El término secuestro internacional de menores es generalmente sinónimo de secuestro parental internacional , robo de menores y hurto de menores. [1]
En el derecho internacional privado, el término suele referirse a la sustracción ilegal de niños de su hogar por parte de un conocido o familiar y los lleva a un país extranjero. En este contexto, "ilegal" suele entenderse como "en violación de los derechos de custodia " y "domicilio" se define como la residencia habitual del niño . Como se desprende de la "violación de los derechos de custodia", el fenómeno de la sustracción internacional de niños generalmente implica una sustracción ilegal que crea un conflicto de leyes jurisdiccionales por el cual múltiples autoridades y jurisdicciones podrían llegar a decisiones de custodia aparentemente razonables y contradictorias con una aplicación geográfica limitada.
El secuestro por parte de un padre a menudo afecta el acceso y la conexión de un niño con la mitad de su familia y puede causar la pérdida de su idioma, cultura, nombre y nacionalidad anteriores, viola numerosos derechos de los niños y puede causar trauma psicológico y emocional al niño y la familia que queda atrás. [2] [3] Las consecuencias dañinas para los niños y las familias han sido demostradas en varios estudios y el secuestro de niños ha sido caracterizado como una forma de alienación parental y abuso infantil . [4] La facilidad moderna de los viajes internacionales y el aumento corolario de los matrimonios internacionales están llevando a un rápido aumento en el número de secuestros internacionales de niños. [2]
Los niños secuestrados, que han sido desarraigados de su antigua vida, hogar, familia y amigos, a menudo reciben nuevos nombres por parte de sus secuestradores y les ordenan que oculten sus nombres reales o dónde vivían. Por lo general, el secuestrador evita mencionar al padre o madre víctima y espera a que el tiempo le permita borrar preguntas difíciles, como "¿Cuándo podremos volver a ver a mamá o papá?". Estos niños se convierten en rehenes. No pueden comprender que un padre o madre que realmente los quiere y se preocupa por ellos no pueda descubrir su paradero. La infancia no se puede recuperar. Los secuestros privan a los niños de su sentido de la historia, de su intimidad, de sus valores y su moral, de su conciencia de sí mismos, de la oportunidad de conocer sus orígenes y del amor y el contacto con la familia extendida, una pérdida contra la que ningún niño tiene la capacidad de protegerse.
Huntington (1982) enumera algunos de los efectos nocivos del secuestro en las víctimas infantiles:
Muchos de estos efectos pueden ser subsumidos por los problemas relacionados con el trastorno de apego reactivo , el estrés, el miedo al abandono, la indefensión aprendida y la culpa.
La sustracción internacional de menores por uno de los padres se produce cuando uno de los padres se lleva (o retiene) ilícitamente a un menor de edad en un país distinto de aquel en el que el menor tiene su residencia habitual. Si ese país es parte del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (aplicable a los menores de 16 años), el menor será devuelto normalmente a su país de origen. Si existe un conflicto de leyes entre dos países, el tutor debe cumplir las leyes del país en el que el menor se encuentra físicamente. Es muy común que un padre que tiene la custodia legal del menor en el país en el que el menor se encuentra físicamente sea buscado por sustracción parental en otro país. En tales casos, el menor no puede ser sacado del país en el que se encuentra físicamente antes de que la custodia del menor termine a los 18 años, porque de lo contrario el menor no será devuelto al padre que lo sustrajo.
