El artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) (anteriormente artículo 82 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea ) [1] tiene como objetivo impedir que las empresas de una industria abusen de sus posiciones coludiendo para fijar precios o tomar medidas para evitar que nuevas empresas se afiancen en la industria. Su función central es la regulación de los monopolios, que restringen la competencia en la industria privada y producen peores resultados para los consumidores y la sociedad. Es la segunda disposición clave, después del artículo 101 , de la legislación sobre competencia de la Unión Europea (UE) .
El texto del artículo 102 establece lo siguiente:
Se prohibirá por incompatible con el mercado interior todo abuso de posición dominante por parte de una o varias empresas en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros."
Dicho abuso podrá, en particular, consistir en:
- (a) imponer directa o indirectamente precios de compra o venta injustos u otras condiciones comerciales injustas;
- b) limitar la producción, los mercados o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores;
- (c) aplicar condiciones diferentes a transacciones equivalentes con otras partes comerciales, colocándolas así en desventaja competitiva;
- d) supeditar la celebración de contratos a la aceptación por las demás partes de obligaciones complementarias que, por su naturaleza o según los usos comerciales, no tengan conexión con el objeto de dichos contratos.
La redacción de la disposición da lugar a varias cuestiones a considerar en la aplicación del artículo 102; a saber, el concepto de "una o más empresas", "mercado relevante", "posición dominante" y "efecto en el comercio entre los Estados miembros".
Una entidad debe ser una "empresa" para estar sujeta a la legislación comunitaria en materia de competencia y, por tanto, al artículo 102. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) en Hofner v Elser afirma que "El concepto de empresa abarca toda entidad dedicada a una actividad económica independientemente de la régimen jurídico de la entidad y la forma en que se financia". [2] Los tribunales europeos han dictaminado que los actos de solidaridad (como la prestación de atención sanitaria pública), [3] de interés público (como la mejora de la seguridad de la navegación aérea), [4] y de protección del medio ambiente [ 5] no son de naturaleza económica y, por tanto, quedan fuera de la aplicación de las normas de competencia de la Comunidad Europea . El artículo 102 no se limita a las acciones de empresas individuales, ya que la inclusión de la frase "una o más empresas" conduce a la inclusión de posición dominante colectiva. [6]
El dominio colectivo ocurre cuando dos o más empresas con algún grado de conexión influyen en la estructura de un mercado a través de su conducta o mediante decisiones estratégicas concertadas. [7]
El grado necesario de conexión o relación entre las entidades que sería suficiente para determinar una posición dominante colectiva dependería de si se adopta una interpretación amplia o restringida. Como lo ilustra la jurisprudencia, se puede considerar que las empresas dentro del mismo grupo empresarial, [8] como un conglomerado empresarial, o dentro de una única entidad económica, [9] como una empresa multinacional con filiales, tienen una conexión adecuada para establecer la presencia de dominio colectivo. Esto refleja una interpretación estrecha de lo que constituiría dominio colectivo a los efectos del artículo 102.
Un enfoque alternativo para establecer una relación entre dos o más entidades con el fin de determinar la posición dominante colectiva podría incluir una interpretación amplia. Esto englobaría a empresas jurídica y económicamente independientes dentro de un mercado específico con algún tipo de vínculo económico, como un acuerdo o una licencia. [10]
En la sentencia Almelo, [11] el tribunal declaró explícitamente que puede establecerse una relación entre dos o más entidades mediante la presencia de conductas idénticas en el mercado.
La posición dominante, ya sea por parte de una sola entidad o colectivamente de un grupo de empresas, no es ilegal ni está prohibida en la legislación de competencia de la UE ni en el artículo 102 del TFUE. [12] Sin embargo, el abuso de una posición dominante está prohibido y es ilegal porque las empresas dominantes tienen la responsabilidad especial de impedir que su conducta distorsione la competencia. [13]
En consecuencia, cuando decisiones estratégicas concertadas o la conducta de dos o más entidades que ocupan una posición dominante dentro de un mercado específico tengan un impacto negativo en el mercado en detrimento de otras empresas, esto dará lugar a la aplicación del artículo 102.
El dominio colectivo, como lo demuestra la jurisprudencia, a menudo se asocia con un oligopolio, aunque el dominio colectivo también podría surgir en el contexto de fusiones o en relación con ellas. Esta asociación de dominancia colectiva con oligopolios se confirma en la sentencia Airtours/Comisión, [14] que establece un criterio probatorio y acumulativo que debe cumplirse para que quede demostrada una dominancia colectiva.
Estas tres condiciones acumulativas para establecer una posición dominante colectiva fueron confirmadas posteriormente por el Tribunal General en el asunto Laurent Piau/Comisión. [15] Se ha establecido que el criterio anterior es aplicable en el contexto de abuso de posición dominante por parte de una sola entidad. Sin embargo, las declaraciones del tribunal en el asunto Irish sugar [16] indican el reconocimiento por parte del tribunal de que el criterio aplicable al abuso de posición dominante por parte de una única empresa se aplicará en situaciones de posición dominante colectiva.
No todas las conductas colectivamente dominantes violarán el artículo 102 del TFUE. Como se ha establecido y confirmado en varios casos ante los tribunales de la UE y la Comisión, la conducta abusiva prima facie por parte de empresas dominantes será aceptable por una de tres razones:
En la práctica, ni la Comisión ni el Tribunal han aceptado nunca tal defensa [ se necesita aclaración ] .
Como se afirmó en Microsoft contra Comisión, la carga de la prueba recae en los demandados/supuestas empresas para proporcionar una justificación objetiva [22] – que no pueden ser argumentos vagos o teóricos [23] – para refutar una reclamación de posición dominante colectiva presentada ante el tribunal. . Cuando se plantea tal justificación, corresponde a la comisión refutar los argumentos y las pruebas en que se basan las empresas dominantes. [24]
Si se establece que existe un abuso de posición dominante por parte de una entidad, la comisión tiene la autoridad y discreción para imponer soluciones estructurales y de comportamiento contra empresas colectivamente dominantes. [25]
Los remedios conductuales incluyen:
Los remedios estructurales incluyen:
Definir el mercado relevante es una condición previa vital para evaluar la posición dominante . [31] La definición de mercado puede utilizarse para establecer los límites de la competencia entre empresas, con el fin de identificar las limitaciones competitivas a las que se enfrentan las empresas.
