La ley de propiedad sudafricana regula los "derechos de las personas sobre ciertos objetos o cosas". [1] En otras palabras, se refiere a la capacidad de una persona para realizar ciertas acciones con ciertos tipos de objetos de acuerdo con la ley sudafricana. [2] Entre las funciones formales de la ley de propiedad sudafricana se encuentra la armonización de los intereses individuales en la propiedad, la garantía y protección de los derechos individuales (y a veces grupales) con respecto a la propiedad y el control de las relaciones de gestión de propiedad entre personas (tanto naturales como privadas). y jurídico), así como sus derechos y obligaciones. [3] La cláusula de protección de los derechos de propiedad en la Constitución de Sudáfrica [4] estipula aquellas relaciones de propiedad que califican para protección constitucional. La función social más importante del derecho de propiedad en Sudáfrica es gestionar los intereses en competencia de quienes adquieren derechos e intereses de propiedad. En los últimos tiempos, las restricciones al uso y al comercio de la propiedad privada han ido en aumento. [5] [3]
El derecho de propiedad abarca el derecho público y el privado [6] y, por lo tanto, "cubre no sólo las relaciones de derecho privado con respecto a tipos particulares de objetos jurídicos que son corpóreos o incorpóreos, sino también las relaciones de derecho público con carácter de propiedad y los derechos e intereses resultantes". ". [7] La propiedad en el sentido de derecho privado se refiere a los bienes patrimoniales: aquellos que componen el patrimonio de una persona. El derecho de propiedad define y clasifica los derechos de propiedad (por ejemplo, como reales o personales), y determina los métodos mediante los cuales se adquieren, pierden y protegen, así como las consecuencias de su ejercicio y las limitaciones impuestas por las relaciones de hecho de propiedad que no califican como derechos. [7]
Hasta que se aprobó la Constitución actual en 1996, el derecho de propiedad sudafricano estaba más influenciado por el derecho civil romano-holandés y, en mucha menor medida, por el derecho de propiedad inglés . El derecho inglés y el romano-holandés tienen concepciones muy diferentes de los derechos de propiedad, y estas diferencias tuvieron un profundo impacto en el desarrollo de los derechos de propiedad en Sudáfrica. El derecho de propiedad inglés se deriva de la teoría de John Locke de que los derechos de propiedad surgen de la realización del valor monetario de la propiedad mediante la aplicación de trabajo. [8] Locke rechazó expresamente la idea de que la conquista pueda transferir derechos de propiedad, con ciertas excepciones. Consideraba que la guerra era una competencia por vidas más que por bienes materiales, lo que significaba que se pierden o se ganan vidas, pero no bienes. [8] Como tal, el derecho de propiedad inglés reconoce la posesión de derechos de propiedad mediante mecanismos como la cesión o la mejora, pero no mediante la conquista. El derecho romano-holandés es lo contrario. El derecho de propiedad romano-holandés se deriva de la teoría de Hugo de Groot de que los derechos de propiedad surgen de una adquisición justa, y la adquisición incluye la violencia. [9] Así, mientras que el derecho de propiedad inglés prohíbe la adquisición de derechos de propiedad mediante la conquista, el derecho romano-holandés no lo hace. Esta diferencia fundamental entre las teorías de propiedad inglesa y romano-holandesa tendría una influencia importante en la colonización de Sudáfrica, en la que las adquisiciones de tierras británicas se produjeron predominantemente por cesión y las adquisiciones de tierras afrikaner se produjeron predominantemente por conquista. [10]
Un ejemplo de cómo estos dos sistemas de propiedad dispares impactaron la ley de propiedad sudafricana es el mecanismo legal de prescripción. Según la ley inglesa, los dispositivos similares a la prescripción, como los períodos de prescripción (equivalentes a la prescripción extintiva), la posesión adversa y las servidumbres prescriptivas (equivalentes a la prescripción adquisitiva ) operaban creando una barrera procesal para iniciar procedimientos legales , pero nunca podían crear o extinguir completamente la propiedad. derechos a la tierra. Según John Salmond, "una de las diferencias más llamativas entre nuestras leyes de prescripción [inglesas] y las extranjeras es que, según nuestra propia ley, un título sobre cosas corporales no puede hacerse mediante prescripción [...] "ninguna prescripción en tierras constituye una bien"'. [11] Según el derecho romano-holandés, la prescripción crea y extingue derechos y obligaciones, en lugar de impedir la acción judicial. La promulgación de leyes de principios del siglo XX en Sudáfrica consagró el entendimiento romano-holandés sobre el de los ingleses. [12]
Ciertos principios del derecho de propiedad son directamente atribuibles al derecho romano-holandés, como (1) la opinión de que la propiedad es un derecho unitario que confiere al propietario los poderes más amplios posibles; (2) restricciones al derecho absoluto de persecución de un propietario ( ius persequendi ) a favor de ciertos compradores de buena fe ; (3) reconocimiento de que un arrendamiento prolongado de tierra crea un derecho real; [13] (4) reconocimiento de una vía de salida necesaria para salir de tierras sin salida al mar; (5) énfasis en la entrega ( traditio ) como acto separado requerido para la transferencia de propiedad de bienes muebles; (6) uso de bonos muebles ( obligatio bonorum ) bajo el nombre de bonos notariales como garantía real, etc. [14] La influencia de la ley inglesa ha sido más limitada, por ejemplo, (1) la introducción del alquiler perpetuo y el arrendamiento ; [15] (2) penetración del agravio inglés de molestia en el derecho de vecinos; (3) reconocimiento del 'atormento' como modo de entrega de bienes muebles; (4) adopción de aspectos técnicos del sistema Torrens ; y (5) legislación sobre propiedad de títulos seccionales. [dieciséis]
La Compañía Holandesa de las Indias Orientales estableció Ciudad del Cabo en 1652. Inicialmente, los colonos holandeses tomaron la tierra por la fuerza de los nativos san y khoikhoi durante las guerras khoikhoi-holandesas . Las guerras fueron seguidas por apropiaciones sistemáticas de tierras de recursos hídricos (manantiales, ríos) y pastizales, legitimadas después del hecho por concesiones exclusivas de tierras otorgadas por la Compañía a los colonos coloniales. A medida que los británicos asumieron lentamente el control entre 1795 y 1806 y la soberanía sobre la Colonia del Cabo fue cedida formalmente en virtud del Tratado angloholandés de 1814 , algunos afrikaners huyeron tierra adentro hacia el noreste para establecer sus propias colonias, las Repúblicas Bóer , tomando tierras de los pueblos bantúes. . Los conflictos aumentaron durante la segunda mitad del siglo XIX, cuando la rica riqueza mineral de Sudáfrica se hizo evidente. En 1867 se descubrieron diamantes en Kimberley y en 1886 se descubrió oro en Johannesburgo . En 1889, la Compañía Británica de Sudáfrica recibió un Estatuto Real para buscar y explotar áreas en todo el sur de África donde la minería pudiera ser rentable. Mientras tanto, bajo John Cradock, primer barón Howden , se implementaron algunas reglas de propiedad más simples, como un sistema simplificado de registro de tierras , [17] y, a principios del siglo XX, las prácticas de registro fueron codificadas por las Leyes de Registro de Escrituras de 1918 y 1937.
En 1910, la Ley de la Unión Sudafricana unió a las comunidades británica y afrikaner de la posguerra de los Bóers , pero excluyó a los sudafricanos negros de la participación política. [18] Los sudafricanos indios o "de color" también fueron excluidos, lo que llevó a un joven Mohandas Gandhi a irse en 1914. A partir de este punto, una serie de leyes aseguraron el control blanco de la tierra y la propiedad cívica de Sudáfrica. La Ley de Tierras de 1913 reservó el 92% del territorio de Sudáfrica para los blancos y sólo el 8% para los negros. Esto se amplió a alrededor del 13,6% mediante la Ley de Tierras y Fideicomisos Nativos de 1936 , aunque la población del país que era negra rondaba el 61%. En la Ley de Áreas Urbanas de 1923 , se decretó que los negros sólo podían entrar a las ciudades para trabajar. En la década de 1930, las ideas de supremacía racial se hicieron más fuertes entre muchos sudafricanos blancos y, después de la guerra, el Partido Nacional Afrikaner obtuvo la mayoría en las elecciones de 1948. A partir de ese momento, el sistema de apartheid se construyó mediante legislación. En la Ley de Áreas Grupales de 1950, el país fue categorizado en varias regiones basadas en la raza, lo que llevó a traslados y desalojos forzosos de personas negras de sus hogares. [19] La Ley de Desarrollo de Áreas de Grupos de 1955 excluyó por completo a las personas no blancas de vivir en áreas blancas. La Ley de Reserva de Servicios Separados de 1953 estableció que se asignaron baños, parques y playas separados. [20] Mientras continuaba el régimen de apartheid, la Ley de Ciudadanía de la Patria Bantú de 1970 y la Ley de Constitución de la Patria Bantú de 1971 pretendían 'constitucionalizar' los estados separados dentro del estado sudafricano, donde los sudafricanos negros tenían que vivir. Durante la década de 1980, la condena mundial del régimen, el lento reconocimiento de su profunda injusticia, su insostenibilidad y la creciente desobediencia civil condujeron a un referéndum y una nueva constitución. En 1991 se habían implementado aproximadamente 17.000 medidas legales para regular el control de la tierra y la diversidad racial. [21] La Ley de derogación de la legislación discriminatoria relativa a los servicios públicos de 1990 y la Ley de abolición de medidas territoriales de base racial de 1991 iniciaron un proceso que condujo a la constitución.
