En Estados Unidos , los procesos de contratación pública permiten a los organismos gubernamentales federales , estatales y locales del país adquirir bienes, servicios (incluida la construcción ) e intereses en bienes inmuebles . [1] La contratación con el gobierno federal o con organismos públicos estatales y locales permite a las empresas interesadas convertirse en proveedores en estos mercados.
En el año fiscal 2019, el Gobierno Federal de los EE. UU. gastó $597 mil millones en contratos. [2] Se cree que el mercado de contratos estatales, locales y educativos (SLED) vale $1.5 billones. [ cita requerida ] Los suministros se compran a proveedores nacionales y extranjeros. Los contratos para adquisiciones del gobierno federal generalmente involucran fondos apropiados gastados en suministros, servicios e intereses en bienes inmuebles por y para el uso del Gobierno Federal a través de compra o arrendamiento , ya sea que los suministros, servicios o intereses ya existan o deban crearse, desarrollarse, demostrarse y evaluarse. [3] La contratación del Gobierno Federal tiene los mismos elementos legales que la contratación entre partes privadas: un propósito legal, partes contratantes competentes, una oferta, una aceptación que cumpla con los términos de la oferta, mutualidad de obligaciones y contraprestación . Sin embargo, las adquisiciones federales están mucho más reguladas y sujetas a grandes cantidades de estatutos que tratan sobre contratos federales y el proceso de contratación federal, principalmente en los Títulos 10 (Fuerzas Armadas), 31 (Dinero y Finanzas), 40 (Protección del Medio Ambiente) y 41 (Contratos Públicos) dentro del Código de los Estados Unidos .
En el año fiscal 2019, el Gobierno Federal de los EE. UU. gastó $597 mil millones en contratos. [2] La administración Obama midió el gasto en más de $500 mil millones en 2008, el doble del nivel de gasto de 2001. [4] Otras estimaciones sugieren que el gasto fue de $442 mil millones en el año fiscal 2015 [2] y $461 mil millones en 2016. [5] Los informes de adquisiciones federales proporcionan datos contractuales que pueden usarse para análisis geográficos, de mercado y socioeconómicos, así como para medir y evaluar el impacto de las políticas de adquisiciones y las mejoras en la gestión. [6]
En el año fiscal 2010, [ se necesita actualización ] los cinco departamentos principales por dólares comprometidos fueron: [7]
El informe de los 100 contratistas principales para el año fiscal 2022 [8] publicado por la Administración de Servicios Generales enumera contratos con un total combinado de $398.8 mil millones. Los cinco principales son contratistas aeroespaciales , de defensa y médicos:
En el mismo período, los contratos con pequeñas empresas totalizaron 153.900 millones de dólares. [9]
La autoridad del Gobierno Federal para celebrar contratos se deriva de la Constitución de los Estados Unidos , que define sus poderes. El Gobierno Federal actúa a través de la legislación , los tratados, los reglamentos de aplicación y el ejercicio de esas autoridades. El poder del Gobierno Federal para contratar no está establecido de manera expresa y específica en la Constitución de los Estados Unidos, pero el Artículo 6 parece asumir la vitalidad continua de los "Compromisos" celebrados en virtud de los Artículos de la Confederación anteriores . [10] Además, el poder para contratar fue y es considerado por ley como necesariamente incidental a la ejecución por parte del Gobierno Federal de sus otros poderes. Un caso temprano de la Corte Suprema , Estados Unidos v. Thomas Tingey , reconoció que el Gobierno de los Estados Unidos tiene derecho a celebrar un contrato. [11] Es un incidente al derecho general de soberanía, y los Estados Unidos pueden, dentro de la esfera de los poderes constitucionales que se le confían y a través de la instrumentalidad del departamento apropiado al que se confían esos poderes, celebrar contratos no prohibidos por la ley y apropiados para el ejercicio justo de esos poderes. Numerosas leyes autorizan ahora expresamente a los departamentos y agencias a celebrar contratos. El Congreso de los Estados Unidos aprueba leyes que definen el proceso y leyes adicionales que proporcionan los fondos.
Las partes privadas que celebran un contrato entre sí (es decir, contratos comerciales) tienen más libertad para establecer una amplia gama de términos contractuales por consentimiento mutuo en comparación con una parte privada que celebra un contrato con el Gobierno Federal. Cada parte privada representa sus propios intereses y puede obligarse de cualquier manera legal. Los contratos del Gobierno Federal permiten la creación de términos contractuales por consentimiento mutuo de las partes, pero muchas áreas abordadas por consentimiento mutuo en contratos comerciales están controladas por ley en la contratación federal y legalmente requieren el uso de disposiciones y cláusulas prescritas. En la contratación comercial, donde una o ambas partes pueden estar representadas por agentes cuya autoridad está controlada por la ley de representación, el agente generalmente está autorizado a celebrar un contrato solo con referencia a nociones aceptadas de razonabilidad comercial y quizás algunos estatutos únicos que se aplican. En la contratación del gobierno federal, se requiere la autoridad regulatoria específica para que el agente del gobierno celebre el contrato, y la autoridad de negociación de ese agente está estrictamente controlada por estatutos y regulaciones que reflejan opciones de política nacional y limitaciones prudenciales sobre el derecho de los empleados federales a obligar fondos federales. En cambio, en la contratación comercial, la ley permite que cada parte se apoye en la autoridad de la otra para celebrar un contrato vinculante en términos mutuamente aceptables. Los organismos del poder ejecutivo celebran los contratos y gastan los fondos para cumplir con las misiones definidas por el Congreso. Cuando surgen disputas, los procesos administrativos dentro de los organismos pueden resolverlas, o el contratista puede apelar a los tribunales.
El proceso de adquisiciones para las agencias del poder ejecutivo (a diferencia de los órganos legislativos o judiciales ) se rige principalmente por la Ley de Adquisiciones de las Fuerzas Armadas y la Ley Federal de Propiedad y Servicios Administrativos . Para abordar las numerosas reglas impuestas por el Congreso y los tribunales, se ha desarrollado un cuerpo de derecho administrativo a través del Reglamento Federal de Adquisiciones . Este reglamento de 53 partes define el proceso de adquisición, incluidos los programas de preferencia especial, e incluye el lenguaje específico de muchas cláusulas que deben incluirse en los contratos gubernamentales. [12] La mayoría de las agencias también tienen cobertura regulatoria complementaria contenida en lo que se conoce como Suplementos FAR. Estos suplementos aparecen dentro de los volúmenes del Código de Regulaciones Federales (CFR) de las respectivas agencias. Por ejemplo, el Suplemento FAR del Departamento de Defensa (DOD) se puede encontrar en 10 CFR.
Los contratos gubernamentales se rigen por el derecho consuetudinario federal , un cuerpo de leyes que es independiente y distinto de los cuerpos de leyes que se aplican a la mayoría de las empresas: el Código Comercial Uniforme (UCC) y la ley general de contratos. El UCC se aplica a los contratos de compraventa de bienes y a los contratos que otorgan un derecho de garantía sobre bienes distintos de la tierra. El UCC es un cuerpo de leyes aprobado por las legislaturas estatales de los EE. UU. y, en general, es uniforme entre los estados. La ley general de contratos, que se aplica cuando el UCC no lo hace, es principalmente derecho consuetudinario y también es similar en todos los estados, cuyos tribunales se basan en las decisiones de los demás cuando no hay precedentes estatales.
Los contratos celebrados directamente entre el Gobierno y sus contratistas ("contratos principales") se rigen por el derecho consuetudinario federal. Los contratos celebrados entre el contratista principal y sus subcontratistas se rigen por el derecho contractual de los respectivos estados. Las diferencias entre esos marcos jurídicos pueden ejercer presión sobre el contratista principal. [ cita requerida ]
La autoridad para comprar no es uno de los poderes explícitamente enumerados otorgados al Gobierno Federal por la Sección 8 del Artículo Uno de la Constitución de los Estados Unidos , pero los tribunales encontraron que ese poder está implícito en el poder constitucional para hacer leyes que sean necesarias y apropiadas para ejecutar sus poderes específicamente otorgados, tales como los poderes para establecer oficinas de correos , caminos postales , bancos , un ejército, una marina o milicias.
Detrás de cualquier adquisición del gobierno federal hay una legislación que la permite y que proporciona fondos para ella. Normalmente, estas leyes están contempladas en la legislación de autorización y asignación de fondos . Por lo general, esta legislación no afecta al proceso de adquisición en sí, aunque el proceso de asignación de fondos se ha utilizado para modificar las leyes de adquisiciones, en particular con la Ley de Reforma de Adquisiciones Federales (FARA, por sus siglas en inglés) y la Ley de Simplificación de Adquisiciones Federales (FASA, por sus siglas en inglés). Otras leyes relevantes incluyen la Ley Federal de Propiedad y Servicios Administrativos de 1949 , la Ley de Adquisiciones de las Fuerzas Armadas (ASPA, por sus siglas en inglés) y la Ley Antideficiencias .
