En finanzas , un interés de garantía es un derecho legal otorgado por un deudor a un acreedor sobre la propiedad del deudor (generalmente denominada garantía [1] ) que permite al acreedor tener recurso sobre la propiedad si el deudor incumple en realizar el pago o cumplir de otro modo con las obligaciones garantizadas. [2] Uno de los ejemplos más comunes de un interés de garantía es una hipoteca : una persona toma dinero prestado del banco para comprar una casa y otorga una hipoteca sobre la casa para que, si no paga el préstamo, el banco pueda vender la casa y aplicar el producto al préstamo pendiente. [3]
Aunque la mayoría de los derechos de garantía se crean por acuerdo entre las partes , también es posible que un derecho de garantía surja por imperio de la ley . [4] Por ejemplo, en muchas jurisdicciones un mecánico que repara un automóvil se beneficia de un derecho de retención sobre el automóvil por el costo de las reparaciones. Este derecho de retención surge por imperio de la ley en ausencia de cualquier acuerdo entre las partes.
La mayoría de los derechos de garantía son otorgados por la persona que posee la propiedad para asegurar su propia deuda. Pero también es posible que una persona otorgue una garantía sobre su propiedad como garantía de las deudas de otra persona (a menudo llamada garantía de terceros ). [5] Por lo tanto, un padre puede otorgar un derecho de garantía sobre su casa para respaldar un préstamo comercial que se le otorga a su hijo. De manera similar, la mayoría de los derechos de garantía operan para asegurar deudas u otras obligaciones financieras directas. Pero a veces se otorga una garantía para asegurar una obligación no financiera. Por ejemplo, en la construcción, una fianza de cumplimiento puede asegurar el cumplimiento satisfactorio de obligaciones no financieras.
Los diferentes tipos de intereses de seguridad que pueden surgir y los derechos que confieren variarán de un país a otro . [6]
Un acreedor garantizado toma una garantía para hacer valer sus derechos contra la garantía en caso de que el deudor incumpla con su obligación. Si el deudor se declara en quiebra, un acreedor garantizado tiene prioridad sobre los acreedores no garantizados en la distribución.
Existen otras razones por las que las personas a veces toman garantías sobre sus activos. En los acuerdos de accionistas que involucran a dos partes (como una empresa conjunta ), a veces los accionistas gravan cada uno sus acciones a favor del otro como garantía del cumplimiento de sus obligaciones en virtud del acuerdo para evitar que el otro accionista venda sus acciones a un tercero [ aclaración necesaria ] . A veces se sugiere que los bancos pueden tomar cargos flotantes sobre las empresas a modo de garantía, no tanto para garantizar el pago de sus propias deudas, sino porque esto asegura que ningún otro banco, normalmente, prestará a la empresa; con lo que prácticamente se otorga un monopolio a favor del banco que tiene el cargo flotante sobre los préstamos a la empresa. [a]
Algunos economistas cuestionan la utilidad de los derechos de garantía y de los préstamos garantizados en general. Los defensores sostienen que los derechos de garantía reducen el riesgo para el prestamista y, a su vez, le permiten cobrar intereses más bajos, lo que reduce el costo del capital para el prestatario. Los detractores sostienen que los acreedores con derechos de garantía pueden destruir empresas que están en dificultades financieras, pero que aún podrían recuperarse y ser rentables. Los prestamistas garantizados pueden ponerse nerviosos y hacer cumplir la garantía antes de tiempo, recuperando activos clave y obligando a la empresa a declararse en quiebra. Además, el principio general de la mayoría de los regímenes de insolvencia es que los acreedores deben recibir un trato igualitario (o pari passu ), y permitir a los acreedores garantizados una preferencia sobre ciertos activos trastorna la base conceptual de una insolvencia. [b]
Las críticas más sofisticadas a las garantías señalan que, si bien los acreedores no garantizados recibirán menos en caso de insolvencia, deberían poder compensarlo cobrando una tasa de interés más alta. Sin embargo, como muchos acreedores no garantizados no pueden ajustar sus "tasas de interés" al alza (demandantes por daños y perjuicios, empleados), la empresa se beneficia de una tasa de crédito más barata, en detrimento de estos acreedores que no ajustan sus "tasas". Por lo tanto, hay una transferencia de valor de estas partes a los prestatarios garantizados. [8]
La mayoría de las leyes sobre insolvencia permiten la compensación de deudas mutuas , lo que otorga a ciertos acreedores (aquellos que también deben dinero al deudor insolvente) una posición preferente. En algunos países, los acreedores "involuntarios" (como las víctimas de agravios ) también tienen un estatus preferencial, y en otros, las reclamaciones ambientales tienen derechos preferenciales especiales para los costos de limpieza.
La crítica más frecuente a los préstamos garantizados es que, si se permite a los acreedores garantizados embargar y vender activos clave, un liquidador o síndico de quiebras pierde la capacidad de vender la empresa como negocio en marcha y puede verse obligado a vender la empresa en forma de disolución. Esto puede significar obtener un rendimiento mucho menor para los acreedores no garantizados e invariablemente significará que todos los empleados serán despedidos.
