Al incorporar conocimientos científicos y de otro tipo para la formulación de políticas, el proceso de elaboración de normas ha sido el medio por el cual se han creado algunas de las regulaciones gubernamentales de mayor alcance del siglo XX. Por ejemplo, las regulaciones basadas en la ciencia son fundamentales para los programas modernos de protección ambiental , seguridad alimentaria y seguridad en el lugar de trabajo . Sin embargo, el aumento de las regulaciones ha alimentado las críticas de que el proceso de elaboración de normas reduce la transparencia y la rendición de cuentas del gobierno democrático . [1]
Introducción
Las legislaturas recurren a la elaboración de normas para añadir a una política conocimientos científicos, económicos o industriales más detallados, lo que da cuerpo a los mandatos más amplios de la autorización de la legislación. Por ejemplo, normalmente una legislatura aprobaría una ley que obligara a establecer normas de seguridad para el agua potable y luego asignaría a una agencia la tarea de elaborar la lista de contaminantes y los niveles seguros mediante la elaboración de normas.
El auge del proceso de elaboración de normas es en sí mismo un tema de controversia política. Muchos consideran que una elaboración de normas oscura y compleja tiende a socavar el ideal democrático de un gobierno vigilado de cerca por sus ciudadanos y que rinde cuentas a éstos.
Propósitos
Aunque los organismos ejecutivos suelen encargarse de ejecutar, no de promulgar, un plan regulatorio, la amplitud y profundidad de la regulación actual hace que sea difícil, si no imposible, que los legisladores especifiquen los detalles de los esquemas regulatorios modernos. Como resultado, la especificación de estos detalles se delega en su mayoría en organismos encargados de la elaboración de normas.
Los propósitos comunes de la elaboración de normas incluyen:
Adición de detalles de implementación. La legislación sobre eficiencia de combustible de los automóviles, por ejemplo, a menudo delega el desarrollo de las pruebas de motor reales que se utilizan para calcular el "kilometraje en ciudad" y el "kilometraje en carretera".
Mayor flexibilidad. Una reglamentación más detallada permite abordar con más matices las distintas condiciones que una única norma legislativa. Además, las reglamentaciones tienden a modificarse con mayor facilidad a medida que surgen nuevos datos o tecnologías.
Búsqueda de acuerdos. En algunos casos, una legislatura dividida puede llegar a un acuerdo sobre una norma legislativa de compromiso, mientras cada parte mantiene la esperanza de que las normas de aplicación sean más favorables a su causa.
El proceso de elaboración de normas
Diagrama parcial del proceso de elaboración de normas tal como lo describe la Comisión Reguladora Nuclear de EE. UU. en 2021
Los procesos de elaboración de normas generalmente están diseñados para garantizar que
Se informa al público sobre las normas propuestas antes de que entren en vigor;
El público puede comentar las reglas propuestas y proporcionar datos adicionales a la agencia;
El público puede acceder al registro de elaboración de normas y analizar los datos y el análisis detrás de una norma propuesta;
La agencia analiza y responde a los comentarios del público;
La agencia crea un registro permanente de su análisis y del proceso;
Las acciones de la agencia pueden ser revisadas por un juez u otros para garantizar que se siguió el proceso correcto.
Los estatutos de derecho administrativo primario y otras leyes que rigen la elaboración de normas de las agencias incluyen: [2]
La Ley de Administración del Hogar, 5 USC § 301, que otorga a los jefes de agencias la autoridad para emitir reglas para los empleados de la agencia.
La Ley de Flexibilidad Regulatoria , 5 USC §§ 601 y siguientes, que requiere que las agencias consideren las necesidades de las entidades pequeñas al elaborar normas.
La Ley de Reducción de Trámites , 44 USC §§ 3501 y siguientes, que limita el poder de una agencia para recopilar información del público.
La Ley de Revisión del Congreso , 5 USC §§ 801–808, que otorga al Congreso la autoridad de revisar y vetar cualquier regulación de la agencia.
