El rastro de AIG conduce al casino de Londres", Telegraph , 18 de octubre de 2008; "AIG culpa a su oficina de Londres" , Forbes , 13 de marzo de 2009. Si las contrapartes de CDS de AIGFP con sede en EE. UU. también tuvieran actividad internacional (como sugiere el artículo de Morgenson al señalar la "franja global" de entidades de primera línea "que" eran contrapartes de CDS de AIGFP), probablemente habrían podido registrar sus transacciones de CDS con AIGFP a través de sus propias oficinas fuera de EE. UU. para evitar la aplicación de la CEA si la CFMA no se hubiera promulgado. Véanse las notas 23, 37 y 79 (respuesta de Summers a la pregunta de Harkin en la Audiencia del Informe del PWG de Agricultura del Senado) más arriba para la cuestión de la contabilización "offshore" de los derivados OTC. Más claramente, el vendedor de los swaps de incumplimiento crediticio de "arbitraje regulatorio" de AIG fue Banque AIG, no una compañía de seguros. Véanse las páginas 133-134 del Informe Formulario 10-K de AIG de 2008 ("AIG 2008 10-K"). Esto se señala en el artículo de Morgenson. ("las unidades con sede en Londres... las transacciones se canalizaban a través de Banque AIG, una institución francesa"). Como se explica en la página 133 del 10-K de AIG de 2008, Banque AIG es un banco francés regulado por la ley bancaria francesa. Como también se explica en la página 133 del 10-K de AIG de 2008, el "arbitraje regulatorio" de esos CDS no se debió a que fueran swaps de incumplimiento crediticio, sino a que funcionaban como garantías de un banco en un país de la OCDE (es decir, Francia). Véase también Daniel K. Tarullo, Banking on Basel: the future of international financial regulation(Peterson Institute 2008) para una explicación (en 57–60) de cómo el Acuerdo de Basilea I (como se describe en el AIG 2008 10-K) estableció categorías de riesgo "genéricas" de modo que "todos los préstamos a corporaciones no bancarias fueron ponderados por riesgo al 100 por ciento" pero todas las "reclamaciones sobre, o garantizadas por, bancos incorporados en la OCDE" fueron ponderadas por riesgo al 20%. En 1999, los reguladores bancarios de los EE. UU. revisaron múltiples estructuras de transacción similares a las transacciones CDS de "arbitraje regulatorio" de AIGFP y concluyeron que una exposición "super senior" mantenida por un banco que estaba garantizada por el CDS de Banque AIG (como se muestra en la página 133 del AIG 2008 10-K) podría recibir una "ponderación de riesgo" del 20% sin estar respaldada por un CDS emitido por un banco u otra forma de garantía bancaria si se cumplían ciertas condiciones "estrictas". Junta de la Reserva Federal y Oficina del Contralor de la Moneda, "Capital Interpretations, Synthetic Collateralized Loan Obligations, November 15, 1999", Federal Reserve Board Supervisory Release 99-32 Archived May 14, 2009, at the Wayback Machine . ("Interpretación de CLO sintéticos de EE. UU."). En la medida en que se cumplieran los "requisitos mínimos estrictos" descritos en las páginas 6-7 de la Interpretación de CLO sintéticos de EE. UU., esto eliminaría la necesidad de adquirir dichos CDS. Según la Interpretación de CLO sintéticos de EE. UU., un elemento importante era que un inversor externo adquiriera una participación en el fondo de préstamos relevante que estaría subordinado a la exposición "super senior" pero que seguiría teniendo una calificación AAA. Este requisito es la razón por la que la exposición retenida por el banco se considera "super senior". Como se muestra en la página 133 del AIG 2008 10-K, este es el tipo de exposición "super senior" cubierta por el CDS de "arbitraje regulatorio" de AIG. Como también explica el AIG 2008 10-K en la página 133, la implementación de Basilea II elimina la necesidad de los CDS "regulatorios" del Banque AIG, porque Basilea II reconoce la naturaleza de bajo