La mediación es un proceso estructurado e interactivo en el que un tercero imparcial y neutral ayuda a las partes en disputa a resolver el conflicto mediante el uso de técnicas especializadas de comunicación y negociación. Se anima a todos los participantes en la mediación a participar activamente en el proceso. La mediación es un proceso "centrado en las partes" en el sentido de que se centra principalmente en las necesidades, derechos e intereses de las partes. El mediador utiliza una amplia variedad de técnicas para guiar el proceso en una dirección constructiva y ayudar a las partes a encontrar su solución óptima. Un mediador es facilitador porque gestiona la interacción entre las partes y facilita la comunicación abierta. La mediación también es evaluativa en el sentido de que el mediador analiza cuestiones y normas relevantes ("prueba de la realidad"), al tiempo que se abstiene de brindar consejos prescriptivos a las partes (por ejemplo, "Deberías hacer..."). Debido a su carácter voluntario, no se puede obligar a una persona a utilizar la mediación para resolver su disputa. Sin embargo, puede resultar difícil resistirse a una sugerencia del Tribunal. [1]
La mediación, tal como se utiliza en el derecho, es una forma de resolución alternativa de disputas que resuelve disputas entre dos o más partes con efectos concretos. Normalmente, un tercero, el mediador, ayuda a las partes a negociar un acuerdo. Los litigantes pueden mediar en disputas en una variedad de ámbitos, como asuntos comerciales, legales, diplomáticos, laborales, comunitarios y familiares.
El término mediación se refiere ampliamente a cualquier caso en el que un tercero ayuda a otros a llegar a un acuerdo. Más específicamente, la mediación tiene una estructura, un cronograma y una dinámica de los que carece la negociación "ordinaria". El proceso es privado y confidencial, posiblemente impuesto por la ley. La participación suele ser voluntaria. El mediador actúa como un tercero neutral y facilita más que dirige el proceso. La mediación se está convirtiendo en una solución más pacífica y aceptada internacionalmente para poner fin al conflicto. La mediación se puede utilizar para resolver disputas de cualquier magnitud.
Sin embargo, el término mediación , debido al idioma, así como a las normas y regulaciones legales nacionales, no es idéntico en contenido en todos los países, sino que tiene connotaciones específicas, y existen algunas diferencias entre las definiciones anglosajonas y las de otros países, especialmente los países con una sociedad civil. , tradición del derecho estatutario. [2]
Los mediadores utilizan diversas técnicas para abrir o mejorar el diálogo y la empatía entre las partes en disputa, con el objetivo de ayudar a las partes a llegar a un acuerdo. Mucho depende de la habilidad y la formación del mediador. A medida que la práctica ganó popularidad, siguieron programas de capacitación, certificaciones y licencias, que produjeron mediadores capacitados y profesionales comprometidos con la disciplina.
La actividad de mediación apareció en tiempos muy antiguos. La práctica se desarrolló en la Antigua Grecia (que conocía al mediador no matrimonial como proxenetas ), luego en la civilización romana . ( El derecho romano , a partir del Digesto de Justiniano de 530-533 d.C.) reconocía la mediación. Los romanos llamaban a los mediadores con una variedad de nombres, incluyendo internuncius , medium , intercessor , philantropus , interpolator , conciliator , interlocutor , interpres y finalmente mediator . [ cita necesaria ]
Después de la guerra contra Roma, los kushitas enviaron mediadores a Augusto , que estaba en Samos, y en el año 21/20 a. C. se concluyó un tratado de paz. [3] [4] [5]
Ahora la mediación es una forma de servicio profesional y los mediadores están capacitados profesionalmente para la mediación.
Los beneficios de la mediación incluyen:
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Además de la resolución de disputas, la mediación puede funcionar como un medio de prevención de disputas, como facilitar el proceso de negociación de contratos. Los gobiernos pueden utilizar la mediación para informar y buscar aportes de las partes interesadas en los aspectos de formulación o búsqueda de hechos de la formulación de políticas.
La mediación es aplicable a disputas en muchas áreas:
Dentro de la mediación empresarial y comercial, con frecuencia se hace una distinción entre situaciones de empresa a empresa (B2B), de empresa a empleado (B2E) y de empresa a consumidor (B2C).
La ADR, Resolución Alternativa de Disputas, comenzó en las relaciones laborales en Australia mucho antes de la llegada del movimiento ADR moderno. [6] Uno de los primeros estatutos aprobados por el parlamento de la Commonwealth fue la Ley de Conciliación y Arbitraje de 1904 (Cth). Esto permitió al Gobierno Federal aprobar leyes sobre conciliación y arbitraje para la prevención y solución de conflictos laborales que se extendieran más allá de los límites de cualquier estado. La conciliación ha sido la forma de ADR más utilizada y, en general, está muy alejada de la mediación moderna.
Entre 1996 y 2007 se produjeron cambios significativos en la política estatal. La Ley de Relaciones Laborales (Cth, por sus siglas en inglés) de 1996 buscó alejar el sistema industrial de un enfoque colectivista, donde los sindicatos y la Comisión Australiana de Relaciones Industriales (AIRC, por sus siglas en inglés) desempeñaban papeles importantes, hacia un enfoque más Sistema descentralizado de negociación individual entre empleadores y empleados. [7] [ cita completa necesaria ] La Ley disminuyó el papel tradicional de la AIRC al colocar la responsabilidad de resolver disputas a nivel empresarial. [8] Esto permitió utilizar la mediación para resolver disputas de relaciones laborales en lugar de la conciliación tradicional.
En relaciones laborales según las enmiendas WorkChoices de 2006 a la Ley de Relaciones Laborales . Se pueden ver ejemplos de este uso de la mediación en recientes negociaciones empresariales. El gobierno australiano afirmó que los beneficios de la mediación incluían lo siguiente: [9] [ cita completa necesaria ]
La implementación de políticas y prácticas de gestión de recursos humanos (HRM) ha evolucionado para centrarse en el trabajador individual y rechaza a todos los demás terceros, como los sindicatos y la AIRC. [10] [ cita completa necesaria ] La gestión de recursos humanos, junto con los cambios políticos y económicos emprendidos por el gobierno de Howard en Australia, crearon un entorno en el que se puede fomentar la ADR privada en el lugar de trabajo. [11] [ se necesita cita completa ]
El declive del sindicalismo y el ascenso del individuo alentaron el crecimiento de la mediación. Esto se demuestra en las industrias con las tasas de sindicalización más bajas, como en el sector empresarial privado que tiene el mayor crecimiento de la mediación. [12] [ se necesita cita completa ]
La Ley de Opciones Laborales de 2006 introdujo nuevos cambios legislativos para desregular las relaciones laborales. Un elemento clave de los nuevos cambios fue debilitar a la AIRC fomentando la competencia con la mediación privada.
