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Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores

El Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores o Convenio de La Haya sobre Sustracción es un tratado multilateral que proporciona un método expedito para devolver a un niño que fue llevado injustamente por uno de sus padres de un país a otro. Para que se aplique el Convenio, ambos países (aquel del que fue trasladado el niño y aquel al que fue llevado) deben ser Estados contratantes; es decir, ambos deben haber adoptado el Convenio. [2]

La Convención busca abordar la sustracción internacional de niños que surge cuando un niño es sustraído por uno de los padres, cuando ambos padres tienen derechos de custodia o la custodia aún no se ha determinado. Fue redactado para garantizar el pronto retorno de los niños secuestrados injustamente de su país de residencia habitual o retenidos injustamente en un país que no es su país de residencia habitual. [3]

La Convención fue desarrollada por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (HCCH). El convenio se concluyó el 25 de octubre de 1980 y entró en vigor entre los signatarios el 1 de diciembre de 1983.

En 2022, hay 103 partes en la convención; Botswana y Cabo Verde son los países que se adhirieron más recientemente, en 2022. [4]

Objetivos y alcance de la Convención

Los objetivos del Convenio se establecen en el artículo 1: garantizar la pronta restitución de los niños trasladados o retenidos ilícitamente en cualquier Estado contratante; y, para garantizar que los derechos de custodia y de visita conforme a la legislación de un Estado Contratante sean efectivamente respetados en el otro Estado Contratante. [5]

La Convención se utiliza cuando uno de los padres (el "padre sustractor") supuestamente se llevó o retuvo al niño en un Estado distinto del de residencia habitual, ya sea:

  1. ante un tribunal del Estado de residencia habitual que se pronuncie sobre la custodia y el acceso, o
  2. después de que un tribunal del Estado de residencia habitual se pronunciara sobre la custodia y el visita y el traslado o retención ilícitos interfiriera con los derechos de custodia o visita que el otro progenitor (el "padre excluido") tenía en virtud de esa orden.

La Convención, al devolver a los niños al Estado de residencia habitual, disuade a los padres de cruzar fronteras internacionales en busca de un tribunal más comprensivo (es decir, uno que tenga más probabilidades de pronunciarse sobre la custodia y el acceso a su favor).

Para que un tribunal ordene la restitución de un niño conforme al artículo 12 de la Convención, [6] deben cumplirse estas condiciones:

  1. el niño fue retirado de su residencia habitual; [7]
  2. el niño es menor de 16 años; [8] y
  3. el traslado del niño se consideró ilícito. [9]

Incluso si se cumplen las condiciones anteriores, el tribunal podría no ordenar la restitución del niño debido a las excepciones especificadas en los artículos 12 y 13.

Naturaleza procesal

La Convención no altera ningún derecho sustantivo de los padres. Cuando se produce una sustracción, el padre que busca la restitución del niño iniciará el procedimiento presentando una solicitud a la Autoridad Central . Cada Estado contratante debe tener una Autoridad Central para ayudar a facilitar el regreso del niño. [10]

El Convenio exige que ninguna autoridad judicial o administrativa del Estado al que ha sido llevado el niño decidirá los méritos de la custodia o el derecho de visita hasta que se haya determinado que el niño no debe ser restituido en virtud del Convenio. [12]

Un tribunal del Estado al que ha sido llevado el niño no debe considerar los méritos de la disputa subyacente sobre custodia o acceso, sino que debe determinar únicamente el país en el que debe resolverse esa disputa.

El Convenio establece que todos los Estados contratantes, así como cualesquiera órganos judiciales y administrativos de esos Estados contratantes, "actuarán con rapidez en todos los procedimientos encaminados a la restitución de niños" [13] y las instituciones de cada Estado contratante "utilizarán la mayor "procedimientos expeditos disponibles" para garantizar el pronto retorno especificado en los objetivos del Convenio. [14]

Sustracción o retención indebida

La Convención establece que el traslado o retención de un niño es "ilícito" cuando:

(a) viola los derechos de custodia atribuidos a una persona, institución o cualquier otro organismo, ya sea conjunta o individualmente, según la ley del Estado en el que el niño tenía su residencia habitual inmediatamente antes del traslado o retención; y (b) en el momento de la eliminación o retención esos derechos se ejercieron efectivamente, ya sea de forma conjunta o individual, o se habrían ejercido así de no haber sido por la eliminación o retención. [15]

La residencia habitual debe evaluarse en primer lugar porque la ley del lugar de residencia habitual determina si uno de los padres tenía o no derechos de custodia . (Véase, por ejemplo, el caso estadounidense Carrascosa v. McGuire , [16] donde el tribunal se negó a aceptar la decisión de un tribunal español de que el padre no tenía derechos de custodia. Los tribunales españoles nunca aplicaron la ley de Nueva Jersey a pesar de reconocer que el lugar del niño de residencia habitual era Nueva Jersey).

Domicilio habitual

Una solicitud de restitución de un niño sólo puede prosperar si el niño tenía, inmediatamente antes del supuesto traslado o retención, residencia habitual en el Estado contratante al que se pretende la restitución. [17] Esto significa que un niño, llevado del Estado A al Estado B, sólo estará sujeto a una orden de restitución al Estado A si el tribunal determina que la residencia habitual del niño era el Estado A en el momento en que fue llevado.

El Convenio no define el término "residencia habitual", por lo que queda abierto a los tribunales de cada Estado contratante hacerlo. Se pretende que sea una determinación basada en hechos, evitando tecnicismos legales. [18]

Existen algunos enfoques para evaluar la residencia habitual, según el tribunal al que se haya sometido el análisis.

