En Estados Unidos , los procesos de contratación pública permiten a los organismos gubernamentales federales , estatales y locales del país adquirir bienes, servicios (incluida la construcción ) e intereses en bienes inmuebles . [1] La contratación con el gobierno federal o con organismos públicos estatales y locales permite a las empresas interesadas convertirse en proveedores en estos mercados.
En el año fiscal 2019, el gobierno federal de Estados Unidos gastó 597 mil millones de dólares en contratos. [2] Se cree que el mercado de contratos estatales, locales y educativos (SLED) vale 1,5 billones de dólares. [ cita necesaria ] Los suministros se compran a proveedores nacionales y extranjeros. Los contratos de adquisiciones del gobierno federal generalmente involucran fondos asignados gastados en suministros, servicios e intereses en bienes inmuebles por y para el uso del Gobierno Federal mediante compra o arrendamiento , ya sea que los suministros, servicios o intereses ya existan o deban crearse. , desarrollado, demostrado y evaluado. [3] La contratación con el Gobierno Federal tiene los mismos elementos jurídicos que la contratación entre particulares: objeto lícito, partes contratantes competentes, oferta, aceptación que cumpla con los términos de la oferta, reciprocidad de obligaciones y contraprestación . Sin embargo, las adquisiciones federales están mucho más reguladas, sujetas a volúmenes de estatutos que tratan de los contratos federales y el proceso de contratación federal, principalmente en los Títulos 10 (Fuerzas Armadas), 31 (Dinero y Finanzas), 40 (Protección del Medio Ambiente) y 41 (Contratos Públicos) dentro del Código de los Estados Unidos .
En el año fiscal 2019, el gobierno federal de Estados Unidos gastó 597 mil millones de dólares en contratos. [2] La administración Obama midió el gasto en más de 500 mil millones de dólares en 2008, el doble del nivel de gasto de 2001. [4] Otras estimaciones sugieren que el gasto fue de 442 mil millones de dólares en el año fiscal 2015 [2] y 461 mil millones de dólares en 2016. [5] Adquisiciones federales Los informes proporcionan datos contractuales que pueden utilizarse para análisis geográficos, de mercado y socioeconómicos, así como para medir y evaluar el impacto de la política de adquisiciones y las mejoras en la gestión. [6]
En el año fiscal 2010, [ necesita actualización ] los cinco principales departamentos por dólares comprometidos fueron: [7]
El Informe de los 100 principales contratistas para el año fiscal 2009 [ necesita actualización ] publicado por la Administración de Servicios Generales enumera contratos por un total de 294.600 millones de dólares, y los cinco principales incluyen contratistas aeroespaciales y de defensa: [8]
En el mismo período, los contratos de pequeñas empresas ascendieron a 96.800 millones de dólares. [9]
La autoridad del Gobierno federal para celebrar contratos deriva de la Constitución de los Estados Unidos , que define sus poderes. El Gobierno Federal actúa a través de leyes , tratados, reglamentos de implementación y el ejercicio de dichas facultades. El poder del Gobierno Federal para contratar no está establecido expresa y específicamente en la Constitución de los Estados Unidos, pero el Artículo 6 parece asumir la vitalidad continua de los "Compromisos" celebrados bajo los Artículos anteriores de la Confederación . [10] Además, la facultad de contratar era y es considerada por ley como necesariamente incidental a la ejecución por parte del Gobierno Federal de sus otras facultades. Uno de los primeros casos de la Corte Suprema , Estados Unidos contra Thomas Tingey , reconoció que el gobierno de los Estados Unidos tiene derecho a celebrar un contrato. [11] Es un incidente al derecho general de soberanía, y los Estados Unidos pueden, dentro de la esfera de los poderes constitucionales que se le han confiado y a través de la instrumentalidad del departamento correspondiente al que se le han confiado esos poderes, celebrar contratos no prohibidos. por ley y apropiadas para el justo ejercicio de esas facultades. Decenas de estatutos ahora también autorizan expresamente a departamentos y agencias a celebrar contratos. El Congreso de los Estados Unidos aprueba legislación que define el proceso y legislación adicional que proporciona los fondos.
Las partes privadas que celebran un contrato entre sí (es decir, contratos comerciales) tienen más libertad para establecer una amplia gama de términos contractuales de mutuo acuerdo en comparación con una parte privada que celebra un contrato con el Gobierno Federal. Cada privado representa sus propios intereses y puede obligarse de cualquier forma lícita. Los contratos del gobierno federal permiten la creación de términos contractuales por consentimiento mutuo de las partes, pero muchas áreas abordadas por consentimiento mutuo en los contratos comerciales están controladas por ley en la contratación federal y requieren legalmente el uso de disposiciones y cláusulas prescritas. En la contratación comercial, donde una o ambas partes pueden estar representadas por agentes cuya autoridad está controlada por la ley de agencia, al agente generalmente se le permite celebrar un contrato sólo con referencia a nociones aceptadas de razonabilidad comercial y tal vez a algunos estatutos únicos que se aplican. . En la contratación del gobierno federal, se requiere la autoridad regulatoria específica para que el agente del gobierno celebre el contrato, y la autoridad de negociación de ese agente está estrictamente controlada por estatutos y regulaciones que reflejan opciones de política nacional y limitaciones prudenciales al derecho de los empleados federales a comprometer fondos federales. . Por el contrario, en la contratación comercial, la ley permite que cada parte confíe en la autoridad de la otra para celebrar un contrato vinculante en términos mutuamente aceptables. Las agencias del poder ejecutivo celebran contratos y gastan los fondos para lograr sus misiones definidas por el Congreso. Cuando surgen disputas, los procesos administrativos dentro de las agencias pueden resolverlas o el contratista puede apelar ante los tribunales.
El proceso de adquisiciones para las agencias del poder ejecutivo (a diferencia de los órganos legislativos o judiciales ) se rige principalmente por la Ley de Adquisiciones de Servicios Armados y la Ley Federal de Servicios Administrativos y de Propiedad . Para abordar las numerosas reglas impuestas por el Congreso y los tribunales, se ha desarrollado un cuerpo de derecho administrativo a través del Reglamento Federal de Adquisiciones . Este reglamento de 53 partes define el proceso de adquisiciones, incluidos los programas de preferencias especiales, e incluye el lenguaje específico de muchas cláusulas que deben incluirse en los contratos gubernamentales. [12] La mayoría de las agencias también tienen cobertura regulatoria suplementaria contenida en lo que se conoce como Suplementos FAR. Estos suplementos aparecen en los volúmenes del Código de Regulaciones Federales (CFR) de las respectivas agencias. Por ejemplo, el Suplemento FAR del Departamento de Defensa (DOD) se puede encontrar en 10 CFR.
Los contratos gubernamentales se rigen por el derecho consuetudinario federal , un cuerpo de leyes separado y distinto de los cuerpos de leyes que se aplican a la mayoría de las empresas: el Código Comercial Uniforme (UCC) y la ley general de contratos. La UCC se aplica a los contratos de compra y venta de bienes y a los contratos que otorgan una garantía real sobre bienes distintos de la tierra. La UCC es un conjunto de leyes aprobadas por las legislaturas estatales de EE. UU. y generalmente es uniforme entre los estados. La ley general de contratos, que se aplica cuando la UCC no lo hace, es principalmente ley consuetudinaria y también es similar en todos los estados, cuyos tribunales examinan las decisiones de los demás cuando no hay un precedente en el estado.
Los contratos celebrados directamente entre el Gobierno y sus contratistas ("contratos principales") se rigen por el derecho consuetudinario federal. Los contratos entre el contratista principal y sus subcontratistas se rigen por la legislación contractual de los respectivos estados federados. Las diferencias entre esos marcos legales pueden ejercer presión sobre un contratista principal. [ cita necesaria ]
La autoridad para comprar no es uno de los poderes explícitamente enumerados otorgados al Gobierno Federal por la Sección 8 del Artículo Uno de la Constitución de los Estados Unidos , pero los tribunales encontraron que el poder implícito en el poder constitucional de dictar leyes que sean necesarias y apropiadas para ejecutar su mandato. poderes específicamente otorgados, como los poderes para establecer oficinas de correos , carreteras postales , bancos , un ejército, una marina o milicias.
Detrás de cualquier adquisición del gobierno federal hay una legislación que la permite y proporciona dinero para ello. Estos normalmente están cubiertos por la legislación de autorización y apropiación . Generalmente, esta legislación no afecta el proceso de adquisición en sí, aunque el proceso de apropiación se ha utilizado para modificar las leyes de adquisiciones, en particular con la Ley Federal de Reforma de Adquisiciones (FARA) y la Ley Federal de Simplificación de Adquisiciones (FASA). Otras leyes relevantes incluyen la Ley Federal de Propiedad y Servicios Administrativos de 1949 , la Ley de Adquisición de Servicios Armados (ASPA) y la Ley Antideficiencia .
