El derecho ambiental sudafricano describe las normas jurídicas de Sudáfrica relacionadas con las cuestiones sociales, económicas, filosóficas y jurisprudenciales que plantean los intentos de proteger y conservar el medio ambiente en Sudáfrica. El derecho ambiental sudafricano abarca la conservación y utilización de los recursos naturales, así como la planificación y el desarrollo del uso de la tierra. También se consideran las cuestiones de aplicación, junto con la dimensión internacional, que ha dado forma a gran parte de la dirección del derecho ambiental en Sudáfrica. También se examina el papel de la Constitución del país , crucial para cualquier comprensión de la aplicación del derecho ambiental. La Ley Nacional de Gestión Ambiental [1] (NEMA) proporciona el marco subyacente para el derecho ambiental.
La Ley Nacional de Gestión Ambiental (NEMA) [2] define el "medio ambiente" como el entorno en el que se desenvuelven los seres humanos. Este entorno está formado por:
Además, la Ley de Conservación del Medio Ambiente [4] define el medio ambiente como "el conjunto de objetos, condiciones e influencias circundantes que influyen en la vida y los hábitos del hombre o de cualquier otro organismo o conjunto de organismos". [5]
El profesor Jan Glazewski, de la Universidad de Ciudad del Cabo, considera que el derecho ambiental abarca las siguientes tres "áreas distintas pero interrelacionadas de interés general". [6] Son:
"No toda norma jurídica relativa al medio ambiente", observa Rabie, "se considera que constituye derecho ambiental. El derecho ambiental presupone que la norma en cuestión tiene por objeto o se utiliza para la conservación del medio ambiente". [7]
La "conservación ambiental" describe la conservación de los recursos naturales y el control de la contaminación ambiental. Esto se lleva a cabo mediante un proceso conocido como "gestión ambiental". Las normas de derecho ambiental se relacionan con la gestión del medio ambiente.
A continuación se señalan algunas de las normas y conceptos internacionales emergentes en el derecho ambiental, junto en algunos casos con un análisis de su aplicación en Sudáfrica.
El desarrollo sostenible busca combatir la idea de que, al alejarse de las fuentes tradicionales de energía, la civilización se vería obligada a sacrificar el crecimiento, la innovación y el progreso. La Comisión Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1983, convocada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, proporcionó la definición más citada del concepto: "un desarrollo que satisfaga las necesidades del presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades". Esta aspiración contiene en sí dos conceptos clave:
El concepto abarca más que simplemente el medio ambiente, por lo que para los propósitos actuales el enfoque debe estar en la sostenibilidad ambiental : el objetivo de utilizar el medio ambiente de una manera que satisfaga las necesidades humanas y asegure su preservación indefinida.
La NEMA define el "desarrollo sostenible" como "la integración de factores sociales, económicos y ambientales en la planificación, implementación y toma de decisiones a fin de garantizar que el desarrollo sirva a las generaciones presentes y futuras". [8] La NEMA establece además que "el desarrollo sostenible requiere la consideración de todos los factores relevantes, incluidos:
La equidad intergeneracional es, como su nombre lo indica, el concepto de igualdad entre las generaciones: niños, jóvenes, adultos y ancianos. En los debates sobre el cambio climático, en particular, se suele exhortar a las personas a pensar en el legado que están dejando a sus hijos y nietos.
La NEMA establece que “se debe perseguir la justicia ambiental de manera que los impactos ambientales adversos no se distribuyan de tal manera que discriminen injustamente a ninguna persona, en particular a las personas vulnerables y desfavorecidas”. [10]
Este término no implica que el "medio ambiente" tenga derechos en la legislación sudafricana, sino más bien el derecho de las personas a un medio ambiente salvaguardado, en cumplimiento de los deberes de confianza pública del gobierno, para las generaciones actuales y futuras.
El artículo 24 de la Constitución sudafricana establece que "toda persona tiene derecho a:
Según la NEMA, "el medio ambiente es un bien público para el pueblo. El uso beneficioso de los recursos ambientales debe servir al interés público y el medio ambiente debe ser protegido como patrimonio común del pueblo". [12]
El principio 15 de la Declaración de Río establece lo siguiente:
Cuando existan amenazas de daños graves o irreversibles, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para posponer la adopción de medidas rentables para prevenir la degradación ambiental .
Como se señaló anteriormente, NEMA exige "que se aplique un enfoque cauteloso y adverso al riesgo, que tenga en cuenta los límites del conocimiento actual sobre las consecuencias de las decisiones y acciones". [13]
Este principio se basa en la idea de que reaccionar ante las crisis cuando ocurren es mucho más costoso (y no sólo en el sentido económico) que prevenirlas o impedirlas antes de que ocurran. Esta es la noción fundamental que sustenta las leyes que regulan la generación, el transporte, el tratamiento, el almacenamiento y la eliminación de desechos peligrosos , y las leyes que regulan el uso de plaguicidas. También es la base del Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de desechos peligrosos y su eliminación (1989), que buscaba minimizar la producción de desechos peligrosos y combatir el vertido ilegal. El principio preventivo también fue un elemento importante del Tercer Programa de Acción Ambiental de la Comunidad Europea, adoptado en 1983.
En Sudáfrica, la NEMA exige "que se eviten la contaminación y la degradación del medio ambiente o, cuando no puedan evitarse por completo, se minimicen y remedien". [14]
Este principio, que se entiende ampliamente como algo de sentido común e intuitivamente justo, es análogo al lema "quien daña, paga". Hace que la parte responsable de producir la contaminación sea responsable de pagar por el daño causado al medio ambiente natural. Ha alcanzado el estatus de una costumbre regional, debido al fuerte apoyo que ha recibido en la mayoría de los países de la OCDE y la CE. En términos del Principio 16 de la Declaración de Río,
Las autoridades nacionales deberían esforzarse por promover la internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el contaminador debe, en principio, soportar los costos de la contaminación, con el debido respeto a los intereses públicos y sin distorsionar el comercio y la inversión internacionales.
NEMA se hace eco de esto:
Los costos de remediar la contaminación, la degradación ambiental y los consiguientes efectos adversos para la salud, y de prevenir, controlar o minimizar la contaminación, el daño ambiental o los efectos adversos para la salud adicionales deben ser pagados por los responsables de dañar el medio ambiente. [15]
Las cuestiones relativas a cómo se toman las decisiones ambientales y quién las toma son cuestiones de gobernanza ambiental, que se encuentran en el corazón del derecho y la política ambientales. En el contexto del derecho sudafricano, los Anexos 4 y 5 de la Constitución revisten especial relevancia.
El principio de responsabilidad común pero diferenciada (CBDR) es un principio importante del derecho ambiental internacional, formulado explícitamente en el Principio 7 de la Declaración de Río:
En vista de las diferentes contribuciones a la degradación ambiental mundial, los Estados tienen responsabilidades comunes pero diferenciadas. Los países desarrollados reconocen la responsabilidad que les corresponde en la búsqueda internacional del desarrollo sostenible, habida cuenta de las presiones que sus sociedades ejercen sobre el medio ambiente mundial y de las tecnologías y los recursos financieros de que disponen.
La legislación, desde el punto de vista ambiental, puede dividirse en seis categorías:
Existen diversas fuentes de derecho ambiental sudafricano:
Existen, a grandes rasgos, dos bases jurisprudenciales para la protección del medio ambiente:
El enfoque antropocéntrico encuentra cierto apoyo en el common law de Sudáfrica. Por ejemplo, existe la máxima del derecho romano sic utere tuo ut alienum laedas ("puedes usar tu propiedad sólo de tal manera que no perjudique a otro"). La Constitución, en la medida en que aborda el medio ambiente, también adopta la filosofía antropocéntrica, al establecer derechos ambientales básicos.
La NEMA establece además que “la gestión ambiental debe colocar a las personas y sus necesidades en el primer plano de su preocupación y servir a sus intereses físicos, psicológicos, de desarrollo, culturales y sociales de manera equitativa”. [17]
Durante los primeros tres siglos del derecho sudafricano, las cuestiones ambientales más importantes fueron
En las tres décadas que van de 1940 a 1969, la preocupación por el medio ambiente se intensificó. Se aprobaron varias leyes importantes, entre ellas la Ley del Agua [18] y la Ley de Prevención de la Contaminación Atmosférica [19] .