Por esta razón, muchas jurisdicciones restringen la capacidad de los acreedores garantizados para hacer valer sus derechos en una quiebra. En los EE. UU., la protección de los acreedores del Capítulo 11 , que impide por completo la ejecución de los intereses de garantía, tiene como objetivo mantener a las empresas en funcionamiento a expensas de los derechos de los acreedores, y a menudo es muy criticada por esa razón. [c] En el Reino Unido , una orden de administración tiene un efecto similar, pero es menos expansiva en alcance y restricción en términos de derechos de los acreedores. Los sistemas europeos a menudo se promocionan como pro-acreedores, pero muchas jurisdicciones europeas también imponen restricciones sobre los plazos que deben observarse antes de que los acreedores garantizados puedan hacer valer sus derechos. Las jurisdicciones más draconianas a favor de los derechos de los acreedores tienden a estar en los centros financieros offshore , que esperan que, al tener un sistema legal fuertemente sesgado a favor de los acreedores garantizados, alentarán a los bancos a prestar a tasas más baratas a las estructuras offshore, y así, a su vez, alentarán a las empresas a utilizarlas para obtener fondos más baratos. [d]
"En el derecho inglés sólo se conocen cuatro tipos de garantías consensuales: (i) prenda; (ii) gravamen contractual; (iii) carga equitativa y (iv) hipoteca. Tanto la prenda como el gravamen contractual dependen de la entrega de la posesión al acreedor. La diferencia entre ellos es que en el caso de la prenda el propietario entrega la posesión al acreedor como garantía, mientras que en el caso del gravamen el acreedor conserva el derecho de posesión de los bienes que le fueron entregados previamente para algún otro fin. Ni la hipoteca ni la carga dependen de la entrega de la posesión. La diferencia entre ellos es que la hipoteca implica una transferencia de la propiedad legal o equitativa al acreedor, mientras que la carga equitativa no."
Re Cosslet (Contractors) Ltd [1998] Ch 495 (CA), por Millett LJ
Según el derecho inglés y en la mayoría de las jurisdicciones de derecho consuetudinario derivadas del derecho inglés (Estados Unidos es la excepción, como se explica a continuación), existen nueve tipos principales de intereses de seguridad de propiedad:
Estados Unidos también desarrolló la venta condicional de bienes personales como otra forma de interés de garantía, que hoy está obsoleta.
En el derecho consuetudinario, los derechos de garantía son posesorios o no posesorios , dependiendo de si la parte garantizada necesita realmente tomar posesión de la garantía. Alternativamente, surgen por acuerdo entre las partes (generalmente mediante la celebración de un contrato de garantía) o por imperio de la ley .
La evolución del derecho de garantías reales sin desplazamiento sobre bienes personales ha sido particularmente complicada y confusa. Según la regla del caso Twyne (1601) [10], transferir un derecho sobre bienes personales sin transferir inmediatamente la posesión se consideraba sistemáticamente una transmisión fraudulenta . [11] Pasarían más de doscientos años antes de que tales garantías reales fueran reconocidas como legítimas.
El siguiente análisis de los tipos de garantías reales se refiere principalmente al derecho inglés. La mayoría de los países con derecho anglosajón han seguido este derecho y la mayoría de ellos tienen estatutos de propiedad similares [12] que regulan las normas del derecho anglosajón.
Se pueden tomar garantías reales sobre cualquier tipo de propiedad. La ley divide la propiedad en dos clases: propiedad personal y propiedad inmobiliaria . La propiedad inmobiliaria es el terreno, los edificios que se encuentran adheridos a él y los derechos que acompañan al terreno. La propiedad personal se define como cualquier propiedad que no sea una propiedad inmobiliaria.
Una hipoteca legal surge cuando los activos se transfieren a la parte asegurada como garantía de las obligaciones, pero sujeta a un derecho a que los activos se transfieran nuevamente cuando se cumplan las obligaciones. [13] Este derecho se conoce como el " derecho de redención ". La ley históricamente ha adoptado una postura negativa ante las disposiciones que podrían impedir este derecho a que los activos se transfieran nuevamente (lo que se conoce como un "obstáculo" al derecho de redención); aunque la posición se ha relajado más en los últimos años en relación con las transacciones financieras sofisticadas.