La ley fiscal federal de Estados Unidos trata de la supervisión del Congreso del Poder Ejecutivo, no principalmente de lograr que se cumpla la misión ni de conseguir un buen acuerdo para el Gobierno. La ley fiscal frecuentemente impide que las agencias gubernamentales firmen acuerdos que firmarían entidades comerciales. Por lo tanto, la ley fiscal puede limitar a una agencia federal la forma más rápida, fácil o barata de cumplir su misión. Esta supervisión constitucional del uso de los fondos públicos está asociada con el principio de controles y contrapesos. Una buena relación de trabajo y una comunicación sólida entre los poderes Ejecutivo y Legislativo es la clave para evitar problemas en esta área [ ¿ por qué? ] .
El poder dentro de la ley fiscal proviene de la Ley Antideficiencia (ADA), que establece que nadie puede obligar al Gobierno a realizar pagos para los cuales aún no se ha asignado dinero. La ADA también prohíbe al Gobierno recibir servicios gratuitos sin una autorización legal explícita. En particular, se produce una infracción de la ADA cuando una agencia federal utiliza fondos asignados para un propósito diferente al especificado en la ley de asignaciones que proporcionó los fondos a la agencia. La ADA está directamente relacionada con varias otras leyes fiscales, a saber, la Ley de Propósito y la Regla de Necesidades Bona Fide.
El dinero asignado para un propósito no puede usarse para un propósito diferente, según la Ley de Propósitos ( 31 USC § 1301). [13] Las leyes de asignaciones anuales del Departamento de Defensa incluyen aproximadamente 100 asignaciones diferentes (conocidas como "colores de dinero") y, según esta regla, los fondos de operaciones y mantenimiento (O&M) no pueden usarse para comprar armas. Incluso un gasto dentro del alcance aparente de una asignación puede no ser permisible si hay una asignación más específica o si la agencia ha hecho una elección previa de fondos contraria al uso propuesto de los fondos. Por ejemplo, el fondo de O&M se puede utilizar para comprar piezas de reparación, pero si se requiere que las piezas efectúen una extensión importante de la vida útil que ya no sea una reparación sino un reemplazo, se deben utilizar los fondos de adquisición si el costo total es superior a $250,000 (también conocido como como el umbral de Otras adquisiciones, por ejemplo, el umbral de Otras adquisiciones del Ejército (OPA)) u otra consignación de adquisiciones está disponible, como la consignación de vehículos blindados o armas.
Una violación de la Ley Antideficiencia también puede ocurrir cuando un contrato utiliza fondos en un período que cae fuera del período de tiempo en el que los fondos están autorizados para su uso según lo que se conoce como la regla de necesidades de buena fe (31 USC 1502), que establece: "El saldo de una asignación a plazo fijo sólo está disponible para el pago de gastos debidamente incurridos durante el período de disponibilidad o para completar contratos debidamente celebrados dentro de ese período".
La regla de necesidad de buena fe es un principio fundamental de la ley de apropiaciones que aborda la disponibilidad en cuanto al momento de la apropiación de una agencia. 73 Comp. Génesis 77, 79 (1994); 64 Comp. Gen. 410, 414-15 (1985). La regla establece que una apropiación está disponible para obligación únicamente para satisfacer una necesidad genuina o de buena fe del período de disponibilidad para el cual fue hecha. 73 Comp. Génesis 77, 79 (1994). Se aplica a todas las actividades del Gobierno Federal llevadas a cabo con fondos asignados, incluidas transacciones de contratos, subvenciones y acuerdos cooperativos. 73 Comp. Génesis 77, 78-79 (1994). El cumplimiento de una agencia con la regla de necesidad de buena fe se mide en el momento en que la agencia incurre en una obligación y depende del propósito de la transacción y de la naturaleza de la obligación que se contrae. 61 Comp. Gen. 184, 186 (1981) (la determinación de buena fe de la necesidad depende de los hechos y circunstancias del caso particular). En el contexto de la subvención, la obligación se produce en el momento de la concesión. 31 Comp. Gen. 608 (1952). Véase también 31 USC Sec. 1501(a)(5)(B). En pocas palabras, esta regla establece que el Poder Ejecutivo sólo puede usar fondos actuales para las necesidades actuales; no puede comprar artículos que beneficien períodos de asignación de años futuros (es decir, del 1 de octubre al 30 de septiembre) sin una exención específica. El resultado neto de esta regla es que los fondos vencen después de la fecha de finalización para la cual el Congreso ha especificado su disponibilidad. Por ejemplo, un fondo de un solo año vence el 1 de octubre del año siguiente a su asignación (es decir, las asignaciones del año fiscal 2007 (por ejemplo, del 1 de octubre de 2006 al 30 de septiembre de 2007) vencen el 1 de octubre de 2007).
Por ejemplo, los fondos de operaciones y mantenimiento generalmente no se pueden utilizar para comprar suministros después del 30 de septiembre del año en el que se asignan, con varias excepciones: 1) la exención de servicios separables según 10 USC 2410 y la Circular A de la Oficina de Gestión y Presupuesto (OMB). 34, Instrucciones sobre Ejecución del Presupuesto, 2) excepciones al nivel de existencias autorizado y 3) excepción de plazos de entrega prolongados. (ver https://web.archive.org/web/20041027004108/https://www.safaq.hq.af.mil/contracting/affars/fiscal-law/bona-fide-need.doc) La Oficina de Contabilidad del Gobierno (GAO) Principios de la Ley de Apropiaciones Federales (también conocida como el Libro Rojo de la GAO en http://www.gao.gov/legal.htm) tiene una discusión detallada de estas reglas de la ley fiscal que impactan directamente en la capacidad de una agencia federal para contrato con el sector privado.
La Ley de Integridad en las Adquisiciones (PIA), [14] [15] introducida después de una investigación de tres años del FBI iniciada en 1986 conocida como " Operación Ill Wind ", se aplica a las personas que participan en la selección de fuentes federales e incluye prohibiciones de dar obsequios a personal de selección de fuentes, restricciones a la difusión de información confidencial sobre adquisiciones y restricciones de empleo posteriores al gobierno. La Ley se aplica a los empleados federales y contratistas. El incumplimiento puede dar lugar a sanciones penales o civiles, cancelación de la contratación, rescisión de contratos, suspensión o inhabilitación. [14] La Ley se implementa en FAR 3.104.
La GAO confirmó en 2014 que su jurisdicción incluye la investigación de protestas que plantean acusaciones de violación de la PIA. [dieciséis]
La Orden Ejecutiva 10936 del Presidente Kennedy , de 24 de abril de 1961, exigía que las agencias federales investigaran e informaran sobre ofertas idénticas recibidas en relación con la adquisición de bienes o servicios. Fue revocada por el presidente Reagan en 1983 mediante la Orden Ejecutiva 12430. [17]
La orden de Kennedy reflejaba la preocupación de que "la prevalencia de ofertas idénticas [era] perjudicial para el funcionamiento eficaz de un sistema de ofertas competitivas" y que "las ofertas idénticas [podrían] constituir prueba de la existencia de conspiraciones para monopolizar o restringir el comercio". [18] La orden de Reagan argumentó que el requisito había "resultado ineficaz" y "consumió recursos que podrían emplearse de manera más eficaz para prevenir violaciones de las leyes antimonopolio ". [19]
El proceso de adquisición está sujeto a legislación y regulación separadas del proceso de autorización y apropiación. Estas regulaciones están incluidas en el Código de Regulaciones Federales ("CFR"), la lista general de regulaciones gubernamentales, como Título 48. El Capítulo 1 del Título 48 se denomina comúnmente Regulación Federal de Adquisiciones ("FAR"). Los capítulos restantes del Título 48 son suplementos del FAR para agencias específicas.
El proceso para promulgar regulaciones, incluida la Regulación Federal de Adquisiciones (FAR), incluye la publicación de las reglas propuestas en el Registro Federal y la recepción de comentarios del público antes de emitir la regulación. Los tribunales consideran que las FAR tienen "fuerza y efecto de ley" y los funcionarios de contrataciones no tienen autoridad para desviarse de ella. Los suplementos a las FAR han sido emitidos siguiendo el mismo proceso, y tienen la misma fuerza y efecto.
