Un acuerdo internacional de inversión (AII) es un tipo de tratado entre países que aborda cuestiones relevantes para las inversiones transfronterizas , generalmente con el propósito de proteger, promover y liberalizar dichas inversiones. La mayoría de los AII cubren la inversión extranjera directa (IED) y la inversión de cartera , pero algunos excluyen esta última. Los países que celebran AII se comprometen a adherirse a estándares específicos sobre el tratamiento de las inversiones extranjeras dentro de su territorio. Los AII definen además los procedimientos para la resolución de disputas en caso de que no se cumplan estos compromisos. Los tipos más comunes de AII son los tratados bilaterales de inversión (TBI) y los acuerdos preferenciales de comercio e inversión (APCI). Los acuerdos tributarios internacionales y los tratados de doble tributación (TDT) también se consideran AII, ya que la tributación comúnmente tiene un impacto importante en la inversión extranjera.
Los tratados bilaterales de inversión se ocupan principalmente de la admisión, el tratamiento y la protección de la inversión extranjera. Por lo general, cubren las inversiones de empresas o personas de un país en el territorio de su socio en el tratado. Los acuerdos preferenciales de comercio e inversión son tratados entre países sobre cooperación en áreas económicas y comerciales. Por lo general, cubren un conjunto más amplio de cuestiones y se celebran a nivel bilateral o regional. Para clasificarse como AII, los AII deben incluir, entre otros contenidos, disposiciones específicas sobre inversión extranjera. Los acuerdos tributarios internacionales se ocupan principalmente de la cuestión de la doble tributación en las actividades financieras internacionales (por ejemplo, regulan los impuestos sobre la renta, los activos o las transacciones financieras). Por lo general, se celebran de forma bilateral, aunque algunos acuerdos también involucran a un mayor número de países.
Los países celebran AII principalmente para proteger e indirectamente promover la inversión extranjera y, cada vez más, también con el propósito de liberalizar dicha inversión. Los AII ofrecen a las empresas y a los particulares de las partes contratantes mayor seguridad y certidumbre en virtud del derecho internacional cuando invierten o establecen una empresa en otros países parte del acuerdo. La reducción del riesgo de inversión que se deriva de un AII tiene por objeto alentar a las empresas y a los particulares a invertir en el país que lo ha celebrado. Permitir a los inversores extranjeros resolver las disputas con el país anfitrión mediante arbitraje internacional , en lugar de hacerlo únicamente en los tribunales nacionales del país anfitrión, es un aspecto importante en este contexto.
Las disposiciones típicas que se encuentran en los TBI y los AII son cláusulas sobre los estándares de protección y tratamiento de las inversiones extranjeras, que generalmente abordan cuestiones como el trato justo y equitativo, la protección y seguridad plenas, el trato nacional y el trato de nación más favorecida . [1] Las disposiciones sobre compensación por pérdidas sufridas por los inversores extranjeros como resultado de expropiaciones o debido a guerras y conflictos suelen formar también una parte central de dichos acuerdos. La mayoría de los AII regulan además la transferencia transfronteriza de fondos en relación con las inversiones extranjeras.
A diferencia de lo que ocurre con la protección de las inversiones, las disposiciones sobre promoción de las inversiones rara vez se incluyen formalmente en los AII y, cuando así sucede, suelen no ser vinculantes. No obstante, se supone que la mayor protección que se ofrece formalmente a los inversores extranjeros mediante un AII alentará y promoverá las inversiones transfronterizas. Los beneficios que puede traer consigo el aumento de la inversión extranjera son importantes para los países en desarrollo que aspiran a utilizar la inversión extranjera y los AII como herramientas para mejorar su desarrollo económico .
Los TBI y algunos acuerdos de arbitraje también incluyen una disposición sobre la solución de controversias entre inversores y Estados. Por lo general, esto otorga a los inversores el derecho a presentar un caso ante un tribunal arbitral internacional cuando surge una controversia con el país anfitrión. Los foros habituales a través de los cuales se solicita el arbitraje son el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) y la Cámara de Comercio Internacional (CCI).