La Ley de Asignaciones para Oficinas Independientes de 1952, 31 USC §§ 9701, que limita el poder de las agencias para establecer tarifas de usuario.
Orden Ejecutiva 12866 , que requiere que las agencias utilicen el equilibrio costo-beneficio en todas las acciones regulatorias
Por ejemplo, una reglamentación federal típica de Estados Unidos contendría estos pasos:
Legislación . El Congreso de los Estados Unidos aprueba una ley que contiene un estatuto orgánico que crea una nueva agencia administrativa y que describe los objetivos generales que la agencia debe perseguir mediante su proceso de elaboración de normas. De manera similar, el Congreso puede prescribir dichos objetivos y deberes de elaboración de normas a una agencia preexistente.
Cuando la agencia comienza a desarrollar una norma, debe presentar una solicitud ante la OMB para incluir la norma en la “ agenda regulatoria ”. [3]
En el proceso de desarrollo de una norma, antes de su publicación en un Aviso de propuesta de norma, la agencia debe “consultar con miembros del público” [4] para evaluar lo siguiente: [5]
(i) si la recopilación de información propuesta es necesaria para el correcto desempeño de las funciones del organismo; (ii) la exactitud de la estimación de la carga realizada por el organismo; (iii) cómo mejorar la calidad, utilidad y claridad de la información que se recopilará; y (iv) minimizar la carga que supone la recopilación de información para quienes deben responder.
Aviso anticipado de la reglamentación propuesta . Este paso opcional implica la publicación del análisis inicial de la agencia sobre el tema, a menudo solicitando la opinión pública anticipada sobre cuestiones clave. Todos los datos o comunicaciones relacionados con la reglamentación futura se pondrían a disposición del público para su revisión. Ocasionalmente, se conforma una junta de partes potencialmente afectadas para realizar negociaciones de toma y daca sobre el tema de la reglamentación que de otro modo daría lugar a una oposición estancada por parte de una parte interesada. [6] Esto se denomina comúnmente " reglamentación negociada ", [6] y da como resultado una reglamentación propuesta más personalizada. Un ANPRM puede ser una oportunidad útil para que la agencia recopile parte de la información y la retroalimentación que necesita para los pasos posteriores.
Si la norma es “económicamente significativa” según la Orden Ejecutiva 12.866, [7] entonces la agencia debe preparar un Análisis de Impacto Regulatorio según la Circular A-4 de la OMB antes de publicar un Aviso de Propuesta de Normativa. [8]
Toda norma [9] que imponga o modifique cualquier carga de “recopilación de información” al público debe ser presentada al Director de la OMB, con estimaciones “objetivamente respaldadas”, a más tardar en el momento de un Aviso de Propuesta de Normativa. [10] Como parte de esta presentación, la agencia debe certificar o demostrar (según el contexto), y proporcionar un registro que respalde la certificación, [11] que:
(a) la información que se ha de recopilar “es necesaria para el correcto desempeño de las funciones de la agencia”; [12]
(b) la agencia no busca una recopilación “innecesariamente duplicada” de “información que de otro modo sería razonablemente accesible para la agencia”; [13]
(c) la agencia “ha tomado todas las medidas razonables para asegurar que la recopilación de información propuesta… sea la menos gravosa necesaria”; [14] y (d) las regulaciones están “redactadas utilizando una terminología sencilla, coherente e inequívoca”. [15]
Norma propuesta . En este paso, la agencia publica el texto normativo propuesto en el Registro Federal , en el que se incluye una explicación de la justificación y el análisis de la norma, así como la respuesta de la agencia a cualquier comentario público sobre el aviso previo.
Comentarios públicos . Una vez que se publica una norma propuesta en el Registro Federal, comienza un período de comentarios públicos, que permite al público enviar comentarios por escrito a la agencia. La mayoría de las agencias deben responder a cada tema planteado en los comentarios. Dependiendo de la complejidad de la norma, los períodos de comentarios pueden durar entre 30 y 180 días.