En el lugar de trabajo se producen una gran variedad de conflictos, incluidos conflictos entre miembros del personal, acusaciones de acoso, conflictos contractuales y reclamaciones de indemnización laboral. [13] En general, los conflictos laborales se producen entre personas que tienen una relación laboral continua dentro de un sistema cerrado, lo que indica que la mediación o una investigación en el lugar de trabajo serían apropiados como procesos de resolución de conflictos. Sin embargo, la complejidad de las relaciones, que implican jerarquía, seguridad laboral y competitividad, pueden complicar la mediación. [13]
La mediación dirigida por el partido (PDM) es un enfoque de mediación emergente particularmente adecuado para disputas entre compañeros de trabajo, colegas o pares, especialmente conflictos interpersonales profundamente arraigados, disputas multiculturales o multiétnicas. El mediador escucha a cada parte por separado en una reunión previa o mediación previa antes de llevarlas a una sesión conjunta. Parte del precaucus también incluye entrenamiento y juegos de roles. La idea es que las partes aprendan a conversar directamente con su adversario en la sesión conjunta. Algunos desafíos únicos surgen cuando las disputas organizacionales involucran a supervisores y subordinados. La evaluación de desempeño negociada (NPA) es una herramienta para mejorar la comunicación entre supervisores y subordinados y es particularmente útil como modelo de mediación alternativo porque preserva el poder jerárquico de los supervisores al tiempo que fomenta el diálogo y aborda las diferencias de opinión. [14]
Las disputas que involucran a vecinos a menudo no tienen un mecanismo de resolución oficial. Los centros de mediación comunitaria generalmente se centran en los conflictos vecinales y cuentan con voluntarios locales capacitados que actúan como mediadores. Estas organizaciones suelen prestar servicios a poblaciones que no pueden permitirse el lujo de recurrir a los tribunales o a proveedores profesionales de ADR. Los programas comunitarios suelen ofrecer mediación en disputas entre propietarios e inquilinos, miembros de asociaciones de propietarios y pequeñas empresas y consumidores. Muchos programas comunitarios ofrecen sus servicios de forma gratuita o por una tarifa nominal.
Los programas experimentales de mediación comunitaria que utilizaban mediadores voluntarios comenzaron a principios de la década de 1970 en varias ciudades importantes de Estados Unidos. Estos resultaron ser tan exitosos que se fundaron cientos de programas en todo el país en las dos décadas siguientes. En algunas jurisdicciones, como California, las partes tienen la opción de hacer que su acuerdo sea ejecutable ante los tribunales.
En Australia, la mediación se incorporó ampliamente al derecho de familia. Ley de Derecho de Familia de 1975 y las Enmiendas Obligatorias de 2006, [15] sujeto a ciertas excepciones, la Mediación de Resolución de Disputas Familiares es necesaria antes de que los tribunales consideren los acuerdos de crianza en disputa. Los profesionales de resolución de disputas familiares que brindan este servicio están acreditados por el Departamento del Fiscal General. [dieciséis]
Un mediador entre pares es aquel que se parece a los litigantes, por ejemplo, por tener edad similar, asistir a la misma escuela o tener un estatus similar en una empresa. Supuestamente, los pares pueden relacionarse mejor con los litigantes que un extraño. [17]
La mediación entre pares promueve la cohesión social y ayuda al desarrollo de factores protectores que crean climas escolares positivos. [18] El Estándar Nacional de Escuelas Saludables (Departamento de Educación y Habilidades, 2004) destacó la importancia de este enfoque para reducir el acoso y promover el rendimiento de los alumnos. [17] Las escuelas que adoptan este proceso reclutan y capacitan a estudiantes interesados para prepararlos.
Peace Pals es un programa de mediación entre pares validado empíricamente. [19] Se estudió durante un período de cinco años y reveló varios resultados positivos, incluida una reducción de la violencia en la escuela primaria y una mejora de las habilidades sociales, al tiempo que se creaba un clima escolar más positivo y pacífico. [20]
La mediación entre pares ayudó a reducir la delincuencia en las escuelas, ahorró tiempo a los consejeros y administradores, mejoró la autoestima, mejoró la asistencia y fomentó el desarrollo de habilidades de liderazgo y resolución de problemas entre los estudiantes. Estos programas de resolución de conflictos aumentaron en las escuelas estadounidenses un 40% entre 1991 y 1999. [21]
Peace Pals se estudió en una escuela primaria suburbana diversa. La mediación entre pares estuvo disponible para todos los estudiantes (N = 825). Se produjeron reducciones significativas y a largo plazo de la violencia en toda la escuela durante un período de cinco años. Las reducciones incluyeron conflictos tanto verbales como físicos. El conocimiento del mediador logró avances significativos en relación con el conflicto, la resolución de conflictos y la mediación, que se mantuvieron en el seguimiento de 3 meses. Además, los mediadores y participantes consideraron que el programa Peace Pals era eficaz y valioso, y todas las sesiones de mediación dieron como resultado una resolución exitosa. [20]
El ámbito comercial sigue siendo la aplicación más común de la mediación, medido por el número de mediadores y el valor total intercambiado. [ cita necesaria ] El resultado de la mediación empresarial suele ser un contrato bilateral .
La mediación comercial incluye trabajos en finanzas , seguros , corretaje marítimo , adquisiciones y bienes raíces . En algunas áreas, los mediadores tienen designaciones especializadas y normalmente operan bajo leyes especiales. Generalmente, los mediadores no pueden ejercer ellos mismos el comercio en los mercados de bienes en los que trabajan como mediadores.
La mediación en adquisiciones comprende disputas entre un organismo público y un organismo privado. En las jurisdicciones de common law sólo las estipulaciones reglamentarias sobre la creación de contratos de suministro que se derivan del ámbito de las Ayudas Estatales (Derecho de la UE y aplicación interna) o directrices administrativas generales extienden las leyes ordinarias de comercio. En consecuencia, en el Reino Unido se aplica la legislación contractual general. La mediación en adquisiciones ocurre en circunstancias posteriores a la creación del contrato en las que surge una disputa con respecto al desempeño o los pagos. Un mediador de adquisiciones en el Reino Unido puede optar por especializarse en este tipo de contrato o un organismo público puede designar a una persona para un panel de mediación específico.