Las referencias a hipotecas legales "verdaderas" se refieren a hipotecas realizadas según el método tradicional de derecho consuetudinario de transferencia, sujetas a una condición de este tipo, y las referencias se hacen generalmente en contraposición a las hipotecas equitativas o a las hipotecas legales. Las hipotecas legales verdaderas son relativamente raras en el comercio moderno, salvo en casos ocasionales relacionados con acciones de empresas . En Inglaterra, las hipotecas legales verdaderas sobre terrenos han sido abolidas en favor de las hipotecas legales. [14]
Para completar una hipoteca legal, normalmente es necesario que el título de propiedad de los activos se transfiera a nombre de la parte garantizada, de modo que la parte garantizada (o su representante) se convierta en el titular legal del activo. Si una hipoteca legal no se completa de esta manera, normalmente surtirá efecto como una hipoteca equitativa. Debido al requisito de transferir el título, no es posible tomar una hipoteca legal sobre una propiedad futura, ni tomar más de una hipoteca legal sobre los mismos activos. Sin embargo, las hipotecas (legales y equitativas) son garantías reales sin desplazamiento. Normalmente, la parte que otorga la hipoteca (el hipotecante ) seguirá en posesión del activo hipotecado. [e]
El titular de una hipoteca legal tiene tres recursos principales en caso de incumplimiento de las obligaciones garantizadas:
El titular de una hipoteca también puede, por lo general, demandar en base al pacto de pago que aparece en la mayoría de los instrumentos hipotecarios. Hay una serie de otros recursos a disposición del titular de una hipoteca, [15] pero se relacionan predominantemente con la tierra y, en consecuencia, han sido reemplazados por la ley, y rara vez se ejercen en la práctica en relación con otros activos. El beneficiario de una hipoteca (el acreedor hipotecario ) tiene derecho a ejercer todos sus recursos de manera concurrente [16] o consecutiva. [f]
La ejecución hipotecaria rara vez se ejerce como remedio. Para ejecutar la ejecución hipotecaria, la parte garantizada debe presentar una petición al tribunal, [g] y la orden se realiza en dos etapas ( nisi y absoluta ), lo que hace que el proceso sea lento y engorroso. Los tribunales históricamente se muestran reacios a otorgar órdenes de ejecución hipotecaria y, en su lugar, a menudo ordenan una venta judicial. Si el activo vale más que las obligaciones garantizadas, la parte garantizada normalmente tendrá que rendir cuentas del excedente. Incluso si un tribunal dicta un decreto absoluto y ordena la ejecución hipotecaria, el tribunal conserva una discreción absoluta para reabrir la ejecución hipotecaria después de emitir la orden, [17] aunque esto no afectaría el título de ningún tercero comprador. [18]
El titular de una hipoteca legal también tiene un poder de venta sobre los activos. Toda hipoteca contiene un poder implícito de venta. [19] [20] Este poder implícito existe incluso si la hipoteca no está sellada. [19] Todas las hipotecas que se realizan mediante escritura también contienen habitualmente un poder de venta implícito por ley, pero el ejercicio del poder legal está limitado por los términos de la ley. Ninguno de los poderes implícitos de venta requiere una orden judicial, aunque el tribunal normalmente también puede ordenar una venta judicial. La parte garantizada tiene el deber de obtener el mejor precio razonablemente obtenible, sin embargo, esto no requiere que la venta se realice de una manera particular (es decir, mediante subasta o subasta sellada). El mejor precio razonablemente obtenible dependerá del mercado disponible para los activos y las consideraciones relacionadas. La venta debe ser una venta verdadera: un acreedor hipotecario no puede venderse a sí mismo, ni solo ni con otros, ni siquiera por un valor justo; [21] dicha venta puede ser restringida, dejada de lado o ignorada. [22] Sin embargo, si el tribunal ordena una venta de conformidad con la ley, se puede permitir expresamente al acreedor hipotecario comprar. [23]
El tercer remedio es designar un síndico. Técnicamente, el derecho a designar un síndico puede surgir de dos maneras diferentes: según los términos del instrumento hipotecario y (cuando el instrumento hipotecario se ejecuta como escritura) por ley.
Si el acreedor hipotecario toma posesión, en virtud del derecho consuetudinario tiene obligaciones estrictas con el deudor hipotecario para salvaguardar el valor de la propiedad (aunque los términos del instrumento hipotecario normalmente limitarán esta obligación). Sin embargo, las normas del derecho consuetudinario se relacionan principalmente con la propiedad física y no hay suficiente autoridad sobre cómo podrían aplicarse a la toma de "posesión" de derechos, como las acciones. No obstante, es recomendable que el acreedor hipotecario respete su deber de preservar el valor de la propiedad hipotecada tanto para sus propios intereses como para su posible responsabilidad ante el deudor hipotecario.
Una hipoteca equitativa puede surgir de dos maneras diferentes: como una hipoteca legal que nunca se perfeccionó mediante la transmisión de los activos subyacentes, o mediante la creación específica de una hipoteca como hipoteca equitativa. Una hipoteca sobre derechos equitativos (como los intereses de un beneficiario en virtud de un fideicomiso) existirá necesariamente solo en el capital social en cualquier caso.
Según las leyes de algunas jurisdicciones, el simple depósito de documentos de título puede dar lugar a una hipoteca equitativa. [24] Con respecto a la tierra, esto ahora ha sido abolido en Inglaterra, [h] aunque en muchas jurisdicciones las acciones de la compañía aún pueden hipotecarse mediante el depósito de certificados de acciones de esta manera.