Sin embargo, la legislatura sólo respondió a las preocupaciones ambientales de manera ad hoc , lo que dio lugar a un esfuerzo fragmentado.
La década de 1970 marcó un hito ambiental a nivel mundial, con la publicación de La primavera silenciosa de Rachel Carson en 1962, el desastre de Torrey Canyon en 1967 y Woodstock en 1970.
En Sudáfrica se aprobaron diversas leyes nuevas y se introdujeron varios conceptos novedosos. También se actualizaron varias leyes importantes, incluida la Ley de Conservación del Medio Ambiente. [20]
En 1996, el artículo 24 de la Constitución consagró los derechos ambientales básicos. Un tema de gran importancia en el ordenamiento jurídico actual es el del acceso equitativo a los recursos.
A finales de los años 1990, Sudáfrica ratificó varios convenios internacionales relacionados con el medio ambiente y promulgó la Ley Nacional de Gestión Ambiental (NEMA, por sus siglas en inglés) [21] , que complementó, pero no derogó totalmente, las disposiciones de la Ley de Conservación del Medio Ambiente, algunas de las cuales todavía están en vigor.
Otras leyes recientes importantes incluyen:
El derecho internacional se compone de:
La mayor parte de esto es aplicable a la legislación ambiental sudafricana y es vinculante en Sudáfrica.
El derecho ambiental internacional ha tenido una influencia considerable en el derecho ambiental sudafricano. El primero suele incorporarse al segundo de una de las tres maneras siguientes:
Consulte el Capítulo 14 de la Constitución y el Capítulo 6 de NEMA.
El artículo 24 de la Constitución otorga explícitamente derechos ambientales a “todos”.
El artículo 24(a) otorga a todos el derecho a un entorno que no sea perjudicial para su salud. Esto va más allá del derecho de acceso a la atención sanitaria, establecido en el artículo 27 de la Constitución, ya que un entorno particular puede ser perjudicial para la salud de una persona y, sin embargo, no infringir su derecho de acceso a la atención sanitaria. En Verstappen v Port Edward Town Board [27] , donde la demandante solicitó una prohibición sobre la base de que sufría problemas de salud debido a que el ayuntamiento local vertía residuos, sin el permiso necesario, en la propiedad adyacente, podría haber invocado el artículo 24, pero no lo hizo.
El derecho a un medio ambiente que no sea perjudicial para el propio “bienestar”, el segundo aspecto del inciso 24(a), “eleva el derecho más allá de la salud, pero a un ámbito que no se puede determinar fácilmente”, escribe Glazewski. Él interpreta la palabra “bienestar” para implicar “que el medio ambiente no sólo tiene un valor instrumental [...], sino que además, algunos aspectos del medio ambiente [...] merecen conservación por su valor intrínseco”. [28]
El ámbito del "bienestar" es potencialmente ilimitado, pero es claramente relevante en el caso de la contaminación. Se invocó en Hichange Investments v Cape Produce Company , [29] donde el juez Leach opinó:
" No se debería obligar a nadie a trabajar en un ambiente maloliente y, en mi opinión, estar en un ambiente contaminado por H2S [como fue el caso ] es perjudicial para el 'bienestar' de uno". [30]
Se podría argumentar que lo que constituye el "bienestar" es relativo a la naturaleza y personalidad de la persona que pretende hacer valer este derecho, y que se decidirá en función de los hechos del caso particular. El Juez Leach coincide: "La evaluación de lo que es significativo implica, en mi opinión, una medida considerable de importancia subjetiva". [31]
La sección 24(b) establece que el gobierno debe utilizar "medidas legislativas y de otro tipo razonables" para proteger el medio ambiente.
Glazewski sostiene que "el gobierno ha cumplido claramente" con el mandato constitucional de adoptar medidas legislativas: ha promulgado "una plétora de leyes ambientales y regulaciones acompañantes desde 1994". [32]
El significado de "otras medidas razonables" se consideró en el contexto del derecho ambiental en BP Southern Africa v MEC for Agriculture, Conservation & Land Affairs , [33] donde el tribunal determinó que corresponde a los tribunales determinar qué medidas son razonables.
El artículo 24(b)(i) exige que estas medidas “prevengan la contaminación y la degradación ecológica”. Esto nos lleva a la pregunta: ¿Qué grado de contaminación se debe tolerar en un país en desarrollo como Sudáfrica? Esta cuestión se destacó en Hichange Investments , donde el Juez Leach consideró qué constituye una “contaminación significativa”. Respondió que “la evaluación [...] implica [...] una medida considerable de importancia subjetiva”, y se refirió al derecho a un medio ambiente que no sea perjudicial para el bienestar de uno. [34]
El artículo 24(b)(ii) exige que estas medidas "promuevan la conservación", lo que se cumple mediante "las diversas obligaciones legales del Estado contenidas en la amplia gama de leyes y reglamentos ambientales promulgados antes y después de 1994". [35]
El artículo 24(b)(iii) exige "medidas que [...] aseguren el desarrollo ecológicamente sostenible y el uso de los recursos naturales, promoviendo al mismo tiempo un desarrollo económico y social justificable".
En el caso del Ministro de Obras Públicas contra la Asociación Ambiental Kyalami Ridge , [36] donde el gobierno intentó establecer un campamento de tránsito para personas que habían quedado sin hogar como resultado de graves inundaciones, el tribunal determinó que, en efecto, el deber del gobierno de cumplir con sus obligaciones en términos del derecho a la vivienda prevalecía sobre otras reclamaciones legales, incluidas las preocupaciones ambientales de los encuestados.
La noción de que el desarrollo sostenible es un factor inherente que debe considerarse en la toma de decisiones ambientales fue respaldada específicamente en BP Southern Africa v MEC for Agriculture, Conservation & Land Affairs : [37]
El concepto de "desarrollo sostenible" es el elemento fundamental en torno al cual se han elaborado las normas jurídicas ambientales, tanto a nivel internacional como en Sudáfrica, y se refleja en el artículo 24(b)(iii) de la Constitución [ sic ].
Los principios puramente económicos ya no determinarán de manera descontrolada la aceptabilidad de un desarrollo. En el futuro, el desarrollo, que puede considerarse económica y financieramente sólido, se equilibrará con su impacto ambiental, teniendo en cuenta de manera coherente el principio de equidad intergeneracional y el uso sostenible de los recursos, a fin de llegar a una gestión integrada del medio ambiente, el desarrollo sostenible y las cuestiones socioeconómicas.
El artículo 25 de la Constitución garantiza los derechos de propiedad, que según Glazewski están fundamentalmente vinculados a las preocupaciones ambientales. [38]
Los derechos de propiedad no son absolutos; los propietarios no pueden utilizar su propiedad como quieran.
Una cuestión central es hasta qué punto se pueden limitar los derechos de propiedad privada en aras del interés ambiental público, y cuándo se activa la compensación si se limitan de esa manera. Esta tensión siempre ha estado presente en el derecho sudafricano; ahora es más aguda en vista del reconocimiento relativamente reciente de los derechos ambientales. En Diepsloot Residents' & Landowners Association v Administrator, Transvaal , [39] una asociación de propietarios de tierras impugnó la decisión del administrador de asentar a ocupantes ilegales cerca de una zona residencial, con el argumento de que esta decisión constituía una interferencia injustificada con sus derechos de propiedad. Los propietarios de tierras sostuvieron que estos derechos de propiedad incluían un componente ambiental: el asentamiento contaminaría el agua y el aire. Sin embargo, su solicitud fue desestimada por numerosos motivos.
En BP Southern Africa v MEC for Agriculture, Conservation & Land Affairs , [40] el tribunal determinó que:
El derecho constitucional al medio ambiente está a la par de los derechos a la libertad de comercio, ocupación, profesión y propiedad consagrados en los artículos 22 y 25 de la Constitución. En cualquier relación con las expresiones físicas de la propiedad, la tierra y la libertad de comercio, los requisitos de los derechos ambientales deben ser parte integrante de los factores que se deben considerar sin ninguna clasificación a priori de los derechos. Será necesario un equilibrio de derechos cuando se trate de normas e intereses en pugna.
