Una costumbre legal es el patrón establecido de comportamiento que puede verificarse objetivamente dentro de un entorno social particular. Se puede realizar una reclamación en defensa de “lo que siempre se ha hecho y aceptado por la ley”.
El derecho consuetudinario (también derecho consuetudinario o no oficial ) existe cuando:
La mayoría de las leyes consuetudinarias se refieren a normas de la comunidad que se han establecido desde hace mucho tiempo en un lugar determinado. Sin embargo, el término también puede aplicarse a áreas del derecho internacional donde ciertas normas han sido casi universales en su aceptación como bases correctas de acción –por ejemplo, leyes contra la piratería o la esclavitud (ver hostis humani generis ). En muchos casos, aunque no en todos, las leyes consuetudinarias contarán con sentencias judiciales y jurisprudencia que las respaldan y que han evolucionado con el tiempo para dar peso adicional a su norma como ley y también para demostrar la trayectoria de evolución (si la hay) en la interpretación de dicha ley. por los tribunales pertinentes .
Una cuestión central respecto del reconocimiento de la costumbre es determinar la metodología adecuada para saber qué prácticas y normas constituyen realmente derecho consuetudinario. No está inmediatamente claro que las teorías occidentales clásicas de la jurisprudencia puedan conciliarse de alguna manera útil con los análisis conceptuales del derecho consuetudinario y, por ello, algunos académicos (como John Comaroff y Simon Roberts) [1] han caracterizado las normas del derecho consuetudinario en sus propios términos. Sin embargo, claramente sigue habiendo cierto desacuerdo, como se ve en la crítica de John Hund a la teoría de Comaroff y Roberts, y en la preferencia por las contribuciones de HLA Hart . Hund sostiene que El concepto de derecho de Hart resuelve el problema conceptual con el que los académicos han intentado articular cómo se pueden identificar, definir y operar los principios del derecho consuetudinario para regular el comportamiento social y resolver disputas. [2]
El famoso trabajo de Comaroff y Roberts, "Reglas y procesos", [1] intentó detallar el conjunto de normas que constituyen el derecho tswana de una manera menos legalista (u orientada a reglas) que lo había hecho Isaac Schapera. Definieron "mekgwa le melao ya Setswana" en términos de la definición de Casalis y Ellenberger: por lo tanto, melao son reglas pronunciadas por un jefe y mekgwa son normas que se convierten en derecho consuetudinario a través del uso tradicional. [3] Sin embargo, es importante señalar que los tswana rara vez intentan clasificar la amplia gama de normas existentes en categorías [3] y, por lo tanto, denominaron a esto la "naturaleza indiferenciada del repertorio normativo". Además, observan la coexistencia de normas abiertamente incompatibles que pueden generar conflicto, ya sea debido a circunstancias de una situación particular o inherentemente a su contenido incongruente. [4] Esta falta de clasificación de reglas y la imposibilidad de erradicar las inconsistencias internas entre normas potencialmente conflictivas permite mucha flexibilidad en la solución de disputas y también se considera un 'recurso estratégico' para los litigantes que buscan avanzar en su propio éxito en un caso. Estas últimas incongruencias (especialmente las inconsistencias del contenido de las normas) se resuelven típicamente elevando una de las normas (tácitamente) de "lo literal a lo simbólico". [5] Esto permite la adaptación de ambos tal como ahora existen teóricamente en diferentes ámbitos de la realidad. Esto es muy contextual, lo que ilustra aún más que las normas no pueden considerarse de forma aislada y están abiertas a la negociación. Por lo tanto, aunque hay un pequeño número de las llamadas normas no negociables, la gran mayoría se consideran y se les da sustancia contextualmente, lo que se considera fundamental para los tswana.
