En derecho penal , el consentimiento puede utilizarse como excusa y evitar que el imputado incurra en responsabilidad por lo hecho. [1]
Puede surgir una defensa contra la responsabilidad penal cuando un acusado puede argumentar que, gracias al consentimiento, no hubo delito (por ejemplo, argumentar que se dio permiso para usar un automóvil, por lo que no fue robo ni se lo quitaron sin el consentimiento del propietario ). Pero el orden público exige que los tribunales establezcan límites en la medida en que los ciudadanos pueden dar su consentimiento o deben estar obligados por el consentimiento aparente otorgado.
Como aplicación de la parens patriae , por ejemplo, los menores no pueden dar su consentimiento para tener relaciones sexuales antes de una edad específica, incluso aunque el caso particular de estupro pueda ser un delito "sin víctimas". En el caso de los adultos , se imponen límites similares a su capacidad cuando el Estado considera que la cuestión tiene suficiente importancia. Así, por ejemplo, un individuo domiciliado en un estado de derecho consuetudinario no puede dar su consentimiento y crear un segundo matrimonio válido . La segunda ceremonia no hará más que exponer al futuro cónyuge a un cargo de bigamia . De manera similar, no se puede dar ningún consentimiento para una relación incestuosa ni para relaciones que exponen a una de las partes a una violencia excesiva (por ejemplo, la mayoría de los estados tienen una regla según la cual un marido abusivo puede ser procesado incluso si la esposa no coopera y no brinda evidencia ante el tribunal). refutar la defensa del marido de que la esposa consintió).
En la legislación inglesa, la Ley de delitos sexuales de 2003 elimina el elemento de consentimiento del actus reus de muchos delitos, de modo que sólo es necesario probar el acto en sí y la edad u otras limitaciones, entre ellas:
menores de 16 años en general, y menores de 18 años si mantienen relaciones sexuales con personas de confianza o con familiares mayores de 18 años; y personas con un trastorno mental que les impide elegir y que son inducidas, amenazadas o engañadas, o que tienen relaciones sexuales con trabajadores sanitarios.
La mayoría de los estados tienen leyes que penalizan las tergiversaciones , los engaños y el fraude . Estas son situaciones en las que una víctima puede haber dado aparente consentimiento para desprenderse de la propiedad o posesión de dinero y/o bienes, o para sufrir una pérdida en general, pero este consentimiento se considera viciado por la deshonestidad de la persona que hace las declaraciones falsas. Así, si bien el derecho penal no es generalmente un medio para eludir las obligaciones civiles, los tribunales penales pueden ofrecer cierta ayuda a los crédulos devolviéndoles sus bienes o emitiendo órdenes de compensación.
El problema siempre ha sido decidir en qué nivel el consentimiento de la víctima se vuelve ineficaz. Históricamente en el Reino Unido, la defensa se negaba cuando las lesiones causadas equivalían a una mutilación (según Hawkins' Pleas of the Crown (8ª ed.) 1824). En R v Donovan (1934) AER 207 en el que Swift J. estableció la regla general de que:
Ninguna persona puede autorizar a otra a cometer un delito, si (el jurado) estuviera convencido de que los golpes dados... eran probables o tenían la intención de causar daño corporal... deberían condenar... sólo si no estuvieran tan satisfechos ( ¿Era necesario considerar la cuestión adicional de si la fiscalía había negado el consentimiento?
Sin embargo, el consentimiento es válido en diversas circunstancias, incluidos los deportes de contacto (como el boxeo o las artes marciales mixtas ), así como los tatuajes y las perforaciones. Pero en el contexto del sadomasoquismo, Lord Mustill en R v Brown (1993) [2] ha fijado el nivel justo por debajo del daño corporal real . R v Wilson (1996), que se refería a un caso en el que un marido marcaba las nalgas de su esposa, sostuvo que el consentimiento puede ser una defensa válida. El acto se consideraba comparable al tatuaje, mientras que Brown se aplicaba específicamente al sadomasoquismo . [3]
La cuestión del consentimiento en el curso de la actividad sexual sadomasoquista se consideró en R v Stein (2007), un caso en el que un participante murió como resultado de haber sido amordazado. El tribunal sostuvo que, incluso si la víctima había consentido en ser inmovilizada y amordazada, su consentimiento no era válido porque no había forma de comunicar su retirada una vez que la mordaza estaba en su boca. [4]
Para el sadomasoquismo, R v Boyea (1992) 156 JPR 505 fue otra aplicación de la ratio decidendi en Donovan que incluso si ella realmente había consentido en sufrir daño al permitir que el acusado metiera su mano en su vagina y la torciera, causando daños internos y lesiones externas en su vagina y hematomas en su pubis, el consentimiento de la mujer (si lo hubiera) habría sido irrelevante. El tribunal tomó nota judicial del cambio en las actitudes sociales hacia las cuestiones sexuales, pero "el alcance de la violencia infligida... fue mucho más allá del riesgo de lesiones menores para las cuales, si ella hubiera dado su consentimiento, su consentimiento habría sido una defensa". En R v Brown , la Cámara de los Lores rechazó la defensa por motivos de política pública (ver más abajo). Se trata de una aplicación de la regla general de que, una vez establecido un actus reus con una mens rea adecuada, no puede admitirse ninguna defensa, pero sí la prueba para mitigar la pena .