El artículo 32 otorga a "toda persona" el derecho a acceder a la información, lo que refleja el Principio 10 de la Declaración de Río, que establece lo siguiente:
La mejor manera de abordar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados en el nivel pertinente. A nivel nacional, cada persona tendrá acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente que obre en poder de las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y actividades peligrosos en sus comunidades, y la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados facilitarán y fomentarán la sensibilización y la participación del público poniendo la información a disposición del público.
La Constitución también establece que "toda persona tiene derecho a una acción administrativa que sea legal, razonable y procesalmente justa", [41] y que "toda persona cuyos derechos hayan sido afectados negativamente por una acción administrativa tiene derecho a recibir explicaciones por escrito". [42] Requiere que la legislación nacional, promulgada "para hacer efectivos estos derechos", [43] debe
La sección 1(5) de NEMA, insertada por la sección 1 de la Ley Nacional de Modificación de la Gestión Ambiental, [47] y vigente a partir del 1 de mayo de 2009, dispone que
Todo proceso administrativo realizado o decisión adoptada en términos de esta Ley deberá realizarse o adoptarse de conformidad con la Ley de Promoción de la Justicia Administrativa [48] [...] a menos que se disponga lo contrario en esta Ley.
En términos de la Ley de Promoción de la Justicia Administrativa (PAJA), "acción administrativa" se refiere a "cualquier decisión tomada, o cualquier falta de toma de decisión, por
"que afecte negativamente los derechos de cualquier persona y que tenga un efecto jurídico externo directo". La disposición enumera a continuación las acciones que no están incluidas en la definición de "acción administrativa".
En la PAJA se define como "administrador" "un órgano del Estado o cualquier persona física o jurídica que realice acciones administrativas".
Por su parte, una "decisión" significa "cualquier decisión de naturaleza administrativa tomada, propuesta para ser tomada o requerida para ser tomada, según sea el caso, bajo una disposición habilitante, incluyendo una decisión relacionada con
Una "disposición habilitante" es "una ley, una norma de derecho consuetudinario, derecho consuetudinario o un acuerdo, instrumento u otro documento en términos del cual supuestamente se tomó una acción administrativa".
La equidad procesal, a la que se hace referencia en el artículo 33(1) de la Carta de Derechos, es fundamental para la toma de decisiones administrativas y para el derecho a una acción administrativa justa. La ha retomado la PAJA, que dispone que "las acciones administrativas que afecten material y adversamente los derechos o las expectativas legítimas de cualquier persona deben ser procesalmente justas". [49]
La equidad procesal tiene como elemento inherente la regla de audi alteram partem del common law : "Escuchar a la otra parte". Su aplicación se ilustra en The Director: Mineral Development, Gauteng Region v Save the Vaal Environment , [50] , donde el solicitante había otorgado una licencia minera para realizar minería a cielo abierto cerca del río Vaal. El demandado, una ONG ambientalista, a la que no se le había permitido hacer alegaciones antes de la concesión del permiso, solicitó con éxito al Tribunal Superior una revisión de la decisión. La cuestión en apelación ante el Tribunal Supremo de Apelaciones era si las partes interesadas que deseaban oponerse a una solicitud de licencia minera por motivos ambientales tenían derecho a ser escuchadas por el Director (y, en caso afirmativo, en qué momento). El tribunal rechazó el argumento del Director de que el artículo 9 de la Ley de Minerales excluía la aplicación de la regla de audi alteram partem , y concluyó que se le debería haber concedido una audiencia al demandado cuando se tomó la decisión sobre la licencia.
La importancia del derecho a conocer las razones de una acción administrativa, ya sea en general o en el contexto ambiental, era bien conocida antes de la aparición del artículo 33 de la Carta de Derechos y el artículo 5 de la PAJA, donde el derecho está ahora arraigado. En 1984, Lawrence Baxter, en su libro de texto sobre derecho administrativo, brindó un resumen de la importancia de este derecho:
En primer lugar, el deber de motivar implica el deber de racionalizar la decisión. Por tanto, las razones ayudan a estructurar el ejercicio de la discreción, y la necesidad de explicar por qué se toma una decisión exige que uno se refiera a los referentes decisorios que deben tenerse en cuenta. En segundo lugar, proporcionar razones satisface un deseo importante por parte del individuo afectado de saber por qué se tomó una decisión. Esto no sólo es justo: también conduce a la confianza pública en el proceso de toma de decisiones administrativas. En tercer lugar -y probablemente una razón importante para la renuencia a dar razones- la crítica racional de una decisión sólo puede hacerse cuando se conocen las razones en que se basó. Esto somete a la administración al escrutinio público y también proporciona una base importante para la apelación o revisión. Por último, las razones pueden tener un propósito educativo genuino, por ejemplo cuando se ha rechazado a un solicitante por motivos que puede corregir para el propósito de futuras solicitudes. [51]
El artículo 5 de la PAJA da efecto al imperativo constitucional del artículo 33(2) por motivos escritos en los siguientes términos:
Toda persona cuyos derechos hayan sido afectados material y adversamente por una acción administrativa y a quien no se le hayan dado las razones de la acción puede, dentro de los 90 días siguientes a la fecha en que dicha persona tuvo conocimiento de la acción o se hubiera podido esperar razonablemente que tuviera conocimiento de la acción, solicitar que el administrador en cuestión proporcione por escrito las razones de la acción. [52]
El resto del artículo 5 establece los procedimientos para obtener razones; también establece las circunstancias en las que no es necesario que el administrador en cuestión proporcione razones. [53] "Esta sección es bienvenida", escribe Glazewski, "ya que establece por primera vez el derecho a las razones en términos legales claros". [54]
La importancia del derecho a la justificación en el contexto medioambiental se ilustra en el caso Administrator, Transvaal and The Firs Investments (Pty) Ltd v Johannesburg City Council [55] , relativo a la oposición a la entonces controvertida propuesta de rezonificar una zona residencial para usos comerciales, con el fin de permitir el establecimiento de lo que hoy es el centro comercial Firs en el norte de Johannesburgo. Sobre la cuestión de la justificación, el presidente del Tribunal Supremo, Ogilivie Thompson, dijo lo siguiente:
El Administrador habría hecho bien en exponer las razones de su decisión [...], pues así como el hecho de que una parte no testifique sobre un asunto que conoce puede, en determinadas circunstancias, dar lugar a una inferencia en su contra, también el hecho de no exponer las razones de la decisión puede constituir un elemento adverso a la hora de evaluar la conducta de la persona que la adoptó. En particular [...] el hecho de no exponer las razones puede —subrayo "puede" y no "debe"— dar más color a una inferencia de arbitrariedad. [56]
Las razones para la toma de decisiones administrativas en el contexto ambiental también fueron objeto de debate en el caso Minister of Environmental Affairs and Tourism v Phambili Fisheries (en adelante, "Phambili 1"). [57] El primer demandado, una empresa pesquera, que se sentía agraviada por la insuficiencia de la cuota de pesca que se le había asignado, sostuvo que se habían dado razones inadecuadas con respecto a la base histórica utilizada para asignar las cuotas actuales. El tribunal desestimó el argumento, citando una decisión australiana en la que se sostuvo que
La Ley de Revisión Judicial [australiana] exige que el decisor explique su decisión de una manera que permita a la persona agraviada decir, en efecto: "Aunque no esté de acuerdo con ella, ahora entiendo por qué la decisión fue en mi contra. Ahora estoy en condiciones de decidir si esa decisión ha implicado una constatación de hecho injustificada o un error de derecho, que valga la pena impugnar". Esto exige que el decisor exponga su interpretación de la ley pertinente, cualquier constatación de hecho de la que dependan sus conclusiones (especialmente si esos hechos han sido objeto de controversia) y los procesos de razonamiento que lo llevaron a esas conclusiones. Debe hacerlo en un lenguaje claro e inequívoco, no en generalidades vagas o en el lenguaje formal de la legislación.