La Comisión mide estas limitaciones competitivas tanto en la dimensión de mercado [32] como en la geográfica. [33] El mercado relevante dentro del cual evaluar la competencia es una combinación de ambos enfoques. Con las limitaciones competitivas evaluadas a través de la sustitución de la demanda , [34] la sustitución de la oferta [35] y la competencia potencial. [36]
La Comisión define el mercado relativo de productos como un mercado que comprende todos "los productos y/o servicios que el consumidor considera intercambiables o sustituibles, en razón de las características de los productos, sus precios y su uso previsto". [37]
Dos pruebas comunes utilizadas para evaluar la intercambiabilidad del mercado de productos son:
La Comisión define mercado geográfico como "un mercado que comprende la zona en la que las empresas interesadas participan en la oferta y la demanda de productos o servicios, en la que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de las zonas vecinas porque las condiciones de La competencia en estos ámbitos es claramente diferente." [38]
La existencia de la falacia del celofán implica que la definición del mercado en los casos del Artículo 102 debe considerarse con especial cuidado y que cualquier método único de definición del mercado, incluido en particular la prueba SSNIP, probablemente sea inadecuado. Es necesario confiar en una variedad de métodos para comprobar la solidez de posibles definiciones alternativas de mercado. [39]
Un hallazgo de dominancia requiere un proceso de dos etapas. [40] En primer lugar, debe tenerse en cuenta el mercado relevante en el que opera la empresa: tanto el mercado de producto relevante como el mercado geográfico relevante. [41] En segundo lugar, una vez establecido el mercado, la Comisión debe determinar si la empresa goza de una posición dominante en dicho mercado. Un hallazgo de dominio se deriva de una combinación de varios factores. El párrafo 12 de la guía de la comisión destaca tres factores que la comisión considerará:
"(1) las limitaciones impuestas por los proveedores existentes y la posición en el mercado de los competidores reales .
(2) restricciones impuestas por la amenaza creíble de expansión futura por parte de competidores reales o de entrada de competidores potenciales." [42]
(3) limitaciones impuestas por el poder negociador de los clientes de las empresas. "
El párrafo 13 de las orientaciones de la comisión establece que la cuota de mercado de una empresa demuestra un "primer indicio" de la posición de sus competidores actuales. [43]
En los párrafos 14 y 15 de la guía de la comisión surge una aclaración de que las cuotas de mercado generalmente bajas demuestran un buen indicador de la ausencia de poder sustancial (es decir, dominio). [44] Aunque cuanto mayor sea la cuota de mercado y más largo sea el período de tiempo durante el cual se posea, más probable es que la empresa tenga un poder sustancial en el mercado y, como tal, sea dominante. [45]
El cuadro demuestra el enfoque que la Comisión ha adoptado en su jurisprudencia al decidir la posición dominante de una empresa.
Si bien son importantes, Richard Whish reconoce que las cifras de participación de mercado son "simplemente un indicador del poder de mercado y no pueden ser determinantes en sí mismas". [68] De conformidad con el párrafo 12 de las orientaciones de la comisión, también deben tenerse en cuenta los competidores potenciales y el poder adquisitivo compensatorio. [42]
El párrafo 16 de la guía de la comisión enfatiza que la comisión considerará el impacto potencial de la entrada de nuevos clientes al mercado, así como la expansión de los competidores existentes. [69] Al hacerlo, la Comisión debe considerar si la entrada al mercado, o la expansión dentro del mercado (o la amenaza de hacerlo), es lo suficientemente "probable, oportuna y suficiente" para que la empresa cambie su comportamiento. [69]
Los párrafos 16 y 17 de las orientaciones de la comisión aclaran cómo deben aplicarse los criterios [70] .
Para ser "probable", la Comisión debe analizar qué tan posible es que se produzca la expansión o la entrada en el mercado. La Comisión debe considerar las barreras al mercado: cuando existen barreras, es difícil que una nueva entidad ingrese al mercado. Los tipos de barreras que la Comisión puede considerar se enumeran en el párrafo 17 [71] . Richard Whish los resume como "barreras legales, ventajas económicas de las que disfruta la empresa dominante, costos y efectos de red que impiden a los clientes cambiar de un proveedor a otro y la propia conducta y desempeño de la empresa dominante". [72]
Para ser "oportuna", la entrada o expansión debe ser "lo suficientemente rápida" como para disuadir a la empresa de ejercer una posición dominante. [69]
Para ser "suficiente", la entrada o expansión debe tener un impacto significativo que disuada a la empresa de ejercer su posición dominante. La entrada o expansión no puede basarse en una pequeña escala a la que se limitaría su impacto. [69]
El párrafo 18 de la guía de la comisión reconoce que los clientes, así como los competidores, tienen el poder de limitar la competencia. Al hacerlo, la Comisión debe considerar el "poder de negociación suficiente del cliente": [73] El párrafo 18 establece características que pueden discutirse para descifrar el poder de negociación de un cliente:
"el tamaño de los clientes o su importancia comercial para la empresa dominante y su capacidad para cambiar rápidamente a proveedores competidores, promover nuevas entradas o integrarse verticalmente, y amenazar de manera creíble con hacerlo. [73] "
En la aplicación, Richard Whish reconoce que es "más probable que los clientes grandes y sofisticados tengan este tipo de poder de compra compensatorio que las empresas más pequeñas en una industria fragmentada". [72]
Las orientaciones de la Comisión continúan aclarando, en el párrafo 18, que el poder compensatorio del comprador no se considerará una restricción suficiente cuando sólo un número particular o limitado de clientes esté protegido de la cuota de mercado ejercida por la empresa dominante. [73]
Motorola:
El caso consideró la importancia del poder de compra compensatorio. Motorola presentó el argumento de que no era una empresa dominante debido al poder de compra compensatorio de Apple. [74] Si bien la Comisión reconoció la necesidad de considerar el poder adquisitivo del cliente, al considerar que Motorola era dominante reforzó la orientación de que, si bien un cliente puede tener un poder adquisitivo significativo, esto puede no proteger a todos los clientes de la empresa. [75]