Norma definitiva. Por lo general, la norma propuesta se convierte en la norma definitiva con algunas modificaciones menores. En este paso, la agencia publica una respuesta completa a las cuestiones planteadas por los comentarios públicos y un análisis y justificación actualizados de la norma, incluido un análisis de los nuevos datos presentados por el público. En algunos casos, la agencia puede publicar un segundo borrador de la norma propuesta, especialmente si el nuevo borrador es tan diferente de la norma propuesta que plantea nuevas cuestiones que no se han presentado a los comentarios públicos. Esto aparece nuevamente en el Registro Federal y, si el público o las partes interesadas no toman medidas adicionales, se codifica en el Código de Reglamentos Federales .
Revisión judicial . En algunos casos, miembros del público o partes reguladas presentan una demanda alegando que la reglamentación es inapropiada. Si bien los tribunales generalmente ofrecen una deferencia significativa a la experiencia técnica de la agencia, revisan de cerca si la reglamentación excede la autoridad de reglamentación otorgada por la legislación que la autoriza y si la agencia siguió correctamente el proceso de notificación y comentarios públicos.
Fecha de entrada en vigor . Salvo en circunstancias extraordinarias, la norma no entra en vigor hasta cierto tiempo después de su publicación inicial para permitir que las partes reguladas cumplan con la normativa. Algunas normas prevén varios años para el cumplimiento de la normativa.
Normativa "híbrida" . No es un término técnico legal, pero describe el tipo de normativa que llevan a cabo las agencias y que se encuentra en algún punto entre lo formal (con una audiencia y un registro) y lo informal (con los procedimientos de notificación y comentarios descritos anteriormente). La normativa híbrida generalmente incluye aspectos procesales reservados para la adjudicación, como una audiencia formal en la que las partes interesadas prestan juramento y están sujetas a un contrainterrogatorio. La interpretación estatutaria de la Ley de Procedimiento Administrativo , así como la decisión de la Corte Suprema en Vermont Yankee Nuclear Power Corp. v. Natural Resources Defense Council, Inc. [ 16], hacen que la normativa híbrida sea adecuada solo cuando lo prevé específicamente el Congreso de los Estados Unidos .
En los Estados Unidos, cuando una agencia publica una norma definitiva, por lo general la norma entra en vigor no menos de treinta días después de la fecha de publicación en el Registro Federal. Si la agencia desea que la norma entre en vigor antes, debe citar una "buena causa" (razones convincentes) que justifiquen por qué ello es de interés público.
Las normas significativas (definidas por la Orden Ejecutiva 12866) y las normas principales (definidas por la Ley de Equidad en la Aplicación de Normas para Pequeñas Empresas) deben tener una fecha de vigencia diferida de 60 días. [17]
Reglas para la elaboración de reglas
La mayoría de las autoridades normativas modernas tienen una tradición de derecho consuetudinario o una ley básica específica que regula esencialmente a los reguladores, sometiendo el proceso normativo a estándares de debido proceso , transparencia y participación pública .
La Comisión Europea ha elaborado recientemente nuevas normas en el marco de las ideas expuestas en un "Libro blanco sobre gobernanza". Esta iniciativa se llevó a cabo tras el voto "no" irlandés en 2001, en respuesta a las preocupaciones de que el público percibía que los procesos legislativos y normativos de la Comisión estaban demasiado alejados de las aportaciones de los ciudadanos.
Uso en la industria privada
Los organismos de elaboración de normas privados, como el Grupo de trabajo de ingeniería de Internet , el Proceso de la comunidad Java y otras comunidades técnicas, han adoptado principios y marcos similares para garantizar la imparcialidad, la transparencia y la minuciosidad. Si bien la mecánica varía, estos esfuerzos siguen el mismo patrón de un registro abierto de elaboración de normas, la publicación pública de las propuestas y la oportunidad de que el público haga comentarios sobre esas propuestas antes de que se concreten.