Esta decisión fue confirmada en el TEDH en Laskey v United Kingdom (1997) 24 EHRR 39 sobre la base de que, si bien el procesamiento podría haber constituido una interferencia en la vida privada de los involucrados, estaba justificado para la protección de la salud pública. En R v Emmett (no reportado, 18 de junio de 1999), como parte de su actividad sexual consensuada, la mujer permitió que su pareja le cubriera la cabeza con una bolsa de plástico, atando fuertemente al cuello. En otra ocasión, ella aceptó que él podía echarle combustible de un encendedor sobre sus senos y prenderle fuego. En la primera ocasión estuvo en riesgo de muerte y perdió el conocimiento. En el segundo sufrió quemaduras que se infectaron. El tribunal apeló a Brown y dictaminó que el consentimiento de la mujer a estos hechos no proporcionaba defensa a su pareja.
Por lo tanto, la regla general es que la violencia que implica la imposición deliberada e intencional de daños corporales es y sigue siendo ilegal a pesar de que su propósito sea la gratificación sexual de uno o ambos participantes. A pesar de sus connotaciones sexuales, estos casos se consideran delitos violentos y no es excusa que uno de los cónyuges consienta.
Maouloud Baby contra el Estado de Maryland fue un caso de 2007 en el Tribunal de Apelaciones de Maryland , el tribunal más alto del estado, que determinó que una persona puede retirar el consentimiento sexual después de haberlo otorgado, y que la continuación de la actividad sexual después de la retirada del consentimiento constituye violación. [5]
La enfermedad de Alzheimer o discapacidades similares pueden provocar que una persona no pueda dar su consentimiento legal para tener relaciones sexuales ni siquiera con su cónyuge. [6]
Según la Regla 70 de las Reglas de Procedimiento y Prueba (publicadas en 2002) de la Corte Penal Internacional (que dictamina sobre conflictos militares entre estados), en casos de violencia sexual : [7] : 24–25
a. El consentimiento no puede inferirse de ninguna palabra o conducta de una víctima cuando la fuerza, la amenaza de fuerza, la coerción o el aprovechamiento de un entorno coercitivo minaron la capacidad de la víctima de dar un consentimiento voluntario y genuino;
b. El consentimiento no puede inferirse de ninguna palabra o conducta de una víctima cuando la víctima es incapaz de dar un consentimiento genuino.
En Australia , si una pareja sexual estaba dormida, inconsciente o un jurado decide que el denunciante no pudo dar su consentimiento, el contacto sexual se considera violación. En Nueva Gales del Sur, Victoria, Australia del Sur, Tasmania y el Territorio del Norte, el consentimiento no es posible cuando el denunciante estaba dormido o inconsciente. En Victoria, Australia del Sur, Tasmania y el Territorio del Norte, no existe consentimiento cuando el denunciante está tan afectado por el alcohol u otras drogas que "sea incapaz de aceptar libremente" la actividad sexual. En el Territorio de la Capital Australiana, el efecto del alcohol u otras drogas está menos calificado; no hay consentimiento si es causado por "el efecto de un licor embriagante, una droga o un anestésico". En Nueva Gales del Sur, no puede haber consentimiento cuando un denunciante estaba "sustancialmente intoxicado por alcohol o cualquier droga". Esta formulación adopta la opinión expresada en el informe Violencia familiar - Respuesta jurídica nacional de 2010 del Grupo de trabajo sobre delitos sexuales de justicia penal y la Comisión de reforma legal de Australia de que el grado de intoxicación y si fue tal que una persona "no pudo dar su consentimiento" son cuestiones para el jurado. [8]
En R v Clarence (1888) 22 QBD 23, en un momento en que el acusado sabía que padecía una enfermedad venérea, tuvo relaciones sexuales y comunicó la enfermedad a su esposa. Si hubiera estado consciente, no se habría sometido a la relación sexual. El acusado fue condenado por infligir lesiones corporales graves en contravención del artículo 20 de la Ley de delitos contra la persona de 1861 . En apelación la condena fue anulada. El juez Willis dijo que "...que el consentimiento obtenido mediante fraude no es consentimiento en absoluto no es cierto como proposición general ni de hecho ni de derecho".