Siguiendo el párrafo 13 de las orientaciones de la comisión, cuando se cumplen las tres condiciones, es probable que la comisión determine que la empresa es dominante. El párrafo 1 de las orientaciones de la comisión refuerza que, si bien la posición dominante en sí misma no es ilegal, una vez dominante, la empresa adopta"la responsabilidad especial de no permitir que su conducta perjudique la competencia en el mercado común ". [76]
La forma en que la comisión de la UE aborda los casos de posición dominante es muy diferente a la de sus homólogos estadounidenses. La Comisión de la UE adopta una postura muy activa en la prevención del abuso de posición dominante, mientras que el Gobierno de EE.UU. adopta un enfoque mucho más " laissez-faire " y deja a los mercados a su suerte a menos que necesiten intervenir para solucionar los problemas. Resumido en la Orientación sobre prioridades de aplicación del artículo 102 del TFUE. La Comisión de la UE tiene en cuenta todos los factores suficientes cuando intenta hacer cumplir el artículo 102, y puede decidir si debe dedicar o no su tiempo a un caso que le han presentado las partes afectadas. La Comisión de la UE aplica el concepto alemán de ordoliberalismo al utilizar todos sus poderes para ayudar al mercado a funcionar de la manera más eficiente posible. Este concepto de intervención de la comisión no se utiliza en los Estados Unidos, y el hecho de que la UE lo utilice muestra cómo los dos difieren en sus ideologías y conceptos. En general, la conducta excluyente basada en los precios se considera beneficiosa para el consumidor, ya que obtendrá precios más bajos por bienes y servicios cuando las empresas compitan por ser las más baratas. Sin embargo, cuando se considere que las estrategias de precios de una empresa obstaculizan la competencia de competidores que son tan eficientes como la empresa dominante, entonces el gobierno intervendrá para cambiar esta situación. Otros tipos de compromisos, como los acuerdos exclusivos [77] o los precios predatorios [78], se verán afectados mucho antes que los precios competitivos, ya que son más graves y pueden causar un riesgo mucho mayor para los consumidores en el mercado.
Utilizando la Guía sobre prioridades de aplicación del Artículo 102, describe los diferentes tipos de formas en que un órgano rector debe intervenir para detener una miríada de estrategias que las empresas utilizan para abusar de una posición de dominio. La Comisión no puede obligar a los tribunales europeos a la hora de aplicar la ley. El caso de dos pasos se utiliza, como se muestra en el párrafo 9 [79], para ayudar al gobierno a penalizar a las empresas que abusan de su posición dominante. Hay algunos comentaristas que han sugerido que las pautas deberían eliminarse ya que todos los casos son individuales y requieren una observación completa del escenario antes de tomar una decisión. Sin embargo, utilizando la opinión del Abogado General Mazak en el caso TeliaSonera, [80] las orientaciones de la comisión pueden utilizarse como un "punto de referencia útil", [81] sin tener la capacidad de obligar a los tribunales a tomar una decisión.
El tribunal de justicia dictaminó en Commercial Solvents [82] que el requisito de un efecto apreciable en el comercio entre los Estados miembros se cumpliría cuando la conducta provocara un altercado en la estructura de competencia en el mercado interior.
La Comisión proporciona más directrices sobre el efecto del concepto de comercio contenido en los artículos 101 y 102 del TFUE, detallando los principios generales [83] del concepto de comercio entre Estados miembros. [84] La noción de efecto mayo [85] y el concepto de apreciabilidad. [86]
La definición de abuso de posición dominante depende del artículo 102 (antiguo artículo 82). [87] El abuso por sí solo no está comprendido en el artículo 102, pero el abuso de una posición dominante por parte de una empresa [88] sí estaría comprendido en el artículo 102. [89] Es imperativo que, sin posición dominante, el abuso no infrinja el artículo 102. Una empresa que no es dominante no sería detectada en el abuso, pero la empresa dominante que exhibe un comportamiento abusivo sí estaría comprendida en virtud del Artículo 102, ya que se le otorga un atributo especial en comparación con una empresa no dominante. [90] Por lo tanto, es concluyente que sin posición dominante el abuso no violaría el artículo 102, ya que las empresas están utilizando esa posición dominante para cometer ese abuso [91]
Hoffman-La Roche contra Comisión se considera un caso crucial ya que no especifica los abusos como el abuso de explotación, exclusión y mercado único que cometerían las empresas, sino más bien un concepto que equivale a un abuso de posición dominante. [92] Decisiones como Deutsche Telekom AG contra Comisión [93] expresaron de manera similar que la empresa debe "competir por sus propios méritos". La competencia normal se identifica como una empresa que compite por sus propios méritos, como la reducción de precios y/o la innovación. [94] El abuso de una empresa dominante puede identificarse al no competir basándose en sus méritos, como por ejemplo en la fijación de precios predatorios, lo que se identificaría como un comportamiento de competencia anormal. [95]
Hay tres formas de abuso que podrían ocurrir debido a prácticas anticompetitivas; abuso excluyente, explotador y del mercado único. Según el artículo 102, los abusos de exclusión y explotación pueden considerarse por separado, lo que no significa que exista una categoría rígida en la que caiga el abuso. Whish y Bailey señalan que "el mismo comportamiento puede presentar ambas características". [96] Una superposición de abuso de posición dominante es un hecho común; Richard Whish [96] sugiere que una empresa dominante que se niega a suministrar puede tener también un abuso de explotación y/o exclusión. En el caso Continental Can contra Comisión, [97] el Tribunal de Apelación confirmó que el artículo 102 puede aplicarse a ambas formas de abuso. Aunque pueden ocurrir superposiciones y, según lo establecido, no existen categorías rígidas, la Guía de la comisión sobre las prioridades de aplicación del artículo 102 [98] reconoció una distinción entre los dos.