El tribunal también citó a Cora Hoexter, una autoridad destacada en derecho administrativo sudafricano, en el sentido de que
Es evidente que las razones no son realmente razones a menos que sean adecuadamente informativas. Deben explicar por qué se tomó o no se tomó una medida; de lo contrario, es mejor describirlas como hallazgos u otra información.
El tribunal aplicó estos dictámenes a la afirmación de los demandados de que las razones dadas no eran razones en absoluto con respecto a la cuestión relativa a la línea de base histórica utilizada, y desestimó la afirmación, sosteniendo que "una lectura justa de las razones deja claro que el Director en Jefe, adecuadamente asistido, en el ejercicio de su discreción, decidió que un porcentaje apropiado para la disminución de las cuotas a fines de 2001 era del 5%", y se aseguró de que se habían dado razones adecuadas para las decisiones administrativas adoptadas en este caso.
El artículo 3 de la PAJA, citado anteriormente, aplica la equidad procesal no sólo a los "derechos de las personas", sino también a situaciones en las que puede haber "expectativas legítimas".
La expectativa legítima es relevante en el contexto ambiental: por ejemplo, en el ámbito de la pesca marítima, donde a personas jurídicas que en el pasado tenían cuotas de pesca regulares ahora se les puede conceder una cuota menor; por el contrario, una persona históricamente desfavorecida puede esperar recibir una cuota en la nueva situación.
Esta cuestión, así como varios otros principios de derecho administrativo, fueron considerados hace relativamente poco tiempo, en una cuestión de asignación de pesquerías, tanto por el Tribunal Supremo de Apelaciones, en Phambili 1 , como por el Tribunal Constitucional, en Bato Star Fishing v Minister of Environmental Affairs (en adelante, "Phambili 2"). [58]
Históricamente, sin embargo, el caso principal sobre expectativas legítimas es el caso del Administrador, Transvaal v Traub, en el que un grupo de médicos argumentó con éxito que tenían una expectativa legítima de que sus puestos serían confirmados. El presidente del Tribunal Supremo Corbett, citando con aprobación la sentencia de Lord Denning en Ridge v Baldwin , sostuvo
que un órgano administrativo puede, en un caso apropiado, estar obligado a dar a una persona afectada por su decisión la oportunidad de hacer alegaciones. Todo depende de si tiene algún derecho o interés, o, yo añadiría, alguna expectativa legítima, de la que no sería justo privarlo sin escuchar lo que tiene que decir.
Más adelante en la sentencia, el Presidente del Tribunal Supremo describió la doctrina de la expectativa legítima de la siguiente manera:
La doctrina de las expectativas legítimas se expresa a veces en términos de algún beneficio, ventaja o privilegio sustancial que la persona en cuestión podría razonablemente esperar adquirir o conservar y que sería injusto negarle a dicha persona sin consulta previa o una audiencia previa; y otras veces en términos de una expectativa legítima de que se le conceda una audiencia antes de que se tome alguna decisión adversa a los intereses de la persona en cuestión.
En Phambili 1 , el demandado argumentó que tenía una expectativa legítima de recibir mayores asignaciones en virtud del sistema de cuotas para la pesca de merluza. La Corte Suprema de Apelaciones consideró la doctrina de la expectativa legítima y señaló con aprobación el caso National Director of Public Prosecutions v Phillips , donde el Juez Heher describió la doctrina en los siguientes términos:
La ley no protege todas las expectativas, sino sólo aquellas que son "legítimas". Los requisitos para la legitimidad de la expectativa incluyen los siguientes: (i) La declaración en que se basa la expectativa debe ser "clara, inequívoca y desprovista de salvedades pertinentes" [...]. El requisito es sensato. Concuerda con el principio de equidad en la administración pública, equidad tanto para la administración como para el sujeto. Protege a los funcionarios públicos contra el riesgo de que sus declaraciones ambiguas involuntarias puedan crear expectativas legítimas. Tampoco es injusto para quienes optan por confiar en tales declaraciones. Siempre tienen la posibilidad de solicitar aclaraciones antes de hacerlo, de lo contrario, actúan por su cuenta y riesgo. (ii) La expectativa debe ser razonable [...]. (iii) La declaración debe haber sido inducida por el decisor [...]. (iv) La declaración debe ser una que el decisor pudiera hacer de manera competente y legal, sin lo cual la confianza no puede ser legítima.
Aplicando los principios anteriores al caso en cuestión, el Tribunal desestimó el argumento de que los apelantes tenían una expectativa legítima sobre la base de que las diversas declaraciones hechas por funcionarios gubernamentales con respecto a la asignación de cuotas de pesca no equivalían a declaraciones que fueran "claras, inequívocas y carentes de salvedades pertinentes".
Los motivos de revisión judicial se han codificado en la sección 6(2) de PAJA. Existirán motivos de revisión judicial si el administrador que tomó la medida administrativa
"no estaba autorizado a hacerlo por la disposición habilitante; "actuó en virtud de una delegación de poder que no estaba autorizada por la disposición habilitante; o "era parcial o razonablemente sospechado de parcialidad".
También será posible la revisión judicial si
Si se tomó la acción
Los tribunales tendrán derecho a revisar dicha acción. También podrán hacerlo si "la acción en sí misma contraviene una ley o no está autorizada por la disposición que la habilita", o si "no está racionalmente relacionada con la ley".
Finalmente, la revisión judicial es posible si
El artículo 8(1) de la PAJA prevé recursos en los procedimientos de revisión judicial en los siguientes términos: "El tribunal o corte, en los procedimientos de revisión judicial [...], podrá otorgar cualquier orden que sea justa y equitativa, incluidas las órdenes
En el contexto ambiental, los litigios en torno al cumplimiento de obligaciones legales surgen de dos maneras generales:
Se debe tener en cuenta si la disposición que impone el derecho es perentoria o permisiva.
En el caso Van Huyssteen NO v Minister of Environmental Affairs and Tourism , relativo a la construcción de una fábrica de acero en la laguna de Langebaan, se planteó la cuestión de si el demandante tenía o no derecho a obligar al Ministro demandado a designar una Junta de Investigación prevista en el artículo 15(1) de la Ley de Conservación Ambiental (ECA), y a ordenar dicha designación. Se sostuvo que, como las disposiciones pertinentes de la ECA eran permisivas, no directivas ni perentorias, el Ministro no tenía obligación de designar una Junta. Por consiguiente, los demandantes no tenían derecho a obligar a su constitución. [59]
En Wildlife Society of Southern Africa v Minister of Environmental Affairs and Tourism of the Republic of South Africa , el tribunal sostuvo, en lo que respecta a los méritos de una solicitud de un mandamus que obligara al Estado a cumplir con sus obligaciones legales de proteger el medio ambiente, que la oposición del primer demandado a la solicitud se basaba en gran medida en el hecho de que existía un grupo de trabajo que se había creado para abordar la cuestión. El tribunal, sin embargo, consideró que el grupo de trabajo era un órgano consultivo no estatutario de naturaleza y duración inciertas, cuyas acciones en cualquier caso no habían logrado demostrar que el primer demandado estaba haciendo cumplir las disposiciones del artículo 39(2) del Decreto Ambiental de Transkei. [60] El tribunal sostuvo, en consecuencia, que los solicitantes tenían derecho a una orden para que el primer demandado hiciera cumplir las disposiciones del artículo 39(2) del Decreto, [61] que eran, como implica el término "grado", perentorias en lugar de permisivas.
Un ejemplo del segundo escenario es Verstappen v Port Edward Town Board , en el que la demandante solicitó una orden de prohibición sobre la base de que sufría problemas de salud, ya que la autoridad local estaba vertiendo desechos en la propiedad adyacente sin el permiso correspondiente. El caso (que se llevó a cabo antes de la entrada en vigor de la Constitución provisional) fracasó, ya que la demandante no demostró que fuera probable que sufriera "daños especiales".
El uso de la palabra "toda persona" en el derecho ambiental plantea la cuestión del locus standi , tradicionalmente un serio obstáculo para los litigantes individuales o las ONG interesadas en la implementación y el cumplimiento de las leyes ambientales, o para quienes desean hacer valer derechos ambientales o defender acciones ambientales. El derecho sudafricano, al igual que muchos otros sistemas legales, exigía anteriormente que, para tener legitimidad legal para impugnar la legalidad administrativa, una persona debía demostrar que tenía algún grado de interés personal en la acción administrativa impugnada.