Esta "excesiva elaboración de leyes y manipulación de las nociones existentes de propiedad resultaron en el colapso de la seguridad jurídica y administrativa y, además, en un subdesarrollo masivo", y dejaron a la administración posterior a 1994 con "un sistema de derechos sobre la tierra gravemente comprometido". [7] La nueva constitución protege explícitamente el derecho a la propiedad , incluida la tierra, en la sección 25(1), de la Declaración de Derechos . La sección 25 (2) y (3) establece cómo se puede regular y expropiar la propiedad, con una compensación limitada para las personas que fueron desposeídas después de 1913 por discriminación racial. Según el artículo 26, la Constitución creó un derecho fundamental a la vivienda . En 2000, en el caso Gobierno de la República de Sudáfrica contra Grootboom , [22] el Tribunal Constitucional sostuvo que si bien existía un derecho justiciable en virtud del artículo 26 a la vivienda, éste tenía que interpretarse a la luz de las dificultades administrativas para alcanzar objetivos sociales y económicos. derechos en la práctica. La demandante, Irene Grootboom, había estado viviendo temporalmente en una choza en un terreno que estaba siendo recuperado para su reurbanización. En el curso de la argumentación se aceptó que se le daría una vivienda temporal, pero el tribunal se limitó a afirmar que el gobierno debería intentar solucionar la crisis de vivienda y barrios marginales.
En términos políticos, el Libro Blanco sobre Política de Tierras de 1997 ha influido en el establecimiento de objetivos. Se decía que estos tenían como objetivo (1) corregir las desigualdades de la era del apartheid (2) fomentar la reconciliación y la estabilidad nacionales (3) apoyar el crecimiento económico; y (4) mejorar el bienestar y aliviar la pobreza. [23] El nuevo acuerdo constitucional apoya la regulación y protección de la propiedad, ordena la reforma de la ley de tierras, prevé explícitamente derechos básicos como el acceso a la vivienda y otorga igual reconocimiento a los principios del derecho consuetudinario y consuetudinario. Se han implementado una serie de políticas y se han promulgado medidas legales en cumplimiento de este mandato, que "ya ha tenido una influencia significativa en el derecho de propiedad". [24]
Las fuentes tradicionales del derecho de propiedad en Sudáfrica son el derecho consuetudinario, los precedentes y la legislación. [24] Los principios romano-holandeses siempre han sido la columna vertebral, pero últimamente han sido completados considerablemente por las leyes, [25] así como por los tribunales, entre cuyas funciones está la de interpretar y desarrollar el derecho consuetudinario. Sin embargo, todas las fuentes del derecho sudafricano están ahora subordinadas a la Constitución y deben verse e interpretarse a la luz de ella. [24] [26] La Constitución misma es, por lo tanto, ahora una fuente de derecho de propiedad, [24] como lo demostró el Tribunal Constitucional en su solicitud en Port Elizabeth Municipality contra varios ocupantes . [27] Desde 1994, el tribunal ha afianzado las nociones de justicia y equidad (especialmente tal como se articulan en la cláusula de derechos de propiedad [28] ) al determinar las relaciones de propiedad. [29]
El paso al constitucionalismo ha dado importancia adicional a fuentes de derecho como el derecho consuetudinario , al que ahora, cuando corresponde, se le otorga una consideración equivalente al derecho consuetudinario, la jurisprudencia y el derecho escrito. [29] Esta elevación, y al mismo tiempo la subordinación del derecho consuetudinario a la Constitución, se hizo evidente en las sentencias del Tribunal Constitucional en la disputa entre la comunidad Richtersveld y el minero de diamantes Alexkor, relativa a la restauración de tierras ancestrales a un comunidad indígena; en Bhe v Magistrate, Khayelitsha , [30] con su conclusión de que la primogenitura masculina es inconstitucional; y en Gumede contra el Presidente de la República de Sudáfrica , [31] que derogó por motivos de desigualdad ciertas disposiciones de la legislación que trataban del régimen de propiedad de los matrimonios consuetudinarios. Estos casos ilustran la naturaleza cambiante de las relaciones de propiedad consuetudinarias bajo la nueva constitución.
La ley sudafricana "protege celosamente el derecho de propiedad y el derecho correlativo del propietario con respecto a su propiedad, a menos, por supuesto, que el poseedor tenga algún derecho exigible contra el propietario". [32] Existe una variedad de recursos para la protección de la propiedad. Pueden dividirse en tres categorías distintas: remedios reales, delictivos y de enriquecimiento injustificado. [33]
Los verdaderos remedios tienen que ver con el control físico. Dan al propietario el poder de excluir a otros del acceso y disfrute de su propiedad. [33] Los remedios reales restablecen el control físico de la propiedad al propietario o evitan la infracción de sus derechos. (Un interdicto y una orden declaratoria también están disponibles para los propietarios y poseedores de bienes). Hay dos remedios reales que se utilizan para proteger el derecho de propiedad: la rei vindicatio y la actio negatoria.
La propiedad incluye el derecho de posesión exclusiva de la res . La rei vindicatio , o acción reivindicativa, es un recurso de que dispone el propietario para reclamar su propiedad dondequiera que se encuentre y frente a quien la posea ilícitamente. El remedio le da derecho a la "posesión exclusiva". Se fundamenta en la regla nemo plus iuris , [34] que sostiene que no se pueden transferir más derechos de los que se tienen; más sucintamente, que no se puede dar lo que no se tiene. [35]
El recurso está a disposición del propietario tanto respecto de bienes muebles como inmuebles, adoptando, en este último caso, la forma de orden de desalojo , y aplicándose únicamente a los negocios o bienes comerciales o industriales. [34]
Es importante señalar que la solución simplemente restablece el interés de propiedad; no concede indemnización por daños y perjuicios. En consecuencia, la decisión en Mlombo contra Fourie [36] ha sido criticada por desdibujar la distinción entre la rei vindicatio y la actio ad exhibendum . [37] [38] El primero es un recurso restaurativo de propiedad, mientras que el segundo es un recurso delictivo.
Para que una reclamación se base en la rei vindicatio deben cumplirse tres requisitos :
En Chetty contra Naidoo , [39] Chetty interpuso una acción de rei vindicatio contra Naidoo con respecto a la propiedad ocupada por Naidoo, quien afirmó, pero no pudo probar, que ella había comprado la propiedad. El caso establece las siguientes reglas:
La facta probanda puede ser impugnada en defensa de la rei vindicatio . Hay cuatro defensas principales:
La buena fe no podrá utilizarse como defensa contra la rei vindicatio .
El estoppel puede invocarse como defensa de la rei vindicatio sólo en determinadas circunstancias; en otros (ver más abajo) simplemente puede variar el efecto de la acción.
Existen dos tipos de limitaciones, legales y de derecho común , al uso de la rei vindicatio . El efecto de estas limitaciones es impedir que el demandante reivindique sus derechos.
La limitación del impedimento según el common law puede actuar como defensa, o puede variar o limitar el efecto de la rei vindicatio . Como limitación de la acción, el impedimento bloquea su función reivindicativa. La propiedad no se discute, pero el propietario no puede recuperarla mientras dure el impedimento. Esto equivale a una suspensión del derecho del propietario a reivindicar su propiedad (se le impide reivindicarla), pero es importante señalar que no confiere ese derecho al demandado. Principalmente el impedimento legal se aplica con respecto a bienes muebles, [40] [41] [42] pero también puede usarse para bienes inmuebles. [43] Se requiere para el impedimento que el propietario haya hecho negligente o culpablemente una tergiversación, [44] [45] por conducta o de otro modo, que la propiedad había sido transferida al controlador, de modo que el controlador tenía la facultad de transferirla Sucesivamente. La persona que plantea el impedimento debe haber actuado basándose en esa tergiversación [46] [47] y haber sufrido daños o pérdidas como resultado. [48]
En cuanto a las prescripciones legales, la Ley Concursal [49] establece que los bienes vendidos y transmitidos después de una acción concursal no pueden estar sujetos a la rei vindicatio , [50] mientras que, en términos de la Ley de Tribunales de Primera Instancia, [51] una venta en ejecución de La propiedad no puede ser impugnada contra un comprador de buena fe en ausencia de un defecto. [52] [53] [54]
Existen varias limitaciones constitucionales a la aplicación de la rei vindicatio a los bienes inmuebles. [55] [56] [57] La intervención constitucional ha dado lugar a legislación relativa al desalojo, la redistribución y la regulación de la tenencia.
La Constitución establece que nadie puede ser desalojado de su domicilio sin orden judicial. [58] El procedimiento a seguir está establecido en la Ley de Prevención de Desalojos y Ocupaciones Ilícitas de Tierras (PIE), [59] que excluye la rei vindicatio y otros recursos del common law. Se decidió en Ndlovu contra Ngcobo; Bekker contra Jika [60] que PIE también se aplica cuando la ocupación era legal al principio pero se volvió ilegal más tarde. El PIE establece diferentes procedimientos para propietarios privados, [61] solicitudes urgentes [62] y órganos del Estado. [63] La notificación debe realizarse dentro de los catorce días siguientes a la audiencia y debe incluir lo siguiente:
En el caso de propietarios privados, [64] el tribunal considerará la duración de la ocupación. Si han transcurrido menos de seis meses, se dictará una orden de desalojo sólo si es "justo y equitativo" hacerlo, "después de considerar todas las circunstancias pertinentes, incluidos los derechos y necesidades de los ancianos, los niños, las personas discapacitadas y hogares encabezados por mujeres." [65] Si han pasado más de seis meses, la orden de desalojo aún debe ser justa y equitativa, pero las circunstancias a considerar se ven agravadas por la cuestión de "si la tierra ha sido [...] o puede razonablemente ponerse a disposición [ ...] para la reubicación del ocupante ilegal." Una excepción a esto es "cuando el terreno se vende en una venta de ejecución en virtud de una hipoteca". [66]
Las solicitudes urgentes [67] se conceden cuando el daño es eminente "a cualquier persona o propiedad si el ocupante ilegal no es desalojado inmediatamente de la tierra", [68] cuando "las probables dificultades para el propietario o cualquier otra persona afectada [... ] excede las dificultades probables para el ocupante ilegal" [69] y cuando no hay otro recurso efectivo disponible. [70]
En Residents of Joe Slovo Community v Thubelisha Homes , [71] las autoridades de Ciudad del Cabo presentaron una solicitud para el desalojo de personas en el asentamiento informal Joe Slovo bajo PIE, [72] argumentando que la propiedad era necesaria para el desarrollo de viviendas asequibles para los pobres. El Tribunal Superior concedió la orden y los residentes apelaron ante el Tribunal Constitucional alegando que no eran ocupantes ilegales, habiendo obtenido el consentimiento de las autoridades, [73] [74] y por lo tanto no podían ser desalojados. El tribunal concedió el desalojo, pero ordenó que se proporcionara a los ocupantes un alojamiento alternativo.