Un enfoque más formalista utilizado por los tribunales de la UE para evaluar el abuso se conoció como ilegalidad per se. [99] Este enfoque se utilizaba normalmente en sistemas de reembolso o descuentos por fidelidad, aunque supone un beneficio para el bienestar del consumidor al reducir los precios. [100] Sin embargo, una empresa dominante que practique este sistema para reducir los precios hasta extremos como la fijación de precios predatorios se consideraría un comportamiento anticompetitivo. [101] La UE enfrentó una crítica del ordoliberalismo sobre el enfoque per se de los EE.UU. en Microsoft v Comisión, acusando a la UE de proteger a los competidores en lugar del proceso competitivo como demasiado intervencionista. [102] Hay una distinción en ambas políticas: la ley Sherman de los Estados Unidos teme los falsos positivos [103] mientras que la UE teme los falsos negativos [104], lo que añade más críticas al enfoque intervencionista. Sin embargo, este enfoque intermedio es capaz de identificar el mercado en expansión que equivaldría a un abuso debido a la estructura dinámica del mercado, con interacción entre productores y consumidores de diferentes niveles de oferta, ya que la elección del consumidor está restringida y no lo beneficiaría. [105] Además, en la decisión del Tribunal de Justicia en TeliaSonera se destacó que el artículo 102 no sólo protege el proceso competitivo sino que también protege a los competidores que son igual de eficientes en el mercado. [106] La empresa puede justificar el sistema de descuentos si está objetivamente justificado mediante defensas como la eficiencia económica. Pero los efectos negativos de esta práctica deben producir menos que los efectos positivos del sistema de reembolsos para beneficiar el bienestar del consumidor. [107]
La UE cambió su enfoque hacia un enfoque basado en los efectos para evaluar el abuso, reconociendo así una desviación del enfoque per se, [108] como se ve en el caso Intel contra Comisión. Un procedimiento basado en los efectos tiene en cuenta una evaluación detallada de carácter económico para demostrar motivos razonables de que el abuso de empresa dominante tiene efectos de exclusión de la competencia. Se centra principalmente en las prácticas competitivas utilizadas por una empresa dominante, a lo que la autoridad competitiva identificará los efectos producidos por dicha práctica. Proporcionará pruebas fácticas del alcance del comportamiento anticompetitivo cuando se compare con los efectos competitivos de esa práctica. En sí mismo proporciona un enfoque de regla de razón al evaluar el abuso. Por lo tanto, la evaluación detallada mostrará el impacto económico de la práctica de emprender para evitar falsos positivos y proporcionar un enfoque intervencionista eficaz. Esto no sólo muestra el probable impacto económico que el abuso tendrá en el bienestar del consumidor, sino que elimina la crítica de que se necesita una evaluación detallada del abuso cometido. [109] También aclara la distinción entre proteger a los competidores en lugar del proceso competitivo, ya que el objetivo de la ley de competencia es proteger la integridad del mercado único , por lo que el proceso competitivo se examina para proteger el bienestar del consumidor. [110]
Un análisis basado en efectos tiene en cuenta tanto el pensamiento consecuencial como el deontológico en su evaluación. El pensamiento consecuencial implica que una empresa se considerará abusiva si el comportamiento supera el beneficio para el bienestar del consumidor. La empresa podría justificar su comportamiento si los efectos procompetitivos superan a los efectos anticompetitivos. Además, el pensamiento consecuencial promueve el bienestar total más que el bienestar del consumidor. Esto muestra que los efectos que sienten los consumidores no se clasifican colectivamente sino en función de las preferencias y estas preferencias están sujetas a cambios o sesgos. El pensamiento deontológico mira el proceso de competencia más que el resultado de ese abuso. Sin embargo, este enfoque protege el proceso competitivo independientemente del resultado de los efectos reales sobre el bienestar del consumidor. Sin embargo el pensamiento deontológico implica un pensamiento crítico en este que es pensamiento categórico . [111]
La Unión Europea puede justificar objetivamente con un análisis económico que aplique enfoques tanto consecuenciales como deontológicos. Colectivamente, la Unión Europea puede practicar ambos enfoques en el contexto adecuado del caso, mientras que ambos enfoques, cuando se combinan, pueden evitar mutuamente desventajas. El mercado único es siempre dinámico, por lo que la UE tendría que adaptarse a este mercado dinámico, ya que no existe un valor único para evaluar el abuso de empresas dominantes. La evaluación realizada por la Unión Europea tiene en cuenta pruebas fácticas junto con una evaluación económica que muestra un análisis deontológico y al mismo tiempo utiliza el pensamiento categórico para poder mostrar el probable daño que los consumidores infligen al mercado único y, en última instancia, al bienestar de los consumidores. [112]
La definición de abuso de exclusión se caracteriza como "una conducta realizada por una empresa dominante que es capaz de impedir que los competidores... obtengan rentabilidad para entrar o permanecer activos en un mercado determinado", [113] lo que significa que tendrá un efecto indirecto sobre los consumidores. La conducta "compite en el mercado descendente y actúa para cerrar ese mercado en beneficio propio" [114] o "distorsiona la competencia en el mercado ascendente entre él y sus competidores al introducir una obligación de compra exclusiva". [115] [116]
Según el artículo 102(b), "limitar la producción, los mercados o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores" se considera un abuso por parte de una empresa en posición dominante. Se encontró un ejemplo en Porto di Genova [1991], donde un puerto marítimo se negó a aumentar los gastos y actualizar la tecnología. Esto limitó la cantidad de carga que el puerto podía manejar en detrimento de algunos de sus usuarios.
La discriminación de precios está comprendida en el artículo 102(c), según el cual un abuso consiste en "aplicar condiciones diferentes a transacciones equivalentes con otras partes comerciales, colocándolas así en desventaja competitiva". Un ejemplo de esto podría ser ofrecer reembolsos a los clientes industriales que exportan el azúcar de su empresa, pero no a los clientes irlandeses que venden sus productos en el mismo mercado que usted. [117] Investopedia [118] establece que la discriminación de precios cobra a los clientes diferentes precios para el mismo producto o servicio, por ejemplo cuando los consumidores compran billetes de avión con varios meses de antelación en comparación con los que compran en el último minuto. En United Brands contra Comisión, [119] el Tribunal de Justicia reconoció que una empresa dominante puede cobrar precios diferentes para reflejar el mercado competitivo.