En respuesta a la decisión de Mabo , el gobierno australiano buscó involucrar a la población y la industria sobre las implicaciones de Mabo para la tenencia y el uso de la tierra mediante la promulgación de la Ley de Títulos Nativos de 1993 (Cth), que requería la mediación como mecanismo para determinar futuros derechos de títulos nativos. El proceso incorporó al Tribunal Federal y al Tribunal Nacional de Títulos Nativos (NNTT). La mediación puede ocurrir en paralelo con desafíos legales, como ocurrió en Perth.
Algunas características de la mediación de títulos nativos que la distinguen de otras formas incluyen plazos prolongados, el número de partes (que en ocasiones llega a cientos) y que las prescripciones legales y jurisprudenciales limitan algunos aspectos de las negociaciones.
Se ha cuestionado la eficacia de la mediación en disputas transfronterizas, pero una comprensión de los principios fundamentales de la mediación apunta al potencial ilimitado de la mediación en tales disputas. Los mediadores abordan y gestionan explícitamente las diferencias culturales y lingüísticas en detalle durante el proceso. No se requiere la remisión voluntaria a la mediación; mucha mediación debe llegar a la mesa a través de disposiciones contractuales vinculantes, estatutos, tratados o acuerdos y convenios internacionales. El principio de voluntariedad se aplica al derecho de las partes a la autodeterminación una vez que están en la mediación, no al mecanismo para iniciar el proceso de mediación. Gran parte de la mediación también resulta del consentimiento mutuo porque no son vinculantes y fomentan la exploración de intereses y beneficios mutuos de un acuerdo. Debido a que las partes mismas crean los términos del acuerdo, el cumplimiento de los acuerdos de solución mediada es relativamente alto. Cualquier problema de cumplimiento o implementación se puede abordar mediante una mediación de seguimiento, un monitoreo regular del cumplimiento y otros procesos.
Desde principios de la década de 1980, varias instituciones de Sudáfrica han defendido la mediación. El Servicio de Mediación Independiente de Sudáfrica (IMSSA) se estableció en 1984. Capacitó a mediadores que luego trabajaron a través de Comités Locales de Resolución de Disputas creados como parte del Acuerdo Nacional de Paz . La formación inicial estuvo a cargo del ACAS del Reino Unido. IMSSA cubre la mediación dentro de entornos sindicalizados. La Comisión de Conciliación, Mediación y Arbitraje (CCMA), creada más recientemente, se formó como resultado de la Ley de Relaciones Laborales No 66 de 1995 y reemplazó a los Tribunales Laborales en el manejo de grandes áreas de conflictos laborales. [ dudoso ]
Están creciendo los procesos informales que involucran a una comunidad en la búsqueda de soluciones más holísticas.
Después de 1995, el país estableció el derecho legal de llevar un conflicto laboral a conciliación/mediación. Los acuerdos de mediación son vinculantes por ley. El proceso ha pasado de abarcar en general convenios colectivos, como los relativos a salarios o términos y condiciones, a abarcar cuestiones más individuales, incluido el despido.
La mediación de Taiwán incluye la mediación judicial y la mediación administrativa.
La mediación judicial, en el código de procedimiento civil, se realizará en los tribunales.
La mediación administrativa, que se regula en una especie de normas administrativas, por ejemplo <ley para la solución de conflictos entre trabajadores y empresas><ley de protección al consumidor>, no existe un código unificado, pero sí un código general <la mediación de ciudades administradas por municipios y condados acto>, la mediación se llevará a cabo en el lugar de los órganos administrativos.
Pero el proceso de mediación anterior en Taiwán finalmente llega a los tribunales.
Proceso conciso de mediación administrativa en Taiwán:
1. Complete y envíe la declaración al ayuntamiento.
2. El secretario del ayuntamiento fija una fecha determinada para llevar a cabo la mediación.
3. Durante la mediación, el mediador preside y promueve la conversación entre las partes.
4. Los participantes firman el acuerdo.
5. El secretario del ayuntamiento presenta el acuerdo al tribunal local.
6. El tribunal local aprueba el acuerdo y lo devuelve a los participantes.
Referencia:
Ley de Mediación de Ciudades Administradas por Municipios y Condados
https://law.moj.gov.tw/ENG/LawClass/LawAll.aspx?pcode=I0020003
En el Reino Unido, la mediación ha experimentado un aumento como servicio desde que la Ley de Niños y Familias de 2014 hizo obligatorio que las parejas que se separan pasaran por una Reunión de Evaluación e Información de Mediación (MIAM) antes de la audiencia en el Tribunal de Familia.
La función principal del mediador es actuar como un tercero neutral que facilita las discusiones entre las partes. Además, un mediador desempeña un papel de evaluación cuando analiza, evalúa los problemas y participa en pruebas de la realidad. [22] Un mediador es neutral y no es el agente de ninguna de las partes. En su función, los mediadores no ofrecen consejos prescriptivos (por ejemplo, "Debería resolver este caso" o "Su próxima oferta debería ser X"). Los mediadores también gestionan la interacción entre las partes y fomentan la comunicación constructiva mediante el uso de técnicas de comunicación especializadas.
Finalmente, el mediador debe restringir la presión, la agresión y la intimidación, demostrar cómo comunicarse empleando buenas habilidades para hablar y escuchar, y prestando atención a los mensajes no verbales y otras señales que emanan del contexto de la mediación y posiblemente aportando conocimientos y experiencia. El mediador debe indicar a las partes que se concentren en los problemas y se mantengan alejadas de los ataques personales. [23]
El papel de las partes varía según sus motivaciones y habilidades, el papel de los asesores jurídicos, el modelo de mediación, el estilo del mediador y la cultura en la que se desarrolla la mediación. Los requisitos legales también pueden afectar sus funciones. [24] La mediación dirigida por las partes (PDM) es un enfoque emergente que implica una reunión previa entre el mediador y cada una de las partes antes de iniciar la sesión conjunta. La idea es ayudar a las partes a mejorar sus habilidades de negociación interpersonal para que en la sesión conjunta puedan dirigirse entre sí con poca interferencia del mediador. [25] [26]
Uno de los requisitos generales para una mediación exitosa es que quienes representan a las respectivas partes tengan plena autoridad para negociar y resolver la disputa. Si este no es el caso, entonces se produce lo que Spencer y Brogan llaman el fenómeno de la "silla vacía", es decir, la persona que debería estar discutiendo el problema simplemente no está presente. [27]
La primera función de las partes es dar su consentimiento a la mediación, posiblemente antes de que comiencen las actividades preparatorias. Luego, las partes se preparan de manera muy similar a como lo harían para otros tipos de negociaciones. Las partes podrán proporcionar declaraciones de posición, informes de valoración y análisis de evaluación de riesgos. El mediador puede supervisar/facilitar su preparación y puede requerir ciertos preparativos.