La legislación fiscal federal de los Estados Unidos tiene por objeto la supervisión del Poder Ejecutivo por parte del Congreso, no su objetivo principal es que se cumpla la misión ni se obtenga un buen acuerdo para el Gobierno. La legislación fiscal impide con frecuencia que los organismos gubernamentales firmen acuerdos que firmarían entidades comerciales. Por lo tanto, la legislación fiscal puede impedir que un organismo federal utilice la forma más rápida, fácil o barata de cumplir su misión. Esta supervisión del uso de los fondos públicos, que exige la Constitución, está asociada al principio de pesos y contrapesos. Una buena relación de trabajo y una comunicación sólida entre los poderes Ejecutivo y Legislativo son la clave para evitar problemas en esta área [ ¿por qué? ] .
El poder que otorga la ley fiscal proviene de la Ley Antideficiencia (ADA), que establece que nadie puede obligar al Gobierno a realizar pagos para los cuales no se hayan asignado fondos previamente. La ADA también prohíbe al Gobierno recibir servicios gratuitos sin autorización estatutaria explícita. En particular, se produce una violación de la ADA cuando una agencia federal utiliza fondos asignados para un propósito diferente al especificado en la ley de asignaciones que proporcionó los fondos a la agencia. La ADA está directamente relacionada con varias otras leyes fiscales, a saber, la Ley de Propósito y la Regla de Necesidades de Buena Fe.
El dinero asignado para un propósito no puede usarse para un propósito diferente, de acuerdo con la Ley de Propósito ( 31 USC § 1301). [13] Las leyes de asignaciones anuales del Departamento de Defensa incluyen aproximadamente 100 asignaciones diferentes (conocidas como "colores del dinero"), y según esta regla, los fondos de operaciones y mantenimiento (O&M) no pueden usarse para comprar armas. Incluso un gasto dentro del alcance aparente de una asignación puede no ser permisible si hay una asignación más específica o la agencia ha hecho una elección de fondos anterior contraria al uso propuesto de los fondos. Por ejemplo, el fondo de O&M puede usarse para comprar piezas de reparación, pero si las piezas se requieren para efectuar una extensión importante de la vida útil que ya no es una reparación sino un reemplazo, los fondos de adquisiciones deben usarse si el costo total es más de $ 250,000 (también conocido como el umbral de Otras Adquisiciones, por ejemplo, el umbral de Otras Adquisiciones del Ejército (OPA)) o hay otra asignación de adquisiciones disponible, como la asignación de vehículos blindados o armas.
Una violación de la Ley Antideficiencia también puede ocurrir cuando un contrato utiliza fondos en un período que cae fuera del período de tiempo en el que los fondos están autorizados para su uso según lo que se conoce como la regla de Necesidades de Buena Fe (31 USC 1502), que establece: "El saldo de una asignación a plazo fijo está disponible solo para el pago de gastos incurridos correctamente durante el período de disponibilidad o para completar contratos correctamente realizados dentro de ese período".
La regla de necesidad de buena fe es un principio fundamental de la ley de asignaciones que aborda la disponibilidad en cuanto al momento de la asignación de una agencia. 73 Comp. Gen. 77, 79 (1994); 64 Comp. Gen. 410, 414-15 (1985). La regla establece que una asignación está disponible para la obligación solo para satisfacer una necesidad genuina o de buena fe del período de disponibilidad para el cual se realizó. 73 Comp. Gen. 77, 79 (1994). Se aplica a todas las actividades del Gobierno Federal llevadas a cabo con fondos asignados, incluidas las transacciones de contratos, subvenciones y acuerdos de cooperación. 73 Comp. Gen. 77, 78-79 (1994). El cumplimiento de una agencia con la regla de necesidad de buena fe se mide en el momento en que la agencia incurre en una obligación y depende del propósito de la transacción y la naturaleza de la obligación que se contrae. 61 Comp. Gen. 184, 186 (1981) (la determinación de necesidad de buena fe depende de los hechos y circunstancias del caso particular). En el contexto de la subvención, la obligación ocurre en el momento de la adjudicación. 31 Comp. Gen. 608 (1952). Véase también 31 USC Sec. 1501(a)(5)(B). En pocas palabras, esta regla establece que el Poder Ejecutivo solo puede usar fondos actuales para necesidades actuales; no pueden comprar artículos que beneficien períodos de asignación de años futuros (es decir, del 1 de octubre al 30 de septiembre) sin una exención específica. El resultado neto de esta regla es que los fondos expiran después de la fecha final para la cual el Congreso ha especificado su disponibilidad. Por ejemplo, un fondo de un solo año expira el 1 de octubre del año siguiente a su asignación (es decir, las asignaciones del año fiscal 2007 (por ejemplo, del 1 de octubre de 2006 al 30 de septiembre de 2007) expiran el 1 de octubre de 2007).
Por ejemplo, los fondos de operaciones y mantenimiento generalmente no se pueden usar para comprar suministros después del 30 de septiembre del año en que se asignan, con varias excepciones: 1) la exención de servicios separables según 10 USC 2410 y la Circular A-34 de la Oficina de Administración y Presupuesto (OMB), Instrucciones sobre Ejecución Presupuestaria, 2) Excepciones de nivel de existencias autorizadas y 3) excepción de largo plazo de entrega. (ver https://web.archive.org/web/20041027004108/https://www.safaq.hq.af.mil/contracting/affars/fiscal-law/bona-fide-need.doc ) Los Principios de la Ley de Asignaciones Federales de la Oficina de Contabilidad del Gobierno (GAO) (también conocido como el Libro Rojo de la GAO en http://www.gao.gov/legal.htm ) tienen una discusión detallada de estas reglas de la ley fiscal que impactan directamente en la capacidad de una agencia federal para contratar con el sector privado.
La Ley de Integridad en las Adquisiciones (PIA, por sus siglas en inglés), [14] [15] introducida después de una investigación de tres años del FBI iniciada en 1986 conocida como " Operación Ill Wind ", se aplica a las personas que participan en la selección de fuentes federales e incluye prohibiciones sobre la entrega de obsequios al personal de selección de fuentes, restricciones sobre la difusión de información confidencial sobre adquisiciones y restricciones para el empleo posterior al gobierno. La Ley se aplica a los empleados federales y contratistas. El incumplimiento puede dar lugar a sanciones civiles o penales, cancelación de la adquisición, rescisión de contratos, suspensión o inhabilitación. [14] La Ley se implementa en FAR 3.104.
La GAO confirmó en 2014 que su jurisdicción incluye la investigación de protestas que plantean denuncias de violaciones de la PIA. [16]
La Orden Ejecutiva 10936 del Presidente Kennedy del 24 de abril de 1961 exigía a las agencias federales que investigaran e informaran sobre las ofertas idénticas recibidas en relación con la adquisición de bienes o servicios. Fue revocada por el Presidente Reagan en 1983 mediante la Orden Ejecutiva 12430. [17]
La orden de Kennedy reflejaba la preocupación de que "la prevalencia de ofertas idénticas [era] perjudicial para el funcionamiento eficaz de un sistema de ofertas competitivas" y que "las ofertas idénticas [podrían] constituir evidencia de la existencia de conspiraciones para monopolizar o restringir el comercio". [18] La orden de Reagan argumentaba que el requisito había "resultado ineficaz" y "consum[ía] recursos que podrían emplearse de una manera más eficaz para prevenir violaciones de las normas antimonopolio ". [19]
El proceso de adquisiciones está sujeto a leyes y reglamentos independientes del proceso de autorización y asignación de fondos. Estos reglamentos están incluidos en el Código de Reglamentos Federales ("CFR"), la lista general de reglamentos gubernamentales, como Título 48. El Capítulo 1 del Título 48 se denomina comúnmente Reglamento Federal de Adquisiciones ("FAR"). Los capítulos restantes del Título 48 son suplementos del FAR para agencias específicas.
El proceso de promulgación de reglamentos, incluido el Reglamento Federal de Adquisiciones (FAR), incluye la publicación de las normas propuestas en el Registro Federal y la recepción de comentarios del público antes de emitir el reglamento. Los tribunales consideran que el FAR tiene "fuerza y efecto de ley", y los funcionarios encargados de las contrataciones no tienen autoridad para apartarse de él. Se han emitido suplementos al FAR siguiendo el mismo proceso, y tienen la misma fuerza y efecto.