Las FAR y sus suplementos permiten una variación sustancial desde la compra de clips hasta acorazados. El Oficial de Contrataciones y el contratista deben tratar de lograr sus objetivos, a veces contradictorios, mientras siguen los requisitos de las regulaciones. Como ocurre con cualquier documento complejo (en forma de libro, el Título 48 del CFR requiere varios estantes), las FAR y sus suplementos pueden ser interpretados de manera diferente por diferentes personas.
En virtud del Acuerdo sobre Contratación Pública (ACP) de la OMC y también de algunos acuerdos de libre comercio , Estados Unidos se ha comprometido a garantizar que las contrataciones cubiertas por el ACP estén abiertas a proveedores extranjeros "de manera compatible con... las obligaciones internacionales". [20] Algunos acuerdos permiten a los proveedores extranjeros acceder a los mercados de contratación pública y prevén derechos recíprocos para que los proveedores estadounidenses accedan a oportunidades de contratación con gobiernos extranjeros. La Orden Ejecutiva 13788 (18 de abril de 2017) del presidente Donald Trump preveía una revisión de dichos acuerdos para identificar si se podría considerar que alguno socava los intereses estadounidenses. [21] Con respecto a las adquisiciones de los estados, un ejemplo de apoyo al acceso al mercado de los proveedores extranjeros fue una mesa redonda sobre adquisiciones gubernamentales y oportunidades comerciales celebrada en Carolina del Norte en noviembre de 2023, donde funcionarios de Carolina del Norte compartieron ideas sobre cómo las empresas británicas podrían participar en Procesos de adquisiciones de Carolina del Norte. [22]
40 USC 181(c) establece que "Al adquirir propiedad personal, cualquier agencia ejecutiva, conforme a las regulaciones que prescribirá el Administrador, sujeto a las regulaciones prescritas por el Administrador de la Política Federal de Adquisiciones de conformidad con la Ley de la Oficina de Política Federal de Adquisiciones, podrá intercambiar o vender cosas similares y podrá aplicar el subsidio de cambio o el producto de la venta en tales casos en pago total o parcial del bien adquirido". La Ley Federal de Propiedad y Servicios Administrativos de 1949 otorga a las agencias autoridad general para vender propiedad personal federal y utilizar las ganancias para reemplazar propiedad similar durante el mismo año fiscal o el siguiente, como el intercambio de un automóvil usado. [23]
La Ley de Recibos Varios exige que los fondos recibidos por el Gobierno de los EE. UU. deben depositarse en la cuenta de recibos varios del Tesoro de los EE. UU., a menos que el Congreso autorice una exención específica. [24] La Ley de Recibos Varios impide que el Poder Ejecutivo se financie a sí mismo salvo que lo autorice específicamente el Congreso. Por lo tanto, 40 USC 181(c) es necesario para garantizar que un comando que esencialmente comercia o vende artículos, frecuentemente equipos de tecnología de la información (TI), pueda retener los recibos del intercambio o la venta y aplicarlos a la adquisición de artículos de reemplazo.
Generalmente, las adquisiciones federales comienzan con la identificación de un requisito para una actividad federal específica. Se prepara una idea básica de lo que se necesita y el planteamiento del problema y la actividad requerida se reúne con un comando de adquisición que tiene un Oficial de Contrataciones con una orden apropiada emitida por una actividad de adquisición específica. Una agencia contratante tiene la discreción de determinar sus propias necesidades y el mejor método para satisfacerlas. [25]
Las adquisiciones realizadas por agencias militares tienen varios aspectos únicos en su proceso de adquisición en comparación con las adquisiciones realizadas por agencias no militares. El proceso general está guiado por el Marco de Adquisición Adaptativo , que se puede utilizar para adquirir productos, servicios y software desde una base de "Necesidades Urgentes" hasta un Nivel Medio de Adquisición o una Adquisición de Capacidad Mayor. [26] Estas necesidades de adquisiciones pueden cubrirse mediante programas de adquisiciones, uno de los cuales es un Programa de Registro.
La GAO expresó su preocupación en 2011 con respecto a los complejos y descoordinados procesos de adquisición de necesidades urgentes, señalando que
Durante las últimas dos décadas, la satisfacción de necesidades urgentes ha evolucionado como un conjunto de procesos complejos dentro del Estado Mayor Conjunto , la Oficina del Secretario de Defensa, cada uno de los servicios militares y los comandos combatientes para desarrollar, equipar y desplegar rápidamente. soluciones y capacidades críticas para el combatiente. La GAO identificó al menos 31 entidades que gestionan necesidades urgentes. [27]
Durante la Segunda Guerra Mundial , algunas tareas en los contratos gubernamentales se asignaban directamente a los trabajadores, porque las tareas involucraban secretos militares y a los supervisores no se les permitía conocer los secretos. Si un supervisor le preguntara al trabajador qué estaba haciendo, respondería "es trabajo del gobierno" o es un "trabajo G".
Algunos trabajadores se aprovecharon del secreto militar realizando trabajos personales mientras estaban en el trabajo y afirmando falsamente que estaban haciendo un trabajo G.
Después de la guerra, "G-job" se convirtió en una jerga para referirse a realizar trabajo personal mientras se estaba en el trabajo y utilizar el equipo y los materiales de su empleador. [28] [29]
Un Programa de Registro es un programa de adquisiciones que es "un esfuerzo dirigido y financiado que proporciona material, arma o sistema de información o capacidad de servicio nuevo, mejorado o continuo en respuesta a una necesidad aprobada". Un Programa de Registro requiere cierta documentación (por ejemplo, Línea Base del Programa de Adquisiciones (APB), estrategias de adquisición, Informes de Adquisiciones Seleccionadas (SAR), etc.) y se registra en el Programa de Defensa del Año Futuro (FYDP) o puede actualizarse desde el año anterior. FYDP. Los principales contratistas del gobierno pujan por conseguir contratos para cumplir con estos Programas de Registro. El término "Programa de registro" se origina cuando estos programas se registran en el presupuesto como "registro[s] de partidas individuales", de ahí el nombre. [30] Sin embargo, no todos los programas de adquisiciones son programas registrados. Por ejemplo, los programas de adquisiciones realizados sobre la base de "Necesidades Urgentes" no se consideran Programas de Registro ya que carecen de parte de la documentación requerida. Dichos programas se pueden convertir en programas de registro más adelante si se completa esa documentación y el programa cumple con el Sistema Conjunto de Integración y Desarrollo de Capacidades , entre otros requisitos. [31]
La hoja de ruta para el cumplimiento de un Programa de Registro se divide en cinco periodos: [32]
Los puntos clave a lo largo de la hoja de ruta incluyen tres hitos principales y cuatro puntos de decisión importantes.
Hitos: [32]
Puntos de decisión: [32]
Cada Oficial de Contrataciones (CO) tiene una autorización específica que establece las condiciones bajo las cuales se le permite participar en contrataciones federales como agente del Gobierno. La autoridad de un Oficial de Contrataciones para contratar en nombre del Gobierno se establece en un documento público (un certificado de nombramiento, anteriormente llamado "orden") que una persona que trata con el Oficial de Contrataciones puede revisar. El CO no tiene autoridad para actuar fuera de esta orden o para desviarse de las leyes y regulaciones que controlan los contratos del Gobierno Federal. La parte contratante privada debe conocer las limitaciones de la autoridad del CO, incluso si el CO no las conoce. Esto hace que la contratación con Estados Unidos sea un proceso más estructurado y restringido que uno comercial.
A menos que otra disposición legal lo prohíba específicamente, la autoridad de una agencia para contratar recae en el jefe de la agencia, por ejemplo, el Secretario de la Fuerza Aérea o el Administrador de la Administración Nacional de Aeronáutica y del Espacio . Los jefes de agencia delegan su autoridad en Oficiales de Contratación, quienes o bien mantienen su autoridad en virtud de su cargo o deben ser designados de acuerdo con los procedimientos establecidos en el Reglamento Federal de Adquisiciones. Sólo los Oficiales de Contratación pueden firmar contratos gubernamentales en nombre del Gobierno. [33] Un Oficial de Contrataciones sólo tiene la autoridad delegada de conformidad con la ley y los procedimientos de la agencia.
A diferencia de la contratación comercial, no existe una doctrina de autoridad aparente aplicable al Gobierno. Cualquier acción tomada por un Oficial de Contrataciones que exceda su autoridad delegada real no es vinculante para el Gobierno, incluso si tanto el Oficial de Contrataciones como el contratista desean la acción y la acción beneficia al Gobierno. Se presume que el contratista conoce el alcance de la autoridad del Oficial de Contrataciones y no puede confiar en ninguna acción de los Oficiales de Contratación cuando exceda su autoridad.
Los Oficiales de Contratación cuentan con la asistencia en sus funciones de Representantes de los Oficiales de Contratación (COR) y Representantes Técnicos de los Oficiales de Contratación (COTR), quienes generalmente no tienen la autoridad de un Oficial de Contratación.