Los acuerdos para mediar, las reglas de mediación y las órdenes de remisión judiciales pueden tener requisitos de divulgación. Los mediadores pueden tener poderes expresos o implícitos para ordenar a las partes que produzcan documentos, informes y otro material. En las mediaciones remitidas a los tribunales, las partes generalmente intercambian entre sí todo el material que estaría disponible mediante reglas de descubrimiento o divulgación si el asunto se procediera a la audiencia, incluidas declaraciones de testigos, valoraciones y cuentas de estados financieros.
La mediación requiere la participación directa de las partes. Las partes deben asistir y participar en la reunión de mediación. Algunas reglas de mediación requieren que las partes asistan en persona. La participación en una etapa puede compensar la ausencia en otra etapa.
Elija un mediador apropiado, considerando experiencia, habilidades, credibilidad, costo, etc. [28] Los criterios para la competencia del mediador están en disputa. La competencia ciertamente incluye la capacidad de permanecer neutral y de hacer avanzar a las partes a través de diversos puntos muertos en una disputa. La disputa gira en torno a si se debe considerar la experiencia en el tema de la disputa o si en realidad es perjudicial para la objetividad del mediador.
Los pasos preparatorios para la mediación pueden variar según los requisitos legales y de otro tipo, entre ellos, lograr la voluntad de las partes de participar. [29]
En algunos programas de mediación relacionados con los tribunales, los tribunales exigen que las partes en disputa se preparen para la mediación haciendo una declaración o un resumen del tema de la disputa y luego llevando el resumen a la mediación. En otros casos, determinar el asunto en cuestión puede convertirse en parte de la mediación misma.
Considere la posibilidad de que el mediador se reúna con las partes en disputa antes de la reunión de mediación. Esto puede reducir la ansiedad, mejorar las probabilidades de llegar a un acuerdo y aumentar la satisfacción con el proceso de mediación. [30]
Asegúrese de que todos los participantes estén preparados para discutir la disputa de una manera razonablemente objetiva. La preparación mejora cuando los litigantes consideran la viabilidad de diversos resultados.
Proporcionar estimaciones razonables de pérdidas y/o daños.
Identifique a otros participantes. Además de los litigantes y el mediador, el proceso podrá beneficiarse de la presencia de abogados, peritos en la materia, intérpretes, familiares, etc.
Asegure un lugar para cada sesión de mediación. El lugar debe fomentar el debate, abordar cualquier necesidad especial, proteger la privacidad y permitir suficiente tiempo para el debate.
Asegúrese de que esté disponible la información de respaldo, como fotografías, documentos, registros corporativos, recibos de pago, nóminas de alquiler, recibos, informes médicos, extractos bancarios, etc.
Hacer que las partes firmen un contrato que aborde las decisiones procesales, incluida la confidencialidad, el pago del mediador, la técnica de comunicación, etc.
La mediación típica no tiene elementos formales obligatorios, aunque sí suelen darse algunos elementos:
Los mediadores individuales varían estos pasos para adaptarse a circunstancias específicas, dado que la ley normalmente no rige los métodos de los mediadores.
La ratificación y la revisión brindan salvaguardias a las partes mediadoras. También brindan una oportunidad para que personas que no están al tanto de la mediación socaven el resultado. Algunos acuerdos mediados requieren la ratificación de un organismo externo, como una junta, consejo o gabinete. En algunas situaciones, las sanciones de un tribunal u otra autoridad externa deben respaldar explícitamente un acuerdo de mediación. Por lo tanto, si a un abuelo u otra persona que no es padre se le conceden derechos de residencia en una disputa familiar, se requerirá que un consejero judicial presente un informe al tribunal sobre los méritos del acuerdo propuesto para ayudar a la corte a resolver el caso en última instancia. En otras situaciones, se podrá acordar que los acuerdos sean revisados por abogados, contadores u otros asesores profesionales.
La implementación de acuerdos de mediación debe cumplir con los estatutos y reglamentos de la jurisdicción aplicable.
Las partes de una mediación privada también pueden desear obtener sanción judicial para sus decisiones. Según el sistema reglamentario de Queensland sobre la mediación relacionada con los tribunales, los mediadores deben presentar ante un registrador un certificado sobre la mediación en la forma prescrita en el reglamento. Posteriormente, una parte puede solicitar ante un tribunal competente una orden que dé efecto al acuerdo alcanzado. Cuando no se obtiene la aprobación judicial, los acuerdos mediados tienen el mismo estatus que cualquier otro acuerdo.
Los mediadores pueden, a su discreción, remitir a una o más partes a psicólogos, contadores, trabajadores sociales u otros para asistencia profesional posterior a la mediación.
En algunas situaciones, se lleva a cabo una sesión de información y retroalimentación posterior a la mediación entre comediadores o entre mediadores y supervisores. Implica un análisis reflexivo y una evaluación del proceso. En muchos servicios de mediación comunitaria, la sesión informativa es obligatoria y a los mediadores se les paga por la sesión informativa.
Además del hecho de llegar a un acuerdo, se puede medir la satisfacción de las partes y la competencia del mediador. Las encuestas entre las partes en la mediación revelan fuertes niveles de satisfacción con el proceso. [31] Por supuesto, si las partes están generalmente satisfechas después del acuerdo, entonces tales medidas pueden no ser particularmente explicativas.
Los requisitos educativos para la acreditación como mediador difieren entre los grupos de acreditación y de un país a otro. En algunos casos, la legislación exige requisitos; en otros, los organismos profesionales imponen normas de acreditación. Muchas universidades estadounidenses ofrecen estudios de posgrado en mediación.
En Australia , por ejemplo, los profesionales que quieran ejercer en el área del derecho de familia deben tener calificaciones terciarias en derecho o ciencias sociales, realizar una capacitación de cinco días en mediación y participar en 10 horas de mediación supervisada. Además, también deben realizar 12 horas de educación o formación cada 12 meses.
Otras instituciones ofrecen unidades de mediación en una serie de disciplinas como el derecho, las ciencias sociales, los negocios y las humanidades. No todos los tipos de trabajo de mediación requieren calificaciones académicas, ya que algunos se ocupan más de habilidades prácticas que de conocimientos teóricos. Las organizaciones de miembros ofrecen cursos de capacitación. A nivel internacional, organizaciones como el Centro para la Resolución Efectiva de Disputas , CEDR , adoptan un enfoque similar para la formación de mediadores . Con sede en Londres, hasta la fecha ha formado a más de 5.000 mediadores CEDR de diferentes países. [32]
No hay normas nacionales legisladas sobre el nivel de educación que se apliquen a todas las organizaciones de profesionales. Sin embargo, organizaciones como el Consejo Asesor Nacional de Resolución Alternativa de Disputas (NADRAC) abogan por un amplio alcance en estas cuestiones. Otros sistemas se aplican en otras jurisdicciones como Alemania, que aboga por un mayor nivel educativo para los profesionales de la mediación.