Según el artículo 102(d), "vinculación" se define como "supeditar la celebración de contratos a la aceptación por las otras partes de obligaciones suplementarias que, por su naturaleza o según el uso comercial, no tienen conexión con el objeto de dichos contratos". Vincular un producto a la venta de otro también puede considerarse abuso, ya que restringe las opciones del consumidor y priva a los competidores de salidas. Este fue el presunto caso en Microsoft contra Comisión [120] que condujo a una eventual multa de 497 millones de euros por incluir su Windows Media Player con la plataforma Microsoft Windows . Negarse a suministrar una instalación que es esencial para todas las empresas que intentan competir por su uso puede constituir un abuso. Un ejemplo fue el caso de una empresa médica llamada Commercial Solvents . [121] Cuando creó su propio rival en el mercado de medicamentos contra la tuberculosis , Commercial Solvents se vio obligada a continuar suministrando a una empresa llamada Zoja las materias primas para el medicamento. Zoja era el único competidor del mercado, por lo que, sin que el tribunal obligara a la oferta, se habría eliminado toda competencia.
La agrupación y la vinculación son muy similares, Whish indica que la agrupación surge en una situación en la que dos productos se venden juntos en un solo paquete a un precio único. [122] La agrupación se diferencia de la vinculación simplemente porque carece del elemento de compulsión. [123] Han surgido problemas de agrupación en una serie de quejas en el caso Streetmap EU Ltd contra Google Inc & Ors . Streetmap implicó la interacción de la competencia entre motores de búsqueda en línea y la competencia entre proveedores de servicios cartográficos en línea. El Tribunal concluyó que la creación de 'OneBox' no tuvo un efecto apreciable en la capacidad de Streetmap para competir. Sin embargo, en una decisión más reciente, en 2018 la Comisión multó a Google con 4.340 millones de euros por prácticas ilegales relacionadas con dispositivos móviles Android para fortalecer el dominio del motor de búsqueda de Google. [124] En 2019, la Comisión Europea multó a Google por tercera vez por abusar de su dominio en el mercado al impedir que terceros rivales mostraran anuncios de búsqueda. [125]
La fijación de precios predatorios es una categoría controvertida. Esta es la práctica de bajar los precios de un producto por debajo de los costos para que los competidores más pequeños no puedan cubrir sus costos y abandonar el mercado. La Escuela de Chicago sostiene que la fijación de precios predatorios es imposible, porque si lo fuera los bancos prestarían dinero para financiarlos. Sin embargo, en el asunto France Telecom SA/Comisión [126], una empresa de Internet de banda ancha se vio obligada a pagar 10,35 millones de euros por bajar sus precios por debajo de sus propios costes de producción. No tenía "ningún interés en aplicar tales precios excepto el de eliminar competidores" [127] y estaba siendo subsidiado para capturar la mayor porción de un mercado en auge. A diferencia de France Telecom, Tetra Pak International SA [128] ilustra una extensión de la creatividad europea al concluir que Tetra Pak había abusado de su posición dominante a pesar de que era dominante en un mercado pero no dominante en el mercado en el que tuvo lugar el abuso. El Tribunal de Justicia consideró que el comportamiento abusivo pretendía beneficiar la posición de Tetra Pak en el mercado. Esto se basó en el mero hecho de que existían "vínculos asociativos muy estrechos" [128] entre los dos mercados en los que operaba Tetra Pak.
La compresión de márgenes se consideró en el caso KonKurrensverket contra TeliaSonera Sverige, [129] donde el Tribunal de Justicia estableció que existe por derecho propio e independiente. El Abogado General Mazak [130] consideró que el carácter abusivo derivaba del carácter desleal del diferencial entre los precios de acceso mayorista de la empresa dominante y sus precios minoristas y del hecho de que los productos mayoristas de la empresa son indispensables para la competencia en el mercado descendente. Esto es similar al caso Slovak Telecom contra Comisión, [131] en el que la Comisión concluyó que la empresa formada por Slovak Telekom y Deutsche Telekom había cometido una infracción única y continua en relación con los servicios de banda ancha en Eslovaquia entre el 12 de agosto de 2005 y el 31 de diciembre de 2010.
El artículo 102 no establece que ofrecer descuentos a los clientes sea un abuso, aunque en el caso Intel contra Comisión [132] puede ocurrir. La Comisión concluyó que Intel actuó ilegalmente al otorgar reembolsos a cuatro fabricantes de computadoras (Dell, Lenovo, HP y NEC) con la condición de que compraran a Intel. En su decisión multó a Intel con 1.060 millones de euros por abuso de posición dominante mediante descuentos por exclusividad. Esto también ilustró el reconocimiento del Tribunal de un enfoque basado en los efectos a pesar de los casos relativamente recientes de Solvay [133] e ICI, [134] donde el Tribunal pareció reacio a alejarse de un enfoque formalista.
Un acuerdo por el cual se requiere que un cliente compre todo o la mayor parte de un tipo particular de bienes o servicios de un proveedor dominante y se le impide comprar a cualquier proveedor que no sea la empresa dominante. En el asunto Hoffmann [135], el Tribunal de Justicia sostuvo que puede ser abusivo que una empresa dominante exija a un cliente que compre "la mayoría de sus necesidades" a esa empresa. En el caso de la ceniza de sosa, [136] la Comisión multó a Solvay con 20 millones de euros y a ICI con 10 millones de euros por exigir a sus clientes que celebraran contratos a largo plazo con requisitos indefinidos.