  1. El enfoque de la intención parental. Bajo este enfoque, el tribunal busca una intención compartida por parte de los padres (cuando ha habido un traslado y hay una disputa sobre si los padres tenían la intención de que el niño mantuviera la residencia habitual existente o adquiriera una nueva) . el caso estadounidense Mozes v. Mozes [19] ha proporcionado orientación sobre el enfoque de la intención de los padres. La jurisprudencia de algunos estados de Estados Unidos sigue tratando la intención compartida de los padres como un factor decisivo en la determinación de la residencia habitual de un niño. Según este análisis, un padre no puede crear unilateralmente una nueva residencia habitual trasladando o reteniendo indebidamente a un hijo. El tribunal debe examinar las intenciones compartidas de las partes, la historia del paradero del niño y el carácter estable de la familia antes de los hechos que dieron lugar a la solicitud de restitución. [20]
  2. El enfoque centrado en el niño. Este enfoque exige que el tribunal mire al niño, no a los padres, y examine las experiencias pasadas del niño, no sus intenciones futuras de residencia. [21] El tribunal considerará las conexiones del niño con el Estado, incluidas sus actividades académicas, compromisos sociales, participación en deportes y conexiones significativas con las personas y lugares. [22] Este enfoque se utiliza en algunos estados de EE.UU., [23] y en Alemania. [24]
  3. El enfoque híbrido. Al utilizar el enfoque híbrido, el tribunal no analiza exclusivamente la intención de los padres o la aclimatación del niño a un Estado, sino que examina “todas las consideraciones relevantes que surgen de los hechos del caso en cuestión”. [25] Este enfoque se utiliza en el Reino Unido, [26] Canadá, [27] Israel, [28] y nuevamente en algunos estados de Estados Unidos. [29] El juez de aplicación determina el punto central de la vida del niño, que es el entorno familiar y social en el que se ha desarrollado su vida, inmediatamente antes de la sustracción o retención. El juez considera todos los vínculos y circunstancias relevantes: los vínculos y circunstancias del niño con el país A; las circunstancias del traslado del niño del país A al país B; y los vínculos y circunstancias del niño con el país B. [30] El niño debe estar físicamente presente en ese lugar y esa presencia no puede ser temporal o intermitente. [31] Otros factores pertinentes para la determinación de la residencia habitual incluyen la duración, la regularidad, las condiciones y los motivos de la estancia del niño en ese Estado. [32] Al considerar cuánto peso otorgar a las diversas consideraciones en el análisis de la residencia habitual, un tribunal tendrá en cuenta la edad del niño. Para los niños muy pequeños, se dará más importancia a la intención compartida de los padres porque un niño pequeño no formará conexiones significativas con personas y lugares, mientras que el impacto de la intención de los padres es más limitado para los niños mayores que son "capaces de llegar a ser". firmemente arraigados" en un nuevo país". [33]

Derechos de custodia

Los derechos de custodia pueden surgir por ministerio de la ley o de una decisión judicial o administrativa , o de un acuerdo que tenga efectos legales según la ley del país de residencia habitual. [15] La memoria explicativa de la convención aclara el significado de ilícito como:

"la sustracción de un niño por uno de los cotitulares sin el consentimiento del otro, es... ilícita, y esta ilicitud deriva en este caso particular, no de alguna acción que viole una ley particular, sino del hecho de que tal acción ha desconsiderado los derechos del otro progenitor, también protegidos por la ley, y ha interferido en su normal ejercicio." [34]

La Convención especifica que los “derechos de custodia” incluyen derechos relacionados con el cuidado del niño y el derecho a determinar el lugar de residencia del niño, mientras que los “derechos de visita” incluyen el derecho a tomar al niño por un período de tiempo. [35]

Los derechos de custodia no pueden ser explícitos ni formales para que sean reconocidos por un tribunal. En el Asunto K (Un Niño) (Irlanda del Norte), [36] el Tribunal dictaminó que el término derechos de custodia puede incluir ciertos derechos informales (llamados "derechos incipientes"). En ese caso, el niño vivía con sus abuelos maternos en Lituania cuando, a la edad de 7 años, la madre trasladó al niño a Irlanda del Norte en contra de los deseos de los abuelos. No había ninguna orden de custodia que otorgara a los abuelos ningún derecho de custodia, pero si hubieran solicitado una orden de custodia en Lituania probablemente habrían podido obtenerla. [36]

Los derechos de custodia específicos y limitados aún pueden equivaler a derechos de custodia a los efectos del Convenio. Por ejemplo, en Abbott v. Abbott , el Tribunal sostuvo que el derecho ne exeat de un padre , es decir, el derecho a dar su consentimiento antes de que el niño sea trasladado a otro país, es suficiente para dar lugar a derechos de custodia conforme a la Convención. [37] Los Principios Generales y Guía de Buenas Prácticas, Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado explican, en la página 43, que un número significativo de casos que interpretan los 'derechos de custodia' bajo la Convención respaldan la opinión de que un derecho de visita combinado con un el veto sobre el traslado de un niño del estado de residencia habitual, constituye un derecho real de custodia. Sin embargo, si el padre tiene derecho a oponerse , a diferencia del derecho a vetar la sustracción del niño, esto no es suficiente para equivaler a derechos de custodia. [38]

Después de evaluar si el progenitor tenía derechos de custodia o visita de acuerdo con las leyes del Estado de residencia habitual del niño, el tribunal determina si esos derechos fueron “realmente ejercidos”, haciendo que el traslado o retención fuera ilícito.

El artículo 15 del Convenio está diseñado para promover la cooperación entre los Estados contratantes. Establece que un Estado contratante puede, antes de dictar una orden de restitución del niño, solicitar una decisión o determinación de que el traslado o retención fue ilícito en el sentido del artículo 3 del Convenio por la legislación de ese Estado contratante. [39] El fundamento del artículo 15 es que el tribunal extranjero está en mejor posición para comprender el significado y el efecto de sus propias leyes. [40]

Algunos Estados contratantes adoptan la posición de que una determinación en virtud del artículo 15 debe informar únicamente sobre cuestiones de derecho nacional relativas a los derechos de custodia, y no extender el análisis para clasificar el traslado como ilícito, lo cual es una cuestión que corresponde al tribunal que solicita la determinación en virtud del artículo 15. [41] Una determinación del Artículo 15 por parte de un Estado Contratante debe considerarse concluyente para evitar mayores demoras. [40]