Comaroff y Roberts describen cómo los resultados de casos específicos tienen la capacidad de cambiar el repertorio normativo, ya que se considera que el repertorio de normas se encuentra en un estado de formación y transformación en todo momento. [6] Estos cambios se justifican porque simplemente reconocen observaciones de facto de transformación [219]. Además, la legitimidad de un jefe es un determinante directo de la legitimidad de sus decisiones. [7] En la formulación de pronunciamientos legislativos, a diferencia de las decisiones tomadas en la resolución de disputas, [8] el jefe primero habla de la norma propuesta con sus asesores, luego el consejo de jefes, luego la asamblea pública debate la ley propuesta y puede aceptarla. o rechazarlo. Un jefe puede proclamar la ley incluso si la asamblea pública la rechaza, pero esto no se hace a menudo; y, si el jefe proclama la legislación en contra de la voluntad de la asamblea pública, la legislación se convertirá en melao, sin embargo, es poco probable que sea ejecutada porque su efectividad depende de la legitimidad del jefe y de la coherencia de la norma con las prácticas (y cambios). en las relaciones sociales) y la voluntad del pueblo bajo ese jefe. [8]
En cuanto a la invocación de normas en disputas, Comaroff y Roberts utilizaron el término "paradigma de argumento" para referirse al marco lingüístico y conceptual utilizado por un litigante, según el cual "una imagen coherente de eventos y acciones relevantes en términos de uno o más Se crean referentes normativos implícitos o explícitos. [9] En su explicación, el demandante (que siempre habla primero) establece un paradigma que el acusado puede aceptar y, por tanto, argumentar dentro de ese paradigma específico, o rechazar y, por tanto, introducir su propio paradigma (por lo general, los hechos no se cuestionan aquí). ). Si el demandado pretende cambiar el paradigma, se referirá a las normas como tales, cuando en realidad no se hace referencia explícita a las normas en la resolución de disputas tswana, ya que la audiencia normalmente ya las conocería y la forma en que uno presenta su caso y construye los hechos lo determinará. establecer el propio paradigma. El jefe o jefe que juzga también puede hacer lo mismo: aceptar la base normativa implícita por las partes (o una de ellas) y, por lo tanto, no referirse a las normas utilizando un lenguaje explícito, sino más bien aislar una cuestión fáctica en la disputa y luego tomar una decisión al respecto. sin hacer referencia expresa a norma alguna, ni imponer a las partes un paradigma nuevo o diferente. [9]
Hund considera poco convincente la tesis de flexibilidad de Comaroff y Roberts de un "repertorio de normas" entre las cuales los litigantes y el juez eligen en el proceso de negociación de soluciones entre ellos. [2] Por lo tanto, le preocupa refutar lo que llama "escepticismo sobre las reglas" por su parte. Señala que el concepto de costumbre generalmente denota un comportamiento convergente, pero no todas las costumbres tienen fuerza de ley. Por lo tanto, Hund se basa en el análisis de Hart para distinguir las reglas sociales, que tienen aspectos internos y externos, de los hábitos, que sólo tienen aspectos externos. Los aspectos internos son la actitud reflexiva por parte de los adherentes hacia ciertos comportamientos percibidos como obligatorios, según un estándar común. Los aspectos externos se manifiestan en un comportamiento regular y observable, pero no es obligatorio. Entonces, en el análisis de Hart, las reglas sociales equivalen a una costumbre que tiene fuerza legal.
Hart identifica tres diferencias más entre hábitos y reglas sociales vinculantes. [2] En primer lugar, existe una regla social en la que la sociedad desaprueba la desviación del hábito e intenta evitar la desviación criticando dicho comportamiento. En segundo lugar, cuando esta crítica se ve socialmente como una buena razón para adherirse al hábito y es bienvenida. Y, tercero, cuando los miembros de un grupo se comportan de una manera común no sólo por costumbre o porque todos los demás lo hacen, sino porque se considera un estándar común que deben seguir, al menos algunos miembros. Hund, sin embargo, reconoce la dificultad de que un extraño conozca las dimensiones de estos criterios que dependen de un punto de vista interno.