En términos generales, una hipoteca equitativa tiene el mismo efecto que una hipoteca legal perfeccionada, excepto en dos aspectos. En primer lugar, al ser un derecho equitativo, se extingue por un comprador de buena fe a cambio de un valor que no haya tenido conocimiento de la hipoteca. En segundo lugar, dado que el título legal de la propiedad hipotecada no está realmente en manos de la parte garantizada, significa que se impone un paso adicional necesario en relación con el ejercicio de recursos como la ejecución hipotecaria.
Muchas jurisdicciones permiten hipotecar activos específicos sin transferir la titularidad de los mismos al acreedor hipotecario. Principalmente, las hipotecas legales se refieren a terrenos, aeronaves registradas y barcos registrados. En términos generales, el acreedor hipotecario tendrá los mismos derechos que hubiera tenido en virtud de una hipoteca legal tradicional, pero la forma de ejecución suele estar regulada por la ley.
La hipoteca, o "recibos fiduciarios", son formas relativamente poco comunes de garantía real mediante las cuales los activos subyacentes se pignoran, no mediante la entrega de los activos como en una prenda convencional, sino mediante la entrega de un documento u otra prueba del título. La hipoteca se suele ver en relación con la compra a la gruesa (cf. conocimientos de embarque ), mediante los cuales el conocimiento de embarque es endosado por la parte asegurada, quien, a menos que se rescate la garantía, puede reclamar la propiedad mediante la entrega de la letra.
Una carga equitativa fija confiere a la parte asegurada el derecho de reclamar (o apropiarse) de un activo en particular en caso de incumplimiento del deudor, derecho que se puede hacer valer mediante el poder de venta o el nombramiento de un síndico. Es probablemente la forma más común de garantía sobre activos. Técnicamente, una carga (o una "simple" carga) no puede incluir el poder de hacerla valer sin intervención judicial, ya que no incluye la transferencia de un interés de propiedad sobre el activo gravado. Si una carga incluye este derecho (como la venta privada por parte de un síndico), es realmente una hipoteca equitativa (a veces llamada carga por vía de hipoteca). Dado que poco se puede decir de esta distinción, el término "carga" se utiliza a menudo para incluir una hipoteca equitativa.
Una carga equitativa es también una forma de garantía no posesoria, y el beneficiario de la carga (el acreedor prendario ) no necesita conservar la posesión de la propiedad gravada.
Cuando una persona física (en lugar de una entidad corporativa) otorga una garantía equivalente a una carga, generalmente se expresa como una factura de venta y está regulada por la legislación aplicable en materia de facturas de venta. Las dificultades con las leyes de facturas de venta en Irlanda, Inglaterra y Gales han hecho que sea prácticamente imposible para las personas crear cargas flotantes.
Las cargas flotantes tienen un efecto similar al de las cargas equitativas fijas una vez que se materializan (normalmente al iniciarse los procedimientos de liquidación contra el acreedor), pero antes de eso "flotan" y no se vinculan a ninguno de los activos del acreedor, y este sigue siendo libre de negociar con ellos o disponer de ellos. El equivalente estadounidense es el gravamen flotante, que a diferencia del gravamen flotante, puede ser otorgado por cualquier tipo de deudor, no solo por entidades corporativas.
Una prenda (también llamada a veces empeño) es una forma de garantía posesoria y, en consecuencia, los activos que se pignoran deben entregarse físicamente al beneficiario de la prenda (el pignorado ). Las prendas se utilizan en contextos comerciales en empresas comerciales (especialmente, físicamente, en el comercio de materias primas) y todavía las utilizan los prestamistas , que, contrariamente a su imagen del viejo mundo, siguen siendo una industria crediticia regulada.
El acreedor prendario tiene un poder de venta en virtud del derecho consuetudinario en caso de incumplimiento de las obligaciones garantizadas que surja si las obligaciones garantizadas no se satisfacen en el plazo convenido (o, a falta de acuerdo, en un plazo razonable). Si se ejerce el poder de venta, el tenedor de la prenda debe rendir cuentas al deudor prendario por cualquier excedente después del pago de las obligaciones garantizadas.
La prenda no confiere derecho a designar un síndico ni a ejecutar la hipoteca. Si el tenedor de la prenda vende o dispone de los bienes pignorados sin tener derecho a hacerlo, puede ser responsable de la conversión ante el pignorante.
El principal defecto de la prenda es que exige la posesión física por parte del acreedor prendario, lo que hace que el deudor prendario empresarial quede atrapado en una paradoja. A menos que el acreedor prendario ocupe literalmente el mismo local que el deudor prendario, la garantía una vez transferida no está disponible para que el deudor prendario gestione su negocio y genere ingresos para reembolsar al acreedor prendario. Los abogados de muchas jurisdicciones intentaron sortear este problema con mecanismos creativos como las ventas condicionales y los recibos fiduciarios (véase más adelante), con resultados variables.