El juez Stephens había dicho (en la página 44) "... los únicos tipos de fraude que hasta ahora destruyen el efecto del consentimiento de una mujer al convertir una conexión consentida de hecho en una violación son los fraudes en cuanto a la naturaleza de la acto en sí, o en cuanto a la identidad de la persona que realiza el acto. El consentimiento en tales casos no existe en absoluto porque el acto consentido no es el acto realizado. Hasta hace poco, el caso nunca ha sido impugnado, pero su estado actual se complicó por los supuestos entonces generales de que "infligir" requería algún acto de violencia y que no se podían infligir lesiones no físicas y, por lo tanto, estaban fuera del alcance de la Ley de delitos contra la persona.
Ahora, la sentencia en R v Chan-Fook [1994] 1 WLR 689, que sostuvo que la lesión psiquiátrica podía ser daño corporal real , ha sido confirmada por la Cámara de los Lores en R v Burstow , R v Ireland [1998] 1 Cr App R 177. Estos casos anulan la ratio decidendi implícita de Clarence de que las lesiones no físicas pueden ser lesiones dentro del alcance de la Ley de delitos contra la persona y sin la necesidad de probar una aplicación física de violencia, Lord Steyn describió a Clarence como una "autoridad problemática". ", y, en el contexto específico del significado de "infligir" en la sección 20, dijo expresamente que Clarence "ya no ayuda".
Esto dejó la cuestión del fraude. En R v Linekar [1995] QB 250, una prostituta afirmó que no habría dado su consentimiento para tener relaciones sexuales si hubiera sabido que su cliente no tenía intención de pagar, pero no hubo ningún consentimiento inducido por fraude en cuanto a la naturaleza de las relaciones sexuales. la actividad, ni fue relevante la identidad del cliente.
En R v Richardson [1998] 2 Cr App R 200, la paciente creía que estaba recibiendo un tratamiento dental que de otro modo habría dado lugar a una agresión que ocasionaba daños corporales reales, por parte de un dentista que, de hecho, había sido excluido del registro. El Tribunal sostuvo que la identidad del demandado no era un rasgo que, en ese caso, impidiera que el paciente diera su consentimiento. En R contra Navid Tabassum (mayo de 2000). [9] Las tres mujeres denunciantes aceptaron que el recurrente les mostrara cómo examinar sus propios senos. Eso involucró al propio apelante, palpando los senos de dos de las mujeres y usando un estetoscopio debajo del sostén de la tercera mujer. Cada una de las tres mujeres dijo que sólo habían dado su consentimiento porque pensaban que el apelante tenía calificaciones médicas o capacitación relevante. No tenía ninguna de las dos cosas. No hubo evidencia de ningún motivo sexual. Fue condenado sobre la base de que los denunciantes sólo habían consentido actos de carácter médico y no conductas indecentes, es decir, hubo consentimiento a la naturaleza del acto pero no a su calidad.
En R v Cort [2003] 3 WLR 1300, un caso de secuestro, los denunciantes habían consentido en viajar en coche, pero no en ser secuestrados. Querían transporte, no secuestro. El secuestro podrá establecerse mediante el robo mediante fraude. "Es difícil ver cómo alguien podría consentir en eso una vez que se estableció efectivamente el fraude. La 'naturaleza' del acto aquí es, por lo tanto, llevarse a la demandante mediante fraude. La demandante no dio su consentimiento a ese evento. Todo lo que ella consintió en fue un paseo en coche, lo que en sí mismo es irrelevante para el delito y distinto del que se le imputa al Sr. Cort".