Las FAR y sus suplementos permiten una variación sustancial, desde la compra de clips para papel hasta la compra de acorazados. El oficial contratante y el contratista deben tratar de lograr sus objetivos, a veces contradictorios, al tiempo que cumplen con los requisitos de las regulaciones. Como sucede con cualquier documento complejo (en forma de libro, el Título 48 del CFR requiere varios estantes), las FAR y sus suplementos pueden ser interpretados de manera diferente por distintas personas.
En virtud del Acuerdo sobre Contratación Pública (ACP) de la OMC y también de algunos acuerdos de libre comercio , Estados Unidos se ha comprometido a garantizar que las contrataciones cubiertas por el ACP se abran a proveedores extranjeros "de manera compatible con ... obligaciones internacionales". [20] Algunos acuerdos permiten a los proveedores extranjeros acceder a los mercados de contratación pública y prevén derechos recíprocos para que los proveedores estadounidenses accedan a oportunidades de contratación de gobiernos extranjeros. La Orden Ejecutiva 13788 del Presidente Donald Trump (18 de abril de 2017) dispuso una revisión de dichos acuerdos para identificar si alguno podría considerarse que socava los intereses estadounidenses. [21] Con respecto a la contratación de los estados, un ejemplo de apoyo al acceso al mercado de los proveedores extranjeros fue una mesa redonda sobre contratación pública y oportunidades comerciales celebrada en Carolina del Norte en noviembre de 2023, donde los funcionarios de Carolina del Norte compartieron ideas sobre cómo las empresas británicas podrían participar en los procesos de contratación de Carolina del Norte. [22]
El artículo 40 USC 181(c) establece que "Al adquirir bienes personales, cualquier agencia ejecutiva, de conformidad con las normas que prescriba el Administrador, sujeta a las normas prescritas por el Administrador de Política de Adquisiciones Federales de conformidad con la Ley de la Oficina de Política de Adquisiciones Federales, podrá intercambiar o vender artículos similares y podrá aplicar la deducción por intercambio o el producto de la venta en tales casos como pago total o parcial de los bienes adquiridos". La Ley de Servicios Administrativos y de Propiedad Federal de 1949 otorga a las agencias autoridad general para vender bienes personales federales y utilizar el producto para reemplazar bienes similares durante el mismo año fiscal o el siguiente, como por ejemplo el canje de un automóvil usado. [23]
La Ley de Ingresos Misceláneos establece que los fondos recibidos por el Gobierno de los EE. UU. deben depositarse en la cuenta de ingresos misceláneos del Tesoro de los EE. UU. a menos que el Congreso autorice una exención específica. [24] La Ley de Ingresos Misceláneos impide que el Poder Ejecutivo se financie a sí mismo, excepto según lo autorice específicamente el Congreso. Por lo tanto, el 40 USC 181(c) es necesario para garantizar que un comando que esencialmente comercia o vende artículos, con frecuencia equipos de tecnología de la información (TI), pueda retener los ingresos del intercambio o la venta y aplicarlos a la adquisición de artículos de reemplazo.
En general, las adquisiciones federales comienzan con la identificación de un requisito por parte de una actividad federal específica. Se prepara una idea básica de lo que se necesita y la declaración del problema, y la actividad que lo requiere se reúne con un comando de adquisición que tiene un Oficial de Contrataciones con una orden apropiada emitida por una actividad de adquisición específica. Una agencia de contratación tiene la discreción de determinar sus propias necesidades y el mejor método para satisfacerlas. [25]
Las adquisiciones que realizan las agencias militares tienen varios aspectos únicos en su proceso de adquisición en comparación con las adquisiciones que realizan las agencias no militares. El proceso general está guiado por el Marco de Adquisición Adaptativa , que puede utilizarse para adquirir productos, servicios y software en cualquier situación, desde una base de "Necesidades Urgentes" hasta una Adquisición de Nivel Medio o una Adquisición de Capacidad Importante. [26] Estas necesidades de adquisición pueden ser satisfechas por programas de adquisición, uno de los cuales es un Programa de Registro.
En 2011, la GAO expresó su preocupación por los complejos y descoordinados procesos de adquisición de necesidades urgentes, señalando que
En las últimas dos décadas, la satisfacción de las necesidades urgentes ha evolucionado como un conjunto de procesos complejos dentro del Estado Mayor Conjunto , la Oficina del Secretario de Defensa, cada uno de los servicios militares y los comandos combatientes para desarrollar, equipar y aplicar rápidamente soluciones y capacidades críticas para el combatiente. La GAO identificó al menos 31 entidades que gestionan las necesidades urgentes. [27]
Durante la Segunda Guerra Mundial , algunas tareas en los contratos gubernamentales se asignaban directamente a los trabajadores, porque implicaban secretos militares y los supervisores no tenían permitido conocerlos. Si un supervisor preguntaba al trabajador qué estaba haciendo, este respondía "es un trabajo del gobierno" o "un trabajo del gobierno".
Algunos trabajadores se aprovecharon del secreto militar para realizar trabajos personales mientras estaban en el trabajo y afirmar falsamente que estaban haciendo un trabajo militar.
Después de la guerra, "G-job" se convirtió en una jerga para referirse a realizar trabajo personal mientras se trabaja y utilizar el equipo y los materiales del empleador. [28] [29]
Un Programa de Registro es un programa de adquisición que es "un esfuerzo dirigido y financiado que proporciona un material, arma o sistema de información o capacidad de servicio nuevo, mejorado o continuo en respuesta a una necesidad aprobada". Un Programa de Registro requiere cierta documentación (por ejemplo, Línea Base del Programa de Adquisiciones (APB), estrategias de adquisición, Informes de Adquisiciones Seleccionadas (SAR), etc.) y se registra en el Programa de Defensa del Año Futuro (FYDP) o se puede actualizar a partir del FYDP del año anterior. Los contratistas principales del gobierno pujan por obtener contratos para cumplir con estos Programas de Registro. El término "Programa de Registro" se origina a partir de que estos programas se registran en el presupuesto como "registros de partidas", de ahí el nombre. [30] Sin embargo, no todos los programas de adquisición son programas de registro. Por ejemplo, los programas de adquisición realizados sobre la base de "Necesidades Urgentes" no se consideran Programas de Registro ya que carecen de parte de la documentación requerida. Dichos programas se pueden convertir en programas de registro más adelante si se completa esa documentación y el programa se adhiere al Sistema de Desarrollo e Integración de Capacidades Conjuntas , entre otros requisitos. [31]
La hoja de ruta para el cumplimiento de un Programa de Registro se divide en cinco períodos: [32]
Los puntos clave a lo largo de la hoja de ruta incluyen tres hitos principales y cuatro puntos de decisión importantes.
Hitos: [32]
Puntos de decisión: [32]
Cada Oficial Contratante (OC) tiene una autorización específica que establece las condiciones bajo las cuales se le permite participar en contrataciones federales como agente del Gobierno. La autoridad de un Oficial Contratante para contratar en nombre del Gobierno se establece en un documento público (un certificado de nombramiento, anteriormente llamado "autorización") que una persona que trate con el Oficial Contratante puede revisar. El OC no tiene autoridad para actuar fuera de esta autorización o desviarse de las leyes y regulaciones que controlan los contratos del Gobierno Federal. La parte contratante privada debe conocer las limitaciones de la autoridad del OC, incluso si el OC no las conoce. Esto hace que la contratación con los Estados Unidos sea un proceso más estructurado y restringido que uno comercial.
A menos que otra disposición de la ley lo prohíba específicamente, la autoridad de una agencia para contratar recae en el jefe de la agencia, por ejemplo, el Secretario de la Fuerza Aérea o el Administrador de la Administración Nacional de Aeronáutica y del Espacio . Los jefes de agencia delegan su autoridad en los Oficiales de Contrataciones, quienes ostentan su autoridad en virtud de su cargo o deben ser designados de conformidad con los procedimientos establecidos en el Reglamento Federal de Adquisiciones. Sólo los Oficiales de Contrataciones pueden firmar contratos gubernamentales en nombre del Gobierno. [33] Un Oficial de Contrataciones sólo tiene la autoridad delegada de conformidad con la ley y los procedimientos de la agencia.
A diferencia de lo que ocurre en los contratos comerciales, no existe una doctrina de autoridad aparente aplicable al Gobierno. Cualquier acción adoptada por un funcionario contratante que exceda la autoridad delegada real que tiene no es vinculante para el Gobierno, incluso si tanto el funcionario contratante como el contratista desean la acción y esta beneficia al Gobierno. Se presume que el contratista conoce el alcance de la autoridad del funcionario contratante y no puede confiar en ninguna acción de los funcionarios contratantes cuando excede su autoridad.
Los oficiales contratantes son asistidos en sus funciones por representantes de oficiales contratantes (COR) y representantes técnicos de oficiales contratantes (COTR), quienes generalmente no tienen la autoridad de un oficial contratante.