riesgo de la exposición "super senior" y requiere el capital correspondiente, no un requisito fijo del 8% basado en un requisito de capital "genérico". Los reguladores bancarios estadounidenses describieron en 1996 cuándo los CDS u otros derivados crediticios funcionarían como garantías bancarias a los efectos de las normas de capital y cómo el banco que proporcionase dicha garantía estaría obligado a mantener un capital regulatorio igual al requerido si tuviera directamente el bono garantizado u otra obligación. Junta de la Reserva Federal, División de Supervisión y Regulación Bancaria, "Supervisory Guidance for Credit Derivatives" Archivado el 12 de mayo de 2009 en Wayback Machine , SR 96-17 (GEN), 12 de agosto de 1996. Sin embargo, de manera similar a la opinión de Dinallo FT, Joe Nocera, "Sosteniendo una casa de naipes", The New York TimesEl 28 de febrero de 2009, se describe el CDS de "arbitraje regulatorio" de AIG al afirmar (1) que permitía a los "bancos hacer que sus balances parecieran más seguros de lo que realmente eran" debido a la calificación AAA de AIG (cuando los bancos europeos que adquirían la protección del CDS recibían requisitos de capital regulatorio reducidos porque el CDS representaba una garantía bancaria de un país de la OCDE, independientemente de la calificación de ese banco); (2) debido a que los CDS "ni siquiera estaban categorizados como un producto de seguro tradicional, AIG no tenía que reservar nada para pérdidas" (cuando el requisito de capital regulatorio para los CDS estaría determinado por la ley bancaria francesa, no por cualquier regulador de seguros, y los reguladores bancarios estadounidenses habrían requerido un capital regulatorio igual al requerido para la exposición subyacente); (3) que esto sólo fue posible porque un "conjunto equivocado de reglas internacionales que se afianzó hacia finales de los años 1990" permitió a los bancos "utilizar sus propias mediciones internas de riesgo para establecer sus requisitos de capital" (cuando esas reglas "equivocadas", conocidas como Basilea II, son las que están poniendo fin a la necesidad del "arbitraje regulatorio" proporcionado por el CDS de Banque AIG, como se describe en la página 133 del AIG 10-K de 2008, y sólo las normas anteriores de Basilea I proporcionaban la ponderación de riesgo "genérica" del 20% para las obligaciones bancarias, incluidas las garantías bancarias). Para la ubicación del distribuidor de derivados de General Re en Londres y las dificultades incurridas por Berkshire Hathaway para liquidar ese distribuidor después de adquirir General Re, véase "General Re Securities Limited", Business Week, Snapshot (haga clic en Detailed Description para la incorporación en el Reino Unido de 1991) y Ari Weinberg, "The Great Derivatives Smackdown", Forbes , 9 de mayo de 2003, que contrasta las opiniones de Alan Greenspan y Warren Buffett sobre los derivados, menciona el cierre de General Re Securities con un libro de derivados restante y curiosamente se refiere a las "extensas divulgaciones" de AIG y enumera las divulgaciones de derivados de crédito de AIG FP.
^ Erik Sirri, Director, División de Comercio y Mercados, Comisión de Bolsa y Valores de Estados Unidos ("Sirri"), Testimonio sobre swaps de incumplimiento crediticio ante el Comité de Agricultura de la Cámara de Representantes, 20 de noviembre de 2008; Sirri, Testimonio sobre swaps de incumplimiento crediticio ante el Comité de Agricultura de la Cámara de Representantes, 15 de octubre de 2008; Dechert LLP, "Derivatives Developments: Tackling the $50 Trillion Credit Default Swap Market and Beyond" Archivado el 31 de enero de 2010 en Wayback Machine , diciembre de 2008; Pillsbury Winthrop Shaw Pittman LLP, "SEC Seeks to Regulate Credit Default Swaps" Archivado el 15 de julio de 2011 en Wayback Machine , 10 de noviembre de 2008. El estado