El artículo 38 de la Constitución cambió radicalmente esta situación. Entre otras personas, pueden recurrir a un tribunal competente:
Lo más importante es que ahora también se podrán interponer litigios en interés público.
El gobierno en Sudáfrica, como en la mayoría de los estados modernos, se divide en tres grandes ramas:
La Constitución establece el marco para estos tres poderes.
De particular importancia práctica para la administración de las leyes ambientales son las competencias respectivas de los niveles nacional, provincial y local de gobierno. La "gobernanza cooperativa" se refiere a la interrelación entre estos niveles y la regula.
El capítulo 3 de la Constitución, titulado “Gobierno cooperativo”, refleja un “cambio fundamental respecto del pasado”, en el sentido de que los tres niveles de gobierno “ya no son considerados como niveles jerárquicos con el gobierno nacional a la cabeza”, [65] sino más bien, en palabras de la Constitución, como “distintivos, interdependientes e interrelacionados”. [66]
Las relaciones de cooperación entre todas las esferas de gobierno desempeñan un papel central en el desarrollo de un marco de gestión ambiental integrada para Sudáfrica.
El artículo 41 de la Constitución establece los principios de la gobernanza cooperativa y las relaciones intergubernamentales. Particularmente importantes son los incisos 41(1)(g)-(h), que disponen que todos los niveles de gobierno y todos los órganos del estado deben
El artículo 41(3) establece que "un órgano estatal involucrado en una disputa intergubernamental debe hacer todo esfuerzo razonable para resolver la disputa mediante mecanismos y procedimientos previstos para ese fin, y debe agotar todos los demás recursos antes de recurrir a un tribunal para resolver la disputa".
El artículo 43 de la Constitución también establece que "la autoridad legislativa
Los tres niveles de gobierno, escriben Paterson y Kotze,
Los gobiernos desempeñan un papel fundamental en la gobernanza ambiental y, por consiguiente, en el cumplimiento y la aplicación de las normas ambientales. Sin embargo, este papel se ha visto socavado en cierta medida por una importante superposición de sus respectivas competencias, lo que, durante el último decenio, ha dado lugar a una fragmentación legislativa e institucional, tanto dentro de las distintas esferas de gobernanza como entre ellas. Esta fragmentación ha dado lugar, a su vez, a una duplicación y confusión funcionales, una realidad indeseable en un país con importantes limitaciones de recursos.
Por consiguiente, la gobernanza cooperativa se considera un "precursor necesario" para el desarrollo de un esfuerzo eficaz de cumplimiento y aplicación de las normas ambientales en Sudáfrica. [67]
El poder ejecutivo nacional reside en el Presidente, quien, junto con su Gabinete, debe aplicar la legislación nacional, desarrollar y aplicar la política nacional, coordinar las funciones de los departamentos y administraciones estatales, preparar e iniciar la legislación y desempeñar cualquier otra función ejecutiva prevista por la ley. El Gabinete está integrado por el Presidente, un Vicepresidente y los Ministros. Los miembros del Gabinete deben, entre otras cosas , actuar de acuerdo con la Constitución y presentar al Parlamento informes completos y regulares sobre los asuntos bajo su control.
En el contexto ambiental, el Ministro de Asuntos Ambientales y Turismo, con su Departamento de Asuntos Ambientales y Turismo, constituye la principal autoridad ambiental nacional. Hay varios otros ministerios y departamentos que desempeñan un papel en la gobernanza ambiental. Entre ellos figuran Agricultura, Asuntos Exteriores, Salud, Vivienda, Justicia y Desarrollo Constitucional, Asuntos Territoriales, Gobierno Provincial y Local, Ciencia y Tecnología, Transporte, Minerales y Energía, Comercio e Industria, y Asuntos Hídricos y Forestales. El hecho de que las cuestiones ambientales sean competencia de tantos ministerios y departamentos diferentes "plantea un inmenso desafío para el desarrollo de un régimen ambiental coherente y eficaz en Sudáfrica". [68]
La facultad legislativa del gobierno nacional está igualmente prescrita en la Constitución. Tiene competencia exclusiva para dictar leyes que regulen las siguientes materias ambientales:
Además, tiene competencia concurrente con el gobierno provincial para dictar leyes que regulen las siguientes materias ambientales:
El gobierno nacional ha ejercido esta autoridad legislativa para prescribir una amplia gama de nuevas leyes ambientales, tales como:
Estas leyes, que se aplican en todo el territorio de Sudáfrica y generalmente son administradas por varios departamentos nacionales, contienen una gran cantidad de disposiciones relevantes para el cumplimiento y la aplicación de las normas ambientales.
La competencia legislativa y ejecutiva nacional está prevista en el artículo 44 de la Constitución, que establece que el Parlamento puede aprobar leyes sobre cualquier asunto, incluido un asunto mencionado en el Anexo 4, pero excluyendo un asunto del Anexo 5, a menos que se trate de un asunto en el que esté específicamente autorizado a intervenir. Entre las razones por las que puede intervenir dentro de un área funcional enumerada en el Anexo 5 se encuentran las siguientes, que son relevantes para las preocupaciones ambientales:
Sin embargo, cabe señalar que esto sólo puede hacerse de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 76(1), que prevé los proyectos de ley ordinarios que afectan a las provincias y estipula que "el proyecto de ley debe ser remitido al Consejo Nacional de Provincias". Prevé ciertos procedimientos, dependiendo de si el proyecto de ley es aceptado, modificado o rechazado por el Consejo Nacional de Provincias.
Por lo tanto, el Parlamento goza de "competencia residual", en el sentido de que tiene competencia legislativa exclusiva respecto de todos los asuntos que no están expresamente asignados a la competencia concurrente o exclusiva de las legislaturas provinciales. Si, en otras palabras, el asunto no figura ni en el Anexo 4 ni en el Anexo 5, el Parlamento tiene competencia exclusiva para tratarlo.
Además del artículo 44, también es posible intervenir en virtud del artículo de anulación nacional, [69] que trata de los conflictos entre la legislación nacional y provincial que caen dentro de las áreas funcionales de competencias concurrentes enumeradas en el Anexo 4. Establece que la legislación nacional prevalece sobre la legislación provincial si la primera cumple ciertas condiciones estipuladas.
La legislación nacional que se aplica uniformemente en todo el país prevalecerá sobre la legislación provincial si es necesaria para "la protección del medio ambiente".
De manera similar, si la legislación nacional aborda una cuestión que requiere uniformidad para ser abordada con eficacia, prevalecerá sobre la legislación provincial si establece normas y estándares uniformes, marcos o políticas nacionales. El control de la contaminación es un ejemplo pertinente. [70]
Si las normas no son uniformes en todo el país, las provincias podrían, por ejemplo, aprobar normas menos estrictas para sus respectivas provincias con el fin de atraer inversiones industriales. Sin embargo, esto podría ser perjudicial para el interés ambiental público nacional. "Las normas uniformes", señala Glazewski, "impedirían que las industrias contaminantes optaran por 'buscar refugios para los contaminadores' en las provincias con las normas ambientales menos estrictas". [71]
Sudáfrica tiene nueve provincias, cada una con su propio gobierno provincial, que posee autoridad legislativa y ejecutiva. La autoridad legislativa de una provincia reside en su legislatura provincial, que según el artículo 104 de la Constitución puede aprobar leyes no sólo respecto de las áreas funcionales enumeradas en los Anexos 4 y 5, sino también respecto de "cualquier asunto fuera de esas áreas funcionales y que esté expresamente asignado a la provincia por la legislación nacional". [72]
Además, "la legislación provincial relativa a un asunto que sea razonablemente necesario o incidental al ejercicio efectivo de un poder relativo a cualquier asunto enumerado en el Anexo 4, es para todos los efectos legislación relativa a un asunto enumerado en el Anexo 4". [73]
Las legislaturas provinciales deben establecer mecanismos para garantizar que todos los órganos ejecutivos provinciales del Estado le rindan cuentas y deben mantener la supervisión del ejercicio de la autoridad ejecutiva provincial en la provincia, incluida la implementación de la legislación.