Lo ideal es que el oficial de contratación y los departamentos internos o usuarios finales realicen un ejercicio de planificación antes de que comience la adquisición. La planificación de adquisiciones se describe en la Parte 7 de las FAR, Planificación de adquisiciones , y en los suplementos de las agencias a las FAR, por ejemplo, el Suplemento de Defensa de las FAR (DFARS) 207, Planificación de adquisiciones y la regulación complementaria del Ejército de los EE. UU., AFARS Parte 7, Planificación de adquisiciones. [34]
La planificación de adquisiciones depende con frecuencia de las circunstancias. Por ejemplo, durante la Segunda Guerra Mundial , la cantidad fue la clave. Al igual que en la Guerra Civil , Estados Unidos logró la victoria debido en gran parte a la base industrial en los estados del norte. Una guerra de desgaste requiere cantidades masivas de material, pero no necesariamente de gran calidad. Durante la Guerra Fría , la calidad era clave. Estados Unidos puede no haber tenido tantos equipos como su oposición, pero ese equipo podía ser más efectivo, eficiente o letal y compensar la ventaja numérica de la oposición. Hoy, el ejército necesita equipo que funcione donde se lo necesita, sea confiable, tenga un alto grado de capacidad de mantenimiento , tenga confiabilidad a largo plazo, sea ágil y versátil, y tenga como objetivo evitar elecciones de equipo que puedan resultar en debates políticos y política partidista.
Como parte del proceso de planificación de adquisiciones, el Gobierno debe abordar su poder adquisitivo. Muchos comandos de adquisiciones del Gobierno redactan adquisiciones basándose únicamente en estrategias de adquisición aleatorias que están dirigidas principalmente a evitar las protestas en las licitaciones. [ opinión ] Por lo tanto, es necesario enfatizar la competencia y entender la adquisición desde el punto de vista del contratista; los comandos de adquisiciones del Gobierno deben preguntarse qué se va a lograr y si el programa realmente es lo mejor para el Gobierno, especificando las necesidades de una manera diseñada para lograr una competencia plena y abierta e incluyendo requisitos restrictivos "sólo en la medida en que sean necesarios para satisfacer las necesidades legítimas del organismo". [35]
Cuando los funcionarios encargados de la contratación reconocen que los documentos de adquisición no han sido bien formulados o no son adecuados para garantizar una competencia justa e imparcial, tienen "amplia discreción" para tomar las medidas correctivas adecuadas. En algunos casos, la medida adecuada será retirar una convocatoria y volver a emitir una modificada. [36] En su decisión de revisión sobre una cuestión planteada por Northrop Grumman Information Technology en 2011, la GAO señala que, al permitir a las agencias una "amplia discreción", las decisiones tomadas por las agencias adjudicadoras sobre la medida correctiva adecuada generalmente serán reconocidas, siempre que sean apropiadas para el problema que se está abordando. Si se determina que no hay ninguna irregularidad en la decisión de adjudicación de la agencia o que ninguna irregularidad ha sido perjudicial para las empresas que presentaron ofertas, es más probable que la GAO cuestione la medida correctiva. Si la medida correctiva adoptada va más allá de las recomendaciones reales de la GAO, esto no impedirá en sí mismo que se acepte la medida correctiva. [37]
Con frecuencia, las propuestas de los contratistas en respuesta a una solicitud de propuestas (RFP) incluyen una copia exacta de la declaración de trabajo de la RFP . La respuesta de un oferente generalmente indica su enfoque para ejecutar la declaración de trabajo, su enfoque para administrar el programa o proyecto y ejemplos de desempeño anterior en proyectos similares en tamaño, alcance y complejidad.
Los proveedores potenciales que responden a las solicitudes de propuestas pueden ser caracterizados como "responsables" y/o "responsivos". Un "postor responsable" es aquel que está calificado o es capaz de cumplir con los requisitos establecidos por el gobierno en su convocatoria de propuestas o solicitud de propuestas. [38] Kate Manuel señala que el concepto de responsabilidad por parte de un postor "ha sido la política del gobierno federal desde sus primeros días". James F. Nagle , en su History of Government Contracting , describe cómo Robert Morris realizó adjudicaciones de contratos al postor responsable calificado con el precio más bajo en la contratación para el Ejército de los EE. UU. durante la Guerra de la Independencia . [39]
Un "postor receptivo" es aquel que presenta una "oferta receptiva", que, si es aceptada por el gobierno tal como se presentó, obligará al contratista a realizar exactamente lo que se solicita en la convocatoria. [40] FAR 14.301 establece:
La puntuación del evaluador penaliza las propuestas que contienen "tonterías" o información genérica que no se relaciona directamente con los detalles de la convocatoria, es decir, la necesidad del Gobierno, los factores de selección de fuentes y la declaración de trabajo o especificación de desempeño. [ cita requerida ] La empresa proponente es responsable de asegurar que presenta una propuesta bien escrita con suficiente información organizada de manera lógica para demostrar el cumplimiento de los requisitos establecidos por la agencia y permitir una revisión significativa de la agencia: la agencia no está obligada a juntar la información para determinar el cumplimiento si esta no se le ha presentado de manera coherente. [47] Los gráficos y otras infografías pueden ayudar a una propuesta: los ejemplos incluyen un gráfico de seis líneas de las credenciales más convincentes del personal clave del contratista, o incluir una imagen de un guardia de seguridad uniformado en las páginas que describen los uniformes del contratista. Los redactores de propuestas profesionales a menudo tienen experiencia en diseño gráfico.
Una propuesta puede ser demasiado larga, lo que hace que la autoridad de selección de fuentes del Gobierno la lea de manera superficial. Es posible que el equipo de selección de fuentes del Gobierno no desee dedicar mucho tiempo a la selección de la fuente de adquisición. Además, es posible que los proveedores incluyan demasiada información en las propuestas que no se relaciona con el núcleo de la adquisición, en particular información que no esté relacionada con los criterios de selección de fuentes ni con la declaración de trabajo. [ cita requerida ]
En el caso de adquisiciones sencillas, las autoridades de selección de fuentes gubernamentales han respondido favorablemente a las propuestas que enfatizan la experiencia con el requisito específico que el gobierno busca obtener y la información sobre cómo un producto o servicio satisfará las necesidades del gobierno, tal como se indica en los factores de selección de fuentes y la declaración de trabajo. [ cita requerida ]
Los contratistas también deben saber si el precio es más importante que los factores no relacionados con el precio. Cuando el precio es más importante que los factores no relacionados con el precio, se seleccionará la propuesta técnicamente aceptable (LPTA) de menor precio en vista de los factores de selección de la fuente y los requisitos de la declaración de trabajo. La FAR 15.101-2(a) identifica la LPTA como "apropiada... cuando el gobierno 'espera' que puede lograr el mejor valor al seleccionar la propuesta que es técnicamente aceptable y ofrece el precio evaluado más bajo". [48] Cuando la convocatoria indica que el requisito es una adquisición de mejor valor, entonces un contratista debe redactar su propuesta para enfatizar cómo su solución técnica propuesta cumplirá con todos y cada uno de los requisitos y factores de selección de la fuente.
En el caso de adquisiciones más complejas, las autoridades encargadas de la selección de proveedores estarán interesadas en la forma en que el contratista producirá los servicios y los productos que no sean de servicio. Por lo tanto, los planes de dotación de personal, la metodología de producción, la experiencia previa, las certificaciones ISO y otra información que demuestre que se han identificado y mitigado los riesgos para la adquisición del Gobierno deben recibir una calificación más alta que otras propuestas que no muestran dicha información. Sin embargo, es importante que la propuesta aborde en primer lugar la declaración de trabajo o las especificaciones técnicas de la convocatoria y los factores de selección de proveedores. [ cita requerida ]
Los contratistas también deben tener en cuenta las cláusulas del contrato para incluir requisitos de estándares específicos que no se relacionan directamente con los entregables en cuestión, como requisitos de reservas para pequeñas empresas o minorías, Davis-Bacon (esencialmente, se deben usar las tarifas laborales de los sindicatos locales), estándares de contabilidad específicos, certificaciones específicas, etc.
Una variedad de factores pueden afectar el proceso de contratación y las cláusulas contractuales que se utilizan en una adquisición federal, entre ellos:
Un plan de adquisición puede tener numerosos elementos según se enumeran en FAR 7.105; dependiendo del costo estimado de la adquisición, estos elementos incluyen:
Durante la planificación de una adquisición, se deciden varios aspectos clave del esfuerzo, entre ellos:
1. Enunciado del trabajo: Lista de entregables con especificaciones de desempeño y objetivos si no se trata de un contrato de servicios (sin marcas comerciales , excepto a modo de ejemplo)
2. CLINS se corresponde estrechamente con la estructura/esquema del enunciado de trabajo
3. Criterios de selección de fuentes
La contratación es una cuestión de distribución de riesgos y de minimización de riesgos, incluidos los costos, los plazos y el desempeño. Cuanto más vaga sea la declaración de trabajo del contrato, mayor será el riesgo que asuma el Gobierno.