La negativa a suministrar se produce cuando una empresa dominante decide no suministrar bienes o servicios a otra empresa. La categorización de la negativa a suministrar casos como una forma de "abuso" ha sido bastante controvertida. Algunos argumentarían que es prerrogativa de una empresa a quién decide suministrar sus bienes y servicios y que castigar a la empresa por no suministrar a otra empresa u obligar a la empresa dominante a vender sus productos en contra de su voluntad es un error. Francis Jacobs, Abogado General ante el Tribunal de Justicia, lo reconoció, afirmando que "el derecho a elegir a los socios comerciales y a disponer libremente de la propia propiedad son principios generalmente reconocidos en las leyes de los Estados miembros" y que si estos derechos fueran para ser infringido "requeriría una justificación cuidadosa". [137] También se ha argumentado que el acto de obligar a la empresa dominante a suministrar sus productos a otras puede no producir efectos procompetitivos si los ' gorrones ' pueden aprovechar las inversiones realizadas por otras empresas en El mercado. Así lo han reconocido también el Abogado General Jacobs y la Comisión Europea. [138]
Independientemente de estas controversias, la ley, en determinadas circunstancias, impone a las empresas dominantes el deber de no negarse a suministrar sus productos y puede imponerles la obligación de suministrar los productos. La jurisprudencia ha desarrollado una prueba sustancial para determinar cuándo la negativa de una empresa upstream a suministrar a un cliente downstream equivale a un abuso de la posición dominante de la empresa (upstream).
La primera cuestión a considerar es si existe negativa de suministro. Una negativa total a suministrar el producto satisfará este requisito, al igual que lo que la comisión ha denominado "rechazo constructivo". [139] Un ejemplo de esto sería ofrecer suministrar el producto sólo en "condiciones no razonables"; [140] otro estaría retrasando indebidamente el suministro del producto.
La segunda es si la empresa acusada tiene una posición dominante en el mercado ascendente. Mercado ascendente significa los proveedores y productores de productos y materias primas; el mercado descendente tiende a ser el de las empresas orientadas al consumidor/cliente. El Tribunal de Justicia ha dicho que la empresa dominante ni siquiera necesita operar en el mercado ascendente; podría ser suficiente con que exista un mercado potencial, o incluso hipotético. [141] Esto puede ser una solución al problema de que el mercado puede no existir realmente debido a que la empresa dominante se niega a suministrar los bienes o servicios.
La tercera cuestión a considerar es si el acceso que se busca de la empresa dominante es indispensable para la empresa que desea competir en el mercado descendente. Un ejemplo de ello lo podemos ver en Oscar Bronner . [142] La Corte sostuvo que un sistema de entrega a domicilio para un mercado de diarios no era indispensable ya que existían otros métodos para entregar los diarios y no había obstáculos técnicos, legales o económicos que hicieran imposible que otros diarios crearan su propio sistema. El caso Magill [143] muestra cuándo el acceso será indispensable: sin la información para la que se solicitó el acceso en Magill , la revista que deseaban publicar no podría haberse publicado en absoluto. Además, no había justificaciones objetivas para negarse a suministrar el producto y la negativa habría eliminado toda competencia en el mercado secundario. El acceso será indispensable si la duplicación del producto o servicio al que se pretende acceder es:
La cuarta cuestión es si la negativa conduciría a una eliminación de la competencia efectiva en el mercado descendente. El Tribunal de Justicia confirmó que no es necesario demostrar que se eliminó "toda" la competencia; en cambio, sólo hay que establecer que se eliminaría "toda la competencia efectiva". [146]
La cuestión final es si la empresa dominante tiene una justificación objetiva para negarse a suministrar el producto o servicio. Si lo hacen, entonces la negativa no será ilegal. Esta justificación objetiva debe perseguir un interés legítimo distinto de los propios intereses comerciales de la empresa dominante. Ejemplos de justificaciones objetivas incluyen que el cliente utilizaría el producto con un fin ilegal o que otorgar acceso podría afectar negativamente el incentivo de la empresa dominante y de los competidores intermedios para innovar. [147]
La Guía sólo se ocupa de las negativas de suministro que corren el riesgo de exclusión vertical. Sin embargo, las negativas a suministrar también pueden ser motivo de preocupación con respecto a la exclusión horizontal, aunque esto es raro. Un ejemplo de esto serían las medidas disciplinarias contra un distribuidor que maneja productos de la competencia. [148]
Negarse a conceder licencias sobre derechos de propiedad intelectual o proporcionar información sobre interoperabilidad por parte de una empresa dominante se considera un ejercicio indebido de los derechos de propiedad intelectual (DPI) [149] y puede estar comprendido en el artículo 102.
La cuestión de si el uso de un DPI podría constituir abuso de posición dominante fue examinada por primera vez por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJUE) en los casos combinados de Renault [150] y Volvo. [151] Se sostuvo que la negativa a conceder una licencia no debería constituir en sí misma un abuso de posición dominante. Sin embargo, si una empresa dominante:
podría dar lugar a un abuso de posición dominante. [152]
En el caso Magill [153] el TJCE tomó una de las decisiones más importantes sobre la relación entre el derecho de propiedad intelectual y el derecho de la Unión Europea (UE). [154] Magill quería publicar una guía de televisión semanal completa, que contuviera listados de programas para todos los canales de televisión disponibles en Irlanda e Irlanda del Norte. Sin embargo, los canales de televisión RTÉ , ITV y BBC , que emiten en Irlanda e Irlanda del Norte , publicaban cada uno su propia guía de televisión y disfrutaban de la protección de la ley de derechos de autor. Había una demanda pública obvia de revistas con listados semanales, pero estas compañías de radiodifusión se negaban a conceder una licencia a Magill. El TJUE afirmó que la conducta de una empresa en posición dominante no estará exenta de ser revisada en virtud del artículo 102, debido a la legislación nacional sobre derechos de autor. Aunque, en principio, la mera denegación de una licencia no constituye un abuso, puede dar lugar a un abuso en circunstancias excepcionales. El Tribunal sostuvo que la negativa a conceder la licencia constituía un abuso por tres motivos.
Al negar el acceso a la información básica, indispensable para la elaboración del nuevo producto en cuestión, que era la guía de televisión, excluían del mercado a todos los competidores.
Las circunstancias que condujeron a la sentencia Magill se destacaron en Bronner contra Mediaprint. [155] El Tribunal sostuvo que era necesario demostrar que la negativa probablemente eliminaría toda competencia en el mercado de los diarios, aunque era injustificable. Además, ese servicio tenía que ser indispensable para llevar a cabo los negocios de Bronner y no había ningún sustituto real o potencial.