El poder ejecutivo en la esfera principal reside en el primer ministro de la provincia, quien ejerce esta autoridad junto con los miembros del Consejo Ejecutivo (MEC).
Los poderes ejecutivos otorgados a los ejecutivos provinciales incluyen:
Los posibles conflictos que surjan entre la legislación nacional y la provincial están regulados en los artículos 146 a 150 de la Constitución.
La Constitución también permite a las autoridades ejecutivas provinciales pertinentes intervenir en la gobernanza local, cuando un municipio se abstiene de cumplir o no cumple una obligación ejecutiva en términos de legislación, adoptando las medidas adecuadas para garantizar el cumplimiento de esa obligación: "Un ejemplo típico sería cuando la legislación provincial obliga a todos los gobiernos locales dentro de la provincia a elaborar un plan de gestión de los recursos del patrimonio cultural, y un municipio en particular no lo hace". [74]
En la mayoría de los casos, los MEC son responsables de los distintos departamentos provinciales, algunos de los cuales desempeñan funciones ambientales. La forma en que se agrupan estas funciones por departamento varía de una provincia a otra:
Estas autoridades provinciales administran
Por lo tanto, tienen “un papel clave que desempeñar” [75] en el cumplimiento y la aplicación de las normas ambientales.
En el ámbito de los gobiernos locales, Sudáfrica cuenta con 284 municipios. "Como esfera de gobierno más cercana a las comunidades", escriben Kotze y Paterson, "los gobiernos locales tienen un papel esencial que desempeñar en la promoción no sólo del desarrollo socioeconómico y la prestación de servicios básicos, sino también en el cumplimiento y la aplicación de las normas ambientales" (33).
La Constitución prescribe los objetivos, la composición, los poderes ejecutivos y las funciones legislativas de los gobiernos locales. En general, éstos tienen derecho a gobernar, por iniciativa propia, los asuntos locales que afectan a su comunidad, con sujeción a la legislación nacional y provincial. Sin embargo, los gobiernos nacional y provinciales no pueden comprometer ni impedir la capacidad o el derecho de un municipio de ejercer sus poderes o desempeñar sus funciones.
Algunas de las áreas ambientalmente relevantes sobre las que los gobiernos locales ejercen competencia legislativa incluyen:
La Constitución continúa estableciendo las áreas de competencia de las autoridades locales, estipulando que un municipio tiene autoridad ejecutiva y el derecho a administrar
Aunque el artículo 156 de la Constitución se refiere a la "autoridad ejecutiva" de los municipios y al "derecho a administrar" ciertos asuntos, estipula específicamente que "un municipio puede elaborar y administrar estatutos para la administración efectiva de los asuntos que tiene derecho a administrar".
Por lo tanto, aunque la sección no se refiere específicamente a la competencia legislativa de un municipio, puede legislar sobre asuntos de la Parte B de los Anexos 4 y 5.
La Constitución exige que los gobiernos provinciales establezcan municipios de conformidad con la legislación prescrita en la Constitución y que supervisen, apoyen y promuevan el desarrollo de la capacidad de los gobiernos locales. Se ha aprobado una legislación nacional, en forma de la Ley de Gobierno Local: Estructuras Municipales 117 de 1998, que trata de las competencias de las autoridades locales.
La Constitución establece tres categorías de municipios:
La Ley de Gobierno Local: Estructuras Municipales desarrolla esta categorización, previendo "el establecimiento de municipios de conformidad con los requisitos relativos a las categorías y tipos de municipio", y busca "establecer criterios para determinar la categoría de municipio en un área y asuntos relacionados". La Ley incluye capítulos sobre
La Ley fue aprobada en diciembre de 1998 y entró en vigor en febrero de 1999. En el caso de Cape Metropolitan Council v Minister for Provincial Affairs and Constitutional Development , el solicitante impugnó la constitucionalidad de la Ley sin éxito.
Los Anexos 4 y 5 de la Constitución incluyen diversos asuntos ambientales (véase Glazewski 113).
El Anexo 4 incluye “Control de la contaminación” en la Parte A, pero “Contaminación del aire” en la Parte B, que también incluye otro ítem relacionado con la contaminación: “Servicios de salud municipales”.
El Anexo 5 incluye el "control de molestias públicas" en la Parte B como uno de sus elementos, que también es relevante para la contaminación.
Por lo tanto, si bien la "contaminación", y específicamente la "contaminación del aire", en general es un asunto concurrente, la inclusión de la "contaminación del aire" en la Parte B del Anexo 4 significa que las autoridades locales tienen autoridad ejecutiva específica y el derecho de administración con respecto a ese asunto.
Además, los gobiernos nacional y provinciales tienen el deber de velar por el eficaz desempeño de sus funciones por parte de los municipios.
Como la "contaminación" y la "contaminación del aire" son asuntos concurrentes en el Anexo 4, tanto el gobierno nacional como el provincial podrían promulgar leyes sobre contaminación del aire.
Sin embargo, la Constitución establece claramente que el gobierno nacional tiene poderes primordiales en lo que respecta al establecimiento de normas. Cuando se justifique la aplicación de normas uniformes, el gobierno nacional podría invocar las disposiciones de la Constitución que se ocupan de las leyes contradictorias.
La denominada disposición de anulación, que se aplica específicamente a los conflictos entre la legislación nacional y provincial dentro de las áreas funcionales enumeradas en el Anexo 4, dispone que la legislación nacional prevalece sobre la provincial si la primera "trata sobre un asunto que, para ser tratado de manera efectiva, requiere uniformidad en todo el país, y la legislación nacional proporciona esa uniformidad estableciendo [...] normas y estándares". Esto es particularmente relevante para la prevención de la "búsqueda de paraísos fiscales".
Además, la legislación nacional que se aplica uniformemente en todo el país prevalece sobre la legislación provincial si es necesaria para "la protección del medio ambiente".
La diferenciación entre las Partes A y B de los Anexos 4 y 5 tiene que ver con los roles respectivos de las provincias y las autoridades locales en la administración de los elementos enumerados en estas respectivas partes de los dos anexos.
Los municipios tienen autoridad ejecutiva y el derecho de administrar los asuntos de gobierno local enumerados en la Parte B de los Anexos 4 y 5, y el derecho de elaborar y administrar estatutos a este respecto. También tienen este derecho con respecto a aquellos asuntos que les asigna específicamente la legislación nacional o provincial. Además, los asuntos de la Parte A que se relacionan con el gobierno local deben asignarse a los municipios si el asunto se administraría de manera más eficaz a nivel local y si el municipio tiene la capacidad para administrarlo.
De todo esto se desprende que tanto el gobierno nacional como los gobiernos provinciales deben administrar las leyes sobre contaminación en general, pero que, en el caso de la contaminación atmosférica, las autoridades locales tienen derecho a hacerlo.
La cuestión de la competencia respectiva de los gobiernos nacionales y provinciales con respecto a los Anexos 4 y 5 aún no ha sido considerada por los tribunales en un asunto ambiental, pero se pueden extraer analogías del caso Ex parte the President of the Republic of South Africa, In re: Constitutionality of the Liquor Bill . Las "licencias de bebidas alcohólicas" se mencionan específicamente en el Anexo 5, pero el "comercio" y la "promoción industrial" aparecen en el Anexo 4: son asuntos concurrentes, por lo tanto. La cuestión considerada por el Juez Cameron en el Tribunal Constitucional fue si la disposición de anulación, aplicada en el caso concreto , otorga al gobierno nacional la competencia para promulgar legislación sobre diversas facetas del comercio de bebidas alcohólicas. Después de un análisis exhaustivo de la posición, el tribunal señaló que
Cuando una cuestión requiere una regulación interprovincial, en lugar de intraprovincial, la Constitución garantiza que se haya otorgado al gobierno nacional el poder necesario, ya sea de manera exclusiva o concurrente en virtud del Anexo 4, o mediante los poderes de intervención otorgados por el artículo 44(2). El corolario es que cuando se otorgan poderes exclusivos a las provincias, estos deben interpretarse como aplicables principalmente a asuntos que pueden regularse adecuadamente intraprovincialmente.