Aparato de elaboración de normas
La participación pública requiere algunos métodos oficiales para que la agencia se comunique con el público. Generalmente, las agencias producen un boletín oficial o una publicación periódica para publicar todos los avisos de elaboración de normas, como el Registro Federal . Una vez que una norma es definitiva, el lenguaje de la norma en sí (no el análisis o los datos que la respaldan) se codifica en el cuerpo oficial de normas, como el Código de Normas Federales (CFR).
En esencia, la rendición de cuentas del sistema de elaboración de normas supone que el público toma nota de todos los avisos del Registro Federal, que puede tener más de cien páginas por día. En la práctica, muchos cabilderos y abogados de la industria o de la defensa pública revisan el índice del Registro Federal todos los días por correo electrónico en nombre de sus electores o clientes.
Los comentarios públicos son la base de la capacidad del público para participar en el proceso de elaboración de normas. Por lo general, se exige que la agencia encargada de la elaboración de normas considere y publique una respuesta por escrito a todos los comentarios. Aunque las elaboraciones de normas de alto perfil pueden incluir audiencias públicas, la mayoría de las elaboraciones de normas simplemente se publican en el Registro Federal con una convocatoria para que se envíen comentarios por escrito antes de una fecha límite establecida.
Para que los organismos rindan cuentas por la elaboración de normas objetivas y basadas en hechos, es necesario mantener un registro formal de los hechos y el análisis que sustentan la norma. Los organismos deben reunir y hacer público un registro de elaboración de normas que incluya toda la información considerada como parte del proceso de elaboración de normas.
Estos registros pueden ser enormes y pueden llenar fácilmente cientos de casillas. Las partes interesadas generalmente deben viajar a un repositorio de la agencia para inspeccionar y copiar este registro. En los Estados Unidos, el gobierno federal está avanzando hacia la publicación de expedientes de reglamentación en línea en www.regulations.gov. La documentación de respaldo para el 37% de las nuevas reglamentaciones estaba disponible en línea en agosto de 2006. En agosto de 2007, estaba disponible para el 80% de las nuevas reglamentaciones. Las partes interesadas con frecuencia examinan los datos de la agencia para encontrar fallas en el razonamiento de la agencia. Además, los comentarios de las partes interesadas sobre la regla pasan a formar parte de este registro.
La reglamentación y los tribunales
En los Estados Unidos, las partes interesadas pueden presentar una demanda para que un juez revise el proceso de elaboración de normas una vez que la norma esté aprobada. Las partes interesadas suelen demandar a la agencia encargada de elaborar las normas, pidiendo al tribunal que ordene a la agencia que reconsidere la decisión. Por ejemplo, los grupos ambientalistas pueden presentar una demanda alegando que la norma es demasiado laxa para la industria; o los grupos industriales pueden presentar una demanda alegando que la norma es demasiado onerosa.
Tradicionalmente, los tribunales se muestran reacios a ponerse en el lugar de los expertos técnicos y reabrir las decisiones tomadas en el análisis detallado de la agencia. Sin embargo, los tribunales revisan si una norma cumple con los estándares del proceso de elaboración de normas. La base de esta revisión por parte de los tribunales puede limitarse a ciertas cuestiones de equidad o los procedimientos que garantizan que ambas partes de una disputa sean tratadas por igual antes de que se tome cualquier decisión o que la decisión no sea manifiestamente irrazonable (según la ley canadiense) o irrazonabilidad de Wednesbury (según la ley británica) o doctrinas similares descritas a continuación.
Estos poderes de revisión de decisiones administrativas, aunque a menudo están regidos por estatutos, se desarrollaron originalmente a partir de los recursos de prerrogativa real del derecho inglés, como el recurso de mandamus y el recurso de certiorari .