En muchos sistemas de derecho consuetudinario , un gravamen legal incluye el derecho a retener la posesión física de activos tangibles como garantía de las obligaciones subyacentes. En algunas jurisdicciones, es una forma de garantía posesoria, y la posesión de los activos debe transferirse a (y mantenerse por) la parte garantizada. En el caso de un gravamen posesorio, el derecho es puramente pasivo. En el caso de un gravamen posesorio, la parte garantizada (el acreedor prendario ) [27] no tiene derecho a vender los activos, solo tiene derecho a negarse a devolverlos hasta que se paguen. En los Estados Unidos, un gravamen puede ser un derecho de garantía no posesorio.
Muchos gravámenes legales surgen como una cuestión de derecho (por derecho consuetudinario o por estatuto). Sin embargo, es posible crear un gravamen legal por contrato. Los tribunales han confirmado que también es posible otorgarle a la parte garantizada un poder de venta en un contrato de este tipo, pero la jurisprudencia sobre dicho poder es limitada y es difícil saber qué limitaciones y deberes se impondrían al ejercicio de dicho poder. [ cita requerida ]
Los gravámenes equitativos son formas ligeramente amorfas de garantía real que surgen únicamente por imperio de la ley en determinadas circunstancias. En el ámbito académico se ha observado que no parece haber un principio unificador real detrás de las circunstancias que dan lugar a ellos. [28]
Un gravamen equitativo surte efecto esencialmente como una carga equitativa y surge sólo en situaciones específicas (por ejemplo, un gravamen de un vendedor impago en relación con una propiedad es un gravamen equitativo; a veces se piensa que un gravamen marítimo es un gravamen equitativo). A veces se argumenta que cuando los documentos constitutivos de una empresa establecen que la empresa tiene un gravamen sobre sus propias acciones, esta disposición surte efecto como un gravamen equitativo [29] y, si ese análisis es correcto, entonces es probablemente la única excepción a la regla de que los gravámenes equitativos surgen por operación de la ley y no por acuerdo.
Otra forma de derecho de garantía que floreció en los Estados Unidos a finales del siglo XIX y la primera mitad del siglo XX fue la venta condicional, antecesora de lo que los abogados estadounidenses ahora llaman el derecho de garantía sobre el precio de compra (PMSI). [30] Era popular en esa época entre los acreedores por dos razones. [30] En primer lugar, la mayoría de los estados de los EE. UU. habían impuesto numerosas restricciones onerosas a las hipotecas mobiliarias para proteger a los deudores (en una época en que se estaban aboliendo las prisiones para deudores , pero aún estaban en la memoria de la mayoría de las personas que vivían en ese momento), y en segundo lugar, todos los estados de los EE. UU. en esa época también tenían leyes estrictas contra la usura. [30] Las ventas condicionales, al menos inicialmente, se consideraban libres de ambos problemas. [30]
Bajo la presión de los acreedores y sus abogados, los tribunales estadounidenses desarrollaron gradualmente una distinción altamente técnica entre una venta absoluta e incondicional, en la que el vendedor simplemente se convertía en otro acreedor no garantizado del comprador, y una venta condicional, en la que la venta de los bienes se hacía depender de alguna condición (como el pago del precio en cuotas). [30] De este modo, el incumplimiento por parte del comprador de una condición material, a su vez, hacía posible que el vendedor declarara que el contrato había terminado, que se debía restablecer el status quo ante y, en consecuencia, recuperara la posesión de los bienes. [30] Como el comprador había incumplido, había perdido su derecho al reembolso de cualquier parte del precio ya pagado o, como alternativa, esos pagos podían considerarse como una forma cruda de alquiler por el uso de los bienes. [30]
A medida que las ventas condicionales se hicieron populares para financiar equipos industriales y bienes de consumo, las legislaturas estatales de los EE. UU. comenzaron a regularlas también durante el siglo XX, con el resultado de que pronto se volvieron casi tan complejas como las formas más antiguas de intereses de seguridad que se habían utilizado para evadir. [30]
Algunas obligaciones están respaldadas únicamente por un derecho de garantía sobre bienes específicos designados, y la responsabilidad por el pago de la deuda se limita a los bienes en sí, sin que exista ningún otro reclamo contra el deudor. Estas obligaciones se conocen como " obligaciones sin recurso ".
Otras obligaciones (es decir, las obligaciones con recurso) están respaldadas por el crédito total del prestatario. Si el prestatario incurre en mora, el acreedor puede obligar al deudor a declararse en quiebra y los acreedores dividirán todos los activos del deudor.
Dependiendo del crédito relativo del obligado, la calidad del activo y la disponibilidad de una estructura para separar las obligaciones del activo de las obligaciones del obligado, la tasa de interés cobrada sobre uno puede ser mayor o menor que la del otro.
El perfeccionamiento de los intereses de seguridad significa cosas diferentes para los abogados en diferentes jurisdicciones.