Reglas especiales de prueba

El Convenio establece reglas especiales para la admisión de pruebas, independientes de los estándares probatorios establecidos por las leyes internas de cada Estado Contratante. El artículo 30 establece que toda solicitud presentada ante la Autoridad Central o directamente ante los tribunales, y todos los documentos adjuntos a esa solicitud, serán admisibles en los procedimientos de restitución de un niño. [42] Además, el tribunal ante el que se tramita una solicitud del Convenio, al determinar si existe traslado o retención ilícita, puede tomar nota judicial de la ley del Estado de residencia habitual del niño, sin exigir a las partes que prueben la existencia de ese Estado. derecho como cuestión de hecho a través de la evidencia. [43]

En general, las reglas de prueba para las solicitudes del Convenio deben ser “los procedimientos más rápidos disponibles”, [14] debido a los objetivos del Convenio: asegurar la pronta restitución de los niños. Como resultado, varios Estados contratantes celebran audiencias únicamente con declaraciones juradas o pruebas escritas, aunque se permiten pruebas orales y contrainterrogatorios si está en juego la credibilidad [44] o si las pruebas de la declaración jurada son contradictorias. [45] En Canadá, las solicitudes del Convenio "normalmente se examinan mediante declaración jurada". [46] Lo mismo ocurre en el Reino Unido, [45] Finlandia, [47] y Sudáfrica. [48] ​​Sin embargo, en los Países Bajos se llevarán a cabo dos audiencias (y una entrevista con el niño, si el niño tiene más de 6 años), y en la segunda audiencia, la presencia de todas las partes es "muy deseable" para que el juez pueda "escuchar de usted y del otro padre". [49]

Defensas para regresar

El Convenio limita las defensas disponibles para el padre que refuta la solicitud de restitución. Para defenderse contra la restitución del niño, el padre demandado debe establecer en la medida requerida por el estándar de prueba aplicable (generalmente determinado por la lex fori , es decir, la ley del Estado donde está ubicado el tribunal), que uno de los siguientes aplicar:

(a) el progenitor que solicita la restitución del menor no estaba "ejerciendo realmente los derechos de custodia en el momento del traslado o retención" conforme al artículo 13(a); o

(b) el padre que solicita la restitución del niño "había dado su consentimiento o aceptado el traslado o la retención" conforme al artículo 13(a); o

(c) la solicitud de restitución se inició más de un año después del momento del traslado o retención ilícitos y el niño se ha "establecido en su nuevo entorno", según el artículo 12; o

(d) el niño “se opone a ser restituido y ha alcanzado una edad y un grado de madurez en los que es apropiado tener en cuenta sus opiniones ” conforme al artículo 13; o

(e) "existe un grave riesgo de que la restitución del niño lo exponga a daños físicos o psicológicos o lo coloque de otro modo en una situación intolerable", según el artículo 13(b); o

(f) el tribunal invoca su discreción residual conforme al artículo 20: la restitución del niño no está permitida por los principios fundamentales (en el Estado que realiza el análisis) que se relacionan con la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales .

Si bien el interés superior del niño es central en las decisiones legales que involucran a niños, no desempeña un papel en la aplicación del Convenio. El Convenio presupone que el interés superior del niño se cumple con su pronto regreso a su Estado de residencia habitual. Dicho esto, "el concepto de interés superior del niño debe evaluarse a la luz de las excepciones previstas por el Convenio de La Haya" [50] .

Estas excepciones se explican más adelante.

(a) Ejercicio efectivo de los derechos de custodia

Es discutible si un progenitor estaba ejerciendo o no su custodia o sus derechos de visita dependiendo de los derechos de custodia que tuviera, con base en la ley del Estado de residencia habitual. Si hay una orden judicial clara que dicta la custodia o un cronograma de acceso, habrá pocas disputas. Si no hay un acuerdo formal pero uno de los padres ve o pasa tiempo con el niño, puede haber dudas sobre si ese padre realmente estaba ejerciendo los derechos de custodia.

Para algunos Estados contratantes, "ejercicio efectivo" se define de manera amplia, de modo que una participación mínima entre el padre y el hijo sea suficiente. Por ejemplo, en un caso de Quebec, Canadá, el contacto telefónico de uno de los padres y las visitas ocasionales al niño (una visita en el año 2009) se consideraron suficientes para equiparar el ejercicio real de los derechos de custodia. [51] Además, si aún no se ha determinado la custodia, es posible que el tribunal determine que el padre tenía derechos de custodia que “se habrían ejercido” si el padre sustractor no se hubiera llevado al niño. [52]

b) Consentimiento o aquiescencia

Un padre puede dar su consentimiento explícito a la retirada o retención del niño, o puede consentir , es decir, aceptar pasiva e implícitamente la retirada o retención. En resumen, la aquiescencia implica un consentimiento tácito. [53] El consentimiento debe ser real, positivo e inequívoco para que un tribunal esté satisfecho de que realmente se dio el consentimiento, a pesar de la ausencia de un acuerdo escrito. [54] Es probable que esta defensa tenga éxito cuando hay pruebas convincentes de que el progenitor excluido tomó una decisión informada y consintió en el traslado o retención del niño, y que el progenitor sustractor puede demostrar que creía razonablemente que el otro progenitor consintió en un cambio duradero y duradero en la residencia del niño. La evidencia de que uno de los padres engañó al otro probablemente viciará cualquier conclusión de consentimiento.