Por lo tanto, no basta con afirmar simplemente que el organismo normativo podría haber hecho un mejor trabajo. En cambio, según el derecho administrativo de los Estados Unidos, para pedirle al tribunal que ordene cambios en una norma, una parte debe argumentar que la norma:
Arbitraria y caprichosa y/o no respaldada por los antecedentes. Con mucha frecuencia, los objetores argumentarán que, incluso si el juez no es un experto, puede darse cuenta de que existe una brecha obvia en los datos o análisis de la agencia. Un tribunal puede intervenir si considera que no hay una manera razonable de que la agencia pudiera haber redactado la norma, dada la evidencia en el expediente de elaboración de normas. Un tribunal puede devolver una norma a la agencia para un análisis más profundo, generalmente dejando que la agencia decida si cambia la norma para que coincida con el expediente existente o enmendando el expediente para mostrar cómo llegaron a la norma original. Si un tribunal devuelve una norma a la agencia, casi siempre implica un aviso adicional y un período de comentarios públicos.
Excede la autoridad legal. Con frecuencia, los opositores a una norma argumentan que no sigue las instrucciones de la legislación que la autoriza. Se puede determinar que las normas exceden la autoridad legal si son demasiado estrictas o demasiado laxas. Si una ley ordena a una agencia que emita regulaciones para prohibir una sustancia química, pero la agencia emite una norma que en su lugar establece niveles para un uso seguro (o viceversa), un tribunal puede ordenar a la agencia que emita una nueva norma.
Un rayo que surge de la nada. En ocasiones, las partes interesadas argumentan que la norma final contiene disposiciones que nunca fueron examinadas durante el período de comentarios públicos. Un tribunal puede intervenir si considera que no había forma de que el público que hizo comentarios pudiera haber previsto las nuevas disposiciones y haber aportado comentarios. De ser así, se dice que las nuevas disposiciones son, en una colorida frase jurídica, un "rayo que surge de la nada" en lugar de una corrección razonable del curso durante el proceso de elaboración de normas. Con frecuencia, las agencias examinan varias opciones durante la fase de propuesta de norma para permitir comentarios sobre todo el espectro de normas que se están considerando.
^ Schoenbrod, David (2008). "Delegación". En Hamowy, Ronald (ed.). La enciclopedia del libertarismo . Thousand Oaks, CA: SAGE ; Cato Institute . págs. 117-18. doi :10.4135/9781412965811.n74. ISBN .978-1412965804. LCCN 2008009151. OCLC 750831024. ...[L]os legisladores pueden atribuirse el mérito de los beneficios esperados..., pero culpan a la agencia por los costos y las expectativas defraudadas....
^ David E. Boundy, La PTAB no es un tribunal del Artículo III, Parte 1: Una introducción a la reglamentación de las agencias federales , American Bar Ass'n, Landslide, vol. 10 núm. 2 págs. 9-13 (noviembre-diciembre de 2017) aquí o aquí
^ 5 USC § 602(a); Orden Ejecutiva 12,866 (enmendada), § 4(b). Para ver un ejemplo, véase el Departamento de Comercio, Spring 2009 Semiannual Agenda of Regulations, 74 Fed. Reg. 21887–914 (11 de mayo de 2009).