Idealmente, el Oficial de Contrataciones y los departamentos internos/usuarios finales realizan un ejercicio de planificación antes de que comience la adquisición. La planificación de adquisiciones se describe en FAR Parte 7, Planificación de adquisiciones , y en los suplementos de las agencias a las FAR, por ejemplo, el Suplemento FAR de Defensa (DFARS) 207, Planificación de adquisiciones y la regulación suplementaria del Ejército de EE. UU., AFARS Parte 7, Planificación de adquisiciones. [34]
La planificación de adquisiciones suele depender de las circunstancias. Por ejemplo, durante la Segunda Guerra Mundial , la cantidad fue la clave. Al igual que en la Guerra Civil , Estados Unidos logró la victoria debido en gran parte a la base industrial de los estados del norte. Una guerra de desgaste requiere cantidades masivas de material, pero no necesariamente de gran calidad. Durante la Guerra Fría , la calidad era clave. Puede que Estados Unidos no haya tenido tantos equipos como su oposición, pero ese equipo podría ser más efectivo, eficiente o letal y compensar la ventaja numérica de la oposición. Hoy en día, el ejército necesita equipos que funcionen donde se necesitan, que sean confiables, que tengan un alto grado de mantenibilidad , que tengan confiabilidad a largo plazo, que sean ágiles y versátiles, y que busquen evitar elecciones de equipos que puedan resultar en debates políticos y políticas partidistas.
Como parte del proceso de planificación de adquisiciones, el Gobierno debe abordar su apalancamiento del poder adquisitivo. Muchos comandos de adquisiciones gubernamentales escriben adquisiciones basándose únicamente en estrategias de adquisición aleatorias que están dirigidas principalmente a evitar protestas por las ofertas. [ opinión ] Por lo tanto, es necesario enfatizar la competencia y entender la adquisición desde el punto de vista del contratista; Las órdenes de adquisición del gobierno deberían preguntar qué se desea lograr y si el programa es realmente lo mejor para el gobierno, especificando las necesidades de una manera diseñada para lograr una competencia plena y abierta e incluyendo requisitos restrictivos "sólo en la medida en que sean necesario para satisfacer las necesidades legítimas de la agencia". [35]
Cuando los funcionarios de contratación reconocen que los documentos de adquisición no han sido bien formulados o no son adecuados para garantizar una competencia justa e imparcial, tienen "amplia discreción" para tomar las medidas correctivas adecuadas. En algunos casos, la acción apropiada será retirar una solicitud y volver a emitir una enmendada. [36] En su decisión de revisión sobre una cuestión planteada por Northrop Grumman Information Technology en 2011, la GAO señala que, al permitir a las agencias una "amplia discreción", las decisiones tomadas por las agencias adjudicadoras sobre la acción correctiva apropiada generalmente serán reconocidas, siempre que son apropiados para el problema que se aborda. Si se determina que no hubo ninguna irregularidad en la decisión de adjudicación de la agencia o que alguna irregularidad no fue perjudicial para las empresas que presentaron las ofertas, es más probable que la GAO cuestione la acción correctiva. Si la acción correctiva tomada va más allá de las recomendaciones reales de la GAO, esto en sí mismo no impedirá que se acepte la acción correctiva. [37]
Con frecuencia, las propuestas de contratistas en respuesta a una Solicitud de Propuestas (RFP) incluyen una copia exacta de la declaración de trabajo de la RFP . La respuesta de un oferente generalmente indica su enfoque para realizar la declaración de trabajo, su enfoque para administrar el programa o proyecto y ejemplos de desempeño pasado en proyectos similares en tamaño, alcance y complejidad.
Los proveedores potenciales que respondan a las solicitudes de propuestas pueden caracterizarse como "responsables" y/o "receptivos". Un "postor responsable" es aquel que está calificado o es capaz de cumplir con los requisitos establecidos por el gobierno en su convocatoria de licitación o RFP. [38] Kate Manuel señala que el concepto de responsabilidad por parte del postor "ha sido la política del gobierno federal desde sus primeros días". James F. Nagle , en su Historia de la Contratación Gubernamental , describe cómo Robert Morris otorgó contratos al postor responsable calificado de menor precio en la contratación para el Ejército de los EE. UU. durante la Guerra Revolucionaria . [39]
Un "oferente que responde" es aquel que presenta una "oferta que responde", una que, si es aceptada por el gobierno tal como fue presentada, obligará al contratista a realizar exactamente lo que se pide en la licitación. [40] FAR 14.301 establece:
La puntuación del evaluador penaliza las propuestas que contienen "tonterías" o información genérica que no se relaciona directamente con los detalles de la licitación, es decir, la necesidad del gobierno, los factores de selección de fuentes y la declaración de trabajo o especificación de desempeño. [ cita necesaria ] La empresa proponente es responsable de garantizar que presente una propuesta bien escrita con suficiente información organizada lógicamente para demostrar el cumplimiento de los requisitos establecidos por la agencia y permitir una revisión significativa de la agencia: la agencia no está obligada a reunir información para encontrar el cumplimiento si esto no se ha presentado a la agencia de forma coherente. [47] Los gráficos y otras infografías pueden ayudar en una propuesta: los ejemplos incluyen un gráfico de seis líneas de las credenciales más convincentes del personal clave del contratista, o incluir una imagen de un guardia de seguridad uniformado en las páginas que describen los uniformes del contratista. Los redactores de propuestas profesionales suelen tener experiencia en diseño gráfico.
Una propuesta puede ser demasiado larga, lo que hace que la autoridad de selección de fuentes del gobierno la pase por alto. Es posible que el equipo de selección de fuentes gubernamentales no desee dedicar mucho tiempo a la selección de fuentes de adquisición. Además, es posible que los proveedores incluyan demasiada información en propuestas que no vayan al núcleo de la adquisición, en particular información no relacionada con los criterios de selección de fuentes ni con la declaración de trabajo. [ cita necesaria ]
Para adquisiciones simples, las autoridades de selección de fuentes gubernamentales han respondido favorablemente a propuestas que enfatizan la experiencia con el requisito específico que el gobierno busca obtener e información sobre cómo un producto o servicio satisfará las necesidades del gobierno como se establece en los factores de selección de fuentes y la declaración de trabajo. [ cita necesaria ]
Los contratistas también deben ser conscientes de si el precio es más importante que los factores ajenos al precio. Cuando el precio sea más importante que los factores ajenos al precio, se seleccionará la propuesta técnicamente aceptable (LPTA) de menor precio en vista de los factores de selección de fuentes y los requisitos de la declaración de trabajo. FAR 15.101-2(a) identifica la LPTA como "apropiada... cuando el gobierno 'espera' poder lograr el mejor valor seleccionando la propuesta que sea técnicamente aceptable y ofrezca el precio evaluado más bajo". [48] Cuando la licitación indica que el requisito es una adquisición de mejor valor, entonces un contratista debe redactar su propuesta para enfatizar cómo su solución técnica propuesta cumplirá con todos y cada uno de los requisitos y factores de selección de fuente.
Para adquisiciones más complejas, las autoridades de selección de fuentes estarán interesadas en cómo el contratista producirá entregables de servicios o no servicios. Por lo tanto, los planes de dotación de personal, la metodología para producir, la experiencia pasada, las certificaciones ISO y otra información que demuestre que se han identificado y mitigado los riesgos para la adquisición por parte del Gobierno deben recibir una calificación más alta que otras propuestas que no muestran dicha información. Sin embargo, es importante que la propuesta aborde ante todo la declaración de trabajo de la licitación o las especificaciones técnicas y los factores de selección de fuentes. [ cita necesaria ]
Los contratistas también deben conocer las cláusulas del contrato para incluir requisitos para estándares específicos que no se relacionan directamente con los entregables en cuestión para incluir requisitos de reserva de tierras para pequeñas empresas o minorías, Davis-Bacon (esencialmente, las tarifas laborales de los sindicatos locales deben ser utilizados), normas contables específicas, certificaciones específicas, etc.
Una variedad de factores pueden afectar el proceso de contratación y las cláusulas contractuales que se utilizan en una adquisición federal, que incluyen:
Un plan de adquisición puede tener numerosos elementos como se enumeran en FAR 7.105; Dependiendo del costo estimado de la adquisición, estos elementos incluyen:
Durante la planificación de una adquisición, se deciden varios aspectos clave del esfuerzo, entre ellos:
1. Declaración de trabajo: Lista de entregables con desempeño y especificaciones objetivas si no es un contrato de servicio (sin marcas, excepto como ejemplo)
2. CLINS coincidía estrechamente con la estructura/esquema de la declaración de trabajo
3. Criterios de selección de fuentes
La contratación tiene que ver con la asignación de riesgos y su minimización para incluir costos, cronograma y desempeño. Cuanto más vaga sea la declaración de trabajo del contrato, más riesgo asume el Gobierno.