Los acuerdos tributarios internacionales tratan principalmente de la eliminación de la doble imposición, pero pueden abordar paralelamente cuestiones conexas como la prevención de estrategias de optimización fiscal y la evasión fiscal.
En gran medida, los aspectos jurídicos internacionales de la relación entre países e inversores extranjeros se abordan de forma bilateral entre dos países. La celebración de TBI ha evolucionado a partir de la segunda mitad del siglo XX y hoy estos acuerdos constituyen un componente clave del derecho internacional contemporáneo sobre inversión extranjera. La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) define los TBI como "acuerdos entre dos países para el estímulo, la promoción y la protección recíprocos de las inversiones en los territorios de cada uno de ellos realizadas por empresas con sede en cualquiera de los dos países". [2] Si bien el contenido básico de los TBI se ha mantenido en gran medida igual a lo largo de los años, centrándose en la protección de las inversiones como tema central, en los últimos años se han incorporado con mayor frecuencia a los TBI cuestiones que reflejan preocupaciones de política pública (por ejemplo, salud, seguridad, seguridad esencial o protección del medio ambiente). [3]
Un TBI típico comienza con un preámbulo que describe la intención general del acuerdo y las disposiciones sobre su ámbito de aplicación. A continuación, se incluye una definición de términos clave, que aclara, entre otros, los significados de "inversión" e "inversor". A continuación, los TBI abordan cuestiones relacionadas con la admisión y el establecimiento de inversiones extranjeras, incluidos los estándares de trato de que gozan los inversores extranjeros (nivel mínimo de trato, trato justo y equitativo, protección y seguridad plenas, trato nacional y trato de nación más favorecida). La libre transferencia de fondos a través de las fronteras nacionales en relación con una inversión extranjera suele estar también regulada en los TBI. Además, los TBI abordan la cuestión de la expropiación o los daños a una inversión, determinando cuánto y cómo se pagaría la compensación al inversor en tal situación. También especifican el grado de protección y compensación que los inversores deben esperar en situaciones de guerra o disturbios civiles. Otro elemento central de los TBI se relaciona con la solución de controversias entre un inversor y el país en el que se realizó la inversión. Estas disposiciones, a menudo denominadas disposiciones sobre solución de controversias entre inversores y Estados , suelen mencionar los foros a los que pueden recurrir los inversores para establecer tribunales arbitrales internacionales (por ejemplo, el CIADI, la CNUDMI o la CCI) y cómo esto se relaciona con los procedimientos en los tribunales nacionales de los países receptores. Los TBI también suelen incluir una cláusula sobre la solución de controversias entre Estados. Por último, los TBI suelen hacer referencia al marco temporal del tratado, aclarando cómo se prorroga y termina el acuerdo y especificando en qué medida se cubren las inversiones realizadas antes de la celebración y ratificación del tratado. [4]
Los Acuerdos Preferenciales de Comercio e Inversión (APCI) son acuerdos económicos más amplios entre países que se concluyen con el propósito de facilitar el comercio internacional y la transferencia de factores de producción a través de las fronteras. Pueden ser acuerdos de integración económica , acuerdos de libre comercio (ALC), acuerdos de asociación económica (AAE) o tipos similares de acuerdos que cubren, entre muchas otras cosas, disposiciones que tratan sobre la inversión extranjera. En los APCI, la sección que trata sobre la inversión extranjera constituye solo una pequeña parte del tratado, que generalmente abarca uno o dos capítulos. Otros temas tratados en los APCI son el comercio de bienes y servicios, las barreras arancelarias y no arancelarias , los procedimientos aduaneros , las disposiciones específicas relativas a sectores seleccionados , la competencia, la propiedad intelectual , la entrada temporal de personas y muchos más. Los APCI persiguen la liberalización del comercio y la inversión en el contexto de este enfoque más amplio. Con frecuencia, la estructura y el aspecto del capítulo respectivo sobre inversiones extranjeras es similar a un TBI.