anterior a la CFMA de los swaps como "valores" bajo las leyes de valores se analiza en Johnson/Hazen Derivatives Regulation en 12 a 13 ("La mayoría de las materias primas, y por lo tanto los contratos de futuros, no caen dentro de la definición de valor. ... En contraste con el contrato típico de materia prima o lingotes, si la materia prima subyacente es en sí misma un valor, como con los bonos del gobierno, las leyes de valores, a primera vista, parecerían aplicarse."); Markham CF Law Treatise en 28-27 a 28-28 (que describe un fallo de un tribunal de distrito federal que determinó que un "swap de acciones" no era un "valor", que fue revocado por un tribunal de circuito federal que determinó que lo era); James Hamilton, JD, LLM, Kenneth R. Benson, JD, Matthew W. Lisle, JD, Una guía para la regulación federal de los derivados, (Commerce Clearing House 1998) en 49 a 50 (describiendo cómo la función de "transferencia de riesgo" de los derivados ha sido vista como no cumpliendo con los requisitos de "empresa común y expectativa de ganancias de los esfuerzos de otros" establecidos para definir "valores" dada su función de "obtención de capital"). ISDA CFMA Memo en 9-10 y 40-43 (describiendo en 41 cómo las disposiciones de la CFMA "terminan efectivamente con cualquier confusión sobre el estado de los swaps bajo las leyes de valores de los EE. UU." y en 9-10 cómo la descripción de la ley de valores de los swaps adoptó la nueva definición de que los "términos materiales (distintos del precio y la cantidad) están sujetos a negociación individual" en lugar de la definición menos estricta de la Ley Gramm-Leach-Bliley de que el swap esté sujeto a negociación individual, como se describe en las notas 57 y 76 anteriores). Para la opinión posterior a la CFMA de la entonces Comisionada de la SEC Annette Nazareth, quien era Directora de la SEC. División de Comercio y Mercados, en el momento en que el Congreso debatió y aprobó la CFMA, véase "Entrevista de la Sociedad Histórica de la SEC con Annette Nazareth realizada el 4 de noviembre de 2005 por Kenneth Durr" (en las páginas 19 a 22, donde se describe la participación de la SEC en la CFMA y en la página 19 se afirma que "si bien todo el paquete era bastante desregulatorio, había cierta certeza adicional que pudimos lograr con respecto a los derivados que eran swaps basados en valores; los swaps basados en valores estaban sujetos a disposiciones antifraude. Creíamos que estaba claro, pero fue muy bueno incluirlo en la legislación").
^ Véanse los dos testimonios de Sirri citados en la nota 82 anterior. Comunicado de prensa del Departamento del Tesoro, HP-1272, "PWG anuncia iniciativas para fortalecer la supervisión y la infraestructura de los derivados OTC", archivado el 25 de agosto de 2009 en Wayback Machine , 14 de noviembre de 2008; Pillsbury Winthrop Shaw Pittman LLP, "Los reguladores y los participantes del mercado apuntan a una futura regulación de los swaps de incumplimiento crediticio", 22 de diciembre de 2008
^ "La laguna jurídica de Enron". Abrir CRS.
^ Mark Jickling, "The Enron Loophole", Informe CRS para el Congreso RS22912, 7 de julio de 2008 ("Informe CRS sobre el vacío legal de Enron")
^ Informe de CRS sobre lagunas jurídicas de Enron en CRS-2 a 3. Regulación de derivados Johnson/Hazen en 331 a 332. Memorándum de la CFMA de ISDA en 29 a 30. Susan Ervin, "Regulación de derivados de energía de la CFTC: una descripción general" ("Regulación de energía de Ervin CFTC") en 10. Como se explica en las páginas de referencia del Memorándum de la CFMA de ISDA y en la Regulación de energía de Ervin CFTC en 9, una "entidad comercial elegible" ("ECE") se definió como una ECP que no era un individuo o una entidad gubernamental estatal o local que, dependiendo de la naturaleza de la entidad, tenía una "exposición" específica al producto básico subyacente.