Riesgo. Medida de la incapacidad de alcanzar los objetivos del programa dentro de las limitaciones de costos y cronogramas definidos. El riesgo está asociado con todos los aspectos del programa, por ejemplo, amenazas, tecnología, procesos de diseño, elementos de la estructura de desglose del trabajo (EDT), etc. Tiene dos componentes: la probabilidad de no lograr un resultado en particular y las consecuencias de no lograrlo.
¿Este contrato describe adecuadamente todo el trabajo esencial y las expectativas? ¿Existe un cronograma y es ejecutable? ¿Cuáles son nuestros recursos, si los hay?
Los encargados de las actividades de contratación y, con frecuencia, los encargados de la contratación desean obtener una adquisición bajo contrato lo más rápidamente posible; a veces, demasiado rápido. Por lo tanto, los encargados de la contratación y los abogados especializados en adquisiciones con frecuencia tendrán que revisar cuidadosamente la adquisición en general para identificar riesgos en cuanto a costos, plazos y rendimiento, y recomendar medidas de mitigación para reducir estas áreas de riesgo.
¿Cuál es mi beneficio esperado? Cuanto mayor sea el beneficio esperado, mayor será el riesgo asociado, y viceversa. Un inversor que sea accionista de una empresa contratista intentará equilibrar cuidadosamente el beneficio esperado con el riesgo asociado, y se verá incentivado a buscar un beneficio alto, siempre que el riesgo sea aceptable. Esta perspectiva es única en el sentido de que el riesgo representa tanto una oportunidad como un peligro para el inversor, mientras que solo representa un peligro para el gerente del programa y el abogado.
En otras palabras, existe un desajuste en la percepción del riesgo entre el gerente del programa, el abogado y el inversor. En última instancia, es el inversor quien es dueño de la empresa contratante y este desajuste tendrá un efecto en el comportamiento del inversor y en el rendimiento de las acciones.
El riesgo de costo, cronograma y desempeño puede aumentar si se agrupan excesivamente los requisitos en un solo ejercicio de adquisición. La agrupación excesiva agota la base de posibles proveedores que de otra manera podrían competir por un requisito. Por lo tanto, es fundamental que se realice una evaluación de los proveedores potenciales que podrían competir por la declaración de trabajo/los entregables generales. Este análisis requerirá con frecuencia dividir un requisito en diferentes componentes. La agrupación de un requisito también tiene un efecto perjudicial en la estructura de los SSC y CLIN, lo que dificulta su uso en la selección de fuentes, la evaluación de precios y la administración de contratos. El congresista del norte de Missouri Sam Graves presentó un proyecto de ley en 2014 destinado a abordar algunas de las deficiencias de los contratos excesivamente agrupados. [52]
Los requisitos agrupados con frecuencia se ven afectados por requisitos y declaraciones de trabajo muy vagos, en particular en los contratos de servicios. En los contratos de servicios, la estructura CLIN se cotiza por persona por hora en lugar de por los entregables del trabajo de servicio en sí. La capacidad del gobierno o del contratista para preparar estimaciones de costos o precios para declaraciones de trabajo vagas es severamente limitada; en consecuencia, el gobierno negociará una tarifa de mano de obra, número de personas y calificaciones individuales para el requisito, dado que es la única forma factible de obtener una idea del costo. Sin embargo, el uso de precios por persona/por hora para los servicios es una mala práctica de contratación, dado que el gobierno retiene prácticamente todo el riesgo de desempeño, costo y cronograma, dado que el contratista ha cumplido completamente con la declaración CLIN cuando proporciona el cuerpo calificado, en lugar de proporcionar el servicio necesario. Se podría argumentar que una declaración CLIN que agrupa el trabajo incluso en una declaración de trabajo bien redactada y fija el precio del trabajo por persona/por hora con límites en el número de personas y tipos de calificaciones que el contratista puede utilizar está en contradicción con la declaración de trabajo, dado que los medios que el Gobierno ha pedido al contratista para fijar el precio del contrato no guardan relación con el trabajo en sí y el Gobierno está indicando al contratista cómo ejecutar el requisito, lo que interfiere con el desempeño del contratista y es una señal de una relación empleado-empleador en lugar de una relación de contratación independiente. Además, la estructura CLIN que fija el precio por persona o por hora generalmente paga a dichas personas anualmente en lugar de simplemente por el servicio a la carta o según sea necesario, por lo que aumenta los costos en muchos casos. Fijar el precio por persona o por hora es una señal de que un contrato probablemente también califique como un contrato de servicios personales según la Parte 37 de FAR, lo que técnicamente viola al menos el espíritu, si no la letra, de la Ley de Clasificación y la Parte 37 de FAR, excepto en circunstancias específicas y con determinaciones y hallazgos específicos.
El uso de integradores principales en contratos con paquetes de contratos en exceso ha dado lugar a veces a malos resultados en una serie de adquisiciones importantes de sistemas. Por ejemplo, ¿qué ocurriría si, por ejemplo, la Armada de los EE. UU. fuera demasiado lejos al permitir a los contratistas tomar decisiones que tienen sentido económico en la adquisición específica pero que añaden costes a la Armada en general? Un ejemplo sería un integrador principal que consigue un buen trato en un sistema de radar específico que no se utiliza en ningún otro sistema de barco, lo que hace que esta compra específica sea más barata, pero en general esto le cuesta a la Armada una gran cantidad de dinero dada la falta de interoperabilidad que impulsa la necesidad de crear escuelas de formación, un sistema de suministro, un aumento de la fuerza de trabajo, etc.
La sobre-agrupación de operaciones facilita la contratación, pero muchas veces, especialmente en el caso de adquisiciones complejas, no produce los resultados esperados por el cliente o el combatiente para adquisiciones complejas, especialmente adquisiciones en las que el comando de adquisición en cuestión tiene poca experiencia o tiene una rotación sustancial de personal durante la vida de la adquisición.
Las adquisiciones de pequeñas empresas tienen restricciones obligatorias en cuanto a la sobreagrupación de operaciones. Sin embargo, las adquisiciones de empresas que no son pequeñas no están sujetas a las mismas reglas.
Ejemplo de cómo la sobreagrupación de pedidos causa grandes problemas (permutaciones y evaluación del precio total en la selección de fuentes): Supongamos que una actividad demandante desea obtener servicios de sondeo. La planificación de la adquisición revela que hay cinco sondeos en diez regiones diferentes. Sin embargo, resulta que el Gobierno solo solicitará uno de los cinco sondeos en cantidades reales y que ese sondeo en particular es mucho más caro en términos reales que los otros cuatro. Si no se aplica un esquema de ponderación a este requisito agrupado, un proveedor puede hacer que los cuatro sondeos poco solicitados sean muy baratos en su oferta y que el sondeo de alto volumen sea muy caro, basándose en su conocimiento de los patrones de pedidos del Gobierno en adquisiciones anteriores. Por lo tanto, a primera vista, el precio total de una oferta cuando se suman todos los sondeos para llegar a un precio total (utilizado en la selección de fuentes) parecería atractivo, pero en la práctica, el Gobierno gastará su presupuesto muy rápidamente dado que la gran mayoría de los sondeos realmente solicitados son extremadamente caros (aunque el costo real del sondeo solicitado con mayor frecuencia es mucho menor que el que figuraba en la oferta). Para evitar el dolor de cabeza que supone un sistema de ponderación, las cinco encuestas deberían desglosarse y contratarse por separado para poder juzgarlas según sus méritos. Este es un ejemplo de lo que se hace con frecuencia en los contratos importantes de duración y cantidad indefinidas (IDIQ) y explica por qué algunas adquisiciones son terriblemente caras y requieren financiación adicional para alcanzar los objetivos de la actividad requerida.
La declaración de trabajo (SOW) es un documento formal que se presenta junto con la solicitud de propuesta (RFP) a un proveedor que define el trabajo a realizar, la ubicación del trabajo, el cronograma de entrega, los estándares de desempeño aplicables, cualquier requisito especial (por ejemplo, autorizaciones de seguridad, viajes y conocimientos especiales) y el período de ejecución. [53]
La selección de fuentes se refiere al proceso de evaluación de las propuestas o cotizaciones de los contratistas presentadas en respuesta a una solicitud de propuestas (RFP) o una solicitud de cotizaciones (RFQ) en función de la convocatoria de contrato. La selección de fuentes se rige por la cláusula de instrucciones a los oferentes incluida en la convocatoria de contrato (por ejemplo, FAR 52.212-2 con un lenguaje adaptado que explica cuáles son los criterios de selección de fuentes, la ponderación, etc.).