Lo que hoy se denomina "secuestro parental", "sustracción internacional de menores", "sustracción parental de menores" y "trata de menores por parte de los padres" ha existido desde que existen diferentes jurisdicciones legales y fronteras internacionales, aunque a menudo con nombres diferentes. Ninguno de estos nombres logró la amplia aceptación actual de términos como sustracción internacional de menores. A falta de un conjunto común de terminología o leyes específicamente diseñadas para abordar el problema, en ese momento mal definido, los investigadores de la historia de la sustracción transfronteriza de menores deben buscar términos como "interferencia en la custodia", "desacato a las órdenes de custodia de menores", "secuestro legal" o, en casos en que los niños eran vistos más como propiedad que como sujetos individuales de derechos, variaciones de nombres para robo, deuda de manutención de menores y contrabando, entre otros. [5]
Los legisladores se esforzaron por tipificar y analizar la sustracción internacional de menores , y en los debates de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado se observó que lo que algunos denominaban con variaciones de "secuestro legal" era un oxímoron, ya que lo que es legal no puede ser secuestro y lo que es secuestro no puede ser legal. La respuesta a estas preocupaciones fue la acuñación del término "sustracción internacional de menores". El primer uso destacado del término fue en el título del Convenio de La Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores . Sin embargo, el término no se utiliza en ninguna parte del texto real del Convenio en sí, en lugar de los términos más técnicos "sustracción ilícita" o "retención ilícita", que eran más adecuados para describir la mecánica del sistema del Convenio. [6] El uso del término está ahora muy extendido en el derecho internacional. [7]
En todas las disputas de derecho de familia se debe determinar qué sistemas jurídicos y leyes se deben aplicar a la disputa. Esta cuestión se vuelve mucho más complicada cuando aspectos o partes del caso ocurren en múltiples jurisdicciones legales o proceden de ellas. [7]
Las normas internacionales de derecho de familia de la actualidad estuvieron fuertemente influenciadas por los conceptos de domicilio y nacionalidad . En Europa, estas ideas fueron perfeccionadas durante el siglo XIX por el político italiano Pasquale Mancini , quien creía que las cuestiones de estatus personal debían regirse por la nacionalidad de la persona. Durante el mismo período, en los Estados Unidos y América Latina, el principio que prevalecía era que la jurisdicción sobre asuntos personales estaba determinada por el domicilio que, en las Américas, se adquiría inmediatamente al mudarse a una jurisdicción extranjera, incluso si no se adquiría ni la ciudadanía ni la nacionalidad. [7]
Desde finales del siglo XVIII hasta principios de la década de 1920 se realizaron varios esfuerzos para desarrollar una serie de tratados internacionales que regulasen los conflictos de leyes internacionales en Europa. Los tratados que favorecían la nacionalidad como factor determinante de la jurisdicción nunca se implementaron, no fueron ampliamente firmados o tuvieron problemas prácticos sustanciales con los países que los renunciaron después de la firma. Al mismo tiempo, el sistema interamericano en América Latina produjo el Código Bustamante de 1928 y las Convenciones de Montevideo de 1939 y 1940. De particular importancia en estas Convenciones posteriores fue la introducción de una definición de "domicilio" que comenzaba con una referencia a la "residencia habitual" para el estado civil. Las lecciones aprendidas en esfuerzos previos para crear tratados multilaterales exitosos culminaron en una serie de tratados exitosos a mediados del siglo XX, como la Convención sobre la Protección de Menores de 1961, la Convención de Nueva York de 1956 sobre la Obtención de Alimentos en el Extranjero, redactada bajo los auspicios de las Naciones Unidas , y la Convención de La Haya de 1961 sobre los Poderes de las Autoridades y la Ley Aplicable en Materia de Protección de Menores ("Convención de 1961"). [7]
La Convención de 1961 introdujo una innovación en la terminología al crear un compromiso entre los defensores de la "nacionalidad" como factor determinante de la jurisdicción y los defensores del modelo moderno centrado en los hechos de la "residencia habitual". También incluyó un lenguaje ampliado para abarcar tanto a las autoridades judiciales como administrativas en respuesta al caso Boll , en el que Suecia afirmó que su derecho administrativo público estaba exento de la Convención de 1902 sobre la Tutela de Menores porque solo regía el derecho judicial privado interno y no el derecho administrativo público. La Convención de 1961 también enfatizó el concepto de los "intereses del niño" como base para que las autoridades de la nacionalidad del niño invaliden las autoridades de la residencia habitual del niño. De particular interés, los redactores de la Convención de 1961 consideraron expresamente una disposición que abordaba la remoción de un niño de su residencia habitual con la intención de evadir la jurisdicción legítima, principalmente por razones de custodia de menores. Este primer intento de codificar la sustracción internacional de menores fracasó debido a la incapacidad de ponerse de acuerdo sobre una definición o una manera de describir el fenómeno, y varios países que se adhirieron al principio de nacionalidad que regula el derecho personal de los niños y de la familia no pudieron clasificar como evasión fraudulenta el traslado de niños desde países extranjeros a sus estados de origen por parte de sus nacionales. [7]