Los elementos comunes de los códigos de conducta incluyen:
En Australia, los códigos de conducta de mediación incluyen los desarrollados por las Sociedades de Abogados de Australia Meridional y Australia Occidental y los desarrollados por organizaciones como el Instituto de Árbitros y Mediadores de Australia (IAMA) y LEADR. La Comisión de Ética CPR/Georgetown, el Foro de Mediación de la Unión Internacional de Abogados y la Comisión Europea han promulgado códigos de conducta para mediadores.
En Canadá, los códigos de conducta para mediadores los establecen organizaciones profesionales. En Ontario, tres organizaciones profesionales distintas mantienen códigos de conducta para mediadores. El Instituto de Resolución de Disputas Familiares de Ontario y la Asociación de Mediadores Familiares de Ontario establecen normas para sus miembros que median en asuntos familiares y el Instituto de Resolución Alternativa de Disputas de Ontario, que establece normas para sus miembros.
El Instituto de Resolución Alternativa de Disputas de Ontario, una filial regional del Instituto de Resolución Alternativa de Disputas de Canadá, utiliza el código de conducta de la organización federal para regular la conducta de sus miembros. Los tres objetivos del Código son proporcionar principios rectores para la conducta de los mediadores; promover la confianza en la mediación como proceso para resolver disputas; y brindar protección a los miembros del público que utilizan mediadores que sean miembros del instituto. [33]
En Columbia Británica, Mediate BC Society establece y mantiene estándares de conducta para sus mediadores registrados (RRM) y asociados y estándares de conducta para árbitros médicos en su lista de Med-Arb. [34] Mediate BC Society es una sociedad sin fines de lucro que "sirve y protege al público promoviendo el profesionalismo y la calidad en la mediación y otros procesos colaborativos de resolución de disputas". [35]
En Francia, los mediadores profesionales han creado una organización para desarrollar un enfoque racional para la resolución de conflictos. Este enfoque se basa en una definición "científica" de persona y conflicto. Estas definiciones ayudan a desarrollar un proceso de mediación estructurado. Los mediadores han adoptado un código ético que garantiza la profesionalidad. [36] [37] [38]
En Alemania, gracias a la Ley de Mediación de 2012, la mediación como proceso y las responsabilidades del mediador están legalmente definidas. Basándonos en el idioma alemán y en su codificación específica (el llamado "mediador funcional" [39] ), hay que tener en cuenta que todas las personas que "median" en un conflicto (definido como facilitación sin evaluación ni propuestas de solución). están sujetos a las disposiciones de la Ley de Mediación, incluso si llaman a su enfoque/proceso no mediación sino facilitación (Prozessbegleitung), conciliación (Schlichtung), asesoramiento en conflictos (Konflikt-Beratung), consultoría (Organisationsberatung), coaching en conflictos o cualquier otra cosa. Por ejemplo, según el art. 2 y seg. 3 de la Ley de Mediación alemana, el mediador tiene determinadas obligaciones de información y divulgación, así como limitaciones en la práctica. En particular, una persona que haya desempeñado cualquier tipo de función de asesoramiento (legal, social, financiero, etc.) de una de las partes en este asunto no podrá actuar como mediador en el caso (artículo 3, párrafos 3 y 4). Ley alemana de mediación – llamada "Vorbefassungsverbot" [40] ).
Una variedad de organizaciones dentro de Australia acreditan a los mediadores. Los estándares varían según la mediación específica y el nivel de especificidad que se desee. Las normas se aplican a procesos ADR particulares.
El Sistema Nacional de Acreditación de Mediadores (NMAS) comenzó a funcionar el 1 de enero de 2008. Es un sistema basado en la industria que se basa en el cumplimiento voluntario por parte de las organizaciones mediadoras que aceptan acreditar a los mediadores de acuerdo con las normas requeridas. [41]
Las organizaciones mediadoras tienen diferentes ideales sobre lo que constituye un buen mediador que reflejan la capacitación y acreditación de esa organización en particular. Australia no adoptó un sistema de acreditación nacional, lo que puede dar lugar a una elección subóptima de mediadores.
Según la sec. 6 Ley de Mediación Alemana el gobierno alemán publicó el 21 de junio de 2016 la regulación alemana sobre la educación y capacitación de los llamados (término legal) "mediadores certificados" que a partir del 1 de septiembre de 2017 postula un mínimo de 120 horas de formación inicial especializada. formación de mediadores, así como supervisión de casos y formación continua de 40 horas en 4 años. Más allá de esta cualificación básica, las principales asociaciones de mediación (BAFM, BM, BMWA y DGM) han acordado estándares de calidad superiores a los mínimos de la normativa nacional para certificar a sus mediadores. Para convertirse en mediador acreditado de estas asociaciones, es necesario completar un programa de formación en mediación acreditado de un mínimo de 200 horas incl. 30 horas de supervisión y formación continua (30 a 40 horas en tres años)". [42]
La selección del mediador tiene importancia práctica dados los distintos modelos de mediación, la discreción de los mediadores al estructurar el proceso y el impacto de la experiencia profesional y el estilo personal del mediador en el resultado.
En los programas de mediación comunitaria, el director generalmente asigna mediadores. En Nueva Gales del Sur, por ejemplo, cuando las partes no pueden ponerse de acuerdo sobre un mediador, el registrador se pone en contacto con una entidad nominadora, como el Colegio de Abogados, que proporciona el nombre de un mediador calificado y experimentado.
Hasta 2006, no se habían establecido mecanismos formales para oponerse al nombramiento de un mediador en particular. Las partes podrían pedir al mediador que se retire por motivos de conflicto de intereses . En algunos casos, la legislación establece criterios para los mediadores. En Nueva Gales del Sur, por ejemplo, la Ley de Derecho de Familia de 1975 (Cth) prohíbe las cualificaciones de los mediadores.
Los siguientes son criterios útiles para seleccionar un mediador:
Los contratos que especifican la mediación también pueden especificar que un tercero sugiera o imponga a un individuo. Algunos terceros simplemente mantienen una lista de personas aprobadas, mientras que otros capacitan a mediadores. Las listas pueden ser "abiertas" (cualquier persona que lo desee y esté debidamente calificada puede unirse) o un panel "cerrado" (sólo por invitación).