Un artículo en el sitio web The Student Lawyer examinó la base del fraude como motivo para negar el consentimiento, en el contexto de la decisión de no acusar a los agentes involucrados en el escándalo de las relaciones policiales encubiertas en el Reino Unido . Concluyó que las cuestiones que podrían surgir si se tratara de una base jurídica para negar el consentimiento podrían ser mucho más amplias de lo que se podría apreciar en un principio. Los ejemplos dados por el autor incluyen: [10]
Andrew está teniendo una aventura en secreto, pero se lo niega a su esposa; luego tienen relaciones sexuales; Barney exagera su éxito financiero y finge que le gustan la misma música y películas que su cita para impresionarla; luego tienen relaciones sexuales; Charlie se tiñe el pelo y finge tener unos 30 años en un sitio web de citas cuando en realidad tiene 50 años; luego tiene relaciones sexuales con alguien que conoce en línea; Derek no está contento con su matrimonio y está considerando dejar a su esposa; no menciona sus dudas antes de tener relaciones sexuales. En cada caso, sus parejas sexuales no habrían dado su consentimiento si hubieran sabido la verdad y se podría esperar que una persona razonable se diera cuenta de ello.
En 1998, el Ministerio del Interior publicó un documento de consulta titulado Violencia: reforma de la Ley de delitos contra la persona de 1861, rechazando la recomendación de la Comisión Jurídica de que debería haber delitos por la transmisión intencional o imprudente de enfermedades. El Gobierno "estaba particularmente preocupado de que la ley no pareciera discriminar a quienes son VIH positivos, tienen SIDA o hepatitis viral o son portadores de cualquier tipo de enfermedad". Sin embargo, aceptó que la sociedad debería disponer de sanciones penales para utilizarlas contra "actos malvados", y que esto podría incluir a las personas que transmiten enfermedades que causan enfermedades graves a otros con la intención de causarles ese daño, y añadió que "esto tiene como objetivo alcanzar un equilibrio sensato entre permitir que se castiguen actos intencionales muy graves y al mismo tiempo no responsabilizar a las personas por el procesamiento de actos no intencionales o imprudentes o por la transmisión de enfermedades menores" (véanse los párrafos 3.13 a 318)
En 2000, el gobierno repitió esta opinión en una consulta sobre la ley sobre el homicidio : "El gobierno sigue totalmente comprometido con este enfoque". Esto se consideró posteriormente en el asunto R. contra Dica, que se ocupa de la transmisión del VIH , al considerar que no era necesario probar que la transmisión había implicado una agresión para "infligir" la enfermedad. La sentencia rechaza la norma en Clarence por considerarla contaminada por la entonces presunción del consentimiento conyugal de la esposa para tener relaciones sexuales, aunque Clarence todavía se aplicaba después de la penalización de la violación dentro del matrimonio. Las autoridades más modernas que se ocupan de la transmisión de condiciones psicológicas y de otras cuestiones sexuales rechazan la noción de que el consentimiento pueda ser una defensa contra algo más que un daño trivial.
Sin embargo, esto no está exento de dificultades. Si se propone penalizar la asunción consensuada de riesgos de infección mediante relaciones sexuales sin protección, su aplicación no resulta práctica. La comunidad prefiere que las relaciones sexuales sean un asunto privado entre los individuos involucrados y si de repente los adultos fueran procesados por correr riesgos conocidos para su salud, esto representaría una interferencia significativa con la autonomía personal. Además, la ley no puede esperar que las personas de repente sean honestas entre sí y aconsejen el uso de condones, y puede haber consecuencias negativas si el VIH fuera revelado, porque aquellos que deberían seguir el consejo médico y someterse a pruebas podrían desanimarse. de hacerlo.
En consecuencia, el Tribunal de Apelaciones decidió que si las mujeres hubieran sabido de su infección, su consentimiento para tener relaciones sexuales sin protección habría sido una defensa válida. En este sentido, revocaron el fallo del juez original. En R. contra Konzani, la defensa argumentó que al consentir tener relaciones sexuales sin protección con el acusado, las mujeres estaban implícitamente consintiendo a todos los riesgos asociados con las relaciones sexuales, que incluían la infección por VIH. En el contrainterrogatorio, dos de las tres mujeres reconocieron explícitamente que, en general, las relaciones sexuales sin protección conllevaban un riesgo de infección.
Sin embargo, los jueces del Tribunal de Apelaciones dictaminaron que antes de que el consentimiento de los demandantes pudiera proporcionar al apelante una defensa, tenía que ser un consentimiento informado y voluntario al riesgo específico, en este caso el riesgo de contraer VIH, en lugar del riesgo general de contraer algo . El mismo tribunal sostuvo que una persona acusada de transmitir imprudentemente una ITS sólo podía oponer la defensa del consentimiento, incluida una creencia honesta en el consentimiento, en los casos en que ese consentimiento fuera un consentimiento "voluntario" o "consciente". En otras palabras, el tribunal distinguió entre "correr voluntariamente el riesgo de transmisión" y "consentir voluntariamente el riesgo de transmisión".