En casos reales de sustracción internacional de menores, esta falta de una disposición específica sobre la sustracción de menores en el tratado de 1961 dio lugar a que los países interpretaran regularmente el concepto de "residencia habitual" de la Convención de una manera que permitía a los padres llevar a sus hijos a un país extranjero y adquirir inmediatamente la "residencia habitual". Esto permitió la búsqueda del foro más conveniente y creó incentivos perversos para sacar a los niños de sus hogares y llevarlos a jurisdicciones extranjeras con el fin de burlar el sistema de derecho de familia y obtener un resultado de custodia más favorable que el que se podría obtener en la jurisdicción del país de origen del niño. [7]
En la década de 1970, la insatisfacción con estos resultados llevó a esfuerzos para crear convenciones sobre el reconocimiento y la ejecución de sentencias en el extranjero para dificultar que los tribunales favorecieran a un padre o madre únicamente porque ese padre es un nacional que demanda en su estado de origen. Canadá también propuso que la Conferencia de La Haya trabajara en una Convención para abordar lo que denominó "secuestro legal". La Haya recibió la solicitud de Canadá con entusiasmo e inspirada por una propuesta suiza presentada originalmente en el Consejo de Europa en 1976, acuñó un nuevo término en el derecho internacional de la familia: "sustracción internacional de menores". [7] Aunque el problema de la sustracción internacional de menores era bien comprendido, encontrar una manera de abordarlo en la práctica era extremadamente difícil, pero la propuesta suiza tenía una solución que era elegante en su simplicidad. ¿Por qué no simplemente restablecer el statu quo ante ? [7]
En 1980, la Conferencia de La Haya redactó un convenio para abordar el problema de la sustracción internacional de menores: el Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores , comúnmente conocido como el Convenio sobre Sustracción . La idea suiza de restablecer el status quo ante después de un "traslado ilícito" o "retención ilícita" se convirtió en un pilar del Convenio sobre Sustracción. En virtud del convenio, se podía presentar una solicitud para la restitución de un menor que hubiera sido sustraído o retenido ilícitamente siempre que el solicitante tuviera derechos de custodia y siempre que esos derechos estuvieran siendo "ejercidos efectivamente" en el momento de la sustracción. El concepto de "ejercido efectivamente" en referencia a los derechos de custodia en sí mismo fue una innovación en la terminología. Una vez que se cumplieran estos requisitos, el menor debía ser restituido "inmediatamente", salvo en circunstancias excepcionales. [6]
El Convenio sobre Sustracción de Personas , inspirado en el Convenio de La Haya sobre Obtención de Pruebas y en los Convenios de La Haya sobre Notificación de Casos de 1965 y 1970, exigía el establecimiento de una única Autoridad Central en cada país que se encargara de las comunicaciones bidireccionales con los tribunales nacionales, los organismos administrativos y las autoridades centrales extranjeras. Además, cada autoridad central debía adoptar "todas y cada una de las medidas" necesarias para garantizar los objetivos del tratado y cooperar con otras autoridades centrales para hacer lo mismo. Todas estas nuevas obligaciones pusieron de relieve la necesidad de cooperación internacional entre los Estados partes para alcanzar los objetivos del Convenio. [7]
La Convención sobre los Derechos del Niño, promulgada en 1989, reflejó el creciente consenso internacional de que los niños debían ser considerados sujetos de derechos y no meramente objetos de derechos o de medidas de protección. La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño despertó una respuesta sin precedentes: 187 países la ratificaron en siete años, lo que la convirtió en un antecedente esencial en el derecho internacional de los niños. El artículo 11 de la Convención exige explícitamente a los Estados Partes que luchen contra el traslado y la retención ilícitos de niños y promuevan la celebración de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a los acuerdos existentes que lo hagan; el artículo 35 estipula que "los Estados Partes adoptarán todas las medidas nacionales, bilaterales y multilaterales apropiadas para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños con cualquier fin o en cualquier forma". [7]
Además, en la reunión de Comisionados Especiales celebrada en La Haya, Países Bajos, en 2023, la Conferencia de La Haya reafirmó el objetivo común de la Convención de La Haya y la Convención sobre los Derechos del Niño , al hacer la siguiente declaración:
Estas excepciones, sin embargo, deben aplicarse de manera restrictiva. Si bien derivan de una consideración de los intereses del niño, no convierten el procedimiento de restitución en un procedimiento de custodia (IV-1-15)...