^ Regulación de derivados de Johnson/Hazen en la página 332. Nota de la CFMA de ISDA en las páginas 30 a 31. Regulación de energía de la CFTC de Ervin en la página 10
^ Para la eliminación del lenguaje del mercado comercial exento del proyecto de ley del Senado, consulte el Informe del Senado sobre Agricultura S. 2697 en la página 9 ("aunque esta exención se limita a las transacciones entre participantes elegibles del contrato que ocurren fuera de una instalación comercial, se alienta a la CFTC a utilizar su autoridad eximente actual, según corresponda y sea coherente con el interés público, según la Sección 4(c) de la CEA para eximir las transacciones entre participantes elegibles del contrato que ocurren en una instalación comercial electrónica"). El lenguaje revisado de la Sección 2(h)(1) del Comité de Agricultura del Senado, que proporcionó una exención más amplia que la CFMA al no requerir que los participantes elegibles del contrato ("ECP") actúen como "principales", se encuentra en la página 42 del Informe del Senado sobre Agricultura S. 2697 y en las páginas 159 a 161 de la versión informada de S. 2697, como Sección 9. La Sección 5 de S. 2697 tal como se presentó en el Senado habría excluido de la mayoría de las disposiciones de la CEA el comercio electrónico de todos los productos básicos energéticos (que, junto con los productos básicos financieros, se definieron como "Productos básicos elegibles para la exclusión") por ECPs actuando como principales. Véanse las páginas 23 a 25 del Informe del Comité de Agricultura del Senado S. 2697 o las páginas 23 a 25 del S. 2697 tal como se presentó en el Senado. Para las recriminaciones posteriores del Comité de Agricultura del Senado sobre la "fuente" de la Sección 2(h)(3), véase la Audiencia ante el Comité de Agricultura, Nutrición y Silvicultura del Senado, "Regulación y supervisión de derivados por parte de la CFTC", 10 de julio de 2002 Archivado el 4 de mayo de 2009 en Wayback Machine.("10 de julio de 2002, Audiencia de Agricultura del Senado") en 2 (Senador Tom Harkin: "La versión final de la legislación incluida en el proyecto de ley de asignaciones generales difería de nuestro proyecto de ley del comité con respecto a los mercados de derivados de energía y metales. Apoyé la CFMA, aunque tenía algunas preocupaciones sobre su tratamiento de la energía y los metales. Hay una declaración que hice en el pleno a la que me gustaría referirme que está en el Registro del Congreso con respecto a eso, porque pensé en ese momento que tenía una serie de características muy positivas. En general, pensé que era un buen proyecto de ley, y todavía creo que lo es". Como se describe en la nota 69 anterior, el Senador Harkin había presentado una declaración en el Registro del Congreso del 15 de diciembre de 2000 en apoyo de HR 5660. Había señalado sus dudas sobre su tratamiento de los derivados de energía, pero había reconocido "la necesidad de llegar a un compromiso". Aunque, como se describe en la nota 69 anterior, habían presentado en el Registro del Congreso declaraciones en apoyo de HR 5660, los Senadores Fitzgerald y Lugar no habían expresado ninguna preocupación sobre el tratamiento que el proyecto de ley daría a los derivados energéticos. En la audiencia del 10 de julio de 2002, se unieron al senador Harkin para expresar su consternación por las disposiciones energéticas de la CFMA (el senador Fitzgerald en la página 9: "de alguna manera, en algún momento del proceso, alguien deslizó esta misteriosa exención para el comercio de energía y metales" y en la página 58: "Como lo teníamos en el Comité, no tenía esa excepción especial y de alguna manera... llegó la excepción especial y no parece tener un padre. Nadie puede averiguar quién lo hizo". El senador Lugar en la página 11: "Alguien en el proceso de esa conferencia habló sobre la exención del comercio bilateral en plataformas electrónicas, precisamente el tipo de cosas en las que Enron iba a estar involucrado... Todos deberíamos haber sido más inteligentes, tal vez, al leer el tipo, pero sin embargo, esa es la que ya ocurrió y es por eso que está aquí"). Ninguno de los senadores Harkin, Fitzgerald o Lugar discutieron en la audiencia si pensaban que la S. 2697, que nunca se había votado en el Senado y que estaba organizada de manera diferente a la HR 4541 y HR 5660, fue la fuente de HR 5660, en lugar de HR 4541, que había sido aprobada por la Cámara y contenía la misma exención de facilidades comerciales de la Sección 2(h)(3) que la CFMA. Como se describe en la nota 78 a continuación, el Comisionado de la CFTC Thomas Erickson, quien había sido un crítico de la CFMA en 2000, explicó que la Sección 2(h) no era la "laguna jurídica de Enron" utilizada por EnronOnline. En la Audiencia del 29 de enero de 2002 ante el Comité Senatorial de Energía y Recursos Naturales para Recibir Testimonio sobre el Impacto