^ El requisito de “consultar con miembros del público” antes de un Aviso de Propuesta de Norma (NPRM, por sus siglas en inglés) no está literalmente en el texto del estatuto, sino que surge de las interdependencias entre los pasos requeridos y la realidad práctica de que la mayoría de las agencias no tienen fuentes internas de información objetiva sobre los costos de cumplimiento y solo pueden obtener información objetiva sobre los costos consultando al público. Para las solicitudes de recopilación de información contenidas en una norma propuesta, 44 USC § 3507(d)(1)(A), 5 CFR § 1320.5(a)(3) y § 1320.11(b) requieren que una agencia presente un ICR a la OMB “tan pronto como sea posible, pero a más tardar en la fecha de publicación de un aviso de propuesta de norma en el Registro Federal”. Una agencia también está obligada, por 44 USC § 3507(a)(1)(D)(ii)(V) y 5 CFR § 1320.5(a)(iv), a publicar un aviso en el Registro Federal “estableciendo… una estimación de la carga que resultará de la recopilación de información”. § 3506(c)(1)(A)(iv) y § 1320.8(a)(4) requieren que cualquier estimación de carga presentada al Director de la OMB, incluyendo aquellas bajo § 3507(d)(1)(A), esté “objetivamente respaldada”. Para los tipos de carga en la mayoría de las reglamentaciones de la agencia (es decir, nuevos requisitos para el contenido o la forma de los documentos), la única fuente práctica de “respaldo objetivo” para las estimaciones de carga es “consultar” con abogados que hacen un trabajo similar. Este conjunto de eventos de ruta crítica requiere una consulta con el público con suficiente antelación al Aviso de Propuesta de Normativa para permitir que se incluyan y respalden “estimaciones objetivamente respaldadas” en la NPRM y en las presentaciones a la OMB conforme a la Ley de Reducción de Trámites.
^ 44 USC § 3506(c)(2) y 5 CFR § 1320.8(d)(1).
^ ab "Véase la Ley de Procedimiento Administrativo, 5 USC 561, et. seq." Archivado desde el original el 2008-04-10 . Consultado el 2008-06-05 .
^ La Orden Ejecutiva 12,866 § 3(f) define “acción regulatoria significativa” como cualquier reglamentación que probablemente resulte en una regla que pueda: (1) Tener un efecto anual en la economía de $100 millones o más o afectar adversamente de manera material la economía, un sector de la economía, la productividad, la competencia, los empleos, el medio ambiente, la salud o seguridad pública, o los gobiernos o comunidades estatales, locales o tribales; (2) Crear una inconsistencia grave o interferir de otra manera con una acción tomada o planificada por otra agencia; (3) Alterar materialmente el impacto presupuestario de los derechos, subvenciones, tarifas de usuario o programas de préstamos o los derechos y obligaciones de los destinatarios de los mismos; o (4) Plantear cuestiones legales o políticas novedosas que surjan de mandatos legales, las prioridades del Presidente o los principios establecidos en esta Orden Ejecutiva.
^ La Orden Ejecutiva 12.866 está disponible en http://www.whitehouse.gov/omb/inforeg/eo12866/index_eo12866.html. La Circular A-4 está disponible en http://www.whitehouse.gov/omb/circulars/a004/a-4.pdf.
^ Ya sea que esa regla esté publicada en el Código de Regulaciones Federales, en un documento de orientación o en algún otro documento.
^ Lectura conjunta de 44 USC § 3507(d)(1) y § 3506(c)(2)(A).
^ 44 USC § 3506(c)(3) y 5 CFR § 1320.9.
^ 44 USC § 3506(c)(3)(A) y 5 CFR § 1320.5(d)(1)(i) (“Para obtener la aprobación de la OMB de una recopilación de información, una agencia deberá demostrar que ha tomado todas las medidas razonables para garantizar que la recopilación de información propuesta: (i) Sea la menos onerosa necesaria para el correcto desempeño de las funciones de la agencia…”).
^ 44 USC § 3506(c)(3)(B) y 5 CFR § 1320.5(d)(1)(ii).
^ 44 USC § 3506(c)(2)(A)(iv) y 5 CFR § 1320.5(d)(1)(i).
^ 44 USC § 3506(c)(3)(D) y 5 CFR § 1320.9(d).
^ Véase Vermont Yankee Nuclear Power Corp. v. Natural Resources Defense Council, Inc, 435 US 519 (1978) del sitio web de Derecho médico y de salud pública de la Universidad Estatal de Luisiana
^ "Guía para el proceso de elaboración de normas" (PDF) . federalregister.gov . Oficina del Registro Federal . Consultado el 19 de noviembre de 2016 .
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