La carga de la prueba recae en el progenitor sustractor que impugna la solicitud del Convenio para demostrar que el otro progenitor de hecho consintió o consintió. [55] Luego, corresponde al padre que solicita la restitución del niño “aducir tanta evidencia como sea posible sobre las circunstancias de la partida de los niños”, que podría incluir mensajes de texto, correos electrónicos y cualquier comportamiento engañoso por parte del padre sustractor ( es decir, sólo se empacaron algunos de los artículos del niño, engañando al padre que se quedó atrás haciéndole creer que el viaje era temporal). [55]

c) Plazo de un año

Para que se aplique esta defensa, la solicitud de restitución del niño debe haber sido iniciada después de 1 año de la sustracción o retención, y el niño debe estar asentado en el nuevo Estado. Se recomienda al padre que se resiste a la orden de restitución que presente la mayor cantidad de pruebas posible sobre la escuela, las amistades y las conexiones comunitarias del niño en el nuevo Estado. [56]

En algunas jurisdicciones, los tribunales se refieren al propósito principal de la Convención (la restitución de los niños) para sostener que sólo pruebas sólidas y convincentes de un acuerdo pueden desplazar el objetivo de la Convención y justificar la denegación de la restitución. [57] Otras jurisdicciones recurren al niño para evaluar si está o no asentado en su nuevo entorno adoptando un enfoque literal de asentamiento. En Canadá, un tribunal sostuvo que “para determinar si un niño está “ahora asentado” en su nuevo entorno, se debe realizar una investigación fáctica “centrada en el niño” para determinar sus circunstancias reales”. [58] El mismo enfoque se adopta en el Reino Unido. [59]

d) Las objeciones del niño

El progenitor que intenta defenderse de la orden de restitución puede argumentar que el niño se opone a la restitución. La preferencia por permanecer en el nuevo Estado porque al niño le gusta su nueva escuela y sus nuevos amigos no es suficiente para constituir una objeción. [60] Aceptar la preferencia de un niño como suficiente socavaría los objetivos de la Convención, al alentar a los padres a secuestrar a sus hijos, establecerse en un nuevo Estado y luego “confiar en la satisfacción de sus hijos para evitar ser devueltos a la jurisdicción que debería tratar adecuadamente con su custodia y residencia”. [61]

Algunos Estados contratantes han legislado con precisión el nivel de objeción requerido. En Australia, las normas del derecho de familia establecen que el niño debe oponerse a la restitución, y la objeción debe demostrar una “fuerza de sentimiento más allá de la mera expresión de una preferencia o de deseos ordinarios”. [62]

Los tribunales han distinguido entre un niño que se opone a ser devuelto al Estado de residencia habitual y una objeción a ser devuelto al cuidado del progenitor abandonado. [63] La Convención establece que un tribunal ordenará “la restitución del niño trasladado o retenido ilícitamente al Estado de residencia habitual y no a la persona que solicita la restitución” [énfasis añadido]. [63]

El artículo 13 especifica que el tribunal debe considerar la objeción de un niño si ese niño ha alcanzado la edad y el grado de madurez apropiados. Un niño puede tener 15 años pero no alcanzar el grado de madurez requerido, y un niño puede ser demasiado pequeño, a pesar de tener una madurez avanzada. [64] Tanto la edad como el grado de madurez se consideran juntos y existen diferencias entre los Estados contratantes. En Canadá, un tribunal no aceptó las objeciones de un niño de 10 años. [64] Estados Unidos [65] e Inglaterra y Gales [66] han aceptado las objeciones de niños de 8 años de edad. Escocia rechazó las objeciones de los hermanos de 15 y 11 años. [67] La ​​jurisprudencia de la Unión Europea ha revertido el requisito: en lugar de tener en cuenta la opinión del niño si corresponde hacerlo , en función de su edad y grado de madurez, la Unión Europea ha establecido que el tribunal debe tener en cuenta en cuenta las opiniones del niño, a menos que sea inapropiado hacerlo debido a su edad o madurez. [68]

Un niño cuyas opiniones van a ser escuchadas puede necesitar representación legal independiente. Esto es especialmente cierto si se sospecha que el padre sustractor está manipulando o alienando a los niños, influyendo en sus objeciones a regresar. [69] Algunos ejemplos de Estados contratantes con representación legal para niños incluyen Canadá (la Oficina del Abogado de Menores), [70] y Australia (Abogado Independiente de Menores). [71]

(e) Excepción de riesgo grave

El lenguaje del artículo 13 sugiere que el niño puede estar en grave riesgo si una devolución lo expondría a (1) daño físico, (2) daño psicológico o (3) una situación intolerable. Los ejemplos incluyen cuando hay guerra, disturbios civiles graves o un desastre natural en el Estado de residencia habitual, o cuando el padre que solicita la orden de restitución ha estado abusando del niño. [72] Sin embargo, es más frecuente que las solicitudes del Convenio se realicen cuando el progenitor sustractor que huye del Estado de residencia habitual con el niño escapa de la violencia de su pareja , independientemente de que el niño también sufra abusos o no. [72]

En X c. Letonia, [73] el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostuvo que el progenitor que se opone a la restitución de un niño sobre la base del artículo 13(b) debe presentar pruebas suficientes de la existencia de un riesgo que pueda describirse específicamente como grave. Las acusaciones infundadas de abuso no tendrán éxito, y también es posible que el tribunal ordene la restitución siempre que las autoridades del Estado de residencia habitual estén preparadas para realizar una investigación [74] y proteger al niño y al progenitor abusado. [75] También es posible que el Estado que conoce de la solicitud del Convenio lleve a cabo una investigación sobre las acusaciones de abuso antes de decidir si ordena o no la restitución del niño. [76]

El daño físico puede surgir después de que se intenta devolver al niño al Estado de residencia habitual, lo que requiere que los tribunales consideren si habría un daño grave si se hicieran futuros intentos de restituir al niño. En Re M. (A Minor) (Sustracción de menores), los niños se dirigían de Londres a Australia (siendo Australia su Estado de residencia habitual), cuando uno de los niños intentó abrir la puerta del avión mientras rodaba para despegar. apagado. [63]

El riesgo físico y el daño psicológico pueden ser distintos o combinados . Por ejemplo, la amenaza de suicidio podría interpretarse como daño físico y psicológico o ambos. En un caso inglés, Re R. (A Minor Abduction) , las amenazas del niño de suicidarse fueron fundamentales para que el Tribunal decidiera no ordenar la devolución. [77] Compárese esto con el enfoque adoptado en Israel, donde el Tribunal rechazó el argumento de que el intento previo de suicidio de un niño en el Estado de residencia habitual justificaba denegar el retorno. [78] Además de las amenazas de suicidio del niño, un caso australiano sostuvo que la evidencia de que el padre secuestrador puede suicidarse si se le ordena regresar con el niño podría constituir un grave riesgo de daño. [79]