Existen muchos ejemplos de acuerdos de libre comercio bilaterales, entre los que destaca el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN). Si bien el TLCAN aborda un conjunto muy amplio de cuestiones, la más importante de las cuales es el comercio transfronterizo entre Canadá , México y los Estados Unidos , el capítulo 11 de este acuerdo cubre disposiciones detalladas sobre inversión extranjera similares a las que se encuentran en los TBI. [5] Otros ejemplos de acuerdos de libre comercio bilaterales celebrados son el Acuerdo de Asociación Económica entre Japón y Singapur , [6] el TLC entre la República de Corea y Chile , [7] y el TLC entre los Estados Unidos y Australia . [8]
El objetivo principal de los acuerdos internacionales sobre tributación es regular la forma en que se distribuyen entre los países los impuestos que gravan los ingresos globales de las empresas multinacionales. En la mayoría de los casos, esto se hace mediante la eliminación de la doble imposición. El núcleo del problema radica en los desacuerdos entre los países sobre quién tiene jurisdicción sobre los ingresos imponibles de las empresas multinacionales . Lo más común es que estos conflictos se resuelvan mediante acuerdos bilaterales que se ocupan únicamente de la tributación de los ingresos y, a veces, también del capital. No obstante, en el pasado también se han celebrado algunos acuerdos multilaterales sobre tributación, así como acuerdos bilaterales que abordan la tributación junto con otras cuestiones.
En la práctica contemporánea de los tratados, la evitación de la doble imposición se logra aplicando simultáneamente dos enfoques separados. El primer enfoque consiste en eliminar las discordancias en las definiciones de términos como "residencia" o "renta" que, de otro modo, podrían ser causa de doble imposición. El segundo enfoque constituye el alivio de la doble imposición mediante uno de tres métodos. El método del crédito permite acreditar el impuesto extranjero contra el impuesto pagado en el país de residencia. Según el método de exención, el país de residencia simplemente no tiene en cuenta la renta extranjera y la tributación resultante. El método de la deducción grava la renta neta del impuesto extranjero, pero rara vez se aplica. [9]
Históricamente, el surgimiento del marco internacional de inversiones puede dividirse en dos eras distintas. La primera era –de 1945 a 1989– se caracterizó por desacuerdos entre los países sobre el grado de protección que el derecho internacional debía ofrecer a los inversores extranjeros. Mientras que la mayoría de los países desarrollados sostenían que los inversores extranjeros debían tener derecho a un nivel mínimo de trato en cualquier economía receptora, los países en desarrollo y socialistas tendían a sostener que los inversores extranjeros no necesitaban recibir un trato diferente al de las empresas nacionales. En 1959 se concertaron los primeros TBI y durante la década siguiente se desarrolló y perfeccionó gran parte del contenido que forma la base de la mayoría de los TBI actualmente en vigor. En 1965, se abrió a la firma de los países el Convenio para el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados. La razón de ser era establecer el CIADI como una institución que facilitara el arbitraje de las disputas entre inversores y Estados.
La segunda era, que va de 1989 a la actualidad, se caracteriza por un sentimiento generalmente más favorable a la inversión extranjera y un aumento sustancial del número de TBI concertados. Este crecimiento de los TBI se debió, entre otras cosas, a la apertura de muchas economías en desarrollo a la inversión extranjera, que esperaban que la celebración de TBI las convirtiera en un destino más atractivo para las empresas extranjeras. A mediados de los años 90 también se crearon tres acuerdos multilaterales que abordaban cuestiones de inversión como parte de la Ronda Uruguay de negociaciones comerciales y la creación de la Organización Mundial del Comercio (OMC): el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS), el Acuerdo sobre las Medidas en materia de Inversiones relacionadas con el Comercio (MIC) y el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC). Además, en esta época crecieron los AIPC, como los acuerdos regionales, interregionales o plurilaterales , como lo demuestra la conclusión del TLCAN en 1992 y el establecimiento del Acuerdo Marco de la ASEAN sobre el Área de Inversión de la ASEAN en 1998. Estos acuerdos también empezaron a buscar una liberalización de la inversión de manera más intensiva. [10] Sin embargo, los AII pueden estar entrando en una nueva era, ya que los acuerdos regionales, como el de la Unión Europea , el Tratado de Libre Comercio de América del Norte y docenas de otros que ya existen o se están negociando, están destinados a suplantar a los acuerdos bilaterales tradicionales.