del Colapso de Enron en los Mercados Energéticos ("Audiencia de Energía del Senado del 29 de enero de 2002"), el testimonio preparado de Vincent Viola, Presidente de NYMEX, que había "presionado" contra la Sección 2(h)(3) para eximir de la CEA a los contratos de futuros de energía y metales "negociados en plataformas de comercio electrónico de casi toda la supervisión regulatoria federal", relató (en la página 37) ese esfuerzo de presión y explicó: "Afortunadamente, Sr. Presidente [es decir, el Senador Jeff Bingaman (D-NM)], usted, el Senador Charles Schumer y los Senadores Richard Lugar y Tom Harkin (Anexo 3) con el Comité de Agricultura del Senado, así como varios miembros del Congreso, incluyendo a la Congresista Carolyn Maloney, los Congresistas Peter King, John Dingell y otros reconocieron los serios defectos de política con esta medida desregulatoria extrema, y desafiaron con bastante valentía a Enron y otros, evitando que se convirtiera en ley en su forma más draconiana". En su testimonio preparado para la misma audiencia (pág. 63), el senador Charles Schumer (demócrata por Nueva York) recordó ese esfuerzo y declaró: "Durante el debate sobre la CFMA, me preocupé mucho por los efectos similares que habría tenido en el mercado conceder a las instalaciones de comercio electrónico una exclusión de la supervisión de la CFTC, y luché con fuerza contra esa exclusión... No habría habido normas contra la manipulación del mercado, entre otras, para proteger los mercados. Aquellos de nosotros que estábamos preocupados por las ramificaciones de una exención de los ETF luchamos contra esa disposición y ganamos". En el interrogatorio del senador Schumer (pág. 63-4), obtuvo del presidente de NYMEX, Viola (pág. 64), la declaración: "Creo que claramente los esfuerzos de último minuto para que no se produjera una desregulación y exención completas en la CFMA ayudaron mucho a mantener estables los mercados..." Como se describió anteriormente, en la Audiencia de Agricultura del Senado del 10 de julio de 2002, se olvidó esta participación del Congreso en la Sección 2(h)(3). En cambio, en palabras del senador Fitzgerald, el "vacío legal" no tenía "padre". En las consideraciones de la Cámara sobre la HR 4541, las exenciones de la Sección 2(h) para los "productos exentos" fueron criticadas por la CFTC en las tres audiencias sobre el proyecto de ley y por las declaraciones en el pleno de la Cámara de la representante Carolyn Maloney (demócrata por Nueva York) y, en E1879 de sus "comentarios extendidos" citados y vinculados en la nota 41 anterior, por el representante Markey ("También tengo algunas preocupaciones con la amplitud de la exención en la sección 106 de este proyecto de ley y sus potenciales efectos anticompetitivos y anticonsumidores. Puede haber formas menos anticompetitivas de abordar una exención de swaps de energía de una manera que proporcione una competencia justa y protecciones adecuadas para el consumidor en este mercado. Tal resultado sería de interés público. Lo que está actualmente en el proyecto de ley no lo está, y espero que pueda solucionarse a medida que este proyecto de ley avance"). El 28 de septiembre de 2000, en H8436, el Congreso En el registro del 28 de septiembre de 2000, el representante Maloney solicitó a la Cámara que bloqueara la consideración de la HR 4541 negándose a otorgar los 2/3 de los votos necesarios para una "suspensión" de la norma si las "disposiciones sobre energía" no recibían una "audiencia completa"." En la misma página, ingresó en el registro una carta que había recibido del presidente de la CFTC, William Rainer, en la que se describía la oposición de la CFTC a la disposición expresada en las cuatro audiencias del Congreso sobre HR 4541 y S. 2697. El 19 de octubre de 2000, al apoyar la "suspensión de la norma" requerida, la representante Maloney declaró (en el Registro del Congreso, H10412, 19 de octubre de 2000) que sus preocupaciones "se habían abordado al menos en parte", pero que "la disposición podría mejorarse aún más eliminando el lenguaje que favorece las instalaciones de comercio electrónico sobre las bolsas tradicionales". Las declaraciones de la representante Maloney se produjeron después de que el representante Leach ingresó (en el Registro del Congreso, H10365, 19 de octubre de 2000) un "Informe complementario" del Comité Bancario de la Cámara de Representantes que mostraba como una "errata" del informe anterior del Comité una votación del Comité de 20 a 12 que rechazaba una enmienda propuesta por la representante Maloney "para eliminar la disposición que proporciona una exclusión parcial de la CEA para productos exentos celebrados únicamente entre participantes elegibles en contratos y ejecutados en un sistema de comercio electrónico". Para consultar el informe complementario, consulte el Informe de la Cámara de Representantes 106-711, Parte 4.