Algunos han intentado, sin éxito, argumentar que el riesgo grave incluye la exposición a la contaminación de la ciudad, el alto riesgo de futuros terremotos, [80] viviendas inadecuadas, la debilidad financiera, [81] y la dependencia de los beneficios estatales . [82] Las malas circunstancias financieras han sido un factor en el análisis al decidir no ordenar la restitución del niño en Australia, [83] los Países Bajos, [84] y Escocia. [85]

Si no se prueban daños físicos o psicológicos, el progenitor puede alegar cualquier otra “situación intolerable”, que se describe como una situación que va más allá de los inconvenientes necesariamente vinculados a la experiencia del retorno, produciendo una situación más allá de lo que un niño podría razonablemente soportar. [73]

(f) Discreción residual

Si ninguna de las defensas anteriores tiene éxito, el tribunal que conoce la solicitud del Convenio se reserva la discreción de no ordenar la devolución si hacerlo violaría los principios fundamentales de ese Estado con respecto a la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales.

El caso canadiense AMRI v. KER [ 86] proporciona un ejemplo de una situación en la que la Corte examinará sus propias leyes en materia de derechos humanos y libertades fundamentales para determinar si ordena o no la devolución. En este caso, el niño vivía en Canadá y fue reconocido legalmente como refugiado. La madre inició una solicitud de Convenio para que el niño fuera devuelto a México. Según la legislación canadiense, la condición de refugiado del niño daba lugar a una presunción refutable de riesgo de persecución, comprometiendo la situación del niño. 7 Carta de los derechos a la vida, la libertad y la seguridad de la persona, y contemplando las excepciones en los artículos 13 y 20. [87]

Facilitar el retorno del niño: cuestiones prácticas

El tribunal puede dictar una orden de restitución del menor bajo determinadas condiciones, denominadas compromisos. En el caso canadiense Thomson v. Thomson , [88] la Corte explicó que se puede exigir que los compromisos alcancen el propósito y el espíritu del Convenio, es decir, restaurar el status quo . En Thomson , después de que la madre se llevara al niño de Escocia a Manitoba, el padre que quedó en Escocia obtuvo una “orden de persecución” que le concedía la custodia provisional. La madre temía que, al aterrizar en Escocia en cumplimiento de la orden de restitución, se ejecutara la orden de persecución y le quitaran al niño y lo pusieran bajo la custodia del padre. El tribunal consideró un posible daño al niño si se trasladaba de la madre (cuidadora principal) al padre (de conformidad con la orden de persecución) y luego, posiblemente de regreso a la madre (después de la audiencia de custodia total). El compromiso del padre de no ejecutar la orden de persecución se convirtió en una condición bajo la cual se emitió la orden de restitución.

En Thomson v. Thomson , [88] el Tribunal examinó Re L. (Secuestro de menores) (Daño psicológico) , [89] en busca de otros ejemplos de compromisos válidos. Estos incluyen compromisos de pagar el pasaje aéreo para el padre y el niño que regresan al país de residencia habitual, pagar dinero de manutención provisional y desalojar el hogar conyugal hasta la audiencia de custodia para que el padre que regresa y el niño puedan vivir allí. En Sudáfrica, los compromisos pueden estar relacionados con “cuidado, cuestiones financieras, custodia y contacto, no procesamiento, 'protección del padre que secuestró al niño', protección del niño a su regreso y 'procedimientos judiciales acelerados en el país de origen'. devolver'". [90] Véase también Director General del Departamento de Familias, Jóvenes y Atención Comunitaria y Hobbs , 24 de septiembre de 1999, [91] decidido por el Tribunal de Familia de Australia en Brisbane.

Aunque es poco común, el padre que solicita la restitución del niño puede descontinuar la solicitud o no hacer cumplir una orden de restitución una vez emitida. En estas situaciones, el tribunal puede decidir que se desestime la solicitud o que se anule la orden.

En Re G. (Abduction: Striking Out Application) , [92] el Tribunal Superior de Inglaterra concedió la orden de la madre de desestimar la solicitud de restitución presentada por el padre porque, no sólo hubo un retraso en el inicio de la solicitud, sino también en ver pasarlo. El juez Connell desestimó la solicitud debido a la “falla manifiesta del padre en llevar a cabo sus procedimientos conforme al Convenio de La Haya con la debida diligencia y rapidez”. En Australia, el Reglamento sobre el derecho de familia (Convenio sobre sustracción de menores) de 1986, Reg. 19A, establece que, si se emite una orden de restitución, cualquiera de las partes puede solicitar que se anule la orden de restitución si se cumplen ciertos criterios. [93]

Estados partes

Firma y ratificación de Japón en 2014

En noviembre de 2022, hay 103 partes en la Convención. [4] Los Estados que se adhirieron más recientemente a la convención fueron Botswana y Cabo Verde en 2022. [4]

Legislación interna

Los Estados contratantes que han promulgado legislación interna para dar efecto al Convenio incluyen:

Australia

Canadá

Estados Unidos de América

Ver también

Referencias

  1. ^ ab "Cuadro de situación: Convenio de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de niños". Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado . 14 de junio de 2011. Archivado desde el original el 17 de julio de 2011 . Consultado el 19 de julio de 2011 .
  2. ^ Nick Bala y Mary Jo Maur, Convención de La Haya sobre la sustracción de menores: manual canadiense, 2015 24ª Conferencia Anual del Instituto de Derecho de Familia 5, 2015 CanLIIDocs 5072, https://canlii.ca/t/ss1w en 3.
  3. ^ Convención de La Haya, Preámbulo.
  4. ^ abc "HCCH | N.º 28 - Tabla de estado". Archivado desde el original el 4 de marzo de 2017 . Consultado el 29 de mayo de 2018 .
  5. ^ Convenio de La Haya, artículo 1.
  6. ^ Convenio de La Haya, artículo 12.
  7. ^ Convenio de La Haya, artículo 4.
  8. ^ Convenio de La Haya, artículo 4.
  9. ^ Convenio de La Haya, artículos 3 y 5.
  10. ^ Convenio de La Haya, artículo 6.
  11. ^ Nick Bala y Mary Jo Maur, Convención de La Haya sobre la sustracción de menores: manual canadiense, 2015 24ª Conferencia Anual del Instituto de Derecho de Familia 5, 2015 CanLIIDocs 5072, <https://canlii.ca/t/ss1w> en 6-7 .
  12. ^ Convenio de La Haya, artículo 16.
  13. ^ Convenio de La Haya, artículo 11.
  14. ^ ab Convenio de La Haya, artículo 2.
  15. ^ ab Convenio de La Haya, artículo 3.
  16. ^ "Carrascosa contra McGuire, 520 F.3d 249 (3er Cir. 2008)". casetext.com . Consultado el 8 de enero de 2024 .
  17. ^ OL contra PQ, 8 de junio de 2017, párrafo 38, archivado desde el original el 29 de agosto de 2021 , consultado el 6 de noviembre de 2023.
  18. ^ "Oficina del Abogado de Menores contra Balev, 2018 SCC 16 en el párrafo 38". scc-csc.lexum.com . Archivado desde el original el 26 de agosto de 2021 . Consultado el 6 de noviembre de 2023 .
  19. ^ "Mozes contra Mozes, 239 F.3d 1067 (9.º Cir. 2001)". Oyente de la corte . Consultado el 8 de enero de 2024 .
  20. ^ "Mozes contra Mozes, 239 F.3d 1067 (9.º Cir. 2001)". Oyente de la corte . Archivado desde el original el 6 de noviembre de 2023 . Consultado el 6 de noviembre de 2023 .
  21. ^ "Friedrich contra Friedrich, 983 F.2d 1396, 1401 (6th Cir. 1993)". Oyente de la corte . en el párrafo 20. Archivado desde el original el 6 de noviembre de 2023 . Consultado el 6 de noviembre de 2023 .
  22. ^ "Robert contra Tesson, 507 F.3d 981 (6th Cir. 2007)". Oyente de la corte . Archivado desde el original el 6 de noviembre de 2023 . Consultado el 6 de noviembre de 2023 .
  23. ^ "Friedrich contra Friedrich, 983 F.2d 1396 (6th Cir. 1993)". www.courtlistener.com . Archivado desde el original el 6 de noviembre de 2023 . Consultado el 6 de noviembre de 2023 .
  24. ^ "Oberlandesgericht Karlsruhe, 2 UF 115/02, 15 de noviembre de 2002". www.incadat.com . Archivado desde el original el 6 de noviembre de 2023 . Consultado el 6 de noviembre de 2023 .
  25. ^ "Oficina del Abogado de Menores contra Balev, 2018 SCC 16 en el párrafo 42". scc-csc.lexum.com . Archivado desde el original el 26 de agosto de 2021 . Consultado el 6 de noviembre de 2023 .
  26. ^ "En el asunto de A (Niños) (AP), [2013] UKSC 60". www.supremecourt.uk . Archivado desde el original el 29 de agosto de 2021 . Consultado el 6 de noviembre de 2023 .
  27. ^ "Oficina del Abogado de Menores contra Balev, 2018 SCC 16". scc-csc.lexum.com . Archivado desde el original el 26 de agosto de 2021 . Consultado el 6 de noviembre de 2023 .
  28. ^ "FamA 130/08, H contra H". www.incadat.com . Archivado desde el original el 6 de noviembre de 2023 . Consultado el 6 de noviembre de 2023 .
  29. ^ "Karkkainen contra Kovalchuk, 445 F.3d 280 (3er Cir. 2006)". Oyente de la corte . Archivado desde el original el 6 de noviembre de 2023 . Consultado el 6 de noviembre de 2023 .
  30. ^ "Oficina del Abogado de Menores contra Balev, 2018 SCC 16 en el párrafo 43". scc-csc.lexum.com . Archivado desde el original el 26 de agosto de 2021 . Consultado el 6 de noviembre de 2023 .
  31. ^ OL contra PQ, 8 de junio de 2017, párrafo 43, archivado desde el original el 29 de agosto de 2021 , consultado el 6 de noviembre de 2023.
  32. ^ OL contra PQ, 8 de junio de 2017, párrafo 44, archivado desde el original el 29 de agosto de 2021 , consultado el 6 de noviembre de 2023.
  33. ^ "Karkkainen contra Kovalchuk, 445 F.3d 280 (3er Cir. 2006)". Oyente de la corte . en los párrafos 53 y 54. Archivado desde el original el 6 de noviembre de 2023 . Consultado el 6 de noviembre de 2023 .
  34. Elisa Pérez Vera , Informe Explicativo: Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, en 3 Actas y Documentos de la Decimocuarta Sesión ("Informe Explicativo"), 71, en 447–48
  35. ^ Convenio de La Haya, artículo 5.
  36. ^ ab Morley, Jeremy (19 de mayo de 2014). "Sentencia del Reino Unido: derecho incipiente de custodia según la Convención de La Haya sobre sustracción". Blog de derecho de familia internacional de la oficina legal de Jeremy D Morley . Archivado desde el original el 10 de noviembre de 2023 . Consultado el 10 de noviembre de 2023 .
  37. ^ "Abbott contra Abbott, 560 US 1 (5th Cir. 2010)". Oyente de la corte . Archivado desde el original el 10 de noviembre de 2023 . Consultado el 10 de noviembre de 2023 .