El tribunal consideró que el proyecto de ley era inconstitucional porque, si bien el gobierno nacional había defendido su intervención en la concesión de un sistema nacional de registro para ayudar a los fabricantes y distribuidores mayoristas de bebidas alcohólicas, no se había defendido tal cosa en el caso de las ventas minoristas de bebidas alcohólicas.
"En resumen", escribe Glazewski,
Al considerar la cuestión de quién hace qué, el punto de partida es que el nivel nacional de gobierno goza de competencia exclusiva con respecto a todos los asuntos que no están expresamente asignados a la competencia concurrente o exclusiva de las legislaturas provinciales, pero las provincias sólo tienen aquellos poderes y funciones específicamente asignados a ellas por la Constitución.
La Constitución prescribe específicamente un conjunto de principios de gobernanza cooperativa y relaciones intergubernamentales. La Ley Marco de Relaciones Intergubernamentales (IRFA) contiene disposiciones detalladas sobre gobernanza cooperativa, mientras que la NEMA prescribe una serie de mecanismos legales para lograr una gobernanza ambiental cooperativa, como un conjunto de principios nacionales de gestión ambiental, marcos de planificación y procedimientos para la resolución de conflictos.
A pesar del conjunto de disposiciones antes mencionadas, "algunos comentaristas opinan que estos mecanismos no lograrán una gobernanza cooperativa a menos que estén acompañados de la voluntad política necesaria" (Paterson y Kotze 34).
La IRFA es la principal ley sobre gobernanza cooperativa. Entre sus objetivos específicos se encuentran:
Cuando se lee junto con los procedimientos de resolución de conflictos prescritos en NEMA, la IRFA "debería contribuir significativamente a resolver las disputas que surgen como resultado de ineficiencias en la gobernanza ambiental" (Paterson y Kotze 124).
El título largo de NEMA describe su propósito a continuación:
"Proporcionar una gobernanza ambiental cooperativa estableciendo principios para la toma de decisiones sobre asuntos que afecten al medio ambiente, instituciones que promuevan la gobernanza cooperativa y procedimientos para coordinar las funciones ambientales ejercidas por los órganos del Estado;
El capítulo 3 de la NEMA, titulado "Procedimientos para la gobernanza cooperativa", prevé la elaboración de planes de implementación ambiental por parte de determinados departamentos gubernamentales nacionales y provincias. Estos planes reflejan cómo las actividades del órgano estatal afectan al medio ambiente (art. 13).
Además, otros departamentos nacionales enumerados elaborarán planes de gestión ambiental, que reflejan la forma en que las respectivas funciones de los departamentos enumerados se relacionan con la gestión del medio ambiente (art. 14).
Estos planes son una de las principales formas de implementar el conjunto de principios contenidos en el artículo 2 de la Ley.
Todas las provincias, y sólo los departamentos del gobierno nacional enumerados en los Anexos 1 y 2, tienen que llevar a cabo planes de implementación y/o gestión ambiental.
"Es evidente", escribe Glazewski,
"que el objetivo primordial de la Ley no es imponer un conjunto de requisitos onerosos al sector privado, sino diseñar un sistema nacional de gestión ambiental aplicable a determinados órganos del Estado, ya sea a nivel nacional, provincial y posiblemente local. Sin embargo, el sector privado obviamente se verá influenciado indirectamente por ello" (143).
Los siguientes departamentos aparecen enumerados en los Anexos 1 y 2:
Éstos, por tanto, tienen que llevar a cabo tanto planes de implementación ambiental como planes de gestión ambiental, pero los dos conjuntos de planes pueden consolidarse.
Los siguientes departamentos están enumerados únicamente en el Anexo 1 y, por lo tanto, solo deben preparar planes de implementación ambiental:
Los siguientes están enumerados únicamente en el Anexo 2 y, por lo tanto, deben preparar únicamente planes de gestión ambiental:
Glazewski señala que, si bien el Departamento de Minerales y Energía figura en el Anexo 2, sus actividades claramente "afectan el medio ambiente" y, por lo tanto, lógicamente deberían figurar en el Anexo 1 (143).
Las provincias únicamente tienen que elaborar planes de ejecución ambiental.
Las autoridades locales no parecen verse directamente afectadas por estos requisitos.
Tanto los planes de implementación como los de gestión deben prepararse dentro del año siguiente a la promulgación de la Ley, y cada cuatro años a partir de entonces.
Se establece con cierto detalle el propósito de los planes de implementación ambiental y de gestión ambiental. En esencia, estos planes deben
Estas directrices parecen otorgar una amplia discreción a los encargados de elaborar estos planes (Glazewski 144).
Una de las diferencias entre los planes de ejecución ambiental y los planes de gestión ambiental se ilustra en las secciones 13 y 14, que establecen el contenido de los planes de gestión ambiental y los planes de ejecución ambiental respectivamente.
Otra diferencia entre los dos tipos de planes se evidencia en los dos títulos de los Anexos 1 y 2. El Anexo 1 es aplicable a los departamentos nacionales que ejercen funciones "que puedan afectar al medio ambiente", mientras que el Anexo 2 se refiere a los departamentos nacionales que ejercen funciones que "implican la gestión del medio ambiente".
El plan de ejecución ambiental debe reflejar cómo las actividades del órgano estatal en cuestión afectan al medio ambiente. Para ello, el artículo correspondiente establece que debe contener:
Los planes de gestión ambiental, en cambio, deberían reflejar cómo las respectivas funciones de los departamentos enumerados en el Anexo 2 "involucran la gestión del medio ambiente".
"Está claro", escribe Glazewski, "que esto es más oneroso que los planes de implementación ambiental".
El artículo pertinente establece que el contenido de los planes de gestión ambiental debe incluir:
Aunque los dos conjuntos de planes son "muy similares", Glazewski señala lo que describe como "una diferencia significativa", que es que "los planes de implementación tienen que establecer cómo darán efecto a los principios de la sección 2, mientras que los planes de gestión no lo hacen" (145).
Ambos deben presentarse para aprobación del Ministro o del MEC, según sea el caso (art. 15(1)).
Ambos deben cumplir con las disposiciones sobre normas y estándares del artículo 146(2)(b)(i) de la Constitución, que exige uniformidad en todo el país.
Tanto los planes de gestión ambiental como los planes de ejecución ambiental deben presentarse al Comité de Coordinación Ambiental (CCA).
En el caso de los planes de implementación ambiental, la CEC debe examinarlos y adoptarlos o informar al Ministro de Medio Ambiente y a todos los demás ministros responsables que no cumplen con ciertos criterios estipulados.
Cuando la CEC acuerde la adopción de un plan de implementación ambiental, éste deberá ser publicado en el Boletín Oficial por el órgano estatal pertinente dentro de los noventa días siguientes a dicha adopción, tras lo cual entrará en vigor.
Si la CEC determina que el plan no cumple con los principios de la sección 2, el propósito y los objetivos de dichos planes de implementación ambiental, o cualquier plan de gestión ambiental relevante, este hecho debe ser informado al Ministro de Medio Ambiente y a todos los demás Ministros responsables.
En caso de disputa sobre el contenido o la presentación de un plan de implementación ambiental, éste debe presentarse al Ministro de Medio Ambiente en consulta con los demás Ministros del Anexo 2 para que él o ella lo determine, cuando se trate de un departamento nacional.
Cuando una controversia afecte a una provincia, deberá someterse al Director General para conciliación de conformidad con el procedimiento establecido en el Capítulo 4 de la Ley.
Si bien los planes de gestión ambiental se presentan a la CCA, no están sujetos al escrutinio de ésta, sino que simplemente deben publicarse en la Gaceta dentro de los noventa días siguientes a su presentación, después de lo cual entran en vigor.
El artículo 16 establece el cumplimiento de estos planes de diferentes maneras. En primer lugar, obliga a los órganos del Estado que han elaborado estos planes a ejercer todas sus funciones de conformidad con ellos. En segundo lugar, todos los órganos del Estado están obligados a presentar sus planes al Director General y al Comité anualmente.
Cuando los planes no hayan sido presentados o adoptados, el Ministro podrá recomendar que se cumpla previa consulta con el Comité.