Riesgo. Una medida de la incapacidad para lograr los objetivos del programa dentro de las restricciones definidas de costos y cronograma. El riesgo está asociado con todos los aspectos del programa, por ejemplo, amenaza, tecnología, procesos de diseño, elementos de la estructura de desglose del trabajo (WBS), etc. Tiene dos componentes, la probabilidad de no lograr un resultado particular y las consecuencias de no lograrlo. para lograr ese resultado.
¿Este contrato describe adecuadamente todo el trabajo/expectativas esenciales? ¿Existe un cronograma y es ejecutable? ¿Cuáles son nuestros remedios, si los hay?
Los funcionarios que requieren actividades y contratan con frecuencia desean contratar una adquisición lo más rápido posible; a veces demasiado rápido. Por lo tanto, los funcionarios de contratación y los abogados de adquisiciones con frecuencia tendrán que revisar cuidadosamente la adquisición general para identificar los riesgos de costo, cronograma y desempeño y recomendar medidas de mitigación para disminuir estas áreas de riesgo.
¿Cuál es mi pago esperado? Cuanto mayor sea el beneficio esperado, mayor será el riesgo asociado y viceversa. Un inversor que es accionista de una empresa contratista buscará equilibrar cuidadosamente el beneficio esperado con el riesgo asociado, y se verá incentivado a buscar un gran beneficio, siempre que el riesgo sea aceptable. Esta perspectiva es única en el sentido de que el riesgo representa tanto una oportunidad como un peligro para el inversionista, mientras que solo representa un peligro para el Gerente del Programa y el Abogado.
En otras palabras, existe un desajuste en la percepción de riesgo entre el Gerente del Programa, el Abogado y el Inversionista. En última instancia, es el inversor el propietario de la empresa contratante, y esta desalineación tendrá un efecto en el comportamiento del inversor y en el rendimiento de las acciones.
El costo, el cronograma y el riesgo de desempeño pueden aumentar al agrupar excesivamente un requisito en un solo ejercicio de adquisición. El exceso de paquetes agota la posible base de proveedores que, de otro modo, podrían competir por un requisito. Por lo tanto, es fundamental que se lleve a cabo una evaluación de los proveedores potenciales que podrían competir por la declaración de trabajo general y los entregables. Este análisis frecuentemente requerirá dividir un requisito en diferentes componentes. La agrupación de un requisito también tiene un efecto perjudicial en los SSC y la estructura CLIN, lo que dificulta su uso en la selección de fuentes, la evaluación de precios y la administración de contratos. El congresista del norte de Missouri, Sam Graves, presentó un proyecto de ley en 2014 destinado a abordar algunas de las deficiencias de los contratos excesivamente agrupados. [52]
Los requisitos sobreagrupados a menudo adolecen de requisitos y declaraciones de trabajo muy vagos, particularmente en los contratos de servicios. En los contratos de servicios, la estructura CLIN se fija por persona por hora en lugar de por los entregables del trabajo de servicio en sí. La capacidad del gobierno o de los contratistas para preparar estimaciones de costos o precios para declaraciones de trabajo vagas es gravemente limitada; En consecuencia, el Gobierno negociará una tarifa laboral, el número de personas y las calificaciones individuales para el requisito, dado que es la única forma viable de tener una idea del costo. Sin embargo, el uso de precios por persona/por hora para los servicios es una mala práctica de contratación dado que el Gobierno retiene prácticamente todo el riesgo de desempeño, costo y cronograma, dado que el contratista ha cumplido plenamente con la declaración CLIN cuando proporciona el organismo calificado, en lugar de proporcionar el servicio necesario. Se podría argumentar que una declaración CLIN que agrupa en exceso el trabajo, incluso en una declaración de trabajo bien escrita, y fija el precio del trabajo por persona/por hora con límites en el número de personas y los tipos de calificaciones que el contratista puede utilizar está en contradicción con el trabajo. La declaración dada los medios que el Gobierno ha pedido al contratista para fijar el precio del contrato no guarda relación con el trabajo real en sí y el Gobierno está indicando al contratista cómo ejecutar el requisito, lo que interfiere con el desempeño del contratista y es una señal de una relación empleado-empleador. en lugar de una relación contractual independiente. Además, la estructura CLIN, que fija los precios por persona o por hora, generalmente paga por dichas personas anualmente en lugar de simplemente por el servicio a la carta o según sea necesario, lo que aumenta los costos en muchos casos. El precio por persona o por hora es una señal de que un contrato probablemente también califica como un contrato de servicios personales según la Parte 37 de FAR, lo que técnicamente viola al menos el espíritu, si no la letra, de la Ley de Clasificación y la Parte 37 de FAR, excepto en circunstancias específicas y con determinaciones y conclusiones específicas.
El uso de integradores principales en contratos sobrepaquetes a veces ha dado lugar a malos resultados en varias adquisiciones importantes de sistemas. Por ejemplo, ¿qué pasaría si digamos que la Marina de los EE. UU. fue demasiado lejos al permitir que los contratistas tomaran decisiones que tuvieran sentido económico en la adquisición específica pero que agregaran costos a la Marina en general? El ejemplo es un integrador principal que consigue una buena oferta en un sistema de radar específico que no se utiliza en ningún otro sistema de barco; hace que esta compra específica sea más barata, pero en general esto le cuesta a la Armada una gran cantidad de dinero dada la falta de interoperabilidad que genera una necesidad. poner en marcha escuelas de formación, sistema de abastecimiento, aumento de mano de obra, etc.
El exceso de paquetes facilita la contratación, pero muchas veces, especialmente para adquisiciones complejas, no ofrece los resultados esperados por el cliente o el combatiente para adquisiciones complejas, especialmente adquisiciones con las que el comando de adquisiciones en cuestión tiene poca experiencia o tiene un giro sustancial. sobre de personal durante la vida de la adquisición.
Las adquisiciones de pequeñas empresas tienen restricciones obligatorias en materia de paquetes excesivos. Sin embargo, las adquisiciones de empresas que no sean pequeñas no están sujetas a las mismas reglas.
Ejemplo de cómo la sobreagrupación causa grandes problemas (permutaciones y evaluación del precio total en la selección de fuentes): digamos que una actividad que requiere quiere obtener servicios de encuesta. La planificación de adquisiciones revela que hay cinco encuestas en diez regiones diferentes. Sin embargo, resulta que el Gobierno sólo ordenará una de las cinco encuestas en cifras reales y esa encuesta en particular es mucho más costosa en términos reales que las otras cuatro. Si no se aplica un esquema de ponderación a este paquete de requisitos, un proveedor puede hacer que las cuatro encuestas ligeramente ordenadas sean muy baratas en su oferta y la encuesta de gran volumen muy costosa, basándose en su conocimiento de los patrones de pedidos del Gobierno en adquisiciones pasadas. Por lo tanto, a primera vista, el precio total de una oferta cuando se suman cada encuesta para llegar a un precio total (utilizado en la selección de fuentes) parecería atractivo pero, en la práctica, el Gobierno gastará su presupuesto muy rápidamente dada la gran mayoría de las encuestas realmente solicitadas son extremadamente caras (aunque el costo real de la encuesta solicitada con más frecuencia es mucho menor que lo que estaba en la oferta). Para evitar el dolor de cabeza de un esquema de ponderación, las cinco encuestas deberían dividirse y contratarse por separado para que puedan ser juzgadas por sus méritos. Este es un ejemplo de lo que se hace con frecuencia en los grandes contratos de duración indefinida y cantidad indefinida (IDIQ) y explica por qué algunas adquisiciones son tremendamente costosas y requieren financiación adicional para lograr los objetivos de la actividad requerida.
La declaración de trabajo (SOW) es un documento formal presentado junto con la solicitud de propuesta (RFP) a un proveedor que define el trabajo a realizar, la ubicación del trabajo, el cronograma de entrega, los estándares de desempeño aplicables y cualquier requisito especial ( ej., autorizaciones de seguridad, viajes y conocimientos especiales) y el período de ejecución. [53]
La selección de fuentes se refiere al proceso para evaluar las propuestas o cotizaciones de los contratistas presentadas en respuesta a una solicitud de propuestas (RFP) o una solicitud de cotizaciones (RFQ) basada en la solicitud de contrato. La selección de fuentes está determinada por las instrucciones para los oferentes que se incluyen en la solicitud de contrato (por ejemplo, FAR 52.212-2 con un lenguaje personalizado que detalla cuáles son los criterios de selección de fuentes, ponderación, etc.).