En el caso Municipio de Port Elizabeth contra varios ocupantes , el municipio solicitó una orden de desalojo contra ocupantes ilegales de terrenos municipales, a instancias de los propietarios de terrenos adyacentes. El Tribunal Superior concedió la orden, pero en apelación ante la Corte Suprema de Apelaciones la orden fue anulada. El Municipio, a su vez, apeló ante el Tribunal Constitucional, que sostuvo que no existe un deber constitucional incondicional del gobierno local de proporcionar viviendas alternativas en términos de PIE. [75] "Sin embargo, en términos generales", escribió el juez Sachs , "un tribunal debería mostrarse reacio a conceder un desalojo contra ocupantes relativamente asentados a menos que esté convencido de que existe una alternativa razonable, aunque sólo sea como medida provisional en espera del acceso definitivo". a la vivienda en el programa de vivienda formal." [76]
En Blue Moonlight Properties v Occupiers of Saratoga Avenue , [77] el demandado, un terrateniente privado, entregó una notificación de desalojo a los ocupantes. Se resistieron, reclamando protección bajo el PIE y alegando que tenían derecho a continuar su ocupación hasta que la Municipalidad Metropolitana de la ciudad de Johannesburgo les proporcionara un alojamiento alternativo. La Ciudad cuestionó este deber; los encuestados argumentaron que su política era arbitraria y discriminatoria. La cuestión, entonces, era si los propietarios privados de tierras están obligados a proporcionar alojamiento alternativo a los ocupantes ilegales en términos de PIE, [78] o si la carga debería recaer sobre la ciudad. El tribunal consideró que debía equilibrar los derechos de los propietarios conforme a la Constitución [4] con los de los indigentes y ocupantes, [79] y dictaminó que el derecho de los propietarios a la igualdad [80] sería infringido si el Estado les impusiera una carga. de proporcionar alojamiento alternativo sin compensación. La obligación de proporcionar acceso era de la Ciudad, y la Ciudad no podía transferir esa obligación a propietarios privados. El tribunal ordenó una compensación compensatoria a Blue Moonlight Properties y concluyó que la Ciudad había violado su deber constitucional de proporcionar vivienda adecuada de forma progresiva. [81] Estaba obligado a realizar pagos monetarios cada mes hasta que se encontrara dicha adaptación.
La Ley de Extensión de la Seguridad de la Tenencia [82] se aplica a los ocupantes
La Ley distingue entre ocupantes a partir del 4 de febrero de 1997 , [86] y ocupantes posteriores a esa fecha. [87] Los procedimientos y limitaciones del desalojo se establecen en el artículo 9: "[Deberá notificarse] por escrito con al menos dos meses calendario de antelación la intención de obtener una orden de desalojo, notificación que contendrá los detalles prescritos y establecer las causas en que se basa el desalojo." [88] El principio de "justo y equitativo" se invoca repetidamente. [89] [90] [91] [92] [93] [94] [95] [96] [97] [98]
La Ley de Reforma Agraria (Inquilinos Laborales), [99] que regula el establecimiento de la propiedad de la tierra por parte de "inquilinos laborales", también impone ciertas limitaciones al desalojo. Los procedimientos de desalojo (que, nuevamente, deben ser justos y equitativos) se establecen en las secciones 7 y 15.
La actio negatoria permite al propietario resistir o negar la existencia de una supuesta servidumbre u otro derecho del demandado a causar perturbación física del terreno. [100] También puede utilizarse cuando los bienes muebles han sido enajenados sin el consentimiento de su propietario, y entregados no obstante, en espera de que se constituya la rei vindicatio ; y en situaciones en las que una persona ha interferido en el disfrute del propietario, obligarla a restablecer el status quo ante . Con la actio negatoria , el propietario puede exigir la remoción de cualquier estructura que haya sido colocada ilegalmente en el terreno (es decir, sin su consentimiento).
El recurso puede utilizarse para obtener una declaración de derechos, reclamar daños y perjuicios o obtener garantía contra cualquier futura perturbación de los derechos del reclamante. El demandante deberá acreditar los siguientes elementos esenciales para tener éxito en la interposición de la acción:
Los remedios ilícitos ofrecen al propietario una indemnización o una indemnización por daños y perjuicios por la interferencia en el ejercicio de sus derechos de propiedad. En la mayoría de los casos, el delito es una enajenación ilícita que resulta en una pérdida financiera. Los recursos penales son apropiados cuando la restauración física de la propiedad es imposible: es decir, cuando la propiedad se ha perdido, destruido o dañado, en cuyo caso el propietario tiene derecho a ser indemnizado por su pérdida patrimonial. Tres remedios delictivos son relevantes para el derecho de propiedad: la condictio furtiva , la actio ad exhibendum y la actio legis Aquiliae . Todos ellos son remedios personales más que reales.
La condictio furtiva se utiliza en los casos en que se ha sustraído bienes, con el fin de recuperar la pérdida patrimonial. La acción sólo puede interponerse contra el ladrón, pero pueden interponerla todas las personas que tengan un interés legítimo en la propiedad. [101] Es esencial, sin embargo, que el reclamante sea el propietario o tenga el interés legítimo en todos los momentos relevantes: es decir, el interés debe existir en el momento del robo y aún debe subsistir en el momento en que se interpone la acción. [102]
La actio ad exhibendum es una acción personal general con función delictiva. Lo interpone el dueño del bien contra quien indebidamente y deliberadamente dispuso de él. La reclamación es por el valor de la propiedad que no puede recuperarse, [103] y la base de la responsabilidad es la mala fe ( mala fide ). Hay varios requisitos:
Mientras que la condictio furtiva y la actio ad exhibendum tienen cada una su aplicación particular (hurto y disposición de mala fe respectivamente), la actio legis Aquiliae es una acción delictiva general para reclamar una indemnización en todos los casos en que el bien ha sido destruido o dañado por el demandado. de manera ilícita y culpable. Los requisitos habituales para la responsabilidad delictiva son: Debe haber (i) una acción u omisión (ii) realizada con una disposición culpable (dolo o negligencia) que (iii) resulte en daño o lesión al propietario.
Los recursos por enriquecimiento injustificado proceden cuando una persona distinta del propietario recibe un beneficio a costa de éste. El propietario puede entablar acción ( condictio sine causa ) contra quien se ha beneficiado, sin causa, de la posesión de su propiedad, cuando ese beneficio debería haberle correspondido. El beneficio podría derivar del consumo o enajenación del bien, y la reclamación sólo podrá hacerse en situaciones en las que no se haya dado contraprestación ( ex causa lucrativa ); es decir, donde ningún dinero cambió de manos. En determinadas circunstancias, la condictio sine causa puede ser el único recurso de que dispone el propietario, especialmente respecto de los poseedores de buena fe que consumieron o enajenaron el bien. [106]
Para tener éxito en su reclamo de enriquecimiento, el propietario debe demostrar
Siempre que alguien pide dinero prestado a otro, se crea una relación entre el prestamista (el acreedor) y el prestatario (el deudor). El prestamista asume el riesgo de que el prestatario no pague el dinero que debe. Para reducir este riesgo, la ley ha ideado un proceso que ofrece cierta protección al prestamista, para que pueda recuperar el dinero que se le debe en caso de que el prestatario no cumpla con sus obligaciones. El proceso distingue entre casos en los que el prestatario no está dispuesto y casos en los que no puede pagar. El prestamista, en tales casos, podrá solicitar la orden de reembolso y la declaración de insolvencia, respectivamente. Estas acciones, sin embargo, no resuelven el riesgo. Existe en consecuencia la protección adicional de la seguridad , que puede ser real o personal.
A diferencia de la garantía real, la garantía real personal otorga al acreedor un derecho personal a liquidar la deuda principal si el deudor no lo hace, mientras que una garantía real real otorga al acreedor un derecho real limitado sobre los bienes pertenecientes al deudor. [107] En términos del derecho real limitado, el deudor (o tercero) acepta que el acreedor podrá utilizar el inmueble para liquidar la deuda principal si el deudor no lo hace. Las garantías reales personales se rigen por la ley de las obligaciones ( contrato y delito ), mientras que las garantías reales se rigen por la ley de la propiedad.
La seguridad real es importante para el comercio, ya que proporciona un mecanismo que permite a los propietarios maximizar su potencial para generar riqueza ofreciendo sus propiedades existentes como garantía para el crédito. La garantía real otorga al acreedor derechos reales limitados sobre la propiedad en garantía del deudor. Ha habido una importante actividad judicial en Sudáfrica en relación con las garantías reales y la protección constitucional de la propiedad, así como con las garantías reales y la garantía contra el desalojo.