Las estadísticas muestran la rápida expansión de los AII durante las dos últimas décadas. A fines de 2007, el número total de AII ya había superado los 5.500 [11] y cada vez más implicaban la celebración de acuerdos de inversión colectiva orientados a cuestiones que iban más allá de las cuestiones de inversión. Como los tipos y contenidos de los AII se están volviendo cada vez más diversos y casi todos los países participan en la celebración de nuevos AII, el sistema mundial de AII se ha vuelto extremadamente complejo y difícil de entender. Este problema se ha visto agravado por el cambio en muchos Estados de un modelo bilateral de acuerdos de inversión a un modelo regional sin reemplazar totalmente el marco existente, lo que ha dado lugar a una red cada vez más compleja y densa de acuerdos de inversión que seguramente se contradecirán y superpondrán cada vez más.
Además, el número de casos de solución de controversias entre inversionistas y Estados basados en AII también ha aumentado en los últimos años. A fines de 2008, el número total de casos conocidos llegó a 317. [12]
Otra novedad en el sistema mundial de AII es el aumento de la concertación de acuerdos de este tipo entre países en desarrollo. En el pasado, los países industrializados solían concertar AII para proteger a sus empresas cuando realizaban inversiones en el exterior, mientras que los países en desarrollo tendían a hacerlo para alentar y promover las entradas de IED de los países industrializados. La tendencia actual hacia un aumento de la concertación de AII entre países en desarrollo refleja los cambios económicos que subyacen a las relaciones internacionales en materia de inversión. Los países en desarrollo y las economías emergentes son cada vez más no sólo destinos sino también importantes países de origen de las corrientes de IED. En consonancia con su papel emergente como inversores en el exterior y su mayor competitividad económica, los países en desarrollo persiguen cada vez más el doble interés de alentar las entradas de IED pero también de proteger las inversiones de sus empresas en el exterior.
Otra tendencia clave se relaciona con la multitud de acuerdos diferentes [13] . Como resultado, el sistema internacional de AII en evolución se ha equiparado con la metáfora de un "plato de espaguetis". Según la UNCTAD, el sistema es universal, ya que prácticamente todos los países han firmado al menos un AII. Al mismo tiempo, puede considerarse atomizado debido a la gran cantidad de acuerdos individuales que existen actualmente. El sistema tiene múltiples capas, y se firman acuerdos en todos los niveles (bilateral, sectorial, regional, etc.). También es multifacético, ya que un número cada vez mayor de AII incluyen disposiciones sobre cuestiones que tradicionalmente se consideraban solo lejanamente relacionadas con la inversión, como el comercio, la propiedad intelectual, los derechos laborales y la protección del medio ambiente. El sistema también es dinámico, ya que sus características clave están evolucionando rápidamente [14] [15] Por ejemplo, los AII más recientes tienden a incluir disposiciones que abordan cuestiones como la salud pública, la seguridad, la seguridad nacional o el medio ambiente con mayor frecuencia, con el fin de reflejar mejor las preocupaciones de política pública. Por último, más allá de los AII, existen otras normas internacionales relevantes para los marcos internos de inversión de los países, incluido el derecho internacional consuetudinario, los instrumentos de las Naciones Unidas y el acuerdo de la OMC (por ejemplo, el Acuerdo sobre las MIC).
En suma, los acontecimientos recientes han hecho que el sistema sea cada vez más complejo y diverso. Además, incluso en la medida en que los componentes principales de los AII son similares en la mayoría de los acuerdos, se pueden encontrar divergencias sustanciales en los detalles de esas disposiciones. Todo esto hace que la gestión de la interacción entre los AII sea cada vez más difícil para los países, en particular los del mundo en desarrollo, y también complica la negociación de nuevos acuerdos.