Después de que la actividad requerida haya escrito su SOW/PWS, haya descubierto el enfoque de selección de fuentes, luego haya seleccionado los factores y subfactores, luego haya calculado la ponderación de los factores no relacionados con el costo/precio y luego haya comprendido las consecuencias de lo anterior, escriba un plan de selección de fuentes (SSP). . Un SSP da instrucciones a un comité de selección de fuentes sobre cómo evaluar cada propuesta. Los tribunales remitirán al juicio comercial del comité de selección de fuentes, por lo que se deben incluir hechos en los que basar una decisión; El comité de selección de fuentes no debe ser arbitrario ni carecer de hechos en el expediente para sus conclusiones.
En última instancia, la evaluación de riesgos es donde un equipo de selección de fuentes quiere estar. Esto es lo que se utiliza para determinar las debilidades, las debilidades significativas y las deficiencias, de las que se informa a los oferentes no exitosos. De lo que se trata la selección de fuentes es de establecer la conexión entre la evaluación de riesgos/criterios/factores de selección de fuentes y las propuestas de los oferentes.
El proceso utilizado para la selección de fuentes puede seleccionarse entre las Partes 13, Adquisición Simplificada , 14, Licitación Cerrada del FAR o 15, Contratación por Negociación.
Los contratistas que compiten por un requisito gubernamental tienen la oportunidad de solicitar una aclaración o modificación de una declaración de trabajo o solicitud. La solicitud de aclaración debe realizarse relativamente temprano en el proceso de adquisición, preferiblemente lo más cerca posible de la publicación de una solicitud, RFQ, RFP u otra publicación. Con frecuencia, los funcionarios de contratación aceptarán dichas aclaraciones si la solicitud del contratista está bien razonada.
Principios clave para la selección de fuentes:
FAR 15.209 establece que si el Gobierno tiene la intención de adjudicar después de los intercambios con los oferentes después de recibir las propuestas, se debe proporcionar el aviso debido de la intención de "llevar a cabo discusiones con los oferentes cuyas propuestas se haya determinado que están dentro del rango competitivo". [55] Los procedimientos de notificación en 15.503(a) y los procedimientos de información en FAR 15.305(c)(4) a FAR 15.306(c) deben seguirse con respecto a las ofertas excluidas del rango competitivo. Si se utiliza un rango competitivo, las CO deben enviar notificaciones previas a la adjudicación a los oferentes así excluidos. Una agencia que inicie conversaciones debe proporcionar "discusiones significativas". [56]
Si se utiliza la Parte 15 de FAR, debe haber una evaluación de la propuesta según FAR 15.305 para incluir una determinación de precio "justa y razonable" según FAR 15.305(a)(1), una evaluación de desempeño anterior según FAR 15.305(a)(2) y una evaluación técnica según FAR 15.305(a)(3).
Para cada calificación de factor, identifique las fortalezas, incertidumbres y deficiencias clave de la propuesta de cada oferente y luego explique cómo las fortalezas, incertidumbres y deficiencias dieron como resultado esa calificación. Centrarse específicamente en los factores y subfactores específicamente establecidos en la solicitud/instrucciones para los oferentes. No utilice criterios de selección de fuentes no declarados para seleccionar la oferta ganadora.
Analice los discriminadores que hacen que un oferente sea mejor que otro según los criterios de selección. Sea tan detallado y centrado en los discriminadores como lo permitan los resultados de la selección de fuentes. Si algo no fue un discriminador, dígalo y también indique por qué no lo fue. Si la fortaleza no incidió en la calificación del oferente, indíquelo.
Abordar adecuadamente el impacto del desempeño pasado en la decisión; Recuerde, ¡ningún rendimiento pasado se califica como NEUTRAL!
Un redactor del documento de decisión de selección de fuentes debe mostrar el proceso de pensamiento de la autoridad de selección de fuentes y las razones detrás del análisis comparativo. Utilice una declaración de pensamiento/intención por parte de la autoridad de selección de fuentes (SSA). Por ejemplo: seleccioné; Pensé; Lo determiné; Revisé; etc.
Las selecciones de fuentes no pueden comparar las ofertas entre sí, sólo según los criterios de adjudicación.
Dedica algo de tiempo al resumen para corregirlo, ya que es muy importante. Su objetivo es poner en palabras muy rápidamente lo mejor de los discriminadores clave utilizados por la SSA para tomar su decisión.
No centre la discusión en un solo oferente. El Documento de Decisión de Selección de Fuente (SSDD) compara las evaluaciones del oferente seleccionado con las de los demás. Si hay una gran cantidad de oferentes, la discusión detallada puede limitarse a los oferentes mejor calificados. Se necesita una discusión ligera sobre los oferentes con calificaciones más bajas cuando no se establece un rango competitivo.
No utilice calificaciones con lenguaje de respaldo contradictorio, como "no detallado" calificado como "excelente". Examine de cerca las calificaciones en relación con sus discusiones técnicas. Asegúrese de que sean consistentes (es decir, evite que se discuta una debilidad en la evaluación de una propuesta y no en otra propuesta que tenga la misma debilidad).
No identifique ni enumere las debilidades sin discutirlas y su importancia para el proceso de pensamiento.
No trate ni favorable ni desfavorablemente una evaluación neutral de la confianza en el desempeño. (No descalifique a un oferente por tener una calificación neutral). Ningún desempeño pasado debe calificarse como neutral según la Parte 13 de FAR y la Subparte 15.3 de FAR.
Asegúrese de que, al documentar una decisión de adjudicación en el SSDD, las SSA se centren en las ventajas y desventajas subyacentes de las propuestas en lugar de simplemente en las calificaciones mismas. HoveCo, B-298697: http://www.gao.gov/decisions/bidpro/298697.pdf
Las regulaciones de la agencia frecuentemente brindan orientación sobre la selección de fuentes: ver, por ejemplo, AFARS 5115.308 Decisión de selección de fuentes:
Se debe preparar un documento de decisión de selección de fuentes para todas las selecciones de fuentes y reflejar la evaluación y decisión integradas de la SSA. El documento debe ser el único documento resumen que respalde la selección de la mejor propuesta de valor coherente con los criterios de evaluación establecidos. Debe explicar claramente la decisión y documentar el razonamiento utilizado por la SSA para llegar a una decisión. El documento debe ser divulgable a la Oficina de Contaduría General y a otras personas autorizadas para recibir información de propiedad y de selección de fuentes. Al entregar una copia a los oferentes o a cualquier persona no autorizada para recibir información de propiedad y de selección de fuentes, el material redactado debe limitarse a lo que es de propiedad exclusiva y lo que debe continuar protegido como información de selección de fuentes. [ cita necesaria ]
Coherencia: lo que es malo para una propuesta, es malo para todas; encuentre un comentario adverso, luego mire las propuestas de los otros postores y vea si existe el mismo problema allí y no se registró en la evaluación de esas propuestas. Lo que es bueno para una propuesta es bueno para todas las propuestas (ver arriba)
Examine detenidamente las definiciones en las instrucciones dadas al comité de selección de fuentes; observe las palabras que contienen; Comience con la peor definición, es decir, inaceptable, mire las palabras que contiene y luego vea si esas palabras aparecen en evaluaciones que tienen una calificación superior a esa definición en las hojas de cálculo de calificación.
Compare la SOW y los cronogramas de entrega de la solicitud (por ejemplo, RFP/RFQ) con lo que figura en las propuestas palabra por palabra para ver si se abordó todo. Indique si falta algo que justifique calificaciones más bajas; hable sobre todo lo que se aplica a cada criterio de adjudicación para "acumular" buenos comentarios sobre las propuestas que le gusten; luego demuestre que se dijo más bien sobre los que le gustaron y menos bien sobre los que no le gustan.
Los criterios de selección de fuente (SSC) pueden ser simples o complejos según el tema de la adquisición. Si se utiliza FAR Parte 15, entonces se puede utilizar un concepto llamado mejor valor; El mejor valor es simplemente la idea de que el postor más bajo no es necesariamente el ganador de una competencia; más bien, se realiza una evaluación de la oferta general basada en SSC específicos y se toma una decisión de selección de fuente (ver más abajo) basada en esos SSC específicos usando un juicio empresarial basado en hechos sobre la actividad adquirente.