^ Informe de CRS sobre el vacío legal de Enron en CRS-4 a 6. Dechert LLP, "CFTC Reauthorization Act of 2008 Enacted into Law" Archivado el 5 de enero de 2010 en Wayback Machine en 2 a 3. Testimonio de Michael Greenberger ante el Comité de Comercio del Senado de los Estados Unidos, 3 de junio de 2008 Archivado el 7 de agosto de 2009 en Wayback Machine ("Greenberger, 3 de junio de 2008, testimonio ante el Senado") en 3 a 5.
^ Greenberger, 3 de junio de 2008, testimonio ante el Senado, pág. 7, nota al pie 28. "The Enron Loophole has Closed and Goes Into Effect on September 30, 2009", citando el artículo de Wikipedia Enron Loophole . Ervin CFTC Energy Regulation, pág. 11 (describe el "Proyecto de ley Feinstein" de 2002 que derogaría la exclusión de swaps de la Sección 2(g), junto con otras enmiendas de la CFMA). El lenguaje de la Sección 2(g) estaba contenido en la Sección 107 de HR 4541, tal como fue aprobada por la Cámara, en la página 47, como la creación de una nueva Sección 2(h) de la CEA. En la CFMA era la Sección 105(b) de HR 5660 en la página 40, como se describe en la nota 57 anterior. Durante la consideración de la Cámara de Representantes de la HR 4541 (citada y vinculada en la nota 54 anterior), el Representante Dingell (en H10446) objetó esta "exclusión redundante", pero aceptó sus requisitos "estrictos", incluido el requisito de que "cada uno de los términos económicos materiales del swap debe negociarse individualmente". Aunque esto se modificó en la Sección 105(b) de la HR 5660 para exigir únicamente que el swap esté "sujeto a negociación individual por las partes", el Representante Dingell no criticó esta disposición en sus declaraciones en el Pleno sobre la HR 5660 (citada y vinculada en la nota 69 anterior). Para conocer la importancia de la Sección 2(g) para los contratos de energía, véase también el Memorándum de la CFMA de la ISDA en las páginas 27-28.
^ Véase el Informe del Comité Bancario de la Cámara de Representantes en la página 13 para la Sección 110, que habría añadido una nueva Sección 2(i) a la CEA como la exclusión para las "Transacciones de swap" (definidas para requerir que "los términos económicos materiales" estén "sujetos a negociación individual"). Véase HR 4541 tal como fue aprobada por la Cámara de Representantes en la página 47 para la Sección 107, que habría añadido una nueva Sección 2(h) a la CEA como la exclusión para las "Transacciones de swap". Véase la CFMA Archivada el 20 de marzo de 2009 en Wayback Machine en la página 40 para la Sección 105(b), que creó la Sección 2(g) de la CEA. Véase la Ley Gramm-Leach-Bliley en la página 58 para la Sección 206(b), que define que el "acuerdo de swap" se "negocia individualmente". Para el uso que hace la Sección 2(g) de la CEA de la definición de Gramm-Leach-Bliley, véase el Memorándum CFMA de ISDA en las páginas 27 a 28 y 39. Kloner CFMA en la página 292.