En el pasado, ha habido varias iniciativas para el establecimiento de un enfoque más multilateral para la elaboración de normas internacionales de inversión. Estos intentos incluyen la Carta de La Habana de 1948, el Proyecto de Código de Conducta de las Naciones Unidas sobre Empresas Transnacionales en la década de 1980 y el Acuerdo Multilateral sobre Inversiones (AMI) de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) en la década de 1990. Ninguna de estas iniciativas llegó a una conclusión exitosa, debido a los desacuerdos entre los países y, en el caso del AMI, también a la luz de la fuerte oposición de los grupos de la sociedad civil . Desde entonces se han hecho otros intentos de avanzar en el proceso hacia el establecimiento de un acuerdo multilateral dentro de la OMC, pero también sin éxito. Se han planteado inquietudes sobre los objetivos específicos que se supone que debe lograr un acuerdo multilateral de ese tipo, quién se beneficiaría de qué manera y qué impacto tendría un acuerdo multilateral de ese tipo en las políticas públicas más amplias de los países, incluidas las relacionadas con cuestiones ambientales, sociales y de otro tipo. En particular, los países en desarrollo pueden necesitar "espacio de políticas" para desarrollar sus marcos regulatorios, como en el área de políticas económicas o financieras, y una preocupación importante era que un acuerdo multilateral sobre inversiones reduciría ese espacio de políticas. Como resultado, la actual reglamentación internacional sobre inversiones aún no cuenta con un sistema unificado basado en un acuerdo multilateral. [16] En este sentido, la inversión difiere, por ejemplo, del comercio y las finanzas, ya que la OMC cumple el propósito de crear un sistema global más unificado para el comercio y el Fondo Monetario Internacional (FMI) desempeña un papel similar con respecto al sistema financiero internacional.
Al brindar seguridad y certidumbre adicionales en virtud del derecho internacional a los inversores que operan en países extranjeros, los AII pueden alentar a las empresas a invertir en el exterior. Si bien existe un debate científico sobre la medida en que los AII aumentan la cantidad de flujos de IED hacia los países receptores signatarios, los responsables de las políticas tienden a anticipar que los AII alientan la inversión transfronteriza y, por lo tanto, también apoyan el desarrollo económico. Entre otras cosas, la IED puede facilitar las entradas de capital y tecnología a los países receptores, ayudar a generar empleo y tener otros efectos secundarios positivos . En consecuencia, los gobiernos de los países en desarrollo tratan de establecer un marco adecuado para alentar dichas entradas, entre otras cosas mediante la conclusión de AII.
Sin embargo, a pesar de este potencial para generar beneficios en pro del desarrollo, la complejidad cambiante del sistema de AII también puede crear desafíos. Entre otros, la complejidad de la red actual de AII dificulta que los países mantengan la coherencia de sus políticas. Las disposiciones acordadas en un AII pueden ser incoherentes con las incluidas en otro AII. Para los países en desarrollo con menor capacidad para participar en el sistema mundial de AII, esta complejidad del marco de los AII es particularmente difícil de manejar. Otros desafíos surgen de la necesidad de asegurar la coherencia entre las leyes nacionales e internacionales de inversión de un país y del objetivo de diseñar políticas de inversión que respalden mejor los objetivos de desarrollo específicos de un país.
Además, incluso si los gobiernos concluyen AII con objetivos generales de desarrollo en mente, estos acuerdos por lo general no abordan directamente problemas de desarrollo económico. Si bien los AII rara vez contienen obligaciones específicas en materia de promoción de inversiones, algunos incluyen disposiciones que propugnan el intercambio de información sobre oportunidades de inversión, alientan el uso de incentivos a la inversión o sugieren el establecimiento de organismos de promoción de inversiones (OPI). Algunos también contienen disposiciones que abordan cuestiones de política pública relacionadas con el desarrollo, como excepciones relacionadas con cuestiones de salud o ambientales, o excepciones relacionadas con la seguridad esencial. Algunos AII también otorgan a los países una flexibilidad regulatoria específica, entre otras cosas en lo que respecta a asumir compromisos de liberalización de las inversiones.