Para Hund, la primera forma de escepticismo respecto de las reglas tiene que ver con la opinión ampliamente difundida de que, debido a que el contenido del derecho consuetudinario deriva de la práctica, en realidad no existen reglas objetivas, ya que es sólo el comportamiento el que informa su construcción. Desde este punto de vista, es imposible distinguir entre comportamiento que está sujeto a reglas y comportamiento que no lo está, es decir, qué comportamiento está motivado por la adhesión a la ley (o al menos se hace en reconocimiento de la ley) y es simplemente una respuesta a otros factores. . Hund ve esto como problemático porque hace casi imposible cuantificar la ley, ya que el comportamiento es obviamente inconsistente. Hund sostiene que se trata de una idea errónea basada en la falta de reconocimiento de la importancia del elemento interno . En su opinión, utilizando los criterios descritos anteriormente, no existe el problema de descifrar qué constituye "derecho" en una comunidad particular. [2]
Según Hund, la segunda forma de escepticismo sobre las reglas dice que, aunque una comunidad puede tener reglas, a esas reglas no se llega "deductivamente" , es decir, no se crean a través de razonamientos legales/morales únicamente, sino que son impulsadas por factores personales/políticos. motivos de quienes los crean. El margen para tal influencia lo crea la naturaleza laxa e indefinida del derecho consuetudinario, que, según sostiene Hund, otorga a los legisladores consuetudinarios (a menudo a través de "procesos judiciales" tradicionales) una amplia discreción en su aplicación. Sin embargo, Hund sostiene que el hecho de que a veces se pueda llegar a reglas de manera más ad hoc no significa que esto defina el sistema. Si se requiere un sistema perfecto, donde las leyes se crean sólo deductivamente, entonces nos quedamos con un sistema sin reglas. Para Hund, esto no puede ser así y una explicación para este tipo de procesos de elaboración de leyes se encuentra en la concepción de Hart de "reglas secundarias" (reglas en cuyos términos se reconoce el cuerpo principal de normas). Por lo tanto, Hund dice que para algunas culturas, por ejemplo en algunos sectores de la sociedad tswana , las reglas secundarias se han desarrollado sólo hasta el punto en que las leyes se determinan con referencia a la política y las preferencias personales. Esto no significa que no sean "reglas". Hund sostiene que si reconocemos un patrón de desarrollo en la construcción de estas reglas secundarias por parte de las sociedades, entonces podemos entender cómo esta sociedad construye sus leyes y en qué se diferencia de las sociedades que han llegado a depender de un cuerpo de reglas objetivo e independiente. [2]
La codificación moderna del derecho civil se desarrolló a partir de la tradición de las costumbres medievales , colecciones de derecho consuetudinario local que se desarrollaron en una jurisdicción señorial o municipal específica, y que lentamente fueron reconstruidas principalmente a partir de la jurisprudencia y luego escritas por juristas locales . Las costumbres adquirieron fuerza de ley cuando se convirtieron en la regla indiscutible por la cual se regulaban ciertos derechos , prerrogativas y obligaciones entre los miembros de una comunidad. [10] Algunos ejemplos incluyen De Legibus et Consuetudinibus Angliae de Bracton para Inglaterra, el Coutume de Paris para la ciudad de París, el Sachsenspiegel para el norte de Alemania y los numerosos fueros de España.
En derecho internacional , el derecho consuetudinario se refiere al Derecho de Naciones o las normas jurídicas que se han desarrollado a través de los intercambios consuetudinarios entre estados a lo largo del tiempo, ya sea con base en la diplomacia o la agresión. Esencialmente, se cree que surgen obligaciones legales entre los estados para llevar a cabo sus asuntos de manera consistente con la conducta aceptada en el pasado. Estas costumbres también pueden cambiar en función de la aceptación o rechazo por parte de los estados de actos particulares. Algunos principios del derecho consuetudinario han alcanzado la fuerza de normas imperativas , que no pueden ser violadas o alteradas excepto por una norma de fuerza comparable. Se dice que estas normas ganan fuerza gracias a la aceptación universal, como las prohibiciones contra el genocidio y la esclavitud . El derecho internacional consuetudinario se puede distinguir del derecho de tratados , que consiste en acuerdos explícitos entre naciones para asumir obligaciones. Sin embargo, muchos tratados son intentos de codificar el derecho consuetudinario preexistente.
El derecho consuetudinario es una fuente de derecho reconocida dentro de las jurisdicciones de la tradición del derecho civil , donde puede estar subordinado tanto a leyes como a reglamentos . Al abordar la costumbre como fuente de derecho dentro de la tradición del derecho civil, John Henry Merryman señala que, aunque la atención que se le presta en los trabajos académicos es grande, su importancia es "ligera y decreciente". [11] Por otro lado, en muchos países del mundo, uno o más tipos de derecho consuetudinario continúan coexistiendo con el derecho oficial, una condición conocida como pluralismo jurídico (ver también Lista de sistemas jurídicos nacionales ).