En el Reino Unido y a nivel internacional, las listas son generalmente abiertas, como la del Chartered Institute of Arbitrators y el Centre for Effective Dispute Resolution . Alternativamente, los paneles privados coexisten y compiten por nombramientos, por ejemplo, Savills Mediation. [43]
La responsabilidad legal puede surgir de una mediación. Por ejemplo, un mediador podría ser responsable de engañar a las partes o incluso de violar inadvertidamente la confidencialidad. A pesar de tales riesgos, las acciones judiciales posteriores son bastante poco comunes. En 2006, sólo un caso llegó a esa etapa en Australia. Las indemnizaciones por daños son generalmente de naturaleza compensatoria. La formación adecuada es la mejor protección de los mediadores.
La responsabilidad puede surgir para el mediador de la Responsabilidad Contractual; Responsabilidad en caso de agravio; y Responsabilidad por incumplimiento de obligaciones fiduciarias.
La responsabilidad contractual surge si un mediador incumple el contrato (escrito o verbal) con una o más partes. Las dos formas de incumplimiento son el incumplimiento y el incumplimiento anticipado . Las limitaciones de responsabilidad incluyen el requisito de demostrar la causalidad real.
La responsabilidad por agravio surge si un mediador influye en una parte de alguna manera (comprometiendo la integridad de la decisión), difama a una parte, viola la confidencialidad o, más comúnmente, es negligente. Para que se le concedan daños y perjuicios, la parte debe demostrar el daño real y debe demostrar que las acciones del mediador (y no las acciones de la parte) fueron la causa real del daño.
La responsabilidad por incumplimiento de obligaciones fiduciarias puede ocurrir si las partes conciben erróneamente su relación con un mediador como algo distinto a la neutralidad. Dado que dicha responsabilidad se basa en una idea errónea, es poco probable que la acción judicial tenga éxito.
En 2008, Tapoohi contra Lewenberg fue el único caso en Australia que sentó un precedente para la responsabilidad de los mediadores.
El caso involucraba a dos hermanas que resolvieron un patrimonio mediante mediación. Sólo una hermana asistió personalmente a la mediación: la otra participó vía telefónica con sus abogados presentes. Se ejecutó un acuerdo. En ese momento se expresó oralmente que antes del acuerdo final, se debería buscar asesoramiento fiscal, ya que una transferencia de propiedad tan grande generaría impuestos sobre las ganancias de capital .
Tapoohi pagó a Lewenberg 1,4 millones de dólares a cambio de un terreno. Un año más tarde, cuando Tapoohi se dio cuenta de que se debían impuestos, demandó a su hermana, a sus abogados y al mediador basándose en el hecho de que el acuerdo estaba sujeto a asesoramiento fiscal adicional.
El acuerdo original fue verbal, sin ningún acuerdo formal. Tapoohi, ella misma abogada, alegó que el mediador incumplió su deber contractual, ante la falta de acuerdo formal; y además presuntas violaciones dolosas de su deber de diligencia.
Aunque el tribunal desestimó la solicitud de sentencia sumaria, el caso estableció que los mediadores tienen el deber de diligencia hacia las partes y que las partes pueden responsabilizarlos por violar ese deber de diligencia. Habersberger J sostuvo que "no está fuera de discusión" que el mediador podría haber incumplido deberes contractuales y ilícitos. Estas reclamaciones debían ser evaluadas en una audiencia en el tribunal de primera instancia. [ se necesita aclaración ]
Este caso enfatizó la necesidad de acuerdos de mediación formales, incluidas cláusulas que limiten la responsabilidad de los mediadores.
Dentro de los Estados Unidos, las leyes que rigen la mediación varían según el estado. Algunos estados tienen expectativas claras en cuanto a certificación, estándares éticos y confidencialidad. Algunos también eximen a los mediadores de testificar en casos en los que han trabajado. Sin embargo, dichas leyes sólo cubren la actividad dentro del sistema judicial. Los mediadores comunitarios y comerciales que ejercen fuera del sistema judicial pueden no tener tales protecciones legales. Las leyes estatales relativas a los abogados pueden diferir mucho de las que cubren a los mediadores. Los mediadores profesionales suelen considerar la opción de un seguro de responsabilidad .
La mediación evaluativa se centra en proporcionar a las partes una evaluación de su caso y dirigirlas hacia un acuerdo. Durante un proceso de mediación evaluativa, cuando las partes acuerdan que el mediador debe hacerlo, el mediador expresará una opinión sobre lo que podría ser un acuerdo justo o razonable. El mediador evaluativo tiene una especie de función consultiva, ya que evalúa las fortalezas y debilidades del argumento de cada parte y hace algunas predicciones sobre lo que sucedería si acudieran a los tribunales. Los mediadores facilitadores y transformadores no evalúan los argumentos ni dirigen a las partes hacia un acuerdo en particular.
En Alemania, debido a la regulación nacional, la "mediación evaluativa" se considera un oxímoron y no está permitida por la ley de mediación alemana. Por tanto, en Alemania la mediación es puramente facilitadora. [44] En Australia, la definición de mediación aceptada por la industria implica que un mediador adopte un enfoque no consultivo ni determinante. Sin embargo, también existe una disposición en los Estándares Nacionales de Acreditación de Mediadores para que los mediadores ofrezcan un enfoque "combinado" siempre que los participantes den su consentimiento por escrito a dicho proceso, el mediador esté debidamente asegurado y tenga la experiencia necesaria. [45]
Los mediadores facilitadores normalmente no evalúan un caso ni dirigen a las partes a un acuerdo en particular. En cambio, el mediador facilitador facilita la conversación. Estos mediadores actúan como guardianes del proceso, no del contenido ni del resultado. Durante una sesión de mediación facilitadora, las partes en disputa controlan tanto lo que se discutirá como cómo se resolverán sus problemas. A diferencia del mediador transformador, el mediador facilitador se centra en ayudar a las partes a encontrar una solución a su disputa y, con ese fin, el mediador facilitador proporciona una estructura y una agenda para la discusión.
La mediación transformadora considera el conflicto como una crisis de comunicación. El éxito no se mide por un acuerdo sino por los cambios de las partes hacia (a) fortaleza personal, (b) capacidad de respuesta interpersonal, (c) interacción constructiva, (d) nuevos entendimientos de sí mismos y de su situación, (e) examen crítico de las posibilidades, ( f) sentirse mejor unos con otros, y (g) tomar sus propias decisiones. Esas decisiones pueden incluir acuerdos de solución o no. La práctica de la mediación transformadora se centra en apoyar los cambios de empoderamiento y reconocimiento, permitiendo y fomentando la deliberación, la toma de decisiones y la toma de perspectiva. Un mediador transformador competente practica con un microenfoque en la comunicación, identificando oportunidades de empoderamiento y reconocimiento a medida que esas oportunidades aparecen en las propias conversaciones de las partes, y respondiendo de maneras que brinden una oportunidad para que las partes elijan qué hacer con ellas, si es que hacen algo.