Hay tres categorías distintas de seguridad real:
La propiedad que garantiza la deuda principal se denomina objeto de garantía. Los garantes del título son el deudor, [108] conocido como acreedor garantizado, y el acreedor, conocido como tenedor del título. Las garantías reales otorgan al tenedor del valor el poder de impedir que el acreedor garantizado disponga de él, así como un derecho de preferencia ( ius praeferendi ). Cuando el acreedor garantizado no esté dispuesto a pagar la deuda principal, o sea insolvente, el tenedor del título podrá, después de que el objeto de la garantía haya sido embargado y vendido en ejecución, reclamar el producto de esa venta ante cualquier otro acreedor. Las garantías reales son derechos reales limitados (o iura in re aliena , o derechos sobre la propiedad ajena). Confieren derechos limitados y específicos a sus titulares y son oponibles a terceros.
Se celebran varios negocios jurídicos para constituir una garantía real. Estos pueden clasificarse de la siguiente manera:
Para que pueda existir una garantía real real deben cumplirse varias condiciones previas:
El contrato de crédito, que describe el acuerdo entre el acreedor y el deudor, crea únicamente derechos personales. Establece la deuda principal y se rige por la ley de contratos y la Ley Nacional de Crédito . [109]
En el contrato de garantía, que además crea únicamente derechos personales, el deudor se obliga a prestar garantía sobre la deuda principal establecida en el contrato de crédito. El contrato de garantía determina la naturaleza de la garantía: si, por ejemplo, se trata de una hipoteca o de una prenda. También se rige por el derecho contractual.
El acuerdo de garantía no es suficiente para la constitución de una garantía real real. Para que exista el derecho, las partes deben cumplir con el principio de publicidad que sostiene que los derechos reales limitados se perfeccionan con la debida publicidad. Así, el derecho debe ser publicitado, aunque la forma variará según se trate de un objeto mueble (en cuyo caso deberá entregarse al tenedor del título) o inmueble (en cuyo caso deberá inscribirse en el Registro de Escrituras). Una vez realizada la publicidad, la garantía real real recaerá en el tenedor del título.
Las garantías reales tienen ciertas características comunes con otros derechos reales limitados: por ejemplo, la concesión de derechos y la exigibilidad. Se distinguen de otros derechos reales limitados en que son de naturaleza accesoria o contingente: dependen para su creación y continuidad de existencia de una deuda subyacente válida. En Kilburn contra Estate Kilburn , [110] el tribunal determinó que, como la deuda principal no era válida, el derecho real limitado (en ese caso una fianza notarial) también era inválido.
De manera similar, una garantía real se extinguirá automáticamente cuando se extinga la deuda principal. La deuda principal suele surgir de un contrato, pero también puede surgir de un delito o enriquecimiento injustificado, de una obligación natural (válida pero no jurídicamente exigible) y de una obligación condicional.
La deuda principal puede estar destinada a garantizar una obligación existente o futura, en cuyo caso quedará suspendida hasta que surja esa obligación. Aunque normalmente adoptará la forma de dinero, no es necesario que lo haga necesariamente; por ejemplo, uno puede obtener la obligación de realizar un acto. Es habitual, sin embargo, expresar la deuda como una deuda en dinero por una cantidad líquida, lo que obtiene las ventajas del procedimiento de sentencia provisional para facilitar la satisfacción del crédito del acreedor si el deudor incumple o se declara insolvente.
A menos que las partes acuerden lo contrario, una garantía real real es indivisible, garantiza la totalidad de la deuda y obliga al acreedor garantizado (o al deudor) hasta su pago. Además, salvo acuerdo en contrario, una garantía real real garantiza no sólo la deuda principal sino también todos sus “incidentes”. Estos pueden incluir:
Las garantías reales no dan derecho al tenedor del título al uso y goce de la cosa garantizada, salvo acuerdo en contrario de las partes.
De conformidad con el principio de especificidad, el objeto de la garantía debe estar claramente determinado y descrito en el acuerdo de garantía. No puede ser propiedad que pertenezca al tenedor del título porque, por definición, uno no puede tener un derecho real limitado sobre la propia propiedad. Puede ser mueble o inmueble; puede ser una sola cosa ( res singula ) o un agregado de cosas ( universitas rerum ); incluso puede ser incorpóreo, como ocurre con una servidumbre. El acreedor garantizado debe ser el propietario de la cosa garantizada, o al menos un representante debidamente autorizado del propietario.
Las garantías reales expresas se constituyen por acuerdo expreso e incluyen prendas, hipotecas y avales notariales. Las dos formas más importantes de garantía real expresa son las hipotecas especiales sobre bienes inmuebles y las prendas sobre bienes muebles.
La hipoteca se refiere a una garantía real que hipoteca bienes inmuebles para garantizar el pago de una deuda. Una hipoteca se perfecciona mediante la inscripción en el Registro de Escrituras, conforme a un acuerdo entre las partes: el deudor hipotecario (deudor) y el acreedor hipotecario (acreedor). Se toma una hipoteca especial sobre bienes inmuebles específicos, pero se pueden hipotecar tanto inmuebles incorporales como corporales. Sin embargo, la propiedad debe existir. Están prohibidas las hipotecas generales.
Para ser válida, una hipoteca debe constar por escrito en forma de bono hipotecario. La fianza debe ser otorgada por el deudor hipotecario, certificada por el Registrador de Escrituras e inscrita en el registro. Para crear una hipoteca se requieren dos actos constitutivos:
Un bono hipotecario, según Thienhaus contra Metje & Ziegler , [111] es un instrumento de hipoteca, un registro del contrato hipotecario, un registro de la deuda principal y un instrumento de deuda. [112] Establece el derecho de hipoteca del acreedor hipotecario ( ius hipothecarium ). El registro no depende de la validez de la causa subyacente , ya que Sudáfrica aplica el sistema abstracto de transferencia de derechos reales. [113]
El contrato hipotecario, regido por el derecho contractual, es un compromiso de garantizar la deuda principal subyacente mediante la transferencia de un título hipotecario sobre un bien inmueble a favor del acreedor hipotecario. Está sujeto a la Ley Nacional de Crédito: es decir,
La escritura no es un requisito para un acuerdo hipotecario.
Es importante señalar que el registro sirve para dar a conocer el derecho de hipoteca, no la deuda que garantiza. Si bien los detalles de la deuda (el importe, la naturaleza y el origen) no son un requisito imprescindible para la validez de una hipoteca, el derecho hipotecario es un derecho accesorio que depende de la existencia de la deuda. Es costumbre al redactar bonos hipotecarios incorporar una admisión de responsabilidad por parte del deudor hipotecario para facilitar un remedio rápido y fácil. [114]
Con sólo algunas excepciones, la ley no prescribe ninguna forma específica para el bono hipotecario. Sin embargo, a lo largo de los años se han desarrollado ciertas formas estándar.
El bono hipotecario proporciona identificación de las partes y de los bienes, y un reconocimiento incondicional de la deuda. En cuanto a los aspectos contractuales de la deuda u obligación principal, las cédulas hipotecarias suelen incluir cláusulas que tratan del régimen de amortización, cargas y posibilidad de ejecución, así como del uso y goce del bien hipotecado, así como de su mantenimiento y procedimientos.
Las cláusulas que no deben incluirse son la cláusula de caducidad ( pactum commissorium ) y la cláusula de ejecución sumaria ( parate executie ). El primero establece que, si el deudor hipotecario incumple, el acreedor hipotecario podrá quedarse con el bien para sí. Este último establece que, si el deudor hipotecario incumple, el acreedor hipotecario podrá tomar posesión del bien hipotecado y concertar una venta privada. Sin embargo, tras el incumplimiento del deudor hipotecario, las partes pueden acordar que el acreedor hipotecario pueda hacerse cargo del bien hipotecado o venderlo extrajudicialmente a un justo valor. [115]
Para entender cómo funciona un bono hipotecario es necesario tener en cuenta al menos los siguientes tres aspectos:
La extinción del bono hipotecario se produce:
La prenda es un derecho real limitado que una persona adquiere sobre un bien mueble de otra para garantizar el pago de una deuda. Se crea por la entrega de los bienes muebles, mediante acuerdo entre las partes, que se conocen como pignorante [122] y acreedor prendario. [123]
Una prenda no da al pignorante (o deudor) la opción de retener la propiedad mientras la grava con la garantía real, pero puede constituirse respecto de bienes corporales o incorporales. [124] Una prenda sobre bienes incorporales se denomina comúnmente cesión de garantía ( cessio in securitatem debiti ), lo que significa que un crédito contra un tercero se cede al acreedor prendario; en este caso, los derechos personales corresponden al acreedor prendario. El control que corresponde al acreedor prendario se conoce como cuasicontrol. Sin embargo, el derecho principal sigue correspondiendo al deudor pignorante. Puede ser necesario un acto de publicidad: por ejemplo, el envío de un aviso de cesión a los deudores del pignorante.
La constitución de una prenda suele realizarse en dos etapas:
Para que una prenda pase a constituir una garantía real real, es esencial que se produzca la entrega. La entrega puede ser real o constructiva, [125] pero el acreedor prendario debe conservar la posesión de la cosa pignorada. La transferencia de posesión tiene por objeto hacer pública la constitución de una garantía real, en forma de prenda, sobre la cosa pignorada. La transferencia sirve para proteger la garantía real del acreedor prendario al impedir que el deudor enajene la cosa pignorada o la pignore a otra persona. Por eso no se permite el constitutum posesorium .
Una de las desventajas de la transferencia de posesión es que (a diferencia del bono hipotecario, donde generalmente se retiene la posesión) no promueve el comercio, ya que la mayoría de las empresas no pueden darse el lujo de renunciar a la posesión de sus bienes muebles.