Una vez que la actividad solicitante ha redactado su SOW/PWS, ha determinado el enfoque de selección de fuentes, ha seleccionado los factores y subfactores, ha determinado la ponderación de los factores no relacionados con el costo o el precio y ha comprendido las consecuencias de lo anterior, redacta un plan de selección de fuentes (SSP). Un SSP da instrucciones a un comité de selección de fuentes sobre cómo evaluar cada propuesta. Los tribunales se remitirán al criterio comercial del comité de selección de fuentes, por lo que se deben incluir hechos para fundamentar una decisión; el comité de selección de fuentes no debe ser arbitrario ni carecer de hechos en el expediente para sus conclusiones.
En definitiva, la evaluación de riesgos es el objetivo que persigue un equipo de selección de proveedores. Es lo que se utiliza para determinar las debilidades, las debilidades significativas y las deficiencias, que se comunican a los oferentes que no han tenido éxito. La selección de proveedores se basa en establecer una conexión entre la evaluación de riesgos, los criterios y factores de selección de proveedores y las propuestas de los oferentes.
El proceso utilizado para la selección de fuentes se puede seleccionar entre las Partes 13, Adquisición simplificada , 14, Licitación sellada o 15, Contratación por negociación de FAR.
Los contratistas que compiten por un requisito gubernamental tienen la oportunidad de solicitar aclaraciones o modificaciones de una declaración de trabajo o una convocatoria. La solicitud de aclaración debe realizarse relativamente temprano en el proceso de adquisición, preferiblemente lo más cerca posible de la publicación de una convocatoria, solicitud de cotización, solicitud de propuestas u otra publicación. Con frecuencia, los funcionarios de contratación aceptarán dichas aclaraciones si la solicitud del contratista está bien razonada.
Principios clave para la selección de fuentes:
La regla 15.209 de las FAR establece que si el Gobierno tiene intención de adjudicar una licitación después de haber intercambiado opiniones con los oferentes tras la recepción de las propuestas, se debe notificar debidamente la intención de "llevar a cabo conversaciones con los oferentes cuyas propuestas se hayan determinado que se encuentran dentro del rango competitivo". [55] Se deben seguir los procedimientos de notificación de la regla 15.503(a) y los procedimientos de información de las FAR 15.305(c)(4) a FAR 15.306(c) con respecto a las ofertas excluidas del rango competitivo. Si se utiliza un rango competitivo, los CO deben enviar notificaciones previas a la adjudicación a los oferentes así excluidos. Una agencia que inicie conversaciones debe proporcionar "conversaciones significativas". [56]
Si se utiliza la Parte 15 de FAR, debe realizarse una evaluación de la propuesta según FAR 15.305 que incluya una determinación de precio "justo y razonable" según FAR 15.305(a)(1), una evaluación de desempeño pasado según FAR 15.305(a)(2) y una evaluación técnica según FAR 15.305(a)(3).
Para cada calificación de factor, identifique las principales fortalezas, incertidumbres y deficiencias de la propuesta de cada oferente y luego explique cómo las fortalezas, incertidumbres y deficiencias dieron lugar a esa calificación. Concéntrese específicamente en los factores y subfactores indicados específicamente en la convocatoria/instrucciones para los oferentes. No utilice criterios de selección de fuentes no indicadas para seleccionar la oferta ganadora.
Analice los factores que hacen que un oferente sea mejor que otro según los criterios de selección. Sea tan detallado y céntrese en los factores que lo discriminan como lo permitan los resultados de la selección de fuentes. Si algo no fue un factor discriminante, dígalo y explique también por qué no lo fue. Si la fuerza no tuvo relación con la calificación del oferente, indíquelo.
Abordar adecuadamente el impacto del desempeño pasado en la decisión; recuerde, ¡ningún desempeño pasado se califica como NEUTRAL!
El redactor del documento de decisión de selección de fuentes debe mostrar el proceso de pensamiento de la autoridad de selección de fuentes y las razones detrás del análisis comparativo. Utilice una declaración de pensamiento/intención por parte de la autoridad de selección de fuentes (SSA). Por ejemplo: Seleccioné; Pensé; Determiné; Revisé; etc.
Las selecciones de fuentes no pueden comparar las ofertas entre sí, sino solo respecto de los criterios de adjudicación.
Dedique algo de tiempo al resumen para que sea correcto, ya que es muy importante. Su objetivo es poner en palabras rápidamente los mejores discriminadores clave que utilizó la SSA para tomar su decisión.
No centre la discusión en un solo oferente. El Documento de decisión de selección de la fuente (SSDD) compara las evaluaciones del oferente exitoso con las de los demás. Si hay un gran número de oferentes, la discusión detallada puede limitarse a los oferentes con mejor calificación. Es necesario un debate breve sobre los oferentes con menor calificación cuando no se establece un rango competitivo.
No utilice calificaciones con un lenguaje de apoyo contradictorio, como una calificación de "no detallado" y una calificación de "excelente". Examine las calificaciones detenidamente en relación con sus discusiones técnicas. Asegúrese de que sean coherentes (es decir, evite que se discuta una debilidad en una evaluación de propuesta y no en otra propuesta que tenga la misma debilidad).
No identifique ni enumere las debilidades sin discutirlas y su importancia para el proceso de pensamiento.
No trate una evaluación de confianza de desempeño neutral de manera favorable ni desfavorable. (No descalifique a un oferente por tener una calificación neutral). Ningún desempeño pasado debe calificarse como neutral según la Parte 13 y la Subparte 15.3 de FAR.
Asegúrese de que, al documentar una decisión de adjudicación en el SSDD, las SSA se centren en las ventajas y desventajas subyacentes de las propuestas en lugar de simplemente en las calificaciones en sí. HoveCo, B-298697: http://www.gao.gov/decisions/bidpro/298697.pdf Archivado el 27 de julio de 2007 en Wayback Machine
Las regulaciones de la agencia frecuentemente brindan orientación sobre la selección de fuentes: véase por ejemplo, AFARS 5115.308 Decisión de selección de fuente:
Se debe preparar un documento de decisión de selección de fuentes para todas las selecciones de fuentes y reflejar la evaluación y decisión integradas de la SSA. El documento debe ser el único documento resumen que respalde la selección de la propuesta con mejor relación calidad-precio, de acuerdo con los criterios de evaluación establecidos. Debe explicar claramente la decisión y documentar el razonamiento utilizado por la SSA para llegar a una decisión. El documento debe poder entregarse a la Oficina General de Contabilidad y a otras personas autorizadas a recibir información de propiedad exclusiva y de selección de fuentes. Al entregar una copia a los oferentes o a cualquier persona no autorizada a recibir información de propiedad exclusiva y de selección de fuentes, el material censurado debe limitarse a lo que es de propiedad exclusiva y lo que debe seguir estando protegido como información de selección de fuentes. [ cita requerida ]
Coherencia: lo que es malo para una propuesta es malo para todas; busque un comentario adverso, luego observe las propuestas de los otros oferentes y vea si existe el mismo problema y no se escribió en la evaluación de esas propuestas. Lo que es bueno para una propuesta es bueno para todas las propuestas (ver arriba)
Analice atentamente las definiciones en las instrucciones dadas al comité de selección de fuentes: observe las palabras que contienen; comience con la peor definición, es decir, inaceptable, observe las palabras que contiene y luego vea si esas palabras aparecen en evaluaciones que tienen una calificación más alta que esa definición en las hojas de trabajo de calificación.
Compare el SOW y los cronogramas de entrega en la convocatoria (por ejemplo, RFP/RFQ) con lo que se incluye en las propuestas palabra por palabra para ver si se abordó todo. Indique si falta algo para justificar calificaciones más bajas; hable sobre todo lo que se aplica a cada criterio de adjudicación para "acumular" buenos comentarios sobre las propuestas que le gustan; luego demuestre que se dijo más bien sobre las que le gustaron y menos sobre las que no.
Los criterios de selección de proveedores (SSC) pueden ser simples o complejos según el objeto de la adquisición. Si se utiliza la Parte 15 de FAR, se puede utilizar un concepto denominado mejor valor; el mejor valor es simplemente una idea de que el postor más bajo no es necesariamente el ganador de una competencia; en cambio, se realiza una evaluación de la oferta general basada en SSC específicos y se toma una decisión de selección de proveedores (ver a continuación) basada en esos SSC específicos utilizando un juicio comercial basado en hechos de la actividad de adquisición.