El enfoque narrativo de la mediación comparte con la terapia narrativa un énfasis en la construcción de historias como una actividad humana básica para comprender nuestras vidas y conflictos. [46] Este enfoque enfatiza la naturaleza sociológica/psicológica de las narrativas saturadas de conflictos y valora la creatividad humana al actuar y reaccionar ante estas narrativas. "La metáfora narrativa llama la atención sobre las formas en que utilizamos las historias para dar sentido a nuestras vidas y nuestras relaciones". [46] La mediación narrativa aboga por cambiar la forma en que hablamos de los conflictos. Al objetivar la narrativa del conflicto, los participantes se vuelven menos apegados al problema y más creativos en la búsqueda de soluciones. "La persona no es el problema; el problema es el problema" según la mediación narrativa. [47]
En ocasiones, la mediación se ha utilizado con buenos resultados cuando se combina con el arbitraje , en particular el arbitraje vinculante , en un proceso llamado "mediación/arbitraje". El proceso comienza como una mediación estándar, pero si la mediación falla, el mediador se convierte en árbitro.
Este proceso es más apropiado en asuntos civiles donde las reglas de prueba o jurisdicción no están en disputa. Se parece, en algunos aspectos, a la negociación de culpabilidad penal y al procedimiento judicial confuciano , en los que el juez también desempeña el papel de fiscal , emitiendo lo que, en los procedimientos judiciales de Europa occidental, se consideraría una decisión arbitral (incluso "arbitraria").
Los híbridos entre mediación y arbitraje pueden plantear importantes problemas éticos y de proceso para los mediadores. Muchas de las opciones y éxitos de la mediación se relacionan con el papel único del mediador como alguien que no ejerce ningún poder coercitivo sobre las partes o el resultado. La conciencia de las partes de que el mediador podría actuar posteriormente como juez podría distorsionar el proceso. El uso de una persona diferente como árbitro soluciona este problema.
La mediación en línea emplea tecnología en línea para brindar a los litigantes acceso a los mediadores y entre sí a pesar de la distancia geográfica, la discapacidad u otras barreras para el encuentro directo. Los enfoques en línea también facilitan la mediación cuando el valor de la disputa no justifica el costo del contacto cara a cara. La mediación en línea también se puede combinar con la mediación cara a cara, para permitir que la mediación comience antes y/o llevar a cabo discusiones preliminares.
Los mediadores neutrales entran en un conflicto con la intención principal de poner fin al conflicto. Este objetivo tiende a apresurar al mediador a llegar a una conclusión. Los mediadores sesgados entran en un conflicto con sesgos específicos a favor de una parte u otra. Los mediadores sesgados buscan proteger los intereses de sus partes, lo que lleva a una resolución mejor y más duradera. [48] [49]
La mediación es uno de varios enfoques para resolver disputas. Se diferencia de los procesos de resolución adversarial en virtud de su simplicidad, informalidad, flexibilidad y economía. La mediación brinda la oportunidad a las partes de acordar términos y resolver problemas por sí mismas, sin necesidad de representación legal o audiencias judiciales. [50]
No todas las disputas se prestan bien a la mediación. El éxito es poco probable a menos que: [51] [52]
La conciliación a veces sirve como un término general que cubre la mediación y los procesos de resolución de disputas de facilitación y asesoramiento. [53] Ninguno de los procesos determina un resultado y ambos comparten muchas similitudes. Por ejemplo, ambos procesos involucran a un tercero neutral que no tiene poderes de ejecución.
Una diferencia significativa entre conciliación y mediación radica en el hecho de que los conciliadores poseen un conocimiento experto del ámbito en el que concilian. El conciliador puede hacer sugerencias sobre las condiciones del acuerdo y dar asesoramiento sobre el tema. Los conciliadores también pueden utilizar su papel para alentar activamente a las partes a llegar a una resolución. En ciertos tipos de controversias el conciliador tiene el deber de proporcionar información jurídica. Esto ayuda a garantizar que los acuerdos cumplan con los marcos legales pertinentes . Por tanto, la conciliación puede incluir un aspecto consultivo.
La mediación es puramente facilitadora: el mediador no tiene ningún papel consultivo. En cambio, un mediador busca ayudar a las partes a desarrollar una comprensión compartida del conflicto y trabajar para construir una resolución práctica y duradera. [54]
Tanto la mediación como la conciliación trabajan para identificar los temas en disputa y generar opciones que ayuden a los litigantes a alcanzar una resolución mutuamente satisfactoria. Ambos ofrecen procesos relativamente flexibles. Cualquier acuerdo alcanzado generalmente debe contar con el acuerdo de todas las partes. Esto contrasta con el litigio , que normalmente resuelve la disputa a favor de la parte con el argumento legal más fuerte. Entre los dos opera la ley colaborativa , que utiliza un proceso de facilitación en el que cada parte tiene un abogado .
Un consejero generalmente utiliza técnicas terapéuticas. Algunas, como una determinada línea de interrogatorio, pueden resultar útiles en la mediación. Pero el papel del consejero difiere del papel del mediador. La siguiente lista no es exhaustiva pero da una indicación de distinciones importantes:
La técnica de evaluación neutral temprana (ENE) [55] se centra en las relaciones de mercado y, basándose en ese enfoque, ofrece una base para una gestión sensata del caso o una resolución sugerida de todo el caso en sus primeras etapas.
En la evaluación neutral temprana, un evaluador actúa como una persona neutral para evaluar las fortalezas y debilidades de cada una de las partes y discutirlas con las partes de manera conjunta o en grupos, de modo que las partes adquieran conciencia (a través de una evaluación independiente) de los méritos de sus caso.
Las partes generalmente recurren a un abogado senior o a un panel con conocimientos y experiencia en el tema en disputa para realizar la ENE.