En el derecho canónico de la Iglesia católica , la costumbre es fuente de derecho. La jurisprudencia canónica , sin embargo, difiere de la jurisprudencia del derecho civil en que requiere el consentimiento expreso o implícito del legislador para que una costumbre obtenga fuerza de ley. [ cita necesaria ]
En el derecho consuetudinario inglés debe establecerse el "uso prolongado". [ cita necesaria ]
Es un principio amplio del derecho de propiedad que, si algo ha sucedido durante mucho tiempo sin objeciones, ya sea utilizando un derecho de paso u ocupando un terreno sobre el cual no se tiene título, la ley eventualmente reconocerá el hecho y dará la razón. persona que lo hace tiene el derecho legal de continuar. [ cita necesaria ]
Se le conoce en la jurisprudencia como "derechos consuetudinarios". Algo que se ha practicado desde tiempos inmemoriales con referencia a una localidad particular puede adquirir el estatus legal de costumbre, que es una forma de derecho local. Los criterios legales que definen una costumbre son precisos. El reclamo más común en los últimos tiempos es el de los derechos consuetudinarios para amarrar un buque. [ cita necesaria ]
El amarre debe haber estado en uso continuo durante "tiempos inmemoriales", lo que el precedente legal define como 12 años (o 20 años para tierras de la Corona) para el mismo propósito por parte de personas que lo usaron para ese propósito. Por poner dos ejemplos: una costumbre de amarre que podría haber sido establecida en el pasado durante más de doscientos años por la flota pesquera de los habitantes locales de una comunidad costera no se transferirá simplemente para beneficiar a los actuales propietarios de embarcaciones de recreo, que pueden provenir de mucho más lejos. Mientras que un grupo de casas flotantes en un amarre que ha estado en uso continuo durante los últimos 25 años con una mezcla de propietarios ocupantes y casas flotantes alquiladas, claramente puede continuar siendo utilizado por casas flotantes, cuyos propietarios viven en el mismo pueblo o ciudad. Tanto la finalidad de los amarres como la clase de personas beneficiadas por la costumbre debían haber sido claras y coherentes. [12]
En Canadá, el derecho consuetudinario aborigen tiene un fundamento constitucional [13] y por esta razón tiene una influencia cada vez mayor. [14]
En los países escandinavos el derecho consuetudinario sigue existiendo y tiene gran influencia. [ cita necesaria ]
El derecho consuetudinario también se utiliza en algunos países en desarrollo , generalmente junto con el derecho consuetudinario o civil. [15] Por ejemplo, en Etiopía , a pesar de la adopción de códigos legales basados en el derecho civil en la década de 1950, según Dolores Donovan y Getachew Assefa, hay más de 60 sistemas de derecho consuetudinario actualmente en vigor, "algunos de ellos operan de manera bastante independiente de el sistema legal estatal formal". Ofrecen dos razones para la relativa autonomía de estos sistemas de derecho consuetudinario: una es que el gobierno etíope carece de recursos suficientes para hacer cumplir su sistema legal en todos los rincones de Etiopía; la otra es que el gobierno etíope se ha comprometido a preservar estos sistemas consuetudinarios dentro de sus fronteras. [dieciséis]
En 1995, el presidente de Kirguistán, Askar Akaev, anunció un decreto para revitalizar los tribunales aqsaqal de ancianos de las aldeas. Los tribunales tendrían jurisdicción sobre propiedad, daños y derecho de familia. [17] Los tribunales aqsaqal finalmente fueron incluidos en el artículo 92 de la constitución kirguisa. En 2006, había aproximadamente 1.000 tribunales aqsaqal en todo Kirguistán , incluida la capital, Bishkek . [17] Akaev vinculó el desarrollo de estos tribunales con el resurgimiento de la identidad nacional kirguisa. En un discurso de 2005, relacionó los tribunales con el pasado nómada del país y ensalzó cómo los tribunales expresaban la capacidad kirguisa de autogobierno. [18] Existen tribunales aqsaqal similares , con distintos niveles de formalidad legal, en otros países de Asia Central .
El pueblo somalí del Cuerno de África sigue un sistema de derecho consuetudinario denominado xeer . Sobrevive en un grado significativo en todas partes de Somalia [19] y en las comunidades somalíes de Ogaden . [20] El economista Peter Leeson atribuye el aumento de la actividad económica desde la caída de la administración de Siad Barre a la seguridad en la vida, la libertad y la propiedad proporcionada por Xeer en gran parte de Somalia . [21] El abogado holandés Michael van Notten también aprovecha su experiencia como experto jurídico en su exhaustivo estudio sobre Xeer, The Law of the Somalis: A Stable Foundation for Economic Development in the Horn of Africa (2005). [22]
En la India muchas costumbres están aceptadas por ley. Por ejemplo, las ceremonias matrimoniales hindúes están reconocidas por la Ley de Matrimonio Hindú .
En Indonesia, se reconocen las leyes consuetudinarias adat de las diversas etnias indígenas del país, y en Papúa se reconoce la resolución consuetudinaria de disputas . La ley adat de Indonesia se divide principalmente en 19 círculos, a saber, Aceh , Gayo , Alas y Batak , Minangkabau , Sumatra del Sur , las regiones malayas , Bangka y Belitung , Kalimantan , Minahasa , Gorontalo , Toraja , Sulawesi del Sur , Ternate , las Mollucas, Papúa. , Timor , Bali y Lombok , Java Central y Oriental, incluida la isla de Madura , Sunda y las monarquías javanesas , incluidos el Sultanato de Yogyakarta , el Sunanate de Surakarta y los estados principescos de Pakualaman y Mangkunegaran .
La costumbre se utiliza en el derecho de daños para ayudar a determinar la negligencia . Seguir o ignorar una costumbre no es determinante de negligencia, sino que es una indicación de posibles mejores prácticas o alternativas a una acción en particular.
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