Los SSC pueden variar ampliamente en complejidad según el proceso de adquisición utilizado, por ejemplo, FAR Parte 13, Adquisición simplificada , o FAR Parte 15, Adquisiciones negociadas. Por ejemplo, según FAR Parte 15, existe una variedad de modelos de selección de fuentes, que incluyen:
Si se utiliza la Parte 13 de FAR, adquisición simplificada, entonces un funcionario de contratación puede seleccionar entre una variedad de procesos que incluyen la Tarjeta de Compra del Gobierno (GPC) para compras por debajo del umbral de microcompra (consulte la sección de definición de FAR para conocer el valor actual (por ejemplo, en EE. UU., actualmente es de $2500), el umbral de adquisición simplificada (consulte la sección de definición de FAR, actualmente hasta $150 000 dentro de EE. UU. con ciertas excepciones) o hasta $6,5 millones para artículos/servicios comerciales. Según la Parte 13 de FAR, los funcionarios de contratación no están obligados a utilizar los procesos de la Parte 15 de FAR ni a seguir los requisitos de publicación de la Parte 5 de FAR, sin embargo DEBEN crear sus propios procesos a seguir.
El desempeño pasado del proveedor generalmente se incluye como un criterio de selección de fuentes. Es importante incluir un requisito de desempeño pasado "reciente y relevante".
Los SSC inadecuados hacen que la mejor declaración de trabajo y el CLIN sean inútiles.
Una actividad de adquisición de fuente única es cuando se ofrece un contrato a proveedores conocidos en lugar de realizar una competencia abierta, y el contrato resultante se conoce como contrato de fuente única. La Parte 6 de FAR prohíbe específicamente la contratación de fuente única cuando se debe a una falta de planificación anticipada. [ cita requerida ] También existe una prima de alto costo que se agrega al costo de una adquisición cuando un comprador quiere que un proveedor/vendedor se apresure a ejecutar un contrato o que presione su contrato por encima de todos los demás trabajos que el contratista/vendedor está ejecutando. Como una mala planificación de la adquisición puede conducir a resultados de adquisición deficientes e injustificables, se recomienda la planificación anticipada. Por lo tanto, es fundamental comprender el tiempo y los recursos necesarios para planificar y ejecutar adecuadamente una adquisición federal: generalmente, la adquisición de requisitos moderados a complejos requiere al menos 120 días. La adquisición de fuente única generalmente está disponible cuando el CO considera que solo un proveedor puede satisfacer las necesidades del gobierno. FAR 6.3 se refiere a procedimientos "distintos de la competencia plena y abierta", y requiere la finalización de un documento de Justificación y Aprobación (J&A), [57] también llamado Justificación y Autorización, [58] : 3 antes de comenzar las negociaciones con un proveedor único. [59]
Se debe emitir un aviso de intención de conformidad con la FAR 5.201. [60] Otros proveedores que deseen impugnar la propuesta de proveedor único deben presentar una declaración de capacidad oportuna, a fin de establecer que el gobierno debe competir por la oportunidad. De no hacerlo, el posible proveedor no tendrá legitimidad para impugnar la adjudicación del contrato. Un breve período de tiempo para la recepción de declaraciones de capacidad, como 5 o 6 días, puede ser razonable cuando los artículos están disponibles comercialmente. [58] : 7–8
Una métrica es una medida significativa tomada durante un período de tiempo que comunica información vital sobre un proceso o actividad, lo que conduce a decisiones basadas en hechos.
Concéntrese en los aspectos en los que las cosas van mal: no es eficiente en términos de recursos medir todo. En lugar de eso, seleccione las pocas métricas críticas para los procesos esenciales de la misión, los procesos que históricamente han experimentado problemas crónicos o los puntos críticos del proceso y monitoréelos.
Las tareas de administración de contratos pueden incluir:
Consulte el Manual de la DCMA para obtener más información sobre la administración de contratos.
Las solicitudes de ajustes equitativos (REA) son modificaciones del contrato que no se realizaron de manera formal o adecuada. Las REA se basan con frecuencia en la cláusula de cambios . Por lo general, se producen cuando se agrega un nuevo trabajo o se ordena un cambio en el trabajo actual, tal vez por parte del funcionario de contratación, sin la documentación requerida. El cambio de circunstancias y la equidad son posibles justificaciones para que un contratista solicite una REA. Los contratistas pueden solicitar daños por demora que surjan de los cambios contractuales en las REA.
La carga de demostrar el aumento de los costos recae sobre el contratista. Existen reglas especiales para determinar si el contratista tiene derecho o no a obtener ganancias además de los costos reales en los que incurrió, especialmente en los casos de equipos arrendados que se mantuvieron en reserva debido a demoras por parte del Gobierno o a que el Gobierno no integró adecuadamente a otros contratistas que luego interfirieron en el trabajo de nuestro contratista. Existen casos que indican que el Gobierno puede reducir las ganancias si el riesgo se redujo debido al cambio.
Puede utilizar los procedimientos de liquidación de la Parte 49 de FAR, según FAR 49.002(c), pero tenga en cuenta que esta sección está escrita realmente para terminaciones: debe adaptar los procedimientos de liquidación, probablemente para terminaciones por conveniencia, a la REA.
El Gobierno debería asegurarse de que exista una cláusula de liberación de reclamaciones (ROC) en la modificación del contrato de la REA; la FAR y la DFARS no tienen una cláusula ROC de muestra. En el contexto de los elementos comerciales de la Parte 12 de la FAR, la cláusula de cambios requiere un acuerdo bilateral.
Un número considerable de casos federales tratan sobre REA:
Existen dos tipos de determinaciones del alcance en los contratos. Una es el alcance del contrato original, es decir, ¿tenemos que pagar algo por esta modificación? La segunda es si la modificación o el cambio está dentro del alcance de la competencia original. La primera cuestión surge cuando un contratista exige más dinero (es decir, exige más dinero en una reclamación de CDA o REA); la segunda cuestión surge cuando el Gobierno desea modificar el contrato y el contratista está de acuerdo, pero otro contratista se opone a que no se vuelva a competir por el contrato.
Las modificaciones se rigen por la cláusula de cambios del contrato. Sin embargo, primero se debe determinar la cuestión del alcance competitivo para determinar si se infringirá la Ley de Competencia en la Contratación (CICA). Como cuestión colateral, se debe evaluar si la modificación es un buen negocio o no, porque cualquier modificación es inherentemente una adjudicación de una sola fuente al contratista titular. Por lo tanto, no hay competencia de precios para la modificación. Si la adquisición se realizó de conformidad con la Parte 12 de la FAR, Artículos Comerciales, el Gobierno no tiene la capacidad de exigir información sobre costos y precios al Contratista para evaluar si el contratista está estafando o no al Gobierno con cargos inflados o exagerados.
Con respecto a las determinaciones del alcance competitivo, la GAO en American Air Filter Co., 57 Comp. Gen 567 (B-188408), 78–1, párrafo 443, pág. 573, afirmó:
"En nuestra opinión, el impacto de cualquier modificación se determinará examinando si la alteración está dentro del alcance de la licitación que se llevó a cabo inicialmente. Por lo general, una modificación está dentro del alcance de la licitación siempre que sea de una naturaleza que los posibles oferentes hubieran previsto razonablemente en virtud de la cláusula de cambios.
Para determinar lo que los posibles oferentes habrían esperado razonablemente, se debe tener en cuenta el formato de contratación utilizado, el historial de la contratación actual y las contrataciones pasadas relacionadas, y la naturaleza de los suministros o servicios solicitados. Pueden ser pertinentes diversos factores, entre ellos: si el requisito era apropiado inicialmente para una contratación anunciada o negociada; si se busca un producto estándar o similar; o si, por ejemplo, el contrato es de investigación y desarrollo, lo que sugiere que podrían esperarse grandes cambios porque el requisito del Gobierno, en el mejor de los casos, es sólo indefinido.
El 31 de enero de 2006, la GAO emitió una decisión en DOR Biodefense Inc. y Emergent BioSolutions, B-296358.3 y B-296358.4 sobre si una modificación está dentro del alcance de la competencia original según la Ley de Competencia en la Contratación (CICA). Las modificaciones fuera del alcance de la competencia original deben ser objeto de competencia o justificarse como acciones de fuente única. El análisis del alcance no es mecánico, sino que requiere una evaluación integrada de múltiples factores, incluidos el tipo de contrato, la especificación o declaración de trabajo, el costo y el período de ejecución. El hecho de que la modificación requiera competencia también depende de si la convocatoria original informó adecuadamente a los oferentes sobre el potencial de ese tipo de cambio y, por lo tanto, si la modificación habría cambiado el campo de competencia. En Biodefense, el Ejército emitió un contrato único de cantidad indefinida de diez años para el desarrollo y la certificación de vacunas para la defensa biológica. La modificación impugnada era el ejercicio de una CLIN opcional para el desarrollo de un tipo de vacuna no expresamente incluida en la opción de la convocatoria, que extendía el período de ejecución de la opción en 8 años con un aumento significativo del costo. La GAO determinó que esta modificación estaba, no obstante, dentro del alcance general de la competencia original basándose en el amplio propósito de desarrollo del contrato y en la notificación expresa de la convocatoria a los oferentes de que se podrían agregar tipos de vacunas adicionales después de la adjudicación y que los cambios en la regulación podrían afectar el período de ejecución y los costos. El análisis de las medidas adoptadas por el Ejército en la convocatoria original para notificar a los competidores sobre el potencial de modificaciones posteriores a la adjudicación proporciona una perspectiva de buenas prácticas. Véase DOR Biodefense, Inc.; Emergent BioSolutions: http://www.gao.gov/decisions/bidpro/2963583.pdf Archivado el 27 de julio de 2007 en Wayback Machine.