^ En la Audiencia de Agricultura del Senado del 10 de julio de 2002, el Comisionado de la CFTC Thomas Erickson, que había sido un crítico de la CFMA en 2000, explicó que la Sección 2(h)(3) no era la "laguna jurídica de Enron" utilizada por EnronOnline. Sugirió (en las páginas 17 a 18, 22 a 23, 25, 26 y 30 a 31) que la mayor parte del mercado de derivados OTC utilizaba la exclusión 2(g) para los "swaps" y que esto estaba disponible para EnronOnline. Véase también el Senador Fitzgerald en la página 25 ("Enron Online e Intercontinental Exchange están simplemente exentos por estatuto aquí con la Sección 2(g)") y la página 48 para la opinión del Profesor Coffee. Si bien las diferencias entre el Comisionado Erickson y el Presidente de la CFTC, Newsome, en la audiencia (págs. 17 y 30-31) se caracterizaron como un "desacuerdo" sobre si la Sección 2(g) "prevalecía" sobre la Sección 2(h), el Presidente Newsome afirma (págs. 17-18) que "las transacciones de swaps fueron excluidas de nuestra jurisdicción antes de la CFMA por acción administrativa de la CFTC y fueron excluidas después de la CFMA por codificación del Congreso". Continúa afirmando que la Sección 2(h) no es "prevalecida por la exclusión de swaps para transacciones en productos energéticos que no se consideran transacciones de swaps". Por lo tanto, el Presidente Newsome reconoció que la Sección 2(g) sí "prevalecía" sobre la Sección 2(h) para las transacciones de swaps. Si bien la exención de swaps de 1993 eximía a los swaps de la CEA, como se describe en la nota 19 anterior, no eximía a dichas transacciones de las disposiciones de fraude y antimanipulación de la CEA en la medida en que las transacciones fueran "futuros" según la CEA. La CFMA concedió una exclusión de tales disposiciones. Un testimonio posterior en la Audiencia de Agricultura del Senado del 10 de julio de 2002 (pág. 57) explicó que la exclusión de la Sección 2(g) se aplicaría a las transacciones "en línea" en las que, después de acordar el precio, las partes "se desconectarían" y "negociarían los términos del crédito". Este tipo de transacción sería elegible para la exclusión de la Sección 2(g) si se tratara de un producto excluido o exento. La exención de la Sección 2(h)(1) para los "swaps bilaterales" estaría disponible si las dos partes completaran su transacción "privada" en línea sin "negociación individual", pero sin que tanto la oferta como la aceptación estuvieran disponibles para múltiples partes. Esta es la forma en que generalmente se describe que Enron OnLine ha operado, porque Enron siempre fue parte de cada transacción. La codicia contagiosaen 320 ("sus transacciones fueron juzgadas como 'contratos bilaterales' entre las dos partes que negociaban en el sitio web de Enron"). En la Audiencia de Energía del Senado del 29 de enero de 2002, el presidente Bingaman explicó (en 1 a 2) "EnronOnline no conectaba a compradores y vendedores. Contrató a cada uno por separado, de modo que Enron estaba del otro lado de cada trato". Véase también la declaración preparada de Patrick Woods, III, Presidente de la Comisión Federal de Regulación de la Energía, en la página 14 ("EnronOnline utiliza un formato de negociación de uno a muchos, donde una filial de Enron siempre está en un lado de cada transacción de energía, ya sea como vendedor o comprador. El precio de una materia prima o derivado en EnronOnline se determina cuando un comprador o un vendedor acepta una oferta o precio de demanda publicado por un comerciante de Enron". En contraste, el presidente Woods describe el Intercontinental Exchange ("ICE") como una "plataforma de muchos a muchos". Un correo electrónico del 16 de diciembre de 2000 de Chris Long de Enron, archivado el 7 de febrero de 2009 en Wayback Machine , indicaba que Enron era consciente de que tendría que cambiar EnronOnline para que se le aplicara la Sección 2(h)(3). (Al describir la Sección 2(f), el correo electrónico afirma "Esta exención podría facilitar la expansión de EnronOnline para permitir la negociación de múltiples partes"). transacciones, sin embargo deberán cumplirse ciertos requisitos legales.").
^ Ferguson, Charles (30 de septiembre de 2013). "Por qué cancelo mi documental sobre Hillary Clinton". Huffington Post . Consultado el 1 de marzo de 2015 .
^ Comunicado de prensa del Departamento del Tesoro, "La agenda de reforma regulatoria de la administración alcanza un nuevo hito: se entrega al Capitolio la última pieza del lenguaje legislativo", archivado el 2 de septiembre de 2009 en Wayback Machine , TG-261, 11 de agosto de 2009. El proyecto de ley se titula "Ley de mercados de derivados extrabursátiles de 2009" (la "OCDMA").
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^ "Avanza el proyecto de reforma de Wall Street; el debate comenzará el jueves". 28 de abril de 2010.
^ "HR4173 - 111.º Congreso (2009-2010): Ley Dodd-Frank de reforma de Wall Street y protección del consumidor". 21 de julio de 2010.
Enlaces externos
Vídeo de 60 minutos de CBS sobre swaps de incumplimiento crediticio