A esto se suma el creciente número de disputas entre inversores y Estados, que cada vez más se plantean contra gobiernos de países en desarrollo. Estas disputas son muy costosas para los países afectados, que tienen que asumir gastos sustanciales por los procedimientos de arbitraje, el pago de honorarios de abogados y, lo más importante, la compensación financiera que debe pagarse al inversor en caso de que el tribunal decida en contra del país receptor. El problema se ve agravado por las inconsistencias en la jurisprudencia que surge de las disputas entre inversores y Estados. Cada vez más, los tribunales que abordan casos similares llegan a diferentes interpretaciones y decisiones, lo que aumenta la incertidumbre entre los países y los inversores sobre el resultado de una disputa.
Una de las principales organizaciones que se ocupan de la dimensión de desarrollo de los AII es la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), que es el principal centro de coordinación de las Naciones Unidas para tratar cuestiones relacionadas con los AII y su dimensión de desarrollo. El programa de esta organización sobre los AII apoya a los países en desarrollo en sus esfuerzos por participar eficazmente en el complejo sistema de elaboración de normas sobre inversiones. La UNCTAD ofrece servicios de creación de capacidad , goza de un amplio reconocimiento por sus investigaciones y análisis de políticas sobre los AII y funciona como un importante foro para los debates intergubernamentales y la creación de consenso sobre cuestiones relacionadas con el derecho internacional de las inversiones y el desarrollo.
En el marco de sus funciones, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo ha publicado el Marco de Políticas de Inversión para el Desarrollo Sostenible (MPIDS), un documento dinámico creado para ayudar a los gobiernos a formular políticas de inversión sólidas, especialmente acuerdos internacionales de inversión, que aprovechen la inversión extranjera directa (IED) para el desarrollo sostenible . El MPIDS se propone promover una nueva generación de acuerdos de inversión mediante la aplicación de una agenda de desarrollo más amplia y ofrecer orientación a los responsables de las políticas a la hora de formular sus políticas nacionales e internacionales de inversión. Con ese fin, el MPIDS define once principios básicos fundamentales. A partir de estos principios básicos, el MPIDS ofrece a los Estados directrices y asesoramiento sobre la formulación de buenas políticas de inversión, incluidas opciones cláusula por cláusula para que los negociadores mejoren el valor del desarrollo sostenible de las políticas nacionales de inversión.
El IPFSD propone opciones cláusula por cláusula para que los negociadores fortalezcan los aspectos de desarrollo sostenible de los AII.
El IPFSD también ofrece una plataforma interactiva en línea, el Centro de Políticas de Inversión, que ofrece a las partes interesadas la oportunidad de evaluar críticamente las directrices políticas y recomendar los cambios apropiados.
De manera similar al IPFSD de la UNCTAD, en 2012 la Cámara de Comercio Internacional (CCI) emitió sus Directrices para la Inversión Internacional actualizando sus recomendaciones de 1972.
Las directrices son "una reafirmación de los principios fundamentales para la inversión establecidos por la comunidad empresarial en 1972 como elementos esenciales para un mayor desarrollo económico". La CCI espera "que estas directrices sean útiles tanto para los inversores como para los gobiernos a la hora de crear un entorno más propicio para la inversión transfronteriza y de entender más claramente sus responsabilidades y oportunidades compartidas para aprovechar el enorme potencial de la inversión transfronteriza en pos de un crecimiento global compartido". La actualización de 2012 "mantiene el concepto probado de las directrices de 1972, que establecen por separado las responsabilidades del inversor, el gobierno del país de origen y el gobierno anfitrión". Además, la actualización ha añadido una introducción para proporcionar un marco y contexto, y ha actualizado o añadido capítulos sobre el trabajo, la política fiscal, la neutralidad competitiva y la responsabilidad corporativa. [17]