Los SSC pueden variar ampliamente en complejidad según el proceso de adquisición utilizado, por ejemplo, FAR Parte 13, Adquisición simplificada , o FAR Parte 15, Adquisición negociada. Por ejemplo, según FAR Parte 15, existe una variedad de modelos de selección de fuentes que incluyen:
Si se utiliza FAR Parte 13, adquisición simplificada, entonces un funcionario de contrataciones puede seleccionar entre una variedad de procesos que incluyen la Tarjeta de Compra del Gobierno (GPC) para compras por debajo del umbral de microcompra (consulte la sección de definición de FAR para conocer el valor actual (por ejemplo, en EE. UU., actualmente es de $ 2500), umbral de adquisición simplificado (consulte la sección de definición de FAR, actualmente hasta $ 150 000 dentro de EE. UU. con ciertas excepciones) o hasta $ 6,5 millones para artículos/servicios comerciales. Según FAR Parte 13, no se requieren oficiales de contratación utilizar los procesos de FAR Parte 15 o seguir los requisitos de publicación de FAR Parte 5; sin embargo, DEBEN crear sus propios procesos a seguir.
El desempeño pasado del proveedor generalmente se incluye como criterio de selección de fuente. Es importante incluir un requisito de desempeño pasado "reciente y relevante".
Los SSC inadecuados hacen que la mejor declaración de trabajo y CLIN pierdan su valor.
Una actividad de adquisición de fuente única es cuando se ofrece un contrato a proveedores conocidos en lugar de realizar una competencia abierta, y el contrato resultante se conoce como contrato de fuente única. FAR Parte 6 prohíbe específicamente la contratación con un solo proveedor cuando se debe a una falta de planificación anticipada. [ cita necesaria ] También hay una prima de alto costo que se agrega al costo de una adquisición cuando un comprador quiere que un proveedor/vendedor se apresure a ejecutar un contrato o coloque su contrato por delante de todos los demás trabajos del contratista/vendedor. está ejecutando. Como una mala planificación de adquisiciones puede conducir a resultados de adquisición deficientes e injustificables, se recomienda una planificación anticipada. Por lo tanto, es fundamental comprender el tiempo y los recursos necesarios para planificar y ejecutar adecuadamente una adquisición federal: generalmente, la adquisición de requisitos de moderados a complejos requiere al menos 120 días. Las adquisiciones de fuente única generalmente están disponibles cuando la CO considera que sólo un proveedor es capaz de satisfacer las necesidades del gobierno. FAR 6.3 se refiere a procedimientos "distintos de la competencia plena y abierta" y requiere la finalización de un documento de Justificación y Aprobación (J&A), [57] también llamado Justificación y Autorización, [58] : 3 antes de comenzar las negociaciones con un solo proveedor. [59]
Se debe emitir un aviso de intención de acuerdo con FAR 5.201. [60] Otros proveedores que deseen impugnar la propuesta de fuente única deben presentar una declaración oportuna de capacidad, a fin de establecer que el gobierno debe competir por la oportunidad. De lo contrario, el posible proveedor no estará legitimado para impugnar la adjudicación del contrato. Un breve período de tiempo para la recepción de declaraciones de capacidad, como 5 o 6 días, puede ser razonable cuando los artículos estén disponibles comercialmente. [58] : 7–8
Una métrica es una medida significativa tomada durante un período de tiempo que comunica información vital sobre un proceso o actividad, lo que conduce a decisiones basadas en hechos.
Céntrese en dónde van mal las cosas, no en recursos eficaces para medirlo todo. En su lugar, seleccione las pocas métricas críticas para los procesos esenciales de la misión, procesos que históricamente han experimentado problemas crónicos o puntos de estrangulamiento del proceso y monitoreelos.
Las tareas de administración de contratos pueden incluir:
Consulte el Manual de DCMA para obtener más información sobre la administración de contratos.
Las Solicitudes de Ajustes Equitativos (REA) son modificaciones del contrato que no se realizaron formal o adecuadamente. Los REA se basan frecuentemente en la cláusula de cambios . Por lo general, ocurren cuando se agrega trabajo nuevo o se ordena un cambio en el trabajo actual, tal vez por parte del oficial de contrataciones, sin la documentación requerida. El cambio de circunstancias y la equidad son posibles justificaciones para que un contratista solicite una REA. Los contratistas pueden solicitar daños por demora derivados de cambios de contrato en las REA.
La carga de mostrar pruebas del aumento de costos recae en el contratista. Existen reglas especiales para saber si el contratista tiene o no derecho a ganancias además de los costos reales en los que incurrió, especialmente en los casos de equipo arrendado que se retuvo debido a demoras por parte del Gobierno o a la falta de integración adecuada del Gobierno. otros contratistas que luego interfirieron con el trabajo de nuestro contratista. Hay casos que dicen que el gobierno puede reducir las ganancias si el riesgo se redujo debido al cambio.
Puede utilizar los procedimientos de liquidación en FAR Parte 49, según FAR 49.002(c), pero tenga en cuenta que esta sección en realidad está escrita para rescisiones; debe adaptar los procedimientos de liquidación, probablemente para rescisiones por conveniencia, a la REA.
El Gobierno debería asegurarse de que haya una cláusula de liberación de reclamaciones (ROC) en la modificación del contrato de la REA; FAR/DFARS no tienen una cláusula de muestra de ROC. En el contexto de los artículos comerciales FAR Parte 12, la cláusula de cambios requiere un acuerdo bilateral.
Un número sustancial de casos federales tienen que ver con REA:
Dos tipos de determinaciones del alcance en los contratos. Uno es el alcance del contrato original, es decir, ¿tenemos que pagar algo por esta modificación? La segunda es si la modificación o cambio está o no dentro del alcance del concurso original. La primera cuestión surge cuando un contratista exige más dinero (es decir, demanda de más dinero en un reclamo CDA o REA); la segunda cuestión surge cuando el Gobierno desea modificar el contrato y el contratista está de acuerdo, pero otro contratista se opone a que no se repita el contrato.
Las modificaciones se rigen por la cláusula de cambios del contrato. Sin embargo, primero se debe determinar la cuestión del alcance competitivo para determinar si habrá una violación de la Ley de Competencia en Contrataciones (CICA). Como cuestión colateral, se debe evaluar si la modificación es un buen negocio o no, porque cualquier modificación es inherentemente una adjudicación de fuente única para el contratista actual. Por tanto, no hay competencia de precios para la modificación. Si la adquisición se llevó a cabo bajo FAR Parte 12, Artículos Comerciales, el Gobierno no tiene capacidad para exigir información sobre costos y precios al Contratista para evaluar si el contratista está estafando al Gobierno con cargos inflados o acolchados.
Con respecto a las determinaciones del alcance competitivo, la GAO en American Air Filter Co., 57 Comp. Gen 567 (B-188408), 78-1, párrafo 443, en 573, declaró:
"En nuestra opinión, el impacto de cualquier modificación debe determinarse examinando si la modificación está dentro del alcance del concurso que se llevó a cabo inicialmente. Normalmente, una modificación cae dentro del alcance de la contratación siempre que sea de una naturaleza que los oferentes habrían anticipado razonablemente según la cláusula de cambios.
Para determinar qué habrían esperado razonablemente los oferentes potenciales, se debe considerar el formato de adquisición utilizado, la historia de las adquisiciones presentes y pasadas relacionadas, y la naturaleza de los suministros o servicios buscados. Pueden ser pertinentes diversos factores, entre ellos: si el requisito era apropiado inicialmente para una adquisición anunciada o negociada; si se busca un estándar disponible en el mercado o un artículo similar; o si, por ejemplo, el contrato es para investigación y desarrollo, lo que sugiere que se podrían esperar cambios amplios porque los requisitos del Gobierno son, en el mejor de los casos, sólo indefinidos."