Esto sugiere que el consentimiento sólo funcionará como defensa –en todos los casos excepto en los más excepcionales– cuando ya se haya revelado previamente el estado VIH positivo conocido. Juez LJ. resume la situación en el párrafo 42: En interés público, en la medida de lo posible, se debe evitar o prevenir la propagación de enfermedades catastróficas. Por otro lado, el interés público también requiere que se mantenga el principio de autonomía personal en el contexto de las relaciones sexuales adultas no violentas. Si un individuo que sabe que padece VIH oculta este crudo hecho a su pareja sexual, el principio de su autonomía personal no mejora si se le exculpa cuando imprudentemente le transmite el VIH a través de relaciones sexuales consensuales. Desde cualquier punto de vista, ocultarle este hecho significa casi inevitablemente que está engañada. Su consentimiento no está debidamente informado y no puede dar un consentimiento informado a algo que ignora. Del mismo modo, su autonomía personal normalmente no está protegida al permitir que un acusado que sabe que padece el VIH y lo oculta deliberadamente, afirme una creencia honesta en el consentimiento informado de su pareja sobre el riesgo de transmisión del VIH.
El silencio en estas circunstancias es incongruente con la honestidad o con la creencia genuina de que existe un consentimiento informado. En consecuencia, en tales circunstancias la cuestión del consentimiento informado o de la creencia honesta en él rara vez se planteará: en realidad, en la mayoría de los casos, el argumento sería totalmente artificial. Baker (2009) en "Moral Limits of Consent" 12(1) New Criminal Law Review sostiene que incluso si el consentimiento en Konzani fuera genuino, al igual que Brown se decidió correctamente, ya que Baker opina que una persona no puede dar su consentimiento a actos irreparables. daño de tipo grave sin degradar también su humanidad en el sentido kantiano.
Baker también sostiene que el Principio del Daño proporciona una restricción importante, ya que evita que quien consiente sea criminalizado porque sólo el daño a otros puede ser criminalizado bajo el Principio del Daño, no el daño a uno mismo. Por lo tanto, sólo aquellos que dependen del consentimiento para infligir un daño grave a sus semejantes son criminalizados según las propuestas de Baker. Sin embargo, Baker señala que R v. Brown es más dudoso, ya que el daño en ese caso fue reversible y no es muy diferente de someterse a una cirugía plástica innecesaria que ya no beneficia al paciente, es decir, numerosos procedimientos quirúrgicos que claramente tienen un impacto negativo. efecto cosmético desfigurante en lugar de beneficioso.
En R v Coney (1882) 8 QBD 534, los miembros del público que asistieron a una pelea ilegal en un lugar público fueron condenados por complicidad en una agresión. Estaban animando a los boxeadores cuya conducta probablemente produciría y produjo una alteración del orden público, por lo que cualquier consentimiento mutuo dado por los luchadores estaba viciado por el carácter público del entretenimiento, independientemente del grado de daño causado o pretendido. Por lo tanto, se cometió el delito principal y, como no habría ocurrido si no hubiera habido multitud para apostar y apoyar a los luchadores, los partidos secundarios también eran responsables.
En un deporte debidamente regulado, existe el derecho legal de causar lesiones incidentales. Esta es una versión de derecho penal del principio de derecho civil volenti non fit injuria ( el consentimiento en latín no constituye una lesión [procesable]) y la víctima consiente en correr el riesgo (no la certeza) de sufrir una lesión que surja dentro de las reglas del juego. siendo jugado. Esto no le da al deporte licencia para promulgar reglas que permitan actos que sean clara, excesiva y maliciosamente violentos. Incluso el deporte profesional debería tener un elemento de diversión mientras que los jugadores, en los casos más extremos, reciben protección tanto penal como civil (ver R v Johnson (1986) 8 Cr App R (S) 343 y R v Lloyd (1989 ) CLR 513 que trata sobre lesiones infligidas en el campo de rugby en incidentes "sin balón"). Por lo tanto, el consentimiento en eventos de boxeo con licencia es para daño intencional dentro de las reglas y un golpe dado entre asaltos sería una agresión.
Cuando la cultura apoya el juego de bromas pesadas y la interacción física activa como una forma de "diversión", quienes pasan a formar parte de esa cultura deben aceptar las normas locales de contacto y las lesiones que puedan resultar. Así, en R v Aitken y otros [1992] 1 WLR 1006, la víctima era un miembro en activo de la Royal Air Force y el hecho de que hubiera participado en bromas pesadas a sus compañeros se aceptó como prueba de que había consentido en convertirse en una víctima cuando era "su turno".