El arbitraje vinculante es un sustituto más directo del proceso formal de un tribunal. El arbitraje vinculante normalmente se lleva a cabo frente a uno o tres árbitros. El proceso es muy parecido a un minijuicio con reglas de evidencia, etc. El arbitraje generalmente procede más rápido que el tribunal y generalmente a un costo menor. El árbitro toma la decisión final y no las partes. Las decisiones de los árbitros suelen ser definitivas y las apelaciones rara vez tienen éxito, incluso si a una de las partes la decisión le parece completamente irrazonable. [56]
En los litigios, los tribunales imponen sus opiniones a ambas partes [51] En algunos casos, los tribunales remiten a los litigantes a la mediación. La mediación suele ser menos costosa, menos formal y menos compleja. A diferencia de los tribunales, la mediación no garantiza acuerdos vinculantes y el mediador no decide el resultado.
Si bien la mediación implica poner a las partes en conflicto cara a cara, la estrategia de la "diplomacia lanzadera", en la que el mediador actúa como enlace entre las partes en conflicto, a veces también se presenta como alternativa.
La mediación puede anticipar dificultades entre las partes antes de que surja el conflicto. El manejo y gestión de quejas es un mecanismo de prevención de conflictos diseñado para manejar una queja de manera efectiva en el primer contacto, minimizando la posibilidad de una disputa. Un término para esta función es "prevención de disputas". [57]
Una de las características distintivas de la mediación es que el proceso es estrictamente confidencial. Dos principios en competencia afectan la confidencialidad. Un principio fomenta la confidencialidad para alentar a las personas a participar, mientras que el segundo principio establece que todos los hechos relacionados deben estar disponibles para los tribunales.
El mediador debe informar a las partes de su responsabilidad de confidencialidad.
Los pasos implementados durante la mediación para ayudar a garantizar esta privacidad incluyen:
La confidencialidad es una característica poderosa y atractiva de la mediación. [58] [ cita completa necesaria ] Reduce el riesgo para los participantes de revelar información y emociones y fomenta el realismo al eliminar los beneficios de las posturas. En general, la información discutida en la mediación no puede utilizarse como prueba en caso de que el asunto llegue a los tribunales, de acuerdo con el acuerdo de mediación y el derecho consuetudinario. [59]
Pocas mediaciones tienen éxito a menos que las partes puedan comunicarse plena y abiertamente sin temor a comprometer un posible caso judicial. La promesa de confidencialidad mitiga tales preocupaciones. [60] Las organizaciones a menudo ven la confidencialidad como una razón para utilizar la mediación en lugar de un litigio, particularmente en áreas sensibles. Esto contrasta con el carácter público de los juzgados y otros tribunales. Sin embargo, la mediación no tiene por qué ser privada y confidencial. [61] En algunas circunstancias las partes acuerdan abrir la mediación en parte o en su totalidad. Las leyes pueden limitar la confidencialidad. Por ejemplo, los mediadores deben revelar a las autoridades las acusaciones de abuso físico o de otro tipo. Cuantas más partes haya en una mediación, menos probable será que se mantenga una perfecta confidencialidad. A algunas partes incluso se les puede exigir que den cuenta de la mediación a electores o autoridades externos. [61]
La mayoría de los países respetan la confidencialidad del mediador.
El privilegio sin prejuicios en el derecho consuetudinario denota que en intentos honestos de llegar a un acuerdo, cualquier oferta o admisión no puede utilizarse en los tribunales cuando el tema es el mismo. Esto se aplica al proceso de mediación. La regla tiene excepciones.
El privilegio sin perjuicio no se aplica si fue excluido por cualquiera de las partes o si se renunció al privilegio en el proceso. Aunque la mediación es privada y confidencial, la divulgación de información privilegiada en presencia de un mediador no representa una renuncia al privilegio.
Las partes que inician la mediación no pierden derechos ni recursos legales. Si la mediación no da como resultado un acuerdo, cada parte puede continuar haciendo cumplir sus derechos a través de procedimientos judiciales apropiados. Sin embargo, si la mediación produce un acuerdo, los derechos y obligaciones legales se ven afectados en diferentes grados. En algunas situaciones, las partes pueden aceptar un memorando o acuerdo de fuerza moral; Estos se encuentran a menudo en las mediaciones comunitarias. En otros casos, una escritura de acuerdo más amplia, cuando se registra ante un tribunal, es jurídicamente vinculante. Es recomendable contar con un abogado que redacte o brinde asesoramiento legal sobre los términos propuestos. [62]
"Los sistemas judiciales están deseosos de introducir la mediación obligatoria como medio para satisfacer sus necesidades de reducir el número de casos y los litigios contradictorios, y los participantes que entienden el poder de la mediación para autodeterminar sus propios acuerdos están igualmente deseosos de adoptar la mediación como una alternativa a litigios costosos y potencialmente perjudiciales." [63]
Los principios de la mediación incluyen la no confrontación, la capacidad de respuesta, la autodeterminación y la autonomía de las partes.
La no confrontación se basa en el proceso real de mediación. Trata a las partes como si colaboraran en la construcción de un acuerdo. Por el contrario, el litigio es explícitamente contradictorio en el sentido de que cada parte intenta someter a la otra a sus puntos de vista. La mediación está diseñada para concluir con un acuerdo en lugar de un ganador y un perdedor.
La capacidad de respuesta refleja la intención de permitir que las partes elaboren una resolución fuera de las estrictas reglas del sistema legal. Un proceso de mediación receptivo también es informal, flexible y colaborativo.
La autodeterminación y la autonomía de las partes permiten y exigen que las partes elijan el área de acuerdo, en lugar de ceder la decisión a una persona externa que toma decisiones, como un juez. Esto hace que la responsabilidad del resultado recaiga en las propias partes.
En Estados Unidos , los códigos de conducta de los mediadores enfatizan las soluciones " dirigidas por el cliente " en lugar de las soluciones impuestas. Esto se ha convertido en una característica común y definitiva de la mediación en Estados Unidos y el Reino Unido.
Los teóricos, en particular Rushworth Kidder , que fundó el Instituto de Ética Global en 1980, afirmaron que la mediación es la base de una ética " posmoderna " y que elude las cuestiones éticas tradicionales con límites de moralidad predefinidos . [64]
La mediación también puede verse como una forma de reducción o reducción del daño , especialmente en su aplicación a gran escala en negociaciones de paz y similares, o la forma en que se lleva a cabo desde abajo en el movimiento por la paz , donde a menudo se la llama mediación consciente. Esta forma deriva de los métodos de los cuáqueros en particular. [ se necesita aclaración ]
La sociedad percibe el conflicto como algo que se debe resolver lo más rápido posible. [65] Los mediadores ven el conflicto como un hecho de la vida que, cuando se gestiona adecuadamente, puede beneficiar a las partes. [20] [65] [66] [ cita completa necesaria ] Los beneficios del conflicto incluyen la oportunidad de renovar las relaciones y realizar cambios positivos para el futuro. [67] [ cita completa necesaria ]
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