  38. ^ W. (V.) contra S. (D.), 1996 CanLII 192 (SCC), [1996] 2 SCR 108, <https://canlii.ca/t/1fr9c>.
  39. ^ Convenio de La Haya, artículo 15.
  40. ^ ab Re D. (A Child) (Abduction: Rights of Custody), [2007] 1 AC 619, recuperado en línea: <https://publications.parliament.uk/pa/ld200607/ldjudgmt/jd071116/child-1. htm Archivado el 6 de noviembre de 2023 en Wayback Machine >.
  41. ^ "Fairfax contra Ireton, [2009] NZCA 100 en el párrafo 17" . Consultado el 6 de noviembre de 2023 .
  42. ^ Convenio de La Haya, artículo 30
  43. ^ Convención de La Haya, artículo 14
  44. ^ Katsigiannis contra Kottick-Katsigiannis, 2001 CanLII 24075 (EN CA), <https://canlii.ca/t/1fbr0>.
  45. ^ ab "Re W. (Secuestro: Procedimiento), [1995] 1 FLR 878". www.incadat.com . Archivado desde el original el 1 de noviembre de 2023 . Consultado el 6 de noviembre de 2023 .
  46. ^ Katsigiannis contra Kottick-Katsigiannis, 2001 CanLII 24075 (ON CA), https://canlii.ca/t/1fbr0 en el párrafo 59.
  47. ^ "Tribunal Supremo de Finlandia: KKO:2004:76". www.incadat.com . Archivado desde el original el 1 de noviembre de 2023 . Consultado el 6 de noviembre de 2023 .
  48. ^ "Autoridad central contra H, 2008 (1) SA 49 (SCA)". www.incadat.com . Archivado desde el original el 1 de noviembre de 2023 . Consultado el 6 de noviembre de 2023 .
  49. ^ "Kinderontvoering internacional". rechtspraak.nl . Archivado desde el original el 6 de noviembre de 2023 . Consultado el 6 de noviembre de 2023 .
  50. ^ "X contra Letonia Solicitud nº 27853/09 (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 26 de noviembre de 2013) en el párrafo 101". hudoc.echr.coe.int . Archivado desde el original el 28 de febrero de 2021 . Consultado el 10 de noviembre de 2023 .
  51. ^ Derecho de la familia - 111933, 2011 QCCS 3385 (CanLII), <https://canlii.ca/t/fm7wk>.
  52. ^ Nick Bala y Mary Jo Maur, Convención de La Haya sobre la sustracción de menores: manual canadiense, 24ª Conferencia Anual del Instituto de Derecho de Familia de 2015, 5, 2015 CanLIIDocs 5072, <https://canlii.ca/t/ss1w>, en 13.
  53. ^ Katsigiannis contra Kottick-Katsigiannis, 2001 CanLII 24075 (ON CA), <https://canlii.ca/t/1fbr0>, en el párrafo 47.
  54. ^ "Re K. (Secuestro: Consentimiento), [1997] 2 FLR 212". www.incadat.com - Base de datos sobre sustracción internacional de menores . Archivado desde el original el 10 de noviembre de 2023 . Consultado el 10 de noviembre de 2023 .
  55. ^ ab Nick Bala y Mary Jo Maur, Convención de La Haya sobre la sustracción de menores: manual canadiense, 2015 24ª Conferencia Anual del Instituto de Derecho de Familia 5, 2015 CanLIIDocs 5072, <https://canlii.ca/t/ss1w>, en 16 .
  56. ^ Nick Bala y Mary Jo Maur, Convención de La Haya sobre la sustracción de menores: manual canadiense, 2015 24ª Conferencia Anual del Instituto de Derecho de Familia 5, 2015 CanLIIDocs 5072, <https://canlii.ca/t/ss1w>, en 14.
  57. ^ "Soucie contra Soucie, 1995 SC 134, HC/E/UKs 107". www.incadat.com - Base de datos sobre sustracción internacional de menores . Archivado desde el original el 10 de noviembre de 2023 . Consultado el 10 de noviembre de 2023 .
  58. ^ Kubera contra Kubera, 2010 BCCA 118 (CanLII), <https://canlii.ca/t/28gkg>, en el párrafo 48.
  59. ^ In re M (FC) y otro (FC) (Niños) (FC), [2007] UKHL 55, recuperado de <https://publications.parliament.uk/pa/ld200708/ldjudgmt/jd071205/inrem%20- 1.htm Archivado el 10 de noviembre de 2023 en Wayback Machine >.
  60. ^ Den Ouden contra Laframboise , 2006 ABCA 403 (CanLII), <https://canlii.ca/t/1q60h>.
  61. ^ Den Ouden contra Laframboise , 2006 ABCA 403 (CanLII), <https://canlii.ca/t/1q60h>, en el párrafo 16.
  62. ^ "Convenio de La Haya sobre sustracción de hijos por uno de los padres". Abogados de Familia Barton . Archivado desde el original el 13 de noviembre de 2023 . Consultado el 13 de noviembre de 2023 .
  63. ^ abc "Re M. (La menor) (Secuestro de menores), [1994] 1 FLR 390". www.incadat.com - Base de datos sobre sustracción internacional de menores . Archivado desde el original el 13 de noviembre de 2023 . Consultado el 13 de noviembre de 2023 .
  64. ^ ab RM contra JS , 2013 ABCA 441 (CanLII), <https://canlii.ca/t/g2dd5>.
  65. ^ "Blondin contra Dubois, 238 F.3d 153 (2.º Cir. 2001)". Oyente de la corte . Archivado desde el original el 13 de noviembre de 2023 . Consultado el 13 de noviembre de 2023 .
  66. ^ "Re W. (Niños), [2010] EWCA Civ 520, [2010] 2 FLR 1165". www.incadat.com . Archivado desde el original el 13 de noviembre de 2023 . Consultado el 13 de noviembre de 2023 .
  67. ^ "NJC contra NPC, [2008] CSIH 34, 2008 SC 571". www.incadat.com . Archivado desde el original el 13 de noviembre de 2023 . Consultado el 13 de noviembre de 2023 .
  68. ^ "Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo". Archivado desde el original el 13 de noviembre de 2023 . Consultado el 13 de noviembre de 2023 .
  69. ^ RMR2 contra KT , 2005 CanLII 41545 (EN SC), <https://canlii.ca/t/1m01n>.
  70. ^ "Oficina del Abogado de Menores | ontario.ca". www.ontario.ca . Archivado desde el original el 13 de noviembre de 2023 . Consultado el 13 de noviembre de 2023 .