El Director General está encargado de supervisar el cumplimiento de los planes de ejecución y gestión ambiental y podrá realizar investigaciones o adoptar otras medidas apropiadas para establecer si se están cumpliendo o no dichos planes.
En caso de que no se observe un cumplimiento sustancial de los planes, el Director General podrá enviar una notificación por escrito al órgano estatal interesado para que subsane el incumplimiento. El órgano estatal deberá responder en el plazo de treinta días. Si no lo hace, el Director General podrá "especificar las medidas y el plazo en que deberán adoptarse para subsanar el incumplimiento".
Si posteriormente persiste el incumplimiento, el asunto deberá acudir a conciliación de conformidad con el Capítulo 4 de la Ley.
Por último, cada departamento provincial debe garantizar que el plan de implementación ambiental pertinente se cumpla en cada municipio de su provincia.
El Director General está obligado a mantener un registro de todos los planes de ejecución y gestión ambiental y ponerlos a disposición del público.
El Ministro podrá publicar directrices para ayudar a las provincias en la preparación de estos planes.
De particular importancia para este proceso es el hecho de que la preparación de estos planes puede "consistir en la recopilación de información o planes recopilados para otros fines". Los Planes de Desarrollo Integrado entrarían en esta categoría.
Los planes de implementación ambiental deben reflejar cómo las actividades de un órgano estatal particular afectan el medio ambiente, centrándose en las formas en que las políticas y funciones generales tienen en cuenta la gestión ambiental.
Los planes de implementación ambiental son los principales instrumentos estatutarios para la promoción de la gobernanza cooperativa en torno a la gestión ambiental, a través de la alineación de las políticas, planes y programas gubernamentales y las decisiones respecto del medio ambiente.
Su contenido está prescrito en el artículo 13.
Los planes de gestión ambiental deben reflejar la manera en que las respectivas funciones de los departamentos enumerados se relacionan con la gestión del medio ambiente. Deben centrarse en políticas y mecanismos para garantizar que otros organismos cumplan con el mandato de gestión ambiental de los departamentos.
Un plan de gestión ambiental se define como "una herramienta de gestión ambiental utilizada para garantizar que se eviten los impactos adversos indebidos o razonablemente evitables de la construcción, operación y desmantelamiento de un proyecto; y que se mejoren los beneficios positivos de los proyectos".
Son, por tanto, herramientas muy importantes para garantizar que las acciones de gestión derivadas de los procesos de EIA estén claramente definidas e implementadas a lo largo de todas las fases del ciclo de vida del proyecto.
Su contenido está prescrito en el artículo 13.
Véase Maccsand v Ciudad del Cabo . [76]
"En principio", escriben Paterson y Kotze, "el cumplimiento y la aplicación de las normas ambientales tienen por objeto garantizar el cumplimiento de las normas ambientales prescritas por ley". [77] Añaden:
La aplicación histórica de leyes injustas y discriminatorias ha socavado sin duda el desarrollo de una cultura de cumplimiento de la ley y, en consecuencia, ha empañado la aplicación del estado de derecho en Sudáfrica, una realidad agravada por una aplicación inadecuada de la ley. Esto ha afectado negativamente al sector ambiental, por lo que no es sorprendente el grado de incumplimiento del marco jurídico ambiental de Sudáfrica. [78]
En el actual régimen ambiental de Sudáfrica se evidencian elementos tanto de la teoría racionalista como de la normativa sobre el cumplimiento de las normas. Históricamente, las autoridades encargadas de la conservación y la vida silvestre adoptaron un enfoque racionalista, basándose en la teoría de la disuasión, y la aplicación de las normas se garantizaba en gran medida mediante el arresto y el procesamiento penal. Por otra parte, el cumplimiento y la aplicación de las normas en el sector industrial, "quizás bajo la influencia de las grandes corporaciones", se ha centrado más en la teoría normativa, adoptando "un enfoque mucho más conciliador respecto del cumplimiento y la aplicación de las normas". [79]
Este enfoque del cumplimiento y la aplicación de las normas ambientales "parece haber cambiado un poco en los últimos tiempos. Existe una tendencia actual inherente al sector de la conservación", observan Paterson y Kotze, "a afianzar un enfoque más normativo centrado en la cooperación y la participación comunitaria". [80]
Por el contrario, desde la creación de la Inspección de Gestión Ambiental (EMI), el enfoque normativo inicial, adoptado en el contexto industrial, ha tomado una dirección más racionalista, "siendo el castigo la estrategia clave para obligar al cumplimiento y lograr un mejor desempeño ambiental". [81]
El término "cumplimiento y aplicación de las normas ambientales" ha adoptado "su propio matiz peculiar" en Sudáfrica. [82] Muchas de las normas ambientales prescritas están obsoletas; en consecuencia, los mecanismos tradicionales utilizados para regular el comportamiento y garantizar el cumplimiento de las mismas, como los permisos ambientales con condiciones asociadas, "han resultado en ocasiones inadecuados". [83] Una tendencia reciente ha sido la de tratar de incluir otras normas no vinculantes en la labor de cumplimiento. Por lo tanto, el cumplimiento y la aplicación en el contexto sudafricano pueden "describir también los intentos de garantizar la adhesión a las normas ambientales contenidas en instrumentos no vinculantes como las políticas, directrices y estrategias ambientales". [84]
Paterson y Kotze creen que "este enfoque no es ideal". [85] Sin embargo, hasta que se prescriban normas ambientales apropiadas en todo el régimen ambiental de Sudáfrica, admiten que puede continuar.
"Entonces", preguntan, "¿cuál sería el estándar ambiental apropiado en el que basar el esfuerzo de cumplimiento y aplicación del país?" [86] Existen numerosos precedentes internacionales, incluidos
A medida que Sudáfrica comienza a consolidar sus normas ambientales y a revisar las medidas para garantizar el cumplimiento de dichas normas, "parecería que la BPEO está destinada a convertirse en la norma ambiental deseada". [87]
Otro factor que determina la naturaleza distintiva de las medidas de Sudáfrica para hacer cumplir y hacer cumplir las normas ambientales es la Constitución, en particular el principio del derecho ambiental. [88] El artículo 24(b) establece que toda persona tiene derecho a que se proteja el medio ambiente, en beneficio de las generaciones presentes y futuras, "mediante medidas legislativas y de otro tipo razonables". Esas "otras medidas", en opinión de Paterson y Kotze, "sin duda incluyen aquellas destinadas a garantizar el cumplimiento y la aplicación de las normas ambientales". [89]
El Tribunal Superior ha confirmado recientemente, en el caso Khabisi v Aquarella Investment [90] , que el Estado y sus órganos, así como sus representantes, tienen un "mandato constitucional oneroso para promover la conservación y protección del medio ambiente". [91]
El deber constitucional de garantizar el cumplimiento y la aplicación de las normas ambientales se ve reforzado por una serie de leyes ambientales promulgadas desde 1996. En conjunto, estas leyes prescriben mecanismos legales concretos para alentar y obligar al cumplimiento del régimen ambiental contemporáneo de Sudáfrica y para facilitar su aplicación.
Más específicamente, la ley ambiental marco de Sudáfrica, NEMA, prevé la designación de Inspectores de Gestión Ambiental (EMI), cuyo mandato específico es supervisar y hacer cumplir el régimen ambiental de Sudáfrica e investigar posibles delitos e infracciones del mismo.
Para cumplir con su mandato constitucional, el gobierno sudafricano también debe cumplir con sus obligaciones internacionales de cumplimiento y aplicación. La Agenda 21, uno de los principales instrumentos ambientales internacionales, reconoce expresamente que la creación de instituciones sólidas y la prescripción de programas específicos de cumplimiento y aplicación son requisitos previos importantes para alcanzar el objetivo del desarrollo sostenible. Este tenor se reforzó en la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible, celebrada en Johannesburgo en 2002.
Además, varios instrumentos ambientales internacionales específicos, de los que Sudáfrica es parte, exigen que el gobierno fortalezca la capacidad nacional de cumplimiento y aplicación, a fin de ejecutar eficazmente las obligaciones establecidas en ellos.