La segunda definición se está utilizando cada vez con más frecuencia en el ámbito comercial y, posiblemente, sea la preferida, [ cita requerida ] ya que el uso legal tradicional en inglés tiene poco propósito, excepto en relación con la relativamente rara hipoteca legal verdadera (muy pocos otros intereses de seguridad requieren pasos adicionales para adjuntarse al activo. Los intereses de seguridad con frecuencia requieren alguna forma de registro para ser exigibles en relación con la insolvencia del otorgante).
Existen otros acuerdos que las partes pueden establecer y que tienen el efecto de conferir seguridad en un sentido comercial, pero que en realidad no crean un derecho de propiedad sobre los activos. Por ejemplo, es posible otorgar un poder notarial o una opción condicional a favor de la parte garantizada en relación con el objeto del contrato, o utilizar un acuerdo de retención de dominio o ejecutar instrumentos de transferencia sin fecha. Si bien estas técnicas pueden brindar protección a la parte garantizada, no confieren un derecho de propiedad sobre los activos a los que se refieren los acuerdos, y su eficacia puede verse limitada si el deudor se declara en quiebra .
También es posible replicar el efecto de la garantía mediante una transferencia directa del activo, con una disposición de que el activo se vuelva a transferir una vez que se paguen las obligaciones garantizadas. En algunas jurisdicciones, estos acuerdos pueden recaracterizarse como el otorgamiento de una hipoteca, pero la mayoría de las jurisdicciones tienden a permitir a las partes la libertad de caracterizar sus transacciones como lo consideren conveniente. [33] Ejemplos comunes de esto son las financiaciones que utilizan un préstamo de acciones o un acuerdo de recompra para garantizar el anticipo de efectivo, y los acuerdos de transferencia de título (por ejemplo, bajo la forma "Transferencia" del anexo de apoyo crediticio de la Ley inglesa a un Acuerdo Marco ISDA (a diferencia de las otras formas de CSA, que otorgan garantía)).
Las leyes relativas a la toma y ejecución de garantías varían según el país y dependen de si derivan del derecho consuetudinario o del derecho civil . [34]
En la Unión Europea , la Directiva sobre acuerdos de garantía financiera prevé la apropiación como remedio para obtener una garantía financiera . [35] En el Reino Unido , esto se ha introducido en virtud de las Regulaciones sobre acuerdos de garantía financiera (n.º 2) de 2003 [36], en las que los activos sujetos a la hipoteca son "garantías financieras" y el instrumento hipotecario establece que se aplican las regulaciones. La apropiación es un medio por el cual el acreedor hipotecario puede tomar posesión de los activos, pero debe rendir cuentas al deudor hipotecario por su valor justo de mercado (que debe especificarse en el instrumento hipotecario), pero sin necesidad de obtener ninguna orden judicial. En 2009, el Comité Judicial del Consejo Privado dictaminó que, como cuestión de derecho inglés:
Los principios bajo los cuales se puede solicitar una reparación equitativa, cuando se ha ejercido la apropiación bajo la ley inglesa, se expresaron en 2013 en Cukurova Finance International Ltd v Alfa Telecom Turkey Ltd.
A fines de la década de 1940, la comunidad jurídica de los Estados Unidos (EE. UU.) llegó a un consenso en el sentido de que las distinciones tradicionales del derecho consuetudinario eran obsoletas y no tenían ninguna utilidad. Tendían a generar demasiados litigios innecesarios sobre si el acreedor había seleccionado el tipo correcto de derecho de garantía. Se reconocía cada vez más que los diferentes tipos de derechos de garantía se habían desarrollado únicamente porque, por un lado, muchos jueces pensaban que había algo inherentemente incorrecto en permitir que una persona, ya sea por desesperación o por insensatez, gravara sumariamente todos sus bienes personales como garantía de un préstamo, pero por el otro, los deudores y los acreedores intentarían alcanzar un resultado deseado por cualquier medio necesario, incluso si eso significaba recurrir a la creación de múltiples derechos de garantía para cubrir diferentes tipos de bienes personales. [40] También estaba el problema de los primeros casos ingleses mencionados anteriormente que consideraban que esos derechos de garantía eran transferencias fraudulentas y no reconocían que tenían usos legítimos en una economía industrial moderna. Por lo tanto, como la propia historia de los intereses de seguridad demostraba que la resistencia judicial a la ejecución de intereses de seguridad amplios no impediría que los deudores trataran de ofrecerlos como incentivo a los acreedores para extender el financiamiento, y que eran socialmente útiles en las circunstancias adecuadas, la mejor opción era hacer que la ley de los intereses de seguridad fuera lo más clara y simple posible.
El resultado fue el Artículo 9 del Código Comercial Uniforme (UCC), que regula los intereses de garantía sobre bienes personales (a diferencia de los bienes inmuebles) y establece un concepto unificado de interés de garantía como un derecho sobre la propiedad de un deudor que asegura el pago o el cumplimiento de una obligación. [41]
El artículo 9 fue promulgado posteriormente, aunque no totalmente sin variaciones, por los 50 estados , el Distrito de Columbia y la mayoría de los territorios . [42]
De conformidad con el artículo 9, un derecho de garantía se crea mediante un acuerdo de garantía, en virtud del cual el deudor otorga un derecho de garantía sobre su propiedad como garantía de un préstamo u otra obligación.