En el caso de IMS [156] el tribunal siguió la decisión del caso Bronner. El Tribunal tuvo que considerar si la denegación de licencia podría haber "excluido a todos los competidores en un mercado secundario" y si podría "evitar la aparición de un nuevo producto". [157] El tribunal afirmó que la negativa de una empresa dominante a conceder una licencia no constituye en sí misma un abuso, a menos que se cumplan las siguientes condiciones:
Luego hubo que considerar los criterios reiterados por el tribunal de Bronner. El Tribunal afirmó que debía lograrse un equilibrio entre la libertad económica del titular de la propiedad intelectual y la protección de la competencia en general. [159] Esto último sólo puede prevalecer cuando la denegación de concesión de una licencia impide el desarrollo de un mercado secundario, lo que afecta negativamente a los consumidores. En consecuencia, la licencia debe conducir al desarrollo de un mercado secundario y no sólo a la existencia de un nuevo producto o una réplica de lo que el propietario de la propiedad intelectual ya está haciendo.
En el asunto Microsoft/Comisión , [160] el Tribunal de Primera Instancia aclaró cómo debían abordarse las circunstancias excepcionales identificadas en los asuntos Magill e IMS. [161] Microsoft poseía más del 90 por ciento del mercado de sistemas operativos para ordenadores personales . El sistema operativo de la computadora personal utilizado por los clientes tenía que ser compatible con el sistema operativo del servidor del grupo de trabajo para que pudieran funcionar en una red . Sin embargo, Microsoft se negaba a suministrar a sus competidores información sobre interoperabilidad y a autorizar el uso de dicha información en el desarrollo de sistemas operativos para servidores de grupos de trabajo, que competían con Microsoft. [162]Como resultado, otros sistemas operativos para servidores de grupos de trabajo no pudieron seguir compitiendo con el de Microsoft. El Tribunal se refirió a los casos anteriores de Magill, Bronner e IMS al abordar el tema. Sostuvo que la denegación de licencia por parte de una empresa dominante no constituye en sí misma un abuso de posición dominante según el artículo 102, a menos que se dé en circunstancias excepcionales. El Tribunal estuvo de acuerdo con la Comisión en que, para que siguieran siendo viables en el mercado, las computadoras de los clientes que operaban con el sistema operativo Microsoft tenían que ser compatibles con sistemas operativos de servidores de grupos de trabajo que no fueran de Microsoft. Esto significaba que la información de interoperabilidad de los ordenadores personales era necesaria para el ejercicio de una actividad particular en el mercado secundario de sistemas operativos de servidores de grupos de trabajo y, por tanto, indispensable para el mantenimiento de una competencia efectiva. Microsoft intentó entonces argumentar que la negativa no excluiría toda competencia en un mercado secundario. Sin embargo, el Tribunal aclaró que no es necesario demostrar que se debe eliminar toda competencia. Sólo es necesario demostrar que la negativa puede o puede eliminar toda competencia efectiva en el mercado. Era probable que esto ocurriera porque las organizaciones no estaban interesadas en alejarse del sistema operativo de Microsoft. Además, Microsoft intentó argumentar que la negativa no impedía la entrada al mercado de ningún producto nuevo, para el cual existía una demanda insatisfecha de los consumidores. Los competidores sólo querían copiar el producto de Microsoft. El Tribunal señaló que esto debería considerarse en el contexto del artículo 102(2)(b). La disposición establece que puede surgir un perjuicio para los consumidores cuando hay limitación del desarrollo técnico, y no sólo cuando hay limitación del mercado o de la producción. La negativa de Microsoft provocó que los consumidores se vieran obligados, en cierto modo, a utilizar el servidor de grupos de trabajo de Microsoft. Por último, se consideró injustificable la justificación de Microsoft de que había realizado importantes inversiones para esa tecnología y que la concesión de la licencia eliminaría incentivos futuros para invertir en el desarrollo de la propiedad intelectual.
Conductas que no entran dentro del alcance de las categorías antes mencionadas. [163] Los ejemplos incluyen daños a la estructura competitiva del mercado, [164] litigios vejatorios [165] y trato preferencial. [166]
Este tipo ocurre cuando una empresa dominante utiliza su posición dominante para explotar a los consumidores sin perderlos mediante conductas como el aumento de precios y la limitación de la producción. No existe una definición legal de "abuso de explotación" según el artículo 102, pero puede considerarse como "cualquier conducta que cause directamente daño a los clientes de la empresa dominante". [167] Sin barreras de entrada, es probable que el mercado sea autocorregido por la competencia porque las ganancias de los monopolios atraerán a nuevos competidores para ingresar al mercado. Sin embargo, la Guía sí sugiere que la comisión intervendrá cuando la conducta sea directamente explotadora de los consumidores (por ejemplo, cobrar precios excesivamente altos). Algunos ejemplos de conducta de explotación incluyen:
Condiciones comerciales desleales [168]
Imposición de condiciones a sus clientes que les perjudiquen directamente. Tal explotación de los derechos de autor impone obligaciones innecesarias a sus miembros. [169] La comisión también condenó el acuerdo de venta de entradas que se consideró injusto para los consumidores que no son franceses. [170]
Precio excesivo
Precio fijado significativamente por encima del nivel competitivo. El artículo 102 prohíbe explícitamente la fijación de precios injustos que se entiende que cubren los precios excesivos. El precio cobrado debe ser excesivo e injusto para que sea abusivo. [171] La prueba utilizada se afirmó en el caso United Brands: si el precio cobrado no tiene una relación razonable con el valor económico del producto suministrado y excede lo que la empresa dominante habría obtenido en un mercado normal y suficientemente competitivo. [172]
Sociedades de gestión colectiva [173]
La organización con autoridad para otorgar licencias de derechos de autor recauda regalías de los usuarios de los derechos de autor y las distribuye a los propietarios de los derechos de autor a cambio de una tarifa. El comportamiento abusivo que ha sido prohibido por la Comisión en virtud del artículo 102 incluye empresas discriminatorias de otros Estados miembros; [174] cobrar regalías excesivas; [171] restringir injustificadamente el comportamiento unilateral de un autor mediante cláusulas. [174]
Los comportamientos perjudiciales para los principios del mercado interior, como la competencia intramarca, ponen en peligro el imperativo del mercado único y, por tanto, están comprendidos en el artículo 102.