Las excepciones se centran en la (posible) restitución del niño. No deberían abordar cuestiones de custodia ni exigir una “evaluación completa del interés superior del niño” (IV-1-14) ”. [9]Esta fue una declaración significativa después de que algunos países como el gobierno de Corea del Sur atribuyeran el incumplimiento de la Convención de La Haya a "la ordenanza coreana que estipula que una orden de retorno no se puede hacer cumplir cuando un niño que tiene la edad suficiente para decidir se niega a regresar a los EE. UU.", y también agregaron que "el fracaso en la ejecución se deriva de las diferencias culturales y una disparidad en los sistemas legales entre los EE. UU. y Corea " . [10]
El Convenio de 1996 sobre Jurisdicción, Ley Aplicable, Reconocimiento, Ejecución y Cooperación en Materia de Responsabilidad Parental y Medidas es el tercero de los Convenios de La Haya modernos sobre derecho internacional de familia, siguiendo los pasos del Convenio sobre Sustracción y el Convenio sobre Adopción . Su alcance es mucho más amplio que los dos primeros convenios y cubre una amplia gama de medidas civiles relacionadas con la protección de los niños, incluyendo: órdenes relativas a la responsabilidad parental y el contacto, medidas públicas de protección o cuidado, asuntos de representación legal y protección de la propiedad de los niños.
El Convenio contiene normas uniformes que determinan qué autoridades de los países son competentes para adoptar las medidas de protección necesarias. El Convenio también determina qué leyes de los países se han de aplicar y prevé el reconocimiento y la ejecución de las medidas adoptadas en un Estado contratante en todos los demás Estados contratantes. Las disposiciones del Convenio en materia de cooperación proporcionan el marco básico para el intercambio de información y el grado necesario de colaboración entre las autoridades administrativas de los Estados contratantes. Como reflejo de un énfasis cada vez mayor en la necesidad de la cooperación internacional como elemento esencial para el éxito de estas medidas, el Convenio contiene un capítulo completo sobre cooperación que consta de once artículos. [7]
Aunque al principio tardó en conseguir apoyo y estuvo plagado de problemas políticos, el número de Estados que se adhirieron ha comenzado a crecer.
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Como resultado de los efectos nocivos que tiene sobre los niños, el secuestro parental se ha caracterizado como una forma de abuso infantil y una forma extrema de alienación parental . Los niños secuestrados sufren emocionalmente y, a veces, físicamente a manos de sus padres secuestradores. A muchos se les dice que el otro padre está muerto o los ha abandonado.
Los sistemas de apoyo extendidos de los padres secuestradores y de los padres víctimas también pueden convertirse en parte de la disputa. Al creer principalmente en una de las versiones de la historia del secuestro, la familia, los amigos y los profesionales en el país de cada padre pueden perder su objetividad. Como resultado, las preocupaciones de protección expresadas por el padre abandonado pueden ser vistas como críticas indebidas, interferencias e histrionismo que impiden al padre víctima aliviar eficazmente el trauma impuesto a su hijo inocente por el secuestro. [4]
La mediación es un proceso en el que los secuestradores y la familia que se quedó atrás, con la ayuda de un mediador o mediadores, intentan resolver los conflictos independientemente del sistema judicial. Los mediadores crean un ambiente constructivo para el debate y garantizan un trato justo entre los padres. Los mediadores no toman decisiones, sino que se limitan a ayudar a las partes a encontrar por sí mismas una solución justa y sensata a sus problemas. Más concretamente, la mediación puede abordar no sólo la residencia principal del niño, sino también el contacto del niño con ambos padres, los acuerdos sobre el régimen de visitas, los acuerdos relativos a la manutención del niño, la escolarización, la educación posterior, la crianza bicultural y bilingüe, los acuerdos necesarios para la ayuda económica, etc.