Para evitar el requisito de transferencia, las partes a veces celebran una transacción simulada, que parece ser de un tipo cuando en realidad es otro: una venta, por ejemplo, que en realidad es una prenda. El tratamiento que dan los tribunales a las transacciones simuladas se ilustra mejor en el caso clásico Vasco Dry Cleaners v Twycross . [126]
El más importante de los derechos que la prenda confiere al acreedor prendario es su derecho de preferencia sobre el producto de la venta en ejecución. Aunque el acreedor prendario tiene derecho a la posesión, no tiene derecho a usarla, disfrutarla ni tomar ninguno de sus frutos. También está obligado a cuidar razonablemente los bienes pignorados y tiene la obligación adicional, al terminar la prenda, de restituir los bienes pignorados (más sus frutos) al deudor pignorante.
El acreedor prendario tiene derecho a proteger su posesión mediante un interdicto. Si ha incurrido en gastos necesarios para el mantenimiento del bien pignorado, podrá reclamar los gastos de mantenimiento y retener el bien hasta su pago.
Si el acreedor prendario renuncia voluntariamente a la posesión, la prenda se extingue, pero un tercero puede ejercer la posesión en su nombre.
Una fianza notarial es una garantía real limitada que hipoteca bienes muebles en un intento de asegurar la clasificación del tenedor del bono para la satisfacción de una deuda. [127] Para ser válida, una fianza notarial debe ser otorgada notarialmente , y para ser oponible a terceros, debe estar inscrita en el Registro de Escrituras del lugar de residencia o domicilio social del deudor de la fianza dentro de los tres meses siguientes a su otorgamiento. [128] Una fianza notarial sólo puede adquirirse sobre bienes muebles y simplemente otorga al tenedor de la fianza un derecho de preferencia (prelación) sobre los acreedores quirografarios y los tenedores de hipotecas en caso de insolvencia del deudor.
Generalmente, el tenedor del bono no posee la propiedad en garantía y, por lo tanto, los bonos notariales suelen contener “cláusulas de perfección” que permiten al tenedor del bono embargar y disponer de la propiedad en garantía cuando el deudor incumple. Un tenedor de bonos notariales no adquiere una garantía real hasta que el vínculo se perfeccione mediante la toma de posesión de los bienes en garantía, [129] lo que puede interpretarse como un embargo realizado por un alguacil o mensajero en nombre del tenedor de bonos. [130] En otras palabras, deben cumplirse los requisitos para una prenda válida. El tenedor de bonos no podrá ejercer este derecho sin orden judicial o consentimiento del deudor; además, la cláusula de perfección debe incluirse en la fianza. Las fianzas notariales adoptan dos modalidades: generales y especiales.
Una fianza notarial general, regida por el derecho consuetudinario, se aplica generalmente a todos los bienes muebles, tanto corporales como incorporales (incluidas licencias de bebidas alcohólicas, deudas de libros y fondo de comercio ), en posesión del deudor del bono, que puede incluir bienes muebles adquiridos después de ejecutar la fianza. [131] A pesar de la inscripción en el Registro de Escrituras, el derecho real de garantía simplemente “se une” al bien garantizado y es incipiente, por lo que el bien puede ser enajenado sin el consentimiento del tenedor del bono, y el bono no obliga a ningún tercero. quien adquiere bienes. Es decir, el derecho de preferencia del tenedor del bono queda anulado tras una venta en ejecución; Sin embargo, cuando el patrimonio del deudor del bono es embargado por insolvente, la preferencia del tenedor del bono sigue siendo perfeccionable.
Una fianza notarial especial se adquiere sobre un determinado bien mueble corporal del deudor de la fianza. Mientras que el derecho consuetudinario rige el bono general, el bono especial es una creación de ley, sujeto a la Ley de Seguridad por Medios de Bienes Muebles de 1993. [132] Antes de 1993, los principios legales que regían los bonos especiales eran diferentes en Natal de aquellos en el resto del país; estaban establecidos en la Ley de Bonos Notariales (Natal) de 1932, [133] que dictaba que un bono notarial debidamente registrado sobre bienes muebles se considerará entregado al tenedor del bono en prenda. En el resto del país, los principios establecidos en Cooper contra Die Meester [134] eran aplicables, de modo que el tenedor de bonos notariales especiales tenía la misma clasificación que todos los demás acreedores en casos de insolvencia.
A partir de 1993, los bienes muebles se consideran, si están registrados, pignorados y entregados; en otras palabras, la Ley de 1993 extendió los principios natalianos al resto del país, de modo que el derecho común sobre prendas se aplica ahora a los bonos especiales. También hizo innecesarias las cláusulas de perfección para los bonos especiales.
La importancia de especificar y describir los bienes muebles en la garantía notarial quedó ilustrada en el asunto Ikea Trading und Design contra BOE Bank . [135] La prueba es si un tercero es capaz de identificar la propiedad a partir de los términos del propio bono, sin recurrir a pruebas extrínsecas. La razón de este requisito es que una de las funciones de la fianza es dar publicidad al hecho de que se ha constituido una garantía real.
Las garantías reales tácitas incluyen la hipoteca tácita del arrendador, la hipoteca tácita de compra a plazos, los gravámenes y las garantías reales legales. Se crean por ministerio de la ley.
La única hipoteca tácita del common law reconocida en Sudáfrica es la del arrendador de bienes inmuebles. Las demás hipotecas son legales, siendo la más importante la hipoteca tácita del vendedor en virtud de un contrato de compra a plazos.
La hipoteca tácita del arrendador, también conocida como hipoteca del arrendador, surge de la relación entre un arrendador y un arrendatario. Su finalidad es garantizar la obligación del arrendatario de pagar el alquiler estipulado en el contrato de arrendamiento, y se activa (por ministerio de la ley) tan pronto como el alquiler se encuentra en mora. La hipoteca es accesoria a la obligación de deuda; en consecuencia, desaparece (por ministerio de la ley) tan pronto como se paga el alquiler.
Los bienes sujetos a la hipoteca tácita ( invecta et illata ) incluyen bienes (muebles corporales) traídos al local por el arrendatario, así como cualquier fruto del bien que el arrendatario haya cobrado pero que aún no haya retirado del inmueble. Sin embargo, los bienes deberán estar presentes en el local en el momento de la ejecución de la hipoteca. No se requiere que el arrendador tenga conocimiento de la existencia de los bienes para poder ejecutar la hipoteca.
Para constituir una garantía real, el arrendador debe perfeccionar la hipoteca tácita obteniendo una orden judicial que prohíba la enajenación o remoción de la invecta et illata , o bien los embargue. Una vez perfeccionada la hipoteca del arrendador, éste adquiere una garantía real: un derecho de preferencia tras una venta en ejecución del bien mueble. El arrendador podrá también impedir que el arrendatario retire la invecta et illata del local.
Si las invecta et illata fueran insuficientes para cubrir los atrasos del alquiler, la hipoteca podrá ampliarse a las invecta et illata que pertenezcan a un subarrendatario. Si ambas fueran insuficientes, la hipoteca podrá extenderse a bienes pertenecientes a un tercero, siempre que:
La hipoteca tácita del arrendador quedará anulada si el tercero informa al arrendador de su propiedad sobre el bien de que se trate antes de la perfección de la hipoteca. [136]
En Bloemfontein Municipality v Jacksons , [137] la División de Apelaciones sostuvo que, cuando un tercero no ha tomado medidas razonables para proteger su propiedad de la hipoteca del arrendador, los tribunales inferirán que la propiedad fue introducida en el local arrendado con el conocimiento implícito y consentimiento de esa parte.
Es importante señalar que la Ley de garantía mediante bienes muebles excluye la hipoteca del arrendador con respecto a los bienes adquiridos en términos de un contrato de compra a plazos. [138] Asimismo, los bienes muebles sujetos a garantía notarial especial, y en posesión de un tercero, es decir, de cualquiera que no sea el tenedor del bono, quedan excluidos de la hipoteca del arrendador, a menos que la hipoteca haya sido perfeccionada antes de la inscripción del vínculo.
Un acuerdo de compra a plazos , también conocido como venta a plazos, permite que el precio de compra se pague a plazos después de la entrega de la propiedad alquilada. La propiedad permanece en el vendedor hasta que el arrendatario haya pagado la última cuota de alquiler. La hipoteca tácita del vendedor se desencadena por el secuestro del arrendatario. El vendedor tiene un derecho garantizado sobre las cuotas pendientes adeudadas según el contrato de compra a plazos. La hipoteca del vendedor en virtud de un contrato de compra a plazos garantiza el derecho del vendedor a las cuotas pendientes, de modo que el vendedor tiene un derecho preferencial.
Un gravamen , también conocido como derecho de retención, puede ser una garantía real que surge por ministerio de la ley, o puede ser un derecho personal. Su propósito es asegurar el reembolso del dinero o del trabajo que el acreedor prendario ha gastado en los bienes muebles o inmuebles del acreedor prendario. Opera como una defensa a la rei vindicatio del acreedor y le da derecho a retener la posesión de la propiedad hasta que sea compensado por los gastos incurridos. No incluye el derecho a que se venda la propiedad en ejecución. En Singh contra Santam , [139] el tribunal sostuvo que el acreedor prendario debía haber estado en posesión física de la propiedad en el momento en que incurrió en el gasto. (Un gravamen se diferencia de una hipoteca tácita de manera más obvia en este aspecto). Tan pronto como se ha pagado el reclamo del acreedor prendario, el gravamen termina automáticamente; es accesoria a la deuda principal.
Hay dos tipos de gravamen:
Un gravamen podrá extinguirse del mismo modo que otras garantías reales:
Cuando un acreedor ha dictado sentencia contra un deudor que no ha cumplido, el acreedor puede ejecutar la sentencia solicitando un auto de ejecución. La orden judicial sirve como una orden que autoriza al alguacil a embargar los bienes muebles o inmuebles del deudor, lo que crea una garantía real a favor del acreedor. Esta garantía real real, constituida por orden judicial, suele denominarse
Estas garantías reales otorgan al acreedor un derecho preferencial sobre el producto de la venta de la propiedad embargada.