El abuso del mercado único se presenta en el caso de British Leyland , [175] cuando una empresa dominante aplicó precios excesivos , lo que no sólo tiene un efecto de explotación sino que también puede impedir las importaciones paralelas y limitar la competencia intramarca. En este caso particular, British Leyland cobró £150 a cualquier importador en el continente que exigiera un certificado para conducir automóviles en el Reino Unido . El problema principal no fueron las enormes ganancias que se obtuvieron, sino el hecho de que las exportaciones paralelas no pudieron realizarse sin problemas. [159] Esto demuestra que los tribunales diferenciarán el impedimento de las normas del mercado único de las acciones de explotación. Otros casos que respaldan esto incluyen General Motors [176] donde los hechos fueron muy similares. General Motors cobraba precios excesivos por las inspecciones técnicas en las importaciones paralelas, inhibiéndolas así. Deutsche Post AG [177] consistió en una situación en la que Deutsche Post se negaba a permitir envíos masivos de correo desde el Reino Unido a Alemania a menos que se pagara un recargo. Además, también retrasaron la publicación de los correos interceptados. Esto impidió en gran medida el establecimiento de un sistema postal de mercado único.
Otro ejemplo de una práctica de fijación de precios condenada y perjudicial para el mercado único es la discriminación geográfica de precios . Un caso popular sobre esta cuestión es el caso United Brands [178] , en el que a diferentes Estados miembros se les cobraron precios variables de hasta el 50% por transacciones equivalentes sin justificación fáctica. Esto impidió a esos compradores revender con un margen de beneficio similar a otros Estados miembros, ya que a todos se les cobraba de forma muy diferente, perjudicando así al mercado único. En el caso de Tetra Pak II [179], a Italia siempre se le cobró un precio mucho más bajo que a otros Estados miembros por los diferentes tipos de envases que Tetra ofrecía. Se trataba también de una discriminación geográfica injustificable que perjudicaba la competencia. [159]
Los reembolsos (y prácticas similares de fijación de precios) que obstaculizan las importaciones y exportaciones se definen en la legislación sobre competencia como una reducción del precio de un producto. [180] Tiene el potencial de ser legal si se utiliza para alentar a los clientes a comprar productos en mayor volumen, pero a lo largo de varias décadas de casos se ha convertido en una infracción peligrosa del artículo 102 si se utilizan para impedir que un cliente importe desde otros Estados miembros, garantizando así que sigan siendo "leales". Esto se concluyó en varios casos, comenzando con Hoffman-La Roche . [181] La empresa de vitaminas líder mundial estaba utilizando descuentos por fidelidad para retener a sus clientes y mantener su posición dominante en el mercado, perjudicando así la competencia sana. Casi veinte años después, en el caso de Irish Sugar [182], una empresa con una cuota de mercado del 90 % utilizó descuentos en frontera para evitar que sus clientes obtuvieran azúcar más barato del competidor del Reino Unido . El conocido caso Michelin II [183] incluía los descuentos basados en la cantidad antes mencionados, pero en esta situación, los tribunales consideraron que inducían demasiado a la lealtad y constituían, por tanto, un abuso del mercado único. También fue uno de los primeros casos en los que se habló del hecho de que las empresas dominantes tienen responsabilidades especiales y pueden ser castigadas por hacer cosas que a una empresa no dominante se le permitiría hacer. El peligro de utilizar reembolsos se vio claramente en Tomra [184], ya que la simple noción de posibles efectos inductores de lealtad a través de reembolsos era suficiente para justificar un incumplimiento, sin ningún análisis de costos. Todo lo que se necesitaba era la capacidad de tener un efecto sobre la competencia. En el caso más reciente de Intel [185], la empresa fue multada con más de mil millones de euros por conceder descuentos a los fabricantes a cambio de acuerdos para obtener la mayor parte de su suministro de Intel .
Las prácticas no relacionadas con la fijación de precios perjudiciales para el mercado interior también se considerarán infractoras del artículo 102, aunque son mucho más difíciles de categorizar debido a su diferente naturaleza. En el asunto United Brands contra Comisión , [178] UB también fue condenada por incluir cláusulas en los contratos con los distribuidores cuyo efecto era impedir las importaciones paralelas entre países imponiendo una restricción a la exportación de plátanos no maduros. Es decir, había una cláusula irrazonable que impedía a sus clientes exportar plátanos si eran verdes, lo que dificultaría por tanto hacerlo. La negativa de British Leyland [175] a suministrar certificados a menos que se pagara una tasa actuó como una estratagema para impedir la libre circulación de mercancías en el mercado único. [159] En el caso Rumanian Power Exchange [186] los tribunales determinaron una discriminación basada en la nacionalidad, ya que los comerciantes mayoristas de electricidad no rumanos debían obtener un registro del IVA . Curiosamente, GlaxoSmithKline [187] demostró que los fabricantes de productos farmacéuticos sólo deben suministrar lo que las normas nacionales consideran necesario, no lo solicitado por los mayoristas y, por lo tanto, pueden limitar el comercio paralelo hasta cierto punto, a diferencia de las empresas en otros campos. Hilti [188] fue un caso en el que la empresa quería dejar el mercado del Reino Unido intacto para sus productos y restringir el comercio allí, lo que constituía una infracción del artículo 102. [189] Por último, en el mercado de la energía y el transporte, los tres casos de BEH Energía , [190] Gazprom [191] y Energía Lituana [192] presentaban restricciones territoriales sin precios excesivos. Como castigo, BEH tuvo que prometer a la Comisión la creación de una nueva bolsa de energía en Bulgaria , Gazprom prometió revisar las restricciones a la reventa de gas en Europa Central y del Este , así como garantizar que los precios reflejen el punto de referencia competitivo y, por último, la Energía Lituana. tuvo que reconstruir un ferrocarril que destruyó para impedir que un cliente utilizara los servicios de un rival , además de ser multado con 27,8 millones de euros.