  71. ^ "Bienvenido". Abogados de niños independientes . 24 de octubre de 2023. Archivado desde el original el 13 de noviembre de 2023 . Consultado el 13 de noviembre de 2023 .
  72. ^ ab Nick Bala y Mary Jo Maur, Convención de La Haya sobre la sustracción de menores: manual canadiense, 2015 24ª Conferencia Anual del Instituto de Derecho de Familia 5, 2015 CanLIIDocs 5072, <https://canlii.ca/t/ss1w>, en 17 .
  73. ^ ab "X contra Letonia Solicitud nº 27853/09 (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 26 de noviembre de 2013)". hudoc.echr.coe.int . en el párrafo 116. Archivado desde el original el 28 de febrero de 2021 . Consultado el 16 de noviembre de 2023 .
  74. ^ "Tribunal Supremo de Finlandia, 1996:151, S96/2489". www.incadat.com - Base de datos sobre sustracción internacional de menores . Archivado desde el original el 10 de noviembre de 2023 . Consultado el 10 de noviembre de 2023 .
  75. ^ Derecho de la familia - 111062 , 2011 QCCA 729 (CanLII), <https://canlii.ca/t/fl24x>.
  76. ^ "Danaipour contra McLarey, 286 F.3d 1 (1er Cir. 2002)". Oyente de la corte . Archivado desde el original el 10 de noviembre de 2023 . Consultado el 10 de noviembre de 2023 .
  77. ^ "Re R. (La menor: Secuestro), [1992] 1 FLR 105". www.incadat.com - Base de datos sobre sustracción internacional de menores . Archivado desde el original el 13 de noviembre de 2023 . Consultado el 13 de noviembre de 2023 .
  78. ^ "Apelación de familia 1169/99 R. v. L." www.incadat.com . Archivado desde el original el 13 de noviembre de 2023 . Consultado el 13 de noviembre de 2023 .
  79. ^ "JLM contra el Director General del Departamento de Servicios Comunitarios de Nueva Gales del Sur, [2001] HCA 39". www.incadat.com - Base de datos sobre sustracción internacional de menores . Archivado desde el original el 13 de noviembre de 2023 . Consultado el 13 de noviembre de 2023 .
  80. ^ "CA Rennes, 28 de junio de 2011, n.º de RG 11/02685". www.incadat.com . Archivado desde el original el 16 de noviembre de 2023 . Consultado el 16 de noviembre de 2023 .
  81. ^ D. (Y.) contra B. (J.) , 1996 CanLII 4449 (QC CS), https://canlii.ca/t/1klf3, en el párrafo 28.
  82. ^ "Re M. (Secuestro: Compromisos), [1995] 1 FLR 1021". www.incadat.com - Base de datos sobre sustracción internacional de menores . Archivado desde el original el 16 de noviembre de 2023 . Consultado el 16 de noviembre de 2023 .
  83. ^ Harris & Harris, [2010] FamCAFC 221, 5 de noviembre de 2010, archivado desde el original el 16 de noviembre de 2023 , consultado el 16 de noviembre de 2023
  84. ^ "De directie Preventie, optredend voor zichzelf en namens Y (el padre) contra X (la madre) (7 de febrero de 2001, ELRO nr.AA9851 Zaaknr:813-H-00)". www.incadat.com . Archivado desde el original el 16 de noviembre de 2023 . Consultado el 16 de noviembre de 2023 .
  85. ^ "CvC, 2003 SLT 793". www.incadat.com . Archivado desde el original el 16 de noviembre de 2023 . Consultado el 16 de noviembre de 2023 .
  86. ^ AMRI contra KER , 2011 ONCA 417 (CanLII), <https://canlii.ca/t/flp6w>.
  87. ^ AMRI contra KER , 2011 ONCA 417 (CanLII), <https://canlii.ca/t/flp6w>, en los párrafos 83, 97.
  88. ^ ab Thomson contra Thomson , 1994 CanLII 26 (SCC), [1994] 3 SCR 551, <https://canlii.ca/t/1frq4>.
  89. ^ "Re L. (Secuestro de menores) (Daño psicológico), [1993] 2 FLR 401, [1993] Fam Law 514". www.incadat.com - Base de datos sobre sustracción internacional de menores . Archivado desde el original el 16 de noviembre de 2023 . Consultado el 16 de noviembre de 2023 .
  90. ^ Zenobia Du Toit y Bia Van Heerden, Sustracción internacional de menores en Sudáfrica, 2023 12-4 Leyes | An Open Access Journal de MDPI , 2023 CanLIIDocs 2074, <https://canlii.ca/t/7n6g1>, en la página 11.
  91. ^ "Director General, Departamento de Familias, Jóvenes y Atención Comunitaria y Hobbs, [1999] FamCA 2059". www.incadat.com - Base de datos sobre sustracción internacional de menores . Archivado desde el original el 16 de noviembre de 2023 . Consultado el 16 de noviembre de 2023 .
  92. ^ "Re G. (Secuestro: Tachar la solicitud), [1995] 2 FLR 410, [1995] Fam Law 116". www.incadat.com - Base de datos sobre sustracción internacional de menores . Archivado desde el original el 16 de noviembre de 2023 . Consultado el 16 de noviembre de 2023 .
  93. ^ "REGLAMENTO DE DERECHO DE FAMILIA (CONVENCIÓN SOBRE SUSTRACCIÓN DE NIÑOS) 1986 - REG 19A Descarga de la orden de restitución". www5.austlii.edu.au . Archivado desde el original el 16 de noviembre de 2023 . Consultado el 16 de noviembre de 2023 .
  94. ^ "REGLAMENTO DE DERECHO DE FAMILIA (CONVENCIÓN SOBRE SUSTRACCIÓN DE NIÑOS) 1986 - REG 16 Obligación de dictar orden de devolución". classic.austlii.edu.au . Archivado desde el original el 8 de diciembre de 2023 . Consultado el 16 de octubre de 2023 .
  95. ^ "22 USC Ch. 97: REMEDIOS POR SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE NIÑOS". uscode.house.gov . Archivado desde el original el 6 de noviembre de 2023 . Consultado el 16 de octubre de 2023 .
  96. ^ "Leyes y reglamentos". viaje.state.gov . Archivado desde el original el 16 de octubre de 2023 . Consultado el 16 de octubre de 2023 .

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