Tanto las servidumbres como las condiciones restrictivas son derechos reales limitados sobre la propiedad, o iura in re aliena . Ambos, entonces, son limitaciones al derecho de propiedad y constituyen una carga para la propiedad en cuestión; deben registrarse contra los títulos de propiedad de una propiedad.
Las servidumbres son derechos reales que "se extraen del pleno dominio del propietario" [140] y confieren beneficio a otro, ya sea concediéndole el poder de uso y disfrute, o exigiendo al propietario que se abstenga de ejercer su derecho. Por el contrario, la noción de servidumbre implica que la propiedad sirve a otra propiedad o a otra persona, y que el dominio del dueño de la propiedad sirviente o gravada debe verse disminuido por la servidumbre. No se puede, por definición, tener una servidumbre sobre la propia propiedad ( nemini res sua servit ), porque una servidumbre sólo puede ser un derecho real limitado sobre la propiedad de otro.
Existe una presunción refutable de propiedad libre de cargas. La carga de la prueba, que debe recaer en un equilibrio de probabilidades, recae sobre la persona que alega la existencia de una servidumbre.
El titular de la servidumbre tiene prioridad, en principio, en cuanto al ejercicio del derecho particular amparado por la servidumbre. El propietario sirviente puede ejercer todos los derechos habituales de propiedad, pero no puede menoscabar los derechos del titular de la servidumbre y, por tanto, no puede ejercer aquellos derechos que sean incompatibles con la servidumbre, ni conceder otras servidumbres que infrinjan la servidumbre existente ( servitus servitutis esse non potest ).
El poseedor de la servidumbre tiene derecho a realizar todos los actos necesarios para el debido ejercicio de la servidumbre, pero debe hacerlo de manera que se causen las menores molestias posibles al propietario sirviente y que la carga sobre la propiedad sirviente no se incremente más allá del límite establecido. términos expresos o implícitos de la servidumbre.
La legislación sudafricana no tiene una lista cerrada de derechos reales sobre la tierra, pero sólo se permiten nuevos tipos de derechos reales sobre la tierra con gran precaución, de acuerdo con la opinión de que la tierra no debe ser objeto de cargas innecesarias. En Linvestment v Hammersley [141] se sostuvo que se puede exigir al tribunal que reinterprete las servidumbres que han existido durante una generación en un entorno diferente para hacerlas continuamente útiles para la sociedad moderna.
Las servidumbres se clasifican según beneficien o no a los sucesivos propietarios. Se reconocen dos tipos: servidumbres praediales y servidumbres personales. El hecho de que una servidumbre deba clasificarse como servidumbre personal o predial depende de si beneficia a un terreno en particular o a una persona en particular: si el beneficio favorece a la tierra, entonces, independientemente de la identidad del propietario en un momento dado, los propietarios sucesivos se beneficiará del interés sobre el terreno sirviente; si el beneficio favorece a una persona en particular, entonces, en el mejor de los casos, el beneficio existirá durante toda la vida de esa persona. Tanto las servidumbres prediales como las personales son derechos reales limitados, ya que gravan la propiedad, y ambas pueden ser positivas o negativas. Las servidumbres positivas confieren al titular de la servidumbre el derecho a "entrar en la tierra del propietario sirviente para hacer algo positivo", a realizar un acto positivo; [142] las servidumbres negativas restringen los derechos del propietario del predio sirviente.
Las servidumbres prediales son derechos reales limitados que existen únicamente respecto de la tierra. Se confieren a propietarios sucesivos de un terreno, denominado predio dominante, que obtiene un beneficio de otro terreno, el predio sirviente, perteneciente a alguien distinto del propietario del predio dominante. En otras palabras, las servidumbres prediales siempre involucran al menos dos terrenos, uno de los cuales sirve al otro. Benefician a los propietarios sucesivos y están inseparablemente ligados a la tierra que benefician.
Se requiere de una servidumbre predial que beneficie al propietario del predio dominante en su calidad de propietario del terreno (y no simplemente a título personal). Esto se conoce como requisito de utilidad (o utilitas ). La cuestión es si el valor derivado de la vivienda dominante se ve reforzado por la servidumbre. Para determinar la utilitas , se consideran los siguientes factores:
Los derechos y deberes de los propietarios dominantes y sirvientes dependen principalmente de los términos del contrato que constituye la servidumbre. Ese acuerdo se interpreta de forma estricta y de la manera que resulte menos gravosa para el propietario sirviente. El propietario dominante debe ejercer sus derechos civiliter modo , con la debida consideración, es decir, a los derechos del propietario sirviente.
Cualquiera de las partes puede acudir a los tribunales para obtener una declaración de derechos. Se pueden hacer cumplir deberes específicos mediante interdicto, y un tribunal puede conceder una indemnización por daños y perjuicios cuando cualquiera de las partes haya excedido los términos de la servidumbre y haya sufrido pérdida patrimonial.
Existen varios tipos convencionales de servidumbre:
Las servidumbres personales son derechos reales limitados sobre bienes muebles o inmuebles (no sólo la tierra) de otro. Se confieren únicamente a una persona en particular (en lugar de a titulares sucesivos). [144] Una servidumbre personal no puede ser transferida por su titular (de la misma manera que se dice que las servidumbres prediales 'corren con la tierra'); se extingue al expirar el plazo para el cual ha sido concedida, o al fallecer su poseedor: no puede existir más allá de su vida y no puede transmitirse a tercero. Cuando el titular es una persona jurídica, su duración es de 100 años. A diferencia de su contraparte praedial, la servidumbre personal es divisible.
No existe un numerus clausus de servidumbres personales. Las formas más comunes y convencionales heredadas del derecho romano-holandés son el usufructo ( usufructus ), el usus y la habitatio .
Otras formas de servidumbre personal tomadas del derecho inglés incluyen la llamada "servidumbre irregular" (es decir, la servidumbre inglesa en bruto cuyo contenido suele asociarse con las servidumbres praediales, pero que se constituye a favor de un individuo), condiciones restrictivas (es decir, English real covenant ), derechos comerciales y derecho del promotor a ampliar el régimen de título de una sección.
Un usufructo es un derecho real limitado, que generalmente se emplea cuando un testador desea mantener a los miembros sobrevivientes de su familia después de su muerte, pero quiere que la propiedad pase a alguien que no sea el usufructuario. El usufructuario puede usar y disfrutar de los bienes, que pueden ser muebles o inmuebles, corporales o incorporales, y extraer y adquirir la propiedad de los frutos de los bienes, que pueden ser naturales (como las cosechas y las crías del ganado) o civiles (como los ingresos por alquiler e intereses sobre una inversión de capital). El usufructuario debe recolectar los frutos naturales para obtener la propiedad de ellos. [145] Los frutos civiles, en cambio, los adquiere el usufructuario tan pronto como son exigibles. El usufructo no puede extenderse más allá de la vida del usufructuario, quien, no siendo dueño del bien, no tiene derecho a enajenarlo ni a consumirlo ni a destruirlo. El interés usufructuario podrá, sin embargo, ser enajenado o pignorado o hipotecado o vendido en ejecución.
En Durban contra Woodhaven , [146] el tribunal cuestionó la sutil distinción trazada entre el usufructo en sí y el derecho de disfrute comprendido por el interés del usufructuario. Esta decisión implica que la naturaleza y el propósito de una servidumbre personal particular deben determinar si los derechos bajo la servidumbre son enajenables. Los derechos del usufructuario incluyen la posesión, administración, uso y goce de la propiedad, así como sus frutos naturales y civiles. Los bienes consumibles no pueden ser objeto de usufructo, ya que el usufructuario debe poder devolver el bien al propietario salva rei substantia (o sustancialmente intacto) al final del período de usufructo. El usufructuario debe utilizar el bien razonablemente: es decir, para el fin al que fue destinado. El dueño del inmueble conserva todos los derechos de propiedad, con sujeción al usufructo, y por tanto puede enajenar o hipotecar el inmueble, con sujeción al usufructo.
Las servidumbres personales y prediales se crean mediante acuerdo entre el dueño del predio dominante y el dueño del predio sirviente. Los términos del contrato establecerán la naturaleza, alcance y extensión de la servidumbre; el precio que deberá pagar el propietario del predio dominante como contraprestación por el otorgamiento de la servidumbre; y la duración de la servidumbre. La servidumbre praedial puede concederse a perpetuidad, o puede existir por un período de tiempo determinado o hasta el cumplimiento de una condición determinada.
Del acuerdo surge un derecho personal a reclamar el registro de la servidumbre. El registro crea su verdadera naturaleza. Una servidumbre personal también puede crearse mediante acuerdo, pero es más común que una servidumbre personal, como un usufructo, se cree en términos de un testamento. También puede crearse una servidumbre mediante subvención estatal. Tanto las servidumbres personales como las servidumbres prediales pueden crearse por ley. La adquisición de una servidumbre también puede producirse, en los términos de la Ley de Prescripción, [147] por prescripción adquisitiva. [148] Las servidumbres también pueden resultar de una orden judicial (por ejemplo, vía necessitatis ).
Las servidumbres podrán extinguirse mediante convenio. Generalmente pueden ser abandonadas (aunque es necesaria prueba de la intención de abandonar) y también pueden extinguirse con el paso del tiempo (aunque se aplican reglas diferentes a las servidumbres positivas y negativas). La servidumbre termina si se destruye el bien a que se refiere, pero revivirá si se restituye el bien.
La servidumbre que se constituye por tiempo limitado, o bajo condiciones determinadas, caduca al finalizar el plazo estipulado, o cuando se cumplen las condiciones especificadas y una orden judicial confirma la terminación. Una servidumbre también puede caducar en términos de un estatuto.