Un derecho de garantía otorga al tenedor el derecho a tomar medidas correctivas con respecto a la propiedad, en caso de que ocurran ciertos eventos, como el impago de un préstamo. El acreedor puede tomar posesión de dicha propiedad para satisfacer la obligación subyacente. El tenedor venderá dicha propiedad en una subasta pública o mediante una venta privada y aplicará el producto para satisfacer la obligación subyacente. Si el producto excede el monto de la obligación subyacente, el deudor tiene derecho al excedente. Si el producto no alcanza, el tenedor del derecho de garantía tiene derecho a una sentencia por deficiencia mediante la cual puede iniciar procedimientos legales adicionales para recuperar el monto total, a menos que se trate de una deuda sin recurso como muchos préstamos hipotecarios en los Estados Unidos.
En los Estados Unidos, el término "garantía" se suele utilizar indistintamente con " derecho de retención ". Sin embargo, el término "derecho de retención" se asocia más a la garantía de bienes inmuebles que a la de bienes personales.
Por lo general, un derecho de garantía se otorga mediante un "contrato de garantía". El derecho de garantía se establece con respecto a la propiedad si el deudor tiene un derecho de propiedad sobre la propiedad y el titular del derecho de garantía le ha otorgado un valor, como por ejemplo un préstamo.
El tenedor puede "perfeccionar" el derecho de garantía para notificarlo a terceros. La perfección se logra generalmente mediante la presentación de una declaración de financiación ante el gobierno, a menudo el secretario de estado ubicado en la jurisdicción donde está constituida la sociedad deudora. La perfección también se puede obtener mediante la posesión de la garantía, si esta es un bien tangible.
En ausencia de perfección, el titular del derecho de garantía puede tener dificultades para hacer valer sus derechos sobre la garantía frente a terceros, incluido un síndico de quiebras y otros acreedores que reclamen un derecho de garantía sobre la misma garantía.
Si el deudor incurre en mora (y no solicita la quiebra), el UCC ofrece al acreedor la opción de demandar al deudor en los tribunales o realizar una enajenación mediante venta pública o privada. Las enajenaciones del UCC están diseñadas para ser realizadas por partes privadas sin ninguna intervención judicial, aunque el deudor y otros acreedores garantizados del deudor tienen derecho a demandar al acreedor que realiza la enajenación si esta no se lleva a cabo de una manera "comercialmente razonable" para maximizar los ingresos de la venta de la garantía. [43]
El artículo 9 se limita a los bienes personales y sus accesorios (es decir, los bienes personales unidos a los bienes inmuebles). Los derechos de garantía sobre bienes inmuebles siguen regidos por leyes no uniformes (en forma de derecho estatutario o jurisprudencia o ambas) que varían drásticamente de un estado a otro. En una ligera mayoría de estados, la escritura de fideicomiso es el instrumento principal para tomar un derecho de garantía sobre bienes inmuebles, mientras que la hipoteca se utiliza en el resto. El intento de la Comisión de Derecho Uniforme durante la década de 1970 de fomentar la promulgación de leyes uniformes sobre transacciones inmobiliarias fue un fracaso catastrófico. [44] [45] [46]
Como se señaló anteriormente, la idea central del artículo 9 del UCC fue que las distinciones tradicionales estaban irremediablemente obsoletas, lo que fue muy influyente en otros lugares e inspiró la promulgación de las Leyes de Garantía de Bienes Personales en todo Canadá durante la década de 1990. Aunque Ontario fue la primera provincia en promulgar una ley de este tipo en 1990, todas las demás provincias y territorios canadienses siguieron el ejemplo establecido por la PPSA de Saskatchewan promulgada en 1993. Las PPSA son generalmente similares al artículo 9 del UCC. Sin embargo, difieren sustancialmente en varias cuestiones, como el tratamiento de la propiedad en alquiler y la eficacia de una declaración de financiamiento después de que un deudor cambia su nombre. Quebec no ha promulgado una PPSA, pero las secciones del Código Civil de Quebec de 1994 que rigen las hipotecas fueron claramente influenciadas por las PPSA y el artículo 9, y la provincia ha realizado más modificaciones al Código Civil para posibilitar más tipos de transacciones que ya están disponibles en las jurisdicciones del artículo 9.
