Las leyes positivas (del latín ius positum ) son leyes creadas por el hombre que obligan o especifican una acción. El derecho positivo también describe el establecimiento de derechos específicos para un individuo o un grupo. Etimológicamente, el nombre deriva del verbo postular .
El concepto de derecho positivo es distinto del derecho natural , que comprende derechos inherentes, conferidos no por un acto legislativo sino por "Dios, la naturaleza o la razón". [1] El derecho positivo también se describe como el derecho que se aplica en un momento determinado (presente o pasado) y en un lugar determinado, que consiste en el derecho estatutario y la jurisprudencia en la medida en que sea vinculante. Más específicamente, el derecho positivo puede caracterizarse como "derecho realmente y específicamente promulgado o adoptado por la autoridad adecuada para el gobierno de una sociedad jurídica organizada". [2]
Tomás de Aquino confundió el derecho creado por el hombre ( lex humana ) y el derecho positivo ( lex posita o ius positivum ). [3] [4] [5] Sin embargo, existe una distinción sutil entre ellos. Mientras que el derecho creado por el hombre considera el derecho desde la posición de sus orígenes (es decir, quién fue quien lo postuló), el derecho positivo considera el derecho desde la posición de su legitimidad. El derecho positivo es derecho por la voluntad de quien lo hizo, y por lo tanto puede haber igualmente derecho positivo divino como derecho positivo creado por el hombre. La teoría del derecho positivo surge de los poderes que lo han promulgado. Este tipo de derecho es necesario ya que es creado por el hombre o promulgado por el estado para proteger los derechos de los individuos, los gobernados, para resolver disputas civiles y, por último, para mantener el orden y la seguridad en la sociedad. Traducido más literalmente, lex posita es derecho postulado en lugar de derecho positivo . [3] En la Summa contra Gentiles el mismo Tomás escribe sobre la ley positiva divina donde dice " Si autem lex sit divinitus posita, auctoritate divina dispensatio fieri potest (si la ley es divinamente dada, la dispensa puede ser concedida por autoridad divina)" [6] y " Lex autem a Deo posita est (Pero la Ley fue establecida por Dios)". [7] Martín Lutero también reconoció la idea de la ley positiva divina, al igual que Juan de Torquemada . [8]
Thomas Mackenzie dividió el derecho en cuatro partes, con dos tipos de derecho positivo: el derecho positivo divino, el derecho natural , el derecho positivo de los estados independientes y el derecho de gentes . [9] El primero, el derecho positivo divino, "se refiere a los deberes de la religión" y se deriva de la revelación. Lo contrastó con el derecho natural divino , que es "reconocido por la razón sola, sin la ayuda de la revelación". [9] El tercero, el derecho positivo de los estados independientes, es el derecho postulado por "el poder supremo en el estado". Es, en otras palabras, el derecho positivo hecho por el hombre. [10] El cuarto, el derecho de gentes, regula "los estados independientes en sus relaciones entre sí". [11]
Tomás de Aquino no tiene muchos problemas con la idea de la ley positiva divina y la ley positiva humana, ya que no impone requisitos a la persona que postula la ley que excluyan tanto a los humanos como a lo divino. [5] Sin embargo, para otros filósofos la idea de la ley positiva divina y humana ha demostrado ser un obstáculo. Thomas Hobbes y John Austin ambos abrazaron la noción de un soberano último. Mientras que el tomismo (y de hecho Mackenzie) dividían la soberanía en lo espiritual (Dios) y lo temporal (el "poder supremo en el estado" de Mackenzie), tanto Hobbes como Austin buscaban un único soberano indiviso como la fuente última de la ley. El problema que esto causa es que un soberano temporal no puede existir si los humanos están sujetos a una ley positiva divina, pero si la ley positiva divina no se aplica a todos los humanos, entonces Dios tampoco puede ser soberano. La respuesta de Hobbes y Austin a esto es negar la existencia de la ley positiva divina y otorgar soberanía a los humanos, quienes, sin embargo, están sujetos a la ley natural divina . La autoridad temporal es soberana y responsable de traducir la ley natural divina en ley positiva humana. [12]
James Bernard Murphy explica: "Aunque nuestros filósofos a menudo intentan utilizar el término positivo para delimitar específicamente la ley humana, el término y el concepto no son muy adecuados para hacerlo. Toda la ley divina es positiva en su origen, y gran parte de ella es positiva en su contenido..." [5]
Este término también se utiliza a veces para referirse a la filosofía jurídica del positivismo jurídico , a diferencia de las escuelas de derecho natural y realismo jurídico .
Varios filósofos han propuesto teorías que contrastan el valor del derecho positivo y el derecho natural. La teoría normativa del derecho, tal como la propuso la escuela de Brno, dio preeminencia al derecho positivo debido a su naturaleza racional. Los filósofos liberales y libertarios clásicos generalmente favorecen el derecho natural sobre el positivismo jurídico. El derecho positivo, para el filósofo francés Jean-Jacques Rousseau , era la libertad de los obstáculos internos. [ cita requerida ] Entre los principales defensores del positivismo jurídico en el siglo XX estuvieron Hans Kelsen , tanto en sus años europeos antes de 1940 como en sus años estadounidenses hasta su muerte en 1973, y el filósofo británico HLA Hart .