Si, en el caso de las servidumbres prediales, se fusionan los predios dominante y sirviente, se extinguirá la servidumbre: si la fusión no pretendía ser permanente, la servidumbre revivirá cuando se vuelvan a separar los bienes; si la fusión pretendía ser permanente, la servidumbre no revivirá cuando las propiedades se vuelvan a separar. Las servidumbres prediales también terminan cuando ya no pueden cumplirse los requisitos para su constitución.
La servidumbre personal caducará cuando fallezca el titular de la servidumbre. La servidumbre personal también puede caducar por el cumplimiento de una condición resolutoria. La Ley de Registro de Escrituras prevé la inscripción de la extinción de una servidumbre personal.
La mayoría de los recursos disponibles para un propietario también están disponibles, mutatis mutandis , para un titular de servidumbre. Por lo tanto, el titular de una servidumbre dispone generalmente de los siguientes recursos:
Las condiciones restrictivas son un conjunto único de derechos reales limitados que se utilizan en el contexto de la planificación urbana y la gestión del uso del suelo. Esta área del derecho se ha vuelto "tan especializada y tan importante" que merece una sección propia. [149]
Las condiciones restrictivas son propias de las servidumbres prediales urbanas. Consisten en una amplia gama de restricciones al uso de la tierra y generalmente están contenidas en una escritura de transferencia. El propósito de una condición restrictiva es:
En un sentido amplio, una condición restrictiva incluye una condición restrictiva de título registrada, que está registrada en la escritura de transferencia, pero que también incluye cualquier otra restricción en cualquier otra escritura u otro instrumento en virtud del cual se posee un derecho sobre la tierra. Un ejemplo de esto es una disposición contenida en un plan de planificación urbana. Las condiciones restrictivas van de la mano con la planificación urbana, la zonificación y los planes de uso del suelo.
En sentido estricto, las condiciones restrictivas son aquellas restricciones registradas sobre el uso de la tierra. Incluyen aquellas condiciones insertadas en una escritura de transferencia durante el proceso de desarrollo del municipio. A continuación se muestran ejemplos:
Es importante señalar que gran parte de la terminología utilizada en esta área de la ley: "condición restrictiva", "condición de título", "condición de título restrictiva", "condición de título de propiedad restrictiva", "restricción de título de propiedad", "condición de título de propiedad restrictiva", condición de escritura"—todo se refiere a la misma cosa. Sin embargo, las condiciones restrictivas deben distinguirse de las restricciones de los planes de planificación urbana y de uso del suelo.
Como se señaló anteriormente, las condiciones restrictivas son propias de las servidumbres prediales urbanas. [150] Todas las partes interesadas, por lo tanto, están mutua y recíprocamente obligadas entre sí a cumplir las disposiciones de la condición restrictiva. [151] [152] [153]
En Ex parte Optimal Property Solutions , el tribunal sostuvo que los derechos serviles praediales registrados están incorporados al concepto constitucional de propiedad, [154] de modo que la eliminación o eliminación de una condición restrictiva puede equivaler a una privación de propiedad.
En Van Rensburg v Nelson Mandela Bay Municipality , se encontró que las condiciones restrictivas operan en la esfera privada pero también tienen un carácter público, de modo que tanto los ciudadanos privados como el Estado están obligados a honrarlas y defenderlas. Se asignó al municipio la responsabilidad de conocer la condición restrictiva y actuar de acuerdo con ella.
Puede surgir un conflicto entre las disposiciones de una condición restrictiva y un plan de planificación urbana o de uso del suelo. Cuando esto ocurre, la condición restrictiva suele tener prioridad.
Las condiciones restrictivas no se pueden eliminar automáticamente. Antes de que un propietario pueda implementar o aprovechar los términos de un plan urbanístico, debe eliminar cualquier impedimento legal existente. En su defecto, la Autoridad Urbanística podrá iniciar un procedimiento contra dicho propietario para obligarle a cumplir las normas urbanísticas.
Cuando un propietario utiliza su propiedad de manera contraria a las disposiciones de una condición restrictiva, la persona o entidad cuyos derechos son infringidos tiene a su disposición una serie de recursos:
Una posible defensa a una acción iniciada para hacer cumplir las disposiciones de una condición restrictiva es que el carácter del área ha cambiado tanto que la condición restrictiva original ya no es aplicable, ha perdido valor y no necesita ser aplicada.
La eliminación y modificación de una condición restrictiva puede ocurrir de varias maneras diferentes, más ampliamente mediante solicitud judicial y por ley. Optimal Property Solutions ex parte confirma el procedimiento para una solicitud ex parte , mientras que la Ley de Eliminación de Restricciones, [156] por ejemplo, contiene procedimientos mediante los cuales ciertas restricciones y obligaciones con respecto a la tierra, incluidas las condiciones restrictivas, pueden modificarse, suspenderse o eliminarse. . El procedimiento estipula, entre otras cosas , que la solicitud debe presentarse en la forma prescrita y acompañada del pago de tasas y de una notificación en el boletín provincial, para prever la formulación de objeciones.
Existen numerosas ventajas y desventajas de estos procedimientos.
La adquisición, uso y enajenación de derechos minerales se rige ahora por la Ley de Desarrollo de Recursos Minerales y Petrolíferos (MPRDA), [157] que entró en vigor el 1 de mayo de 2004 . Por lo tanto, los antiguos principios del common law relativos a la adquisición, uso y enajenación de derechos mineros ya no son aplicables. La MPRDA afianza el poder y el control del Estado sobre los recursos minerales y petroleros del país.
Históricamente, el derecho a los minerales estaba dentro del ámbito del derecho de propiedad. Los derechos mineros podrían separarse del título de propiedad de la tierra. La separación de los derechos mineros de los derechos de superficie permitió a terceros convertirse en titulares de los derechos mineros. Por tanto, el derecho a los minerales podría existir separadamente de la propiedad de la tierra una vez que se hubiera cortado el derecho. Para determinar la naturaleza y el contenido de los derechos mineros, los tribunales se basaron en los principios de servidumbre establecidos por el derecho de propiedad.
En su sentido convencional de derecho consuetudinario, un derecho minero comprendía los derechos a entrar en la tierra, [158] [159] a realizar prospecciones y minas en ella [160] [161] [162] [163] y a extraer minerales, junto con con todos los derechos accesorios que permitan la extracción de los minerales. [164]
Los derechos mineros eran activos valiosos. La propiedad de los minerales pasó del propietario de la tierra al titular de los derechos minerales. [165] Según el derecho consuetudinario, el titular de los derechos mineros no tenía ninguna obligación de explotar los derechos: en otras palabras, de extraer minerales.
La nueva disposición de la ley minera introdujo un sistema de custodia estatal como base para el control regulatorio sobre los minerales y la minería, y también dejó claro que la única manera de adquirir nuevos derechos es obtenerlos del Estado. La Ley de Registro de Títulos Mineros (MTRA) [166] contiene disposiciones transitorias que facilitan la conversión de derechos mineros obtenidos bajo la dispensación legislativa anterior en derechos en términos del nuevo sistema legislativo.
El período de transición de cinco años creado por la MPRDA ya ha expirado.
El principio del common law de cuius est solum eius est usque ad coelum et ad inferos establece que el propietario de la tierra es propietario no sólo de la superficie sino de todo lo que está encima y debajo de ella. La MPRDA establece, [167] sin embargo, que los recursos minerales y petroleros son patrimonio común de todos los habitantes de Sudáfrica, de cuyo beneficio el Estado es custodio, aunque la MPRDA no reserva expresamente la propiedad de minerales o petróleo "indivisos" a el estado.
Según una opinión, la propiedad de los minerales y el petróleo que aún no se han extraído de la tierra corresponde al Estado; Otro punto de vista busca distinguir los recursos minerales y petroleros de los minerales y el petróleo como tales, de modo que la riqueza colectiva de los minerales y el petróleo recae en el Estado, mientras que la propiedad de los minerales no disociados sigue correspondiendo al propietario de la tierra, aunque el propietario no pueda hacerlo. poder explotar dichos minerales. Una tercera opinión sostiene que la "custodia" estatal de los recursos minerales y petroleros no equivale a la propiedad de minerales y petróleo no separados: sujeto a la doctrina del fideicomiso público, el propietario de la tierra sigue siendo el propietario de los minerales y petróleo no extraídos. Una cuarta opinión es que es irrelevante dónde reside la propiedad de los minerales y el petróleo en el suelo. AgriSA contra Ministro de Minerales y Energía; Van Rooyen contra el Ministro de Minerales y Energía demuestra, sin embargo, que no se trata simplemente de una cuestión académica.
Una quinta opinión es que, en términos de la MPRDA, [168] los recursos minerales y petroleros son una nueva categoría de res publicae , [169] que coloca los recursos minerales y petroleros bajo la custodia del Estado. Los derechos de propiedad subyacentes del propietario de la tierra sobre los minerales no extraídos no han sido destruidos en teoría, pero esos derechos ya no pueden ser de mucha utilidad práctica. El Estado, en su función de custodia, está dotado de la capacidad de regular el acceso a los recursos y está obligado a garantizar su explotación óptima.
Las disposiciones de la MPRDA no son exhaustivas. No dice nada sobre la propiedad de los minerales y el petróleo una vez extraídos, ya sea legalmente o no. Se ha sostenido que el common law se aplica de manera residual, de modo que los titulares de diversos derechos (derechos de prospección, permisos de minería, derechos de minería, derechos de exploración o derechos de producción) que tienen derecho a extraer y disponer de los minerales o el petróleo adquieren la propiedad del minerales o petróleo en el momento de su extracción.
Tres conceptos básicos son importantes para comprender esta área del derecho: "tierra", "minerales" y "petróleo". "Tierra" incluye no sólo la tierra "seca" sino también, en términos del MPRDA, el mar. [170] La propiedad de la tierra firme corresponde a la persona a cuyo nombre está registrada. Para calificar como "mineral", una sustancia debe estar en forma sólida, líquida o gaseosa y ocurrir naturalmente en o sobre la tierra o el agua; además, debe ser producto de un proceso geológico o debe ocurrir en reservas o depósitos de residuos. El petróleo es una sustancia que puede ser cualquier hidrocarburo líquido o sólido o gas combustible existente en condiciones naturales en la corteza terrestre.
