En el derecho internacional privado , la doctrina del orden público u ordre public (en francés: lit. "orden público") se refiere al conjunto de principios que sustentan el funcionamiento de los sistemas jurídicos en cada estado . Se ocupa de los valores sociales, morales y económicos que unen a una sociedad : valores que varían en diferentes culturas y cambian con el tiempo. La ley regula el comportamiento ya sea para reforzar las expectativas sociales existentes o para alentar un cambio constructivo, y es más probable que las leyes sean eficaces cuando son coherentes con las normas sociales más generalmente aceptadas y reflejan la moralidad colectiva de la sociedad .
En el desempeño de esta función, Cappalli [ ¿quién? ] ha sugerido que los valores críticos de cualquier sistema legal incluyen imparcialidad, neutralidad, certeza, igualdad, apertura, flexibilidad y crecimiento. Esto supone que los tribunales de un estado funcionan como sistemas de resolución de disputas , que evitan la violencia que a menudo acompaña a la resolución privada de disputas. Es decir, los ciudadanos deben ser alentados a utilizar el sistema judicial para resolver sus disputas. Cuanto más seguro y predecible sea el resultado de una acción judicial, menos incentivo habrá para acudir a los tribunales cuando es probable una pérdida. Pero la certeza debe estar sujeta a las necesidades de la justicia individual , de ahí el desarrollo de la equidad .
Un juez siempre debe considerar las políticas subyacentes para determinar si una norma debe aplicarse a una disputa fáctica específica. Si las leyes se aplican de manera demasiado estricta y mecánica, la ley no puede seguir el ritmo de la innovación social. De manera similar, si se da una situación completamente nueva, un retorno a las políticas que forman los supuestos básicos que sustentan las normas jurídicas potencialmente relevantes identifica las mejores pautas para resolver la disputa inmediata. Con el tiempo, estas políticas evolucionan, se definen con mayor claridad y se arraigan más profundamente en el sistema jurídico.
La política fundamental en el funcionamiento de un sistema legal es que ignorantia juris non excusat ( la ignorancia de la ley no es excusa ). Socavaría completamente la aplicación de cualquier ley si la persona potencialmente culpable pudiera plantear como defensa exitosa que no había sido consciente de la ley en particular. Por esta razón, todas las principales legislaturas publican sus leyes libremente, ya sea en copia impresa o en Internet , mientras que otras las ofrecen a la venta al público a precios asequibles. Debido a que todos tienen derecho a acceder a las leyes en la medida en que afecten a sus vidas personales, se asume que todos los adultos son lo suficientemente responsables como para investigar la ley antes de actuar. Si no lo hacen, difícilmente pueden quejarse si sus actos resultan ilegales, sin importar cuán transitorios puedan ser dentro de la jurisdicción . La única excepción a esta regla excusa a las personas con capacidad reducida , ya sea como bebés o por enfermedad mental (por ejemplo, véase el principio de doli incapax que plantea una presunción irrefutable en el derecho penal de que un bebé es incapaz de cometer un delito).
La base de la mayoría de los sistemas sociales, morales y religiosos es la política de santidad de la vida (también llamada cultura de la vida ). En el derecho penal inglés, por ejemplo, no se permite la coacción como defensa en el caso de asesinato porque no se supone que ninguna amenaza pueda vencer la aversión moral de una persona a quitarle la vida a otra. Lord Jauncy en R v Gotts [1992] [1] 2 AC 412 afirmó:
La razón por la que durante tanto tiempo se ha afirmado que la coacción no está disponible como defensa en un cargo de asesinato es que la ley considera la santidad de la vida humana y su protección como de suma importancia... Por lo tanto, no puedo ver ninguna justificación en la lógica, la moral o la ley para brindar a un intento de asesinato la defensa que se le niega a un asesino.
En el caso de la negación de un tratamiento o la eutanasia , la comisión u omisión por parte de médicos y autoridades hospitalarias que resultan en la muerte de los pacientes ha adquirido una importancia cada vez mayor, ya que las sociedades debaten si el deber de preservar la vida supera el derecho del paciente autónomo a elegir la muerte. Más polémicas son aquellas situaciones en las que el paciente no puede tomar la decisión personalmente, por ejemplo, porque se encuentra en un estado vegetativo persistente o en ventre sa mere , es decir, un niño en el útero.
De manera similar, en muchas ramas del derecho, la doctrina de la evasión impide a las personas, tanto naturales como artificiales, evadir la aplicación de las obligaciones y responsabilidades que ya les corresponden. Esto representa una aplicación práctica de la política de que, como resultado del contrato social , todas las personas que deben lealtad a un estado deben tener derecho a asumir que todos recibirán un trato justo e igual ante la ley, es decir, no habrá favoritismo ni trato preferencial a ninguna persona en virtud de su rango o estatus dentro de la sociedad . Como tal, esta es una excepción a la política en el derecho de contratos que generalmente permite a las partes la autonomía para celebrar cualquier acuerdo que deseen y que de otro modo podría interpretarse como que permite a las partes excluir el funcionamiento normal de la ley entre ellas (véase la política de libertad de contrato ).