GAO emitió una decisión el 31 de enero de 2006 en DOR Biodefense Inc. y Emergent BioSolutions, B-296358.3 y B-296358.4 con respecto a si una modificación está dentro del alcance de la competencia original bajo la Ley de Competencia en Contratación (CICA). Las modificaciones fuera del ámbito del concurso original deberán ser concurridas o justificadas como actuaciones de fuente única. El análisis del alcance no es mecánico, sino que requiere una evaluación integrada de múltiples factores, incluido el tipo de contrato, la especificación o declaración de trabajo, el costo y el período de desempeño. El hecho de que la modificación requiera competencia también depende de si la solicitud original informó adecuadamente a los oferentes sobre la posibilidad de ese tipo de cambio y, por tanto, de si la modificación habría cambiado el campo de competencia. En Biodefensa, el Ejército emitió un contrato de adjudicación única por diez años de cantidad indefinida para el desarrollo y certificación de vacunas para defensa biológica. La modificación impugnada era el ejercicio de un CLIN opcional para el desarrollo de un tipo de vacuna que no figura expresamente en la opción de la licitación y que ampliaba el período de ejecución de la opción en 8 años con un aumento significativo del costo. Sin embargo, la GAO determinó que esta modificación estaba dentro del alcance general de la competencia original basándose en el propósito de desarrollo amplio del contrato y el aviso expreso de la solicitud a los oferentes de que se podrían agregar tipos de vacunas adicionales después de la adjudicación y que los cambios en la regulación pueden afectar período de ejecución y costos. La discusión de las acciones tomadas por el Ejército en la solicitud original para avisar a los competidores sobre la posibilidad de modificaciones posteriores a la adjudicación proporciona información sobre buenas prácticas. Véase DOR Biodefense, Inc.; BioSoluciones emergentes: http://www.gao.gov/decisions/bidpro/2963583.pdf
Consulte el Manual de administración de contratos de DCMA para obtener más información: https://web.archive.org/web/20070807083159/http://guidebook.dcma.mil/15/instructions.htm
Los reclamos contractuales se manejan bajo la cláusula de disputas en los contratos de artículos comerciales u otra cláusula en diferentes tipos de contratos. La cláusula simplemente se refiere a otra cláusula, la cláusula de disputa contractual. Esa cláusula invoca la Ley de Disputas Contractuales (CDA) y procedimientos específicos que deben seguirse.
El Gobierno busca evitar tratar como reclamo las solicitudes de dinero adicional o cambios al contrato, por varias razones. Para empezar, el Gobierno tiene que pagar intereses desde la fecha de recepción hasta la fecha de pago. En segundo lugar, si el monto supera un monto específico, entonces el reclamo debe certificarse (consulte FAR y CDA). La certificación es esencialmente una empresa que jura, bajo pena de sanciones de la ley de reclamaciones falsas 18 USC, que no está falsificando la reclamación.
En lugar de abordarlo como una reclamación, el Gobierno debería abordarlo como una REA; el contratista tendrá que decidir qué es más ventajoso para él: un reclamo REA o CDA.
Es comprensible que los contratistas se molesten bastante cuando se cancela un contrato adjudicado antes de que pueda comenzar la ejecución del mismo. Existe cierta autoridad para que un contratista recupere los costos de preparación de la oferta en circunstancias muy limitadas. Aun así, una agencia contratante sólo necesita establecer una base razonable para respaldar la decisión de cancelar una solicitud de cotización; En este sentido, siempre que exista una base razonable para hacerlo, una agencia puede cancelar una solicitud de cotización sin importar cuándo surja por primera vez la información que precipitó la cancelación, incluso si no es hasta que las cotizaciones hayan sido enviadas y evaluadas. Quality Tech., Inc., B-292883.2, 21 de enero de 2004, 2004 CPD párr. 29 en 2-3; Datatrak Consulting, Inc., B-292502 et al., 26 de septiembre de 2003, 2003 CPD párr. 169 en 5. Está bien establecido que la falta de financiación de una agencia para una adquisición proporciona una base razonable para la cancelación, ya que las agencias no pueden adjudicar contratos que excedan los fondos disponibles. Primera Entrada, B-221502.3, 24 de marzo de 1986, 86-1 CPD párr. 290 en 3. Se presume que las autoridades de adquisiciones actúan de buena fe y para que la GAO concluya lo contrario, el expediente debe demostrar que los funcionarios de adquisiciones tenían la intención de herir al manifestante. Cycad Corp., B‑255870, 12 de abril de 1994, 94-1 CPD párr. 253 en 5. La mera inferencia de mala fe por parte de un manifestante es insuficiente.
El Gobierno puede rescindir un contrato por causa justificada (artículos comerciales), por incumplimiento (T4D) o por conveniencia (T4C). Las rescisiones de contratos de artículos comerciales (FAR Parte 12) se rigen por FAR 52.212-4(l) y (m), no por las cláusulas T4C o T4D de FAR 52.249-x. FAR Parte 49 prescribe cláusulas T4D y T4C en FAR Parte 52 para contratos relacionados con artículos no comerciales (FAR Parte 12). En particular, T4D está cubierto por la Subparte 49.4 de FAR, Rescisiones por incumplimiento. T4C está cubierto por varias secciones de FAR Parte 49.
La rescisión por revisiones predeterminadas se puede realizar de varias maneras; sin embargo, un método es comenzar con lo que es el entregable REAL en el contrato, no el que el cliente pensaba que tenía. Realice un seguimiento cuidadoso del desempeño real del contratista en comparación con el lenguaje específico del contrato. Si ha habido cambios verbales por parte del Gobierno sin pasar por el funcionario de contrataciones (lo que nunca debería suceder), ¿hay algo que indique que el contratista dio su consentimiento a esos cambios? ¿Escrito? Por ejemplo, la sección de la cláusula DFARS 252.212-4 que trata sobre las modificaciones establece que se requiere el consentimiento mutuo para todas las modificaciones. En esta revisión, utilice el lenguaje del contrato y luego vea si tiene evidencia adecuada del Gobierno que documente el desempeño real. Pregunte si el COR del gobierno ha firmado algún informe de recepción, por ejemplo, el formulario DD 250 aceptando el desempeño (para que puedan recibir el pago). ¿Hay algo en el expediente que demuestre que el Gobierno notificó al contratista sus entregas en mora o no conformes?
Se debe leer la Parte 49 de FAR para obtener información sobre rescisiones, incluido el aviso de subsanación y los avisos de demostración de causa. Cuanto más intenta el Gobierno darle al contratista oportunidades de remediar su incumplimiento, más refuerza su argumento de que T4D es apropiado.
Los diversos tribunales que revisan los T4D tienen un alto estándar de revisión para los T4D, por lo que el gobierno debería considerar asegurarse de que el T4D esté bien respaldado y que el gobierno haya tenido poco o ningún papel en el desempeño no conforme de los contratistas, así como garantizar que haya una entregable claramente definido, varias posibilidades de subsanación y nada en el expediente que indique que el Gobierno no hizo algo que era condición suspensiva para el cumplimiento o que el Gobierno interfirió con el cumplimiento del contrato o no proporcionó la cooperación/apoyo requerido. (Por ejemplo, no proporcionar escoltas de seguridad o no acceder a un lugar de trabajo, lo que provoca retrasos en el desempeño del Contratista).
El punto clave para los T4D es que es la única manera en que una agencia gubernamental puede utilizar fondos asignados un año antes, como O&M o muchos tipos de fondos de adquisiciones, para la reaprovisionamiento del artículo en cuestión. En consecuencia, es muy importante que la Agencia realice la adquisición desde el principio porque las malas declaraciones de trabajo y la mala administración de los contratos destruyen la capacidad del Gobierno para T4D y, por lo tanto, conservar sus fondos del año anterior para conseguir un contratista de reemplazo.
La Agencia de Gestión de Contratos de Defensa (DCMA) tiene un Manual de Terminaciones que es muy útil para tratar con terminaciones por cuestiones de conveniencia.
Un enfoque para analizar la adquisición gubernamental de grandes sistemas, como los sistemas de armas, es utilizar análisis de opciones reales . [61] [62] Estas adquisiciones pueden realizarse en lotes anuales únicos ("contrataciones de un solo año" o SYP) o, con la aprobación del Congreso, contratos de adquisiciones plurianuales (MYP). Los contratos plurianuales generalmente reducen el riesgo para el contratista y, por tanto, el precio unitario pagado por el Gobierno. Una forma de ver esta situación es que un contrato de varios años contiene una opción real para que el contratista escape de la incertidumbre asociada con una secuencia de negociaciones de contratos de un solo año (análoga a una opción de venta ). El análisis de opciones reales puede dar una estimación del valor para el contratista de transferir el riesgo de ingresos al Gobierno en función del tamaño del contrato y la volatilidad del valor del contrato, incluso aunque la opción no se negocie activamente. El precio negociado también está influenciado por las actitudes hacia el riesgo de las partes negociadoras.
Las acusaciones de despilfarro y corrupción en la contratación pública durante tiempos de guerra han llevado a la implementación de medidas especiales de supervisión. Durante la Segunda Guerra Mundial, esta función estuvo a cargo del Comité Truman bipartidista establecido en 1941. Después de que se hicieran acusaciones de fraude contractual y despilfarro en relación con los gastos durante las guerras en Afganistán e Irak , se estableció la Comisión de Contrataciones en Tiempos de Guerra en Irak y Afganistán , siguiendo el modelo el Comité Truman. [63]
Una organización que ofrece una perspectiva de contratista es la Coalición para la Contratación Gubernamental (CGP), una asociación sin fines de lucro de contratistas comerciales. [64] El CGP tiene su sede en Washington, DC y está registrado bajo la Ley de Divulgación de Lobbying de 1995 . [sesenta y cinco]