Las fuentes del derecho son los orígenes de las leyes , las normas vinculantes que permiten a cualquier estado gobernar su territorio. La terminología ya fue utilizada en Roma por Cicerón como metáfora que se refería a la "fuente" ("fons" en latín) del derecho. Técnicamente, todo lo que puede crear, cambiar o cancelar cualquier derecho o ley se considera una fuente de derecho. [1]
El término "fuente del derecho" puede a veces referirse al soberano o a la sede del poder de donde la ley deriva su validez. [2]
La teoría jurídica suele clasificarlas en fuentes formales y materiales, aunque esta clasificación no siempre se utiliza de forma uniforme. Normalmente, las fuentes formales están relacionadas con lo que crea el derecho: estatutos, jurisprudencia, contratos, etc. En cambio, las fuentes materiales se refieren a los lugares donde se puede encontrar el derecho formal, como el boletín oficial o la gaceta donde el legislador publica las leyes del país, los periódicos y las escrituras públicas. [1]
La autenticidad percibida de una fuente de derecho puede depender de una elección de análisis de jurisprudencia. Tiranos como Kim Jong-un pueden ejercer un poder de facto , [nota 1] pero los críticos dirían que no ejerce el poder a partir de una fuente de iure (o legítima). Después de la Segunda Guerra Mundial, no era una defensa válida en Nuremberg decir "sólo estaba obedeciendo órdenes", y los vencedores ahorcaron a los nazis por violar " las normas universales y eternas del bien y del mal".
A lo largo de décadas y siglos, los principios del derecho se han derivado de las costumbres . El derecho divino de los reyes , los derechos naturales y legales , los derechos humanos , los derechos civiles y el derecho consuetudinario son fuentes tempranas no escritas del derecho. El derecho canónico y otras formas de derecho religioso forman la base del derecho derivado de las prácticas y doctrinas religiosas o de los textos sagrados; esta fuente del derecho es importante donde existe una religión estatal . Los precedentes históricos o judiciales y la jurisprudencia pueden modificar o incluso crear una fuente del derecho. La legislación , las normas y los reglamentos forman la fuente tangible de las leyes que están codificadas y son aplicables.
En los sistemas de derecho civil , las fuentes del derecho incluyen los códigos legales, como el código civil o el código penal , y la costumbre ; [nota 2] en los sistemas de derecho consuetudinario también hay varias fuentes que se combinan para formar "la ley". Los sistemas de derecho civil a menudo absorben ideas del derecho consuetudinario [nota 3] y viceversa . Escocia, por ejemplo, tiene una forma híbrida de derecho, al igual que Sudáfrica, cuyo derecho es una amalgama de derecho consuetudinario, derecho civil y derecho tribal.
Un estado puede cumplir con el derecho internacional, puede tener una constitución escrita o federal, o puede tener una legislatura regional, pero normalmente es la legislatura nacional central la que es la fuente última del derecho. Si bien una constitución escrita puede parecer la fuente principal del derecho, la legislatura estatal puede modificar su constitución siempre que se cumplan ciertas reglas. El derecho internacional puede tener precedencia sobre el derecho nacional, pero el derecho internacional se compone principalmente de convenciones y tratados que han sido ratificados; y todo lo que puede ser ratificado puede ser denunciado posteriormente por el parlamento nacional. [nota 4] Aunque las autoridades locales pueden sentir que tienen un mandato democrático para aprobar ordenanzas , el poder legislativo que ejercen ha sido delegado por el parlamento; y lo que el parlamento da, el parlamento lo quita más tarde. [nota 5]
En Inglaterra, el país por excelencia del common law, existe una jerarquía de fuentes, como sigue: [3]
Los gobiernos pueden firmar convenios y tratados internacionales, pero normalmente [4] estos se vuelven vinculantes solo cuando son ratificados. La mayoría de los convenios entran en vigor solo cuando un número determinado de signatarios ha ratificado el texto final. [5] Un convenio internacional puede incorporarse a un estatuto (por ejemplo, las Reglas de La Haya-Visby en la Ley de Transporte Marítimo de Mercancías de 1971 ; por ejemplo, el Convenio de Salvamento en la Ley de Marina Mercante de 1995 ). El Convenio Europeo de Derechos Humanos del Consejo de Europa es aplicado por el CEDH en Estrasburgo .
La Unión Europea es un ejemplo especial de derecho internacional. Las naciones europeas que se unen a la UE adoptan todo el Derecho comunitario vigente (el acervo comunitario ), a saber: disposiciones de tratados, reglamentos, directivas, decisiones y precedentes. Los Estados miembros quedan sujetos al "Acuerdo de Bruselas" [6] y a las decisiones vinculantes del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (o TJUE) en Luxemburgo [7] . Sin embargo, Bruselas solo puede actuar y legislar de conformidad con los tratados de la UE, y la supremacía del TJUE se aplica solo en materia de derecho de la UE.
