Obediencia debida

De acuerdo a los mismos, esta situación resultaría ilógica y contradictoria, pues es un principio universalmente aceptado del Derecho que lo que está ordenado no puede estar al mismo tiempo prohibido y viceversa.

Por ello, estos autores prefieren designar a esta eximente como cumplimiento de mandatos antijurídicos.

Esta ha sido históricamente la posición tradicional, aunque actualmente se encuentra abandonada por los autores, salvo por unos pocos (como J. M. Rodríguez Devesa y J. J. Queralt).

También puede ser una atenuante a tenor del artículo 21 n.º 1 cuando no se cumplan todos los requisitos para eximir totalmente de responsabilidad criminal al sujeto activo.

Esta posición ha sido discutida doctrinalmente por los juristas penales, entre otras razones: La obediencia debida sería una causal de ausencia de acción, ya que el subordinado no ejecutaría una acción al ejecutar la orden, sino que solo sería un instrumento del superior.

Sin embargo, no ha sido apoyada por la mayoría de los autores, al ser considerada irreal.

La obediencia debida se trataría de un supuesto de error (y tratada en la teoría del error), pues el subordinado ejecutaría la orden bajo la creencia que obra lícitamente –conforme a Derecho–.

Fundamentalmente hasta la Segunda Guerra Mundial, la obediencia debida se reconoció como eximente sin mayores reparos.

En Venezuela, la Constitución nacional de 1999 establece en su artículo 25 que «todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la Ley es nulo y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores».

Razona el Tribunal Supremo que en un sistema democrático no resulta aceptable el postulado de la obediencia debida cuando es la Ley, precisamente, la fuente de toda autoridad y, por ende, nadie puede situarse en un plano superior a la misma.