A su vez, los expertos en desarrollo internacional reconocieron a mediados de la década de 1990 que la reforma de la ley de intereses de seguridad era una de las principales razones de la prosperidad tanto de Canadá como de los Estados Unidos, ya que había permitido a sus empresas financiar el crecimiento mediante formas de préstamos garantizados que simplemente no existían en otros lugares. [47] El Fondo Monetario Internacional , el Banco Mundial y otros prestamistas internacionales comenzaron a alentar a otros países a seguir el ejemplo de Canadá como parte del proceso de ajuste estructural (un proceso de consulta que a menudo se exigía como condición de sus préstamos). Las PPSA canadienses fueron seguidas posteriormente por la Ley de Garantías Mobiliarias Personales de Nueva Zelanda de 1999, la Ley de Garantías Mobiliarias Personales de Vanuatu de 2008, la Ley de Garantías Mobiliarias Personales de Australia de 2009, la Ley de Garantías Mobiliarias Personales de Papua Nueva Guinea de 2012, la Ley de Intereses de Seguridad de Jersey de 2012 (que cubre únicamente los bienes personales intangibles), la Ley de Garantías Mobiliarias Personales de Samoa de 2013 y la Ley de Intereses de Seguridad en Bienes Personales de Jamaica de 2013.
Las leyes canadienses, neozelandesas y australianas siguieron el enfoque pragmático de la UCC, que prioriza la función sobre la forma, y adoptaron amplios fragmentos de la terminología y el marco del artículo 9. Sin embargo, Nueva Zelanda, como estado unitario , sólo necesitó promulgar una ley para todo el país y pudo crear un único "registro" nacional para los intereses de seguridad. Mientras que Estados Unidos promulgó el artículo 9 a nivel estatal y Canadá promulgó sus PPSA a nivel provincial, Australia, otra federación de derecho consuetudinario, implementó deliberadamente su nueva ley de intereses de seguridad a nivel federal para reemplazar más de 70 leyes estatales y crear un registro nacional similar al de Nueva Zelanda.
El primer intento importante de llevar los beneficios del artículo 9 del UCC a las jurisdicciones de derecho civil fue lanzado por el Banco Europeo de Reconstrucción y Desarrollo en 1992, lo que dio como resultado la Ley Modelo del BERD para las Transacciones Garantizadas en 1994. Sin embargo, el enfoque de la Ley Modelo del BERD sobre todo el tema difería radicalmente del artículo 9 del UCC, y también era bastante limitado. Por ejemplo, no contenía disposiciones sobre garantías reales sobre el precio de compra. Casi todos los países de Europa central y oriental emprendieron reformas de sus leyes sobre transacciones garantizadas en los años 1990 y 2000, aunque la mayoría de ellos o bien propusieron soluciones locales ad hoc o bien siguieron la Ley Modelo del BERD en cierta medida. Sólo Albania, Kosovo y Montenegro intentaron seguir de cerca el enfoque del artículo 9 del UCC.
En 2002, la Organización de los Estados Americanos promulgó la Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias, en respuesta a un creciente conjunto de evidencias empíricas de que la falla crónica de los sistemas jurídicos de América Latina para apoyar la financiación moderna basada en activos es una de las principales razones de la inestabilidad económica de la región. La Ley Modelo de la OEA intentó importar muchas de las mejores partes del Artículo 9 del UCC a la esfera del derecho civil latinoamericano, pero con amplias revisiones para los problemas singulares de esa región. La Ley Modelo de la OEA se ha promulgado en cierta medida en varios países, entre ellos México (2000, 2003 y 2010), Perú (2006), Guatemala (2007) y Honduras (2009).
Hasta la fecha, sólo Honduras ha sido capaz de promulgar plenamente y aplicar efectivamente la Ley Modelo de la OEA de una manera fiel al espíritu del Artículo 9 del UCC, en el sentido de unificar los intereses de seguridad y hacerlos fácilmente visibles en un registro público. En el lanzamiento de la iniciativa Pathways to Prosperity in the Americas en San José, Costa Rica, el 4 de marzo de 2010, la entonces Secretaria de Estado de los Estados Unidos, Hillary Clinton, destacó que "Estados Unidos está comprometido a trabajar con nuestros socios de Pathways para modernizar las leyes que rigen los préstamos de manera que las pequeñas y medianas empresas puedan utilizar activos distintos de los bienes inmuebles como garantía para los préstamos", y elogió generosamente a Honduras por sus agresivos esfuerzos de reforma. [48]
Por otra parte, después de que el Secretario General recomendara en 2000 a la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional la reforma de las operaciones garantizadas , la CNUDMI preparó finalmente una Guía legislativa sobre operaciones garantizadas como recomendación a todos los países, que acabó estructurada como un "compromiso político" entre sistemas jurídicos "fuertemente divergentes". [49] Por tanto, aunque obviamente estaba inspirada en el artículo 9 del UCC, la Guía legislativa no se ajustaba estrictamente a la terminología o la estructura del artículo 9. La Guía legislativa utiliza una terminología diferente incluso para los conceptos más básicos. Por ejemplo, utiliza el término "derecho de garantía" en lugar de "interés de garantía". El 11 de diciembre de 2008, la Guía fue posteriormente aprobada por la 67ª sesión plenaria de la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resolución 63/121, que entró en vigor el 15 de enero de 2009. [50]