El Estado puede conceder o rechazar diferentes tipos de derechos con respecto a los recursos minerales o petroleros y las tierras a las que se refieren los derechos. Tales derechos incluyen
Como se explicó anteriormente, el otorgamiento de derechos de prospección o minería no confiere como tal la propiedad de minerales no troceados.
Algunos comentaristas han argumentado que las disposiciones de la MPRDA equivalen a una " expropiación institucional " de derechos mineros. Otros académicos han preferido un análisis caso por caso para determinar cómo los derechos convencionales del common law han sido sustituidos por nuevos derechos bajo la MPRDA, mientras que otros sostienen que la MPRDA no es más que un ejercicio legítimo de los poderes regulatorios del Estado sobre ley de Propiedad. El procedimiento de expropiación está establecido en la MPRDA y el Estado tiene ciertas obligaciones con respecto a la compensación.
La MPRDA clasifica un derecho de prospección, un derecho minero, un derecho de exploración o un derecho de producción otorgado por el Ministro (o persona delegada en el caso de los derechos de prospección) como "un derecho real limitado con respecto al mineral o petróleo y la tierra a la que se refiere dicho derecho". se relaciona." [171] Un contrato de prospección, minería, exploración o producción debe realizarse en forma notarial para ser registrado.
La MPRDA guarda silencio sobre la naturaleza de los demás derechos sobre minerales o petróleo que reconoce. Éstos sólo podrán registrarse y archivarse. En consecuencia, se ha sugerido que estos derechos son de naturaleza personal.
Todos los derechos otorgados por el Ministro son derechos personales. En Meepo v Kotze , [172] el tribunal indicó que los derechos surgen una vez que el Ministro, como representante del estado custodio, acepta conceder al solicitante el derecho a realizar prospecciones de minerales en tierras específicas durante un período determinado. Los derechos de prospección, derechos mineros, derechos de exploración y derechos de producción se convierten en derechos reales limitados tras el registro.
La MPRDA proporciona descripciones del alcance de los derechos que pueden crearse. Éstas incluyen
La MPRDA detalla el contenido de estos derechos.
El deber más importante de los titulares de derechos es el pago (de gravámenes, tasas u otras contraprestaciones) al Estado.
En caso de diferencia irreconciliable entre el propietario de un terreno y el titular de un derecho minero, el titular del derecho minero tiene prioridad. Este principio fue confirmado en el caso Anglo Operations v Sandhurst Estates [173]. El Ministro está expresamente facultado por la MPRDA para expropiar propiedades con fines de prospección o minería si esto es necesario para lograr los objetivos de la MPRDA. Según Meepo contra Kotze , el Estado debe pagar una compensación a una persona que pueda demostrar que su propiedad ha sido expropiada en términos de una disposición de la MPRDA.
Los derechos minerales o petroleros registrados pueden enajenarse. Cuando se prevea un titular de derechos diferente, se requiere el consentimiento por escrito del Director General del Departamento de Minerales y Energía. Los derechos minerales o petroleros que no estén inscritos no podrán ser enajenados ni arrendados ni gravados con hipoteca.
Los derechos minerales y petroleros no son infinitos; duran un período de tiempo predeterminado. Vencido ese plazo, los derechos caducan con él. Los derechos también caducan cuando muere el titular. En el caso de una persona jurídica, los derechos caducan cuando la persona jurídica es dada de baja sin causahabiente.
Además de regular el acceso a los recursos minerales y petroleros, la MPRDA busca promover diversos objetivos sociales. Dos de los más importantes son la protección del medio ambiente natural y el logro del empoderamiento económico de los negros : los titulares de derechos son responsables de rehabilitar y gestionar los impactos ambientales negativos, mientras que la MPRDA busca ampliar sustancial y significativamente las oportunidades para las personas históricamente desfavorecidas. personas, incluidas las mujeres, a ingresar en las industrias y minerales . Este último objetivo se refleja, entre otras cosas , en los requisitos para la conversión de derechos mineros de antiguo orden en derechos de nuevo orden y los requisitos para las solicitudes de nuevos derechos mineros. Además, los titulares de derechos minerales y petroleros deben demostrar anualmente el cumplimiento del empoderamiento económico de los negros.
El agua como recurso natural ahora se rige por la Ley Nacional del Agua (NWA) [174] y la Ley de Servicios de Agua (WSA) [175]. En términos de estos estatutos, el agua como recurso natural ha quedado bajo la custodia y responsabilidad de el gobierno sudafricano.
Anteriormente existían categorías de agua pública y privada, y los derechos privados sobre el agua formaban parte integral de la propiedad de la tierra. La NWA puso fin a la distinción entre agua pública y privada en 1998 , por lo que ahora toda el agua se considera agua pública. Los derechos privados automáticos sobre el agua han sido abolidos y reemplazados por derechos o licencias de uso.
Por lo tanto, los derechos sobre el agua ya no forman parte del contenido de la propiedad. Ahora deben abordarse en términos de derechos reales limitados sobre la propiedad, más que en términos de propiedad y sus derechos.
En el período anterior a 1997, los derechos de propiedad sobre el agua fueron el punto de partida. Un terrateniente era propietario de toda el agua que surgiera sobre o debajo de la superficie de su tierra. Sus derechos de propiedad le permitían utilizar el agua, dentro de los límites de la ley, como quisiera, y otorgar servidumbres de agua a los no propietarios cuando correspondiera. Por lo tanto, el agua podría ser de propiedad privada, o un derecho real limitado sobre el agua podría conferirse a otra persona: por ejemplo, cuando los propietarios vecinos no tenían suficiente agua en sus propias propiedades.
Desde 1997, la atención se ha centrado en el acceso al agua como un derecho humano básico, vinculado con el derecho constitucional a la dignidad. [86] Los derechos de propiedad con respecto al agua se han convertido en derechos reales limitados o derechos de uso (licencias).
El principio del derecho consuetudinario de "propiedad ribereña" dominó la distribución del agua en Sudáfrica hasta 1998. A diferencia de gran parte del derecho consuetudinario sudafricano (y de hecho, la mayor parte del derecho consuetudinario sudafricano relacionado con el agua), el principio no se originó en los Países Bajos. ; se desarrolló con referencia a la ley inglesa . Los dos fundamentos de la ley de aguas sudafricana, romano-holandesa e inglesa, no se adaptaban mejor al contexto sudafricano, donde el agua es un recurso más escaso.
La distinción entre agua pública y privada quedó incorporada en la Ley del Agua (WA), [176] cuyo objetivo principal era regular el acceso y el uso del agua, que la WA intentó clasificar como pública o privada. La clasificación era esencial, ya que determinaba si los propietarios podían o no utilizar el agua como quisieran. La WA reconoció los reclamos privados de los propietarios ribereños con respecto al agua pública, así como todos los reclamos de los propietarios en relación con el agua privada.
La nueva distribución del agua, introducida en 1997 y 1998, eliminó el control privado del agua en favor de un control estatal firme. Los cambios en la ley de aguas fueron impulsados por un cambio político y legal fundamental en el país: el advenimiento de la democracia y la promulgación de la Constitución. La Constitución ordenó específicamente la reforma de la ley de aguas, garantizando el derecho de acceso a suficientes alimentos y agua, [177] imponiendo deberes al Estado en este sentido, [178] estipulando que la propiedad, no limitada a la tierra, incluye el agua, [179] y garantizar el derecho a un entorno seguro. [180] La WSA establece quién tiene la responsabilidad de lograr el acceso al agua en la práctica, así como cómo debe hacerse. La NWA representa un alejamiento del enfoque del derecho consuetudinario respecto del agua pública y privada; el punto de partida es ahora la "autorización de uso del agua", en contraposición a la propiedad del agua.
La Ley de Servicios de Agua proporciona el marco técnico y práctico dentro del cual operan los proveedores de servicios de agua en varios niveles. Los servicios de agua comprenden la prestación de servicios de abastecimiento de agua y saneamiento. La WSA también prescribe normas y estándares, así como un sistema de seguimiento, con respecto al suministro y los servicios de agua. Una autoridad de servicios de agua, responsable de garantizar el acceso a los servicios de agua, es un municipio, incluido un distrito o consejo rural, según se define en la Ley de Transición del Gobierno Local. [181]
La Ley Nacional del Agua tiene como objetivo fundamental reformar la ley del agua en Sudáfrica. Toma como punto de partida el hecho de que el agua es un recurso natural escaso. Se requiere que el gobierno tome medidas para regular y preservar este recurso, teniendo en cuenta consideraciones ambientales y de desarrollo sostenible. La NWA efectivamente "abre" la noción del agua en Sudáfrica, para que se pueda acceder a ella de manera más equitativa. La nueva premisa es que una persona tiene derecho a utilizar el agua sólo si ese uso está permitido en virtud de la ley.
El Estado actúa como fiduciario o custodio con respecto al agua y, por lo tanto, es responsable del uso, flujo y control de toda el agua en Sudáfrica. Cualquier persona (incluida una persona jurídica) que desee acceder y utilizar el agua podrá acceder a ella y utilizarla únicamente de conformidad con la NWA. El uso legal existente del agua puede continuar bajo ciertas condiciones, pero para otros fines se requiere una licencia para acceder al agua y hacer uso de ella.
La NWA prevé las servidumbres personales o prediales en las que es necesario llevar agua de una propiedad a otra. Se trata de servidumbres estatutarias que difieren de las servidumbres de agua de derecho consuetudinario, no sólo con respecto a su contenido y transferibilidad, sino también con respecto a su objetivo y propósito generales.