Existen políticas específicas para todas las ramas principales del derecho. Por lo tanto, una de las políticas en derecho de familia es parens patriae , es decir, que el estado es el padre por defecto para todos aquellos niños dentro de su jurisdicción y que, si es necesario para proteger los intereses del niño, el estado usurpará los derechos de los padres naturales y hará valer sus propios derechos como tutor legal de cada niño . Dentro de la UE , el derecho del niño a ser escuchado en cualquier procedimiento es un derecho fundamental previsto en el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea . Las opiniones del niño se tendrán en cuenta en los asuntos que le conciernen de acuerdo con su edad y madurez. También establece que el interés superior del niño será la consideración primordial en todas las acciones relacionadas con los niños, ya sean adoptadas por autoridades públicas o instituciones privadas.
Una política que se superpone entre el derecho de familia y el derecho contractual es el favor matrimonii , que requiere que cualquier matrimonio celebrado con un compromiso genuino se considere válido a menos que haya alguna buena razón para lo contrario, en consonancia con el derecho contractual, donde la preferencia es siempre dar efecto a la expectativa genuina de las partes.
Las políticas adoptadas por los Estados se han creado por diversas razones. Algunas son aspectos del concepto de soberanía y reflejan la esencia de la territorialidad. Así, las leyes públicas que definen la constitución del Estado o regulan sus poderes sólo pueden aplicarse dentro de los límites acordados como parte del proceso de reconocimiento de iure de la condición de Estado por la comunidad internacional. Otras políticas son aspectos del contrato social y definen y regulan la relación entre un Estado y los ciudadanos que le deben lealtad. En esa medida, estas políticas interactúan con los derechos civiles y los derechos humanos (y a veces se superponen a ellos) . Varios de estos derechos se definen a nivel supranacional y será necesario que los Estados consideren hasta qué punto se permitirá que los principios internacionales del derecho influyan en el funcionamiento de la ley dentro de sus territorios. Independientemente de la labor de la comunidad internacional para producir principios armonizados, los tribunales de un Estado pueden a veces enfrentarse a demandas que buscan evadir el funcionamiento de leyes extranjeras mediante la búsqueda del foro más conveniente o buscar la aplicación de leyes "extranjeras". Esto se está volviendo cada vez más común, ya que ahora las personas se mueven con razonable libertad entre estados y el comercio internacional atiende rutinariamente mercados en diferentes estados. Tales demandas no serán problemáticas si la ley "extranjera" es la misma que la ley del foro, pero surgirán serias dificultades si la aplicación de la ley "extranjera" produce un resultado diferente. Estas cuestiones se resuelven en los sistemas jurídicos conocidos como " conflicto de leyes ".
En los casos de conflicto, ningún tribunal aplicará una ley "extranjera" si el resultado de su aplicación fuera contrario al orden público. Esto es problemático porque excluir la aplicación de leyes extranjeras frustraría el propósito del conflicto de leyes al dar preferencia automática al derecho interno del tribunal del foro. Por lo tanto, en su mayor parte, los tribunales son más lentos para invocar el orden público en casos que involucran un elemento extranjero que cuando está involucrado un asunto legal interno. Dicho esto, en aquellos países que han adoptado obligaciones de tratados que involucran derechos humanos (por ejemplo, los estados que se someten a la jurisdicción del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ) ahora pueden aplicarse conceptos más amplios de orden público. Por lo tanto, los tribunales pueden tener que considerar la "justicia" implícita en una ley que permite a un esposo divorciarse de su esposa, pero no viceversa , como un aspecto de la discriminación sexual . De manera similar, sería posible cuestionar la idoneidad de los matrimonios polígamos , el sistema talaq de divorcio que está disponible en algunos estados islámicos y el divorcio judío conocido como get , pero es probable que los tribunales sean cautelosos para evitar cualquier implicación de que están discriminando a las religiones. Igualmente difíciles son las leyes de familia que regulan las relaciones incestuosas y la capacidad de matrimonio . Por ejemplo, es probable que un estado no deba apresurarse a condenar a otro porque permite un matrimonio entre un tío y una sobrina, o permite un matrimonio con una niña de 13 años (por ejemplo, como en el norte de Nigeria), en particular si las partes no proponen residir en el estado del foro.
Menos controvertida es la exclusión de leyes extranjeras que son penales o territoriales porque buscan recaudar impuestos adeudados a otro estado, por ejemplo, en el derecho inglés , si la legislación de control de divisas se utiliza como "un instrumento de opresión", se le puede negar su aplicación extraterritorial ( Re Helbert Wagg & Co Ltd [1956] Ch 323, 351). De manera similar, se puede negar la aplicación de contratos que de otro modo serían válidos si hacerlo ayudaría a un enemigo del estado del foro o dañaría la relación política con un estado amigo. Al considerar cuestiones de estatus , los tribunales ingleses han sostenido que las incapacidades impuestas por causa de la esclavitud ( Somersett's Case [1771] 20 St Tr 1), religión ( Re Metcalfe's Trusts [1864] 2 De GJ & S 122), nacionalidad extranjera ( Re Helbert Wagg & Co Ltd [1956] Ch 323 en las págs. 345/46), raza ( Oppenheimer v Cattermole [1976] AC 249 en las págs. 265, 276/78, 282/83), divorcio ( Scott v Attorney-General [1886] 11 PD 128), incompetencia física ( Re Langley's Settlement Trusts [1962] Ch 541 en las págs. 556/57) y prodigalidad ( Worms v De Valdor [1880] 49L J Ch. 261 y Re Selot's Trusts [1902] 1 Cap. 488) no se tendrán en cuenta. La política también es un componente clave del proceso de ejecución de sentencias extranjeras .