Legislación
La legislación es la fuente principal del derecho y consiste en la declaración de normas jurídicas por una autoridad competente. La legislación puede tener muchos propósitos: regular, autorizar, habilitar, proscribir, proporcionar fondos, sancionar, conceder, declarar o restringir. Una legislatura parlamentaria redacta nuevas leyes, como las leyes del Parlamento , y modifica o deroga leyes antiguas. La legislatura puede delegar poderes legislativos a órganos inferiores. En el Reino Unido , dicha legislación delegada incluye instrumentos estatutarios , órdenes del Consejo y estatutos . La legislación delegada puede estar abierta a impugnaciones por irregularidades en el proceso; y la legislatura normalmente tiene derecho a retirar poderes delegados si lo considera oportuno.
La mayoría de las legislaturas tienen sus poderes restringidos por la Constitución de la nación, y la teoría de Montesquieu sobre la separación de poderes típicamente restringe los poderes de una legislatura a la legislación. [8] Aunque la legislatura tiene el poder de legislar, son los tribunales quienes tienen el poder de interpretar estatutos , tratados y reglamentos. De manera similar, aunque los parlamentos tienen el poder de legislar, es usualmente el ejecutivo [9] [10] quien decide sobre el programa legislativo. El procedimiento usualmente es que un proyecto de ley es presentado al Parlamento, y después del número requerido de lecturas, etapas de comité y enmiendas, el proyecto de ley obtiene aprobación [11] y se convierte en ley.
Jurisprudencia
El precedente judicial (también conocido como jurisprudencia o derecho creado por los jueces) se basa en la doctrina del principio de decisión y se asocia principalmente a jurisdicciones basadas en el derecho consuetudinario inglés , pero el concepto ha sido adoptado en parte por los sistemas de derecho civil . El precedente son los principios jurídicos acumulados derivados de siglos de decisiones. Las sentencias dictadas por los jueces en casos importantes se registran y se convierten en una fuente importante de derecho. Cuando no hay legislatura sobre un punto particular que surge en condiciones cambiantes, los jueces dependen de su propio sentido de lo correcto y lo incorrecto y deciden las disputas a partir de los primeros principios. Las decisiones precedentes autorizadas se convierten en una guía en casos posteriores de naturaleza similar. El diccionario de derecho inglés define un precedente judicial como una sentencia o decisión de un tribunal de justicia citada como autoridad para decidir un estado de hechos similar de la misma manera o sobre el mismo principio o por analogía. Otra definición [12] declara que el precedente es "una decisión de un tribunal de justicia citada en apoyo de una proposición por la que se desea luchar".
En comparación con otras fuentes de derecho, el precedente tiene la ventaja de la flexibilidad y la adaptabilidad, y puede permitir a un juez aplicar la "justicia" en lugar de "la ley".
Equidad (solo Inglaterra)
La equidad es una fuente de derecho peculiar de Inglaterra y Gales. La equidad es la jurisprudencia desarrollada por el (ahora extinto) Tribunal de Cancillería . [13] La equidad prevalece sobre el derecho consuetudinario, pero su aplicación es discrecional. Los principales logros de la equidad son: fideicomisos , organizaciones benéficas, sucesiones y recursos equitativos . Hay una serie de máximas equitativas , como: "Quien recurre a la equidad debe hacerlo con las manos limpias".
Convenciones parlamentarias (principalmente en el Reino Unido)
(no debe confundirse con Convenciones Internacionales)
Las convenciones parlamentarias no son normas jurídicas estrictas, pero su incumplimiento puede dar lugar a una infracción de la ley. Por lo general, se encuentran en el sistema jurídico inglés y ayudan a compensar la falta de una única constitución escrita en el Reino Unido. Por lo general, las convenciones parlamentarias rigen las relaciones, como las que se establecen entre la Cámara de los Lores y la Cámara de los Comunes , entre el monarca y el Parlamento y entre Gran Bretaña y sus colonias. Por ejemplo, después de la Ley de Finanzas de 1909, la Cámara de los Lores perdió su poder para obstruir la aprobación de proyectos de ley y ahora solo puede retrasarlos. Los poderes de prerrogativa están sujetos a la convención y, en 2010, se abolió el poder del monarca para disolver el Parlamento. La tradición de Gran Bretaña con sus colonias es que se autogobiernan (aunque, históricamente, rara vez con sufragio universal) y que la madre patria debe mantenerse al margen.
Aduanas (Inglaterra y países de la Commonwealth)
Una "costumbre general" como fuente de derecho normalmente no se escribe, pero si se puede demostrar que una práctica ha existido durante mucho tiempo, como por ejemplo " desde tiempos inmemoriales " (1189 d.C.), se convierte en una fuente de derecho.
Una "costumbre particular" (o "costumbre privada") puede surgir y convertirse en un derecho con fuerza de ley cuando una persona o un grupo de personas ha obtenido, a partir de un uso prolongado, un uso reconocido, como una servidumbre .
Libros de Autoridad (Inglaterra principalmente)
Hasta el siglo XX, los jueces ingleses se sentían capaces de examinar ciertos "libros de autoridad" en busca de orientación, y tanto Coke como Blackstone eran citados con frecuencia. [14] Esta vieja práctica de citar sólo a autores que habían fallecido ha desaparecido; hoy en día se pueden citar autores jurídicos notables, incluso si todavía están vivos.