La mediación puede ser útil en casos de sustracción internacional de menores. [11] En el contexto de la mediación, las familias pueden abordar la cuestión de la restitución y también encontrar soluciones a otras cuestiones relacionadas con sus hijos. La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado ofrece una Guía de buenas prácticas sobre la Convención sobre Sustracción de Menores: Parte V - Mediación.
El derecho internacional ha reconocido en general que pueden existir circunstancias atenuantes en las que el secuestro de un niño puede haber sido necesario o justificable debido a circunstancias atenuantes. La Convención de 1902 sobre la Tutela de Menores limitó tales consideraciones a situaciones estrictamente de emergencia. A partir de la Declaración de los Derechos del Niño de 1924 y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1959, hubo un creciente reconocimiento a nivel internacional del cambio en las leyes nacionales de los países que se alejaban de la autoridad parental y se dirigían hacia un énfasis en la protección del niño, incluso de sus propios padres. [7] Esto prefiguró la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 y condujo al establecimiento de circunstancias excepcionales en el artículo 13 del Convenio de La Haya sobre Sustracción de Menores, en las que el traslado de un niño no se consideraría secuestro de un niño y se permitiría que el niño permaneciera en su nuevo país. [6] [12]
El objetivo principal de la Convención sobre Sustracción es lograr el retorno inmediato de un niño a su "residencia habitual". En ciertos casos excepcionales, en virtud del artículo 13b), la obligación de retorno obligatoria del tribunal se convierte en una obligación discrecional, en concreto, "la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar el retorno del niño si la persona, institución u otro organismo que se opone a su retorno demuestra que existe un riesgo grave de que su retorno exponga al niño a un daño físico o psicológico o lo coloque de otro modo en una situación intolerable ". La obligación de retornar a un niño no queda derogada por una constatación en virtud del artículo 13(b), sino que simplemente pasa de ser obligatoria a discrecional. Dado que la intención general de la Convención es lograr el retorno de un niño a su "residencia habitual", a menos que existan razones poderosas y convincentes para lo contrario, se espera normal y rutinariamente que el tribunal ejerza su discreción y retorne al niño a su "residencia habitual".
En la fuente principal de interpretación de la Convención, el Informe Explicativo, el Profesor E. Pérez-Vera señaló lo siguiente:
"Parece necesario subrayar que los tres tipos de excepciones a la regla relativa a la restitución del niño sólo deben aplicarse en la medida en que se aplican y no más allá de ella. Esto implica, sobre todo, que deben interpretarse de manera restrictiva para evitar que el Convenio se convierta en letra muerta. En efecto, el Convenio en su conjunto se basa en el rechazo unánime de este fenómeno de los traslados ilegales de niños y en la convicción de que la mejor manera de combatirlos a nivel internacional es negarles su reconocimiento jurídico. La aplicación práctica de este principio exige que los Estados signatarios estén convencidos de que pertenecen, a pesar de sus diferencias, a la misma comunidad jurídica en el seno de la cual las autoridades de cada Estado reconocen que las autoridades de uno de ellos -las de la residencia habitual del niño- son, en principio, las mejor situadas para decidir sobre las cuestiones de custodia y de visita. En consecuencia, la invocación sistemática de dichas excepciones, sustituyendo el foro elegido por el sustractor por el de la residencia del niño, conduciría al desmoronamiento de toda la estructura del Convenio, privándolo del espíritu de confianza mutua que lo inspira."