Consulte el Manual de administración de contratos de la DCMA para obtener más información: https://web.archive.org/web/20070807083159/http://guidebook.dcma.mil/15/instructions.htm
Las reclamaciones contractuales se gestionan en virtud de la cláusula de disputas en los contratos sobre artículos comerciales o de otra cláusula en distintos tipos de contratos. La cláusula simplemente hace referencia a otra cláusula, la cláusula de disputa contractual. Esa cláusula invoca la Ley de Disputas Contractuales (CDA) y procedimientos específicos que deben seguirse.
El Gobierno intenta evitar que las solicitudes de dinero adicional o de cambios en el contrato se consideren una reclamación por varias razones. Para empezar, el Gobierno tiene que pagar intereses desde la fecha de recepción hasta la fecha de pago. En segundo lugar, si el importe supera una cantidad determinada, la reclamación debe estar certificada (consulte la FAR y la CDA). La certificación consiste básicamente en que una empresa jure, bajo pena de sanciones de la Ley de Reclamaciones Falsas del Título 18 del Código de los Estados Unidos, que no está falsificando la reclamación.
En lugar de tratarlo como una reclamación, el Gobierno debería tratarlo como una REA; el contratista tendrá que decidir qué es más ventajoso para él: una reclamación REA o una CDA.
Es comprensible que los contratistas se enojen mucho cuando se cancela un contrato adjudicado antes de que pueda comenzar la ejecución del contrato. Existe cierta autoridad para que un contratista recupere los costos de preparación de la oferta en circunstancias muy limitadas. Aun así, una agencia contratante solo necesita establecer una base razonable para respaldar una decisión de cancelar una solicitud de cotización; en este sentido, siempre que exista una base razonable para hacerlo, una agencia puede cancelar una solicitud de cotización sin importar cuándo surja por primera vez la información que precipita la cancelación, incluso si no es hasta que se hayan presentado y evaluado las cotizaciones. Quality Tech., Inc., B-292883.2, 21 de enero de 2004, 2004 CPD párr. 29 en 2-3; Datatrak Consulting, Inc., B-292502 et al., 26 de septiembre de 2003, 2003 CPD párr. 169 en 5. Está bien establecido que la falta de fondos de una agencia para una contratación proporciona una base razonable para la cancelación, ya que las agencias no pueden adjudicar contratos que excedan los fondos disponibles. First Enter., B-221502.3, 24 de marzo de 1986, 86-1 CPD, párr. 290, pág. 3. Se presume que las autoridades de contratación actúan de buena fe y, para que la GAO concluya lo contrario, el expediente debe demostrar que los funcionarios de contratación tenían la intención de lesionar al manifestante. Cycad Corp., B-255870, 12 de abril de 1994, 94-1 CPD, párr. 253, pág. 5. La mera inferencia de mala fe por parte de un manifestante es insuficiente.
El Gobierno puede rescindir un contrato por causa justificada (artículos comerciales), por incumplimiento (T4D) o por conveniencia (T4C). Las rescisiones de contratos de artículos comerciales (FAR Parte 12) se rigen por FAR 52.212-4(l) y (m), no por las cláusulas T4C o T4D de FAR 52.249-x. La FAR Parte 49 prescribe las cláusulas T4D y T4C en FAR Parte 52 para contratos relacionados con artículos no comerciales (FAR Parte 12). En particular, T4D está cubierto por FAR Subparte 49.4, Rescisiones por incumplimiento. T4C está cubierto por varias secciones de FAR Parte 49.
La terminación por revisiones por incumplimiento puede hacerse de varias maneras, sin embargo, un método es comenzar con lo que es el entregable REAL en el contrato, no el que el cliente pensó que tenía. Realice un seguimiento cuidadoso del desempeño real del contratista en comparación con el lenguaje específico del contrato. Si ha habido cambios verbales por parte del Gobierno sin pasar por el oficial de contratación (lo que nunca debería suceder), ¿hay algo que indique que el contratista consintió esos cambios? ¿Por escrito? Por ejemplo, la sección de la cláusula DFARS 252.212-4 que trata sobre modificaciones establece que se requiere el consentimiento mutuo para todas las modificaciones. En esta revisión, use el lenguaje del contrato y luego vea si tiene evidencia adecuada del Gobierno que documente el desempeño real. Pregunte si el COR del Gobierno ha firmado algún informe de recepción, por ejemplo, Formulario DD 250 aceptando el desempeño (para que puedan recibir el pago). ¿Hay algo en el registro que muestre que el Gobierno notificó al contratista sobre sus entregas por incumplimiento o no conformes?
La Parte 49 de la Ley Federal de Contratos (FAR, por sus siglas en inglés) debe leerse para obtener información sobre las rescisiones, incluidos los avisos de subsanación y de justificación. Cuanto más intenta el Gobierno dar a los contratistas la oportunidad de subsanar su incumplimiento, más refuerza su argumento de que la T4D es adecuada.
Los distintos tribunales que revisan los T4D tienen un alto nivel de revisión de los mismos, por lo que el Gobierno debería considerar asegurarse de que el T4D esté bien respaldado y que el Gobierno haya tenido poco o ningún papel en el desempeño no conforme de los contratistas, así como de asegurar que exista un resultado claramente definido, varias oportunidades de subsanación y nada en el expediente que indique que el Gobierno no hizo algo que era condición previa para el desempeño o que el Gobierno interfirió en el desempeño del contrato o no brindó la cooperación o el apoyo requeridos (por ejemplo, no proporcionar escoltas de seguridad o acceso a un lugar de trabajo, lo que causó demoras en el desempeño del contratista).
El punto clave de los T4D es que es la única forma en que una agencia gubernamental puede utilizar fondos asignados de un año anterior, como fondos de operación y mantenimiento o muchos tipos de fondos de adquisiciones, para volver a adquirir el artículo en cuestión. En consecuencia, es muy importante que la agencia realice la adquisición correctamente desde el principio porque las declaraciones de trabajo deficientes y la mala administración de los contratos destruyen la capacidad del gobierno para realizar T4D y, por lo tanto, conservar sus fondos del año anterior para conseguir un contratista de reemplazo.
La Agencia de Gestión de Contratos de Defensa (DCMA) tiene un Manual de Terminaciones que resulta muy útil para abordar cuestiones de terminaciones por conveniencia.
Un enfoque para analizar las compras gubernamentales de grandes sistemas, como los sistemas de armas , es utilizar el análisis de opciones reales . [61] [62] Estas compras pueden realizarse en lotes anuales únicos ("compras de un solo año" o SYP, por sus siglas en inglés) o, con la aprobación del Congreso, en contratos de compras plurianuales (MYP, por sus siglas en inglés). Los contratos plurianuales generalmente reducen el riesgo para el contratista y, por lo tanto, el precio unitario pagado por el Gobierno. Una forma de ver esta situación es que un contrato plurianual contiene una opción real para que el contratista escape de la incertidumbre asociada con una secuencia de negociaciones de contratos de un solo año (análogo a una opción de venta ). El análisis de opciones reales puede dar una estimación del valor para el contratista de transferir el riesgo de ingresos al Gobierno en función del tamaño del contrato y la volatilidad del valor del contrato, incluso aunque la opción no se negocie activamente. El precio negociado también está influenciado por las actitudes hacia el riesgo de las partes negociadoras.
Las denuncias de despilfarro y corrupción en las contrataciones públicas durante la guerra han dado lugar a la adopción de medidas especiales de supervisión. Durante la Segunda Guerra Mundial, esta función estuvo a cargo del Comité Truman, de carácter bipartidista, creado en 1941. Tras las denuncias de fraude y despilfarro en los contratos relacionados con los gastos durante las guerras de Afganistán e Irak , se creó la Comisión de Contratación en Tiempo de Guerra en Irak y Afganistán , inspirada en el Comité Truman. [63]
Una organización que ofrece la perspectiva de un contratista es la Coalición para la Contratación Pública (CGP), una asociación sin fines de lucro de contratistas comerciales. [64] La CGP tiene su sede en Washington, DC y está registrada bajo la Ley de Divulgación de Actividades de Cabildeo de 1995. [ 65]