A pesar del espíritu y la intención de la Convención, tal como se transmite en la propia Convención y se refuerza aún más en el informe Pérez-Vera, los secuestradores utilizan con frecuencia el artículo 13b como vehículo para litigar sobre el interés superior del niño o su custodia . Aunque las investigaciones en virtud del artículo 13b no tienen por objeto abordar cuestiones o cuestiones fácticas apropiadas para los procedimientos de custodia, muchos países utilizan el artículo 13b para solicitar perfiles psicológicos, evaluaciones detalladas de la aptitud de los padres, pruebas relativas al estilo de vida y la naturaleza y calidad de las relaciones. [13] Estas interpretaciones erróneas de las excepciones de la Convención sobre Sustracción han hecho que la Convención sea en gran medida ineficaz para lograr sus objetivos. El interés superior del niño, que nunca se menciona explícitamente en la Convención, es un estándar esencialmente subjetivo que los jueces suelen utilizar para facilitar la manipulación del tratado por parte de naciones extranjeras y crear un pretexto para decisiones discrecionales. Esta discreción a menudo adopta la forma de sesgos de género, culturales y nacionales. El resultado es un incumplimiento sustancial de la Convención sobre Sustracción. [14]
En el momento en que se redactó el Convenio de La Haya sobre Sustracción de Menores, la violencia doméstica nunca se consideró explícitamente como una defensa afirmativa para la sustracción de menores, aunque puede invocarse como defensa en virtud del artículo 13, si "existe un riesgo grave de que su restitución exponga al menor a daños físicos o psicológicos o lo coloque de otro modo en una situación intolerable". El artículo 13 suponía que el cuidador principal del menor lo secuestraría para escapar de la violencia doméstica de un progenitor que no tuviera la custodia. En el momento en que se redactó el Convenio, las leyes de custodia compartida eran poco frecuentes. Por lo general, uno de los progenitores era el padre con custodia y el cuidador principal, mientras que el otro progenitor que no tenía la custodia tenía derechos de visita. La transición hacia leyes de custodia compartida confirió tanto al progenitor que actuaba como cuidador principal como a su expareja derechos de custodia y, por extensión, el derecho a solicitar la restitución de los menores sustraídos ilícitamente de su lugar de residencia habitual. Además de no tener en cuenta el cambio en la legislación sobre la custodia de los hijos hacia la crianza compartida y la custodia conjunta, según Weiner, los redactores de la Convención también hicieron poco para tener en cuenta la motivación para secuestrar a un niño, asumiendo generalmente que todos los secuestros eran perjudiciales para los niños; sin embargo, el cuidador principal del niño puede estar huyendo con un niño para protegerse de una situación doméstica peligrosa. [15]
Lanzada en 1998 como una iniciativa conjunta del Centro Internacional para Niños Desaparecidos y Explotados (ICMEC) y el Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados de Estados Unidos , la Red Mundial de Niños Desaparecidos (GMCN) es una red de países que se conectan, comparten las mejores prácticas y difunden información e imágenes de niños desaparecidos para mejorar la eficacia de las investigaciones de niños desaparecidos. [16] [17] [18] La Red tiene 22 países miembros: Albania, Argentina, Australia, Bielorrusia, Bélgica, Brasil, Canadá, Alemania, Grecia, Irlanda, Italia, México, Países Bajos, Nueva Zelanda, Polonia, Rumania, Rusia, Serbia, Sudáfrica, Corea del Sur, España, Reino Unido y Estados Unidos. [18]
Cada país puede acceder a una plataforma de sitio web personalizable y puede ingresar información sobre niños desaparecidos en una base de datos centralizada y multilingüe que tiene fotografías e información sobre niños desaparecidos, que se puede ver y distribuir para ayudar en los esfuerzos de localización y recuperación. [16] [17] [19] El personal de GMCN capacita a los nuevos países que se unen a la Red y ofrece una conferencia anual para miembros en la que se discuten las mejores prácticas, los problemas actuales, las tendencias, las políticas, los procedimientos y las posibles soluciones. [20] [21] [22]
Por país: