En jurisprudencia y filosofía jurídica, el positivismo jurídico es la teoría que sostiene que la existencia de la ley y su contenido dependen de hechos sociales, como actos legislativos, decisiones judiciales y costumbres, y no de la moral. Esto contrasta con la teoría del derecho natural, que sostiene que la ley está necesariamente conectada con la moral, de tal manera que cualquier ley que contradiga a la moral carece de validez jurídica.
Thomas Hobbes definió la ley como el mandato del soberano. Esta idea fue elaborada en los siglos XVIII y XIX por filósofos legales como Jeremy Bentham y John Austin , quienes argumentaron que una ley es válida no porque sea intrínsecamente moral o justa, sino porque proviene del soberano, es generalmente obedecida por el pueblo y está respaldada por sanciones. Hans Kelsen desarrolló aún más el positivismo legal al separar la ley no solo de la moral, como lo hicieron los primeros positivistas, sino también de los hechos empíricos, introduciendo el concepto de una norma como una declaración de "debería" a diferencia de una declaración de "es" fáctica. En la opinión de Kelsen, la validez de una norma jurídica deriva de una norma superior, creando una jerarquía que en última instancia se basa en una " norma básica ": esta norma básica, no el soberano, es la fuente última de la autoridad legal.
Además de Kelsen, otros positivistas jurídicos destacados del siglo XX incluyen a HLA Hart y Joseph Raz .
El término positivismo en el positivismo jurídico está relacionado con el sentido del verbo postular más que con el sentido de positivo (en contraposición a negativo ). En este sentido, el término positivismo se deriva del latín positus , participio pasado de ponere , que significa "colocar" o "poner". [ cita requerida ] El positivismo jurídico sostiene que las leyes son reglas establecidas (es decir, "postuladas") por seres humanos, y que este acto de postular la ley la hace autoritaria y vinculante. [1] [ mejor fuente requerida ]
Según la perspectiva positivista, la fuente de una ley es su promulgación o reconocimiento por una autoridad jurídica socialmente aceptada y capaz de hacer cumplir sus normas. Los méritos de una ley son una cuestión independiente de su validez jurídica: una ley puede ser moralmente incorrecta o indeseable, pero si ha sido promulgada por una autoridad jurídica con el poder para hacerlo, sigue siendo una ley válida.
Leslie Green resume la distinción entre mérito y fuente: "El hecho de que una política sea justa, sabia, eficiente o prudente nunca es razón suficiente para pensar que es en realidad la ley, y el hecho de que sea injusta, imprudente, ineficiente o imprudente nunca es razón suficiente para dudar de ella. Según el positivismo, la ley es una cuestión de lo que se ha postulado (ordenado, decidido, practicado, tolerado, etc.); como podríamos decir en un lenguaje más moderno, el positivismo es la visión de que la ley es una construcción social ". [1]
El positivismo jurídico no sostiene que las leyes así identificadas deban ser obedecidas, o que necesariamente exista valor en tener reglas claras e identificables (aunque algunos positivistas también pueden hacer estas afirmaciones). De hecho, las leyes de un sistema jurídico pueden ser bastante injustas y el gobierno puede ser ilegítimo; como resultado, puede no haber obligación de obedecer la ley. Además, el hecho de que un tribunal haya determinado que una ley es válida no significa que el tribunal deba aplicarla en un caso particular. Como ha dicho John Gardner , el positivismo jurídico es "normativamente inerte". [2] Es una teoría del derecho, no una teoría de la práctica jurídica, la adjudicación o la obligación política, y los positivistas jurídicos generalmente sostienen que la claridad intelectual se logra mejor separando estas cuestiones para un análisis independiente.
La jurisprudencia analítica suele distinguir entre dos tipos de positivismo jurídico: el positivismo inclusivo y el positivismo excluyente. El primero acepta, mientras que el segundo niega, que puede haber casos en los que la determinación de lo que es el derecho se desprende de consideraciones sobre lo que el derecho debería ser según la moralidad. [3]
Ambos se califican como positivismo jurídico porque comparten dos principios básicos. En primer lugar, la "tesis social": el derecho es esencialmente una creación humana y, por lo tanto, su contenido está determinado en última instancia por hechos sociales, como actos legislativos, decisiones judiciales y costumbres. En segundo lugar, la "tesis de la separación": el derecho y la moral son fenómenos conceptualmente distintos y, por lo tanto, una norma puede pertenecer al derecho incluso si es injusta o inequitativa. [4] [5]
Sobre la base de estos dos supuestos compartidos, las dos teorías difieren en su interpretación de cómo la moralidad puede influir en la ley.
Según el positivismo jurídico inclusivo (también llamado "positivismo blando") es posible que los criterios para identificar leyes válidas en un sistema jurídico determinado (es decir, en la terminología de Hart, su "regla de reconocimiento") incorporen estándares morales. En otras palabras, si bien el derecho y la moral son conceptualmente distintos, un sistema jurídico particular podría, de hecho, hacer que la validez de algunas leyes dependa de su mérito moral. Por lo general, esto sucede cuando una constitución incluye una cláusula que exige que las leyes respeten los derechos humanos, la dignidad humana o la igualdad, incorporando así algún estándar moral al sistema jurídico. La conformidad con el principio moral puede ser una condición de validez legal. [4] Sin embargo, este no es necesariamente el caso, sino que depende del contenido de la ley y su regla de reconocimiento, que puede incluir o no estándares morales. El positivismo jurídico inclusivo ha sido adoptado o defendido por autores como Jules Coleman , Matthew Kramer, Wil Waluchow y el propio HLA Hart . [6]
Según el positivismo jurídico exclusivo ("positivismo duro") la validez de una ley nunca está determinada por su contenido moral, sino que depende únicamente de su fuente (por ejemplo, ser promulgada por una legislatura) y su conformidad con los procedimientos formales del sistema legal. Por lo tanto, si la constitución hace referencia a principios morales, estos principios no se incorporan a la ley como estándares morales, sino que la constitución autoriza a los jueces y otras instituciones que aplican la ley a desarrollar y modificar la ley recurriendo al razonamiento moral. [6] La conformidad con el principio moral no es necesariamente una condición de validez legal. [4] El positivismo jurídico exclusivo se asocia principalmente con el nombre de Joseph Raz y ha sido defendido por autores como Brian Leiter , Andrei Marmor y Scott Shapiro . [7]
En resumen, el positivismo inclusivo permite la posibilidad de que la moral pueda desempeñar un papel en la determinación de la validez jurídica en algunos sistemas jurídicos, mientras que el positivismo excluyente sostiene que la moral nunca puede ser un criterio directo de validez jurídica, incluso si un sistema jurídico hace referencia a conceptos morales.
En 1961 Norberto Bobbio sostuvo que la frase "positivismo jurídico" se utiliza con tres significados diferentes, refiriéndose a doctrinas diferentes y en gran medida independientes, a las que llamó "positivismo como una forma de abordar el estudio del derecho" (positivismo jurídico metodológico), "positivismo como teoría o concepción del derecho" (positivismo jurídico teórico) y "positivismo como ideología de la justicia" (positivismo jurídico ideológico). [8] [9]
El positivismo jurídico metodológico es un enfoque científico y desvalorizador del estudio del derecho y, al mismo tiempo, una manera de concebir el objeto del conocimiento jurídico. Se caracteriza por una clara distinción entre el derecho real y el derecho ideal (o "derecho como hecho" y "derecho como valor", "derecho tal como es" y "derecho tal como debería ser") y por la convicción de que la ciencia jurídica debe ocuparse del primero.
El positivismo jurídico teórico es un conjunto de teorías sobre la naturaleza del derecho relacionadas con una concepción "estatalista" del derecho. [10] Incluyen la teoría de que el derecho es un conjunto de órdenes emitidas por la autoridad soberana, cuya fuerza vinculante está garantizada por la amenaza de sanciones (imperativismo coercitivo); una teoría de las fuentes jurídicas, en la que el derecho estatutario goza de supremacía (legalismo); una teoría del orden jurídico, que se supone que es un sistema completo y coherente de normas, libre de lagunas (vacíos) y contradicciones (antinomias); y una teoría de la interpretación jurídica, concebida como un puro acto de cognición: una actividad mecánica y lógica.
Finalmente, el positivismo jurídico ideológico es definido por Bobbio como la teoría normativa según la cual la ley positiva debe ser obedecida (legalismo ético). [11] [10] [12]
A veces, el término "positivista" se utiliza en un sentido peyorativo para condenar una doctrina según la cual la ley es siempre clara ( formalismo jurídico ) y, por injusta que sea, debe ser aplicada estrictamente por los funcionarios y obedecida por los súbditos (el llamado "positivismo ideológico"). [1] [10] [11] Cuando se identifica con el formalismo jurídico, el positivismo jurídico se opone al realismo jurídico . El positivismo jurídico, entendido como formalismo, cree que en la mayoría de los casos la ley proporciona una guía definida a sus súbditos y a los jueces; los realistas jurídicos, por otro lado, a menudo adoptan el escepticismo de las reglas, afirmando que las reglas legales son indeterminadas y no restringen la discreción judicial. [13] Sin embargo, tanto el positivismo jurídico como el realismo jurídico creen que la ley es una construcción humana. Además, la mayoría de los realistas adoptaron alguna versión de la doctrina positivista de la separación de la ley y la moral. [14]
Según Brian Leiter , la visión de que el positivismo y el realismo son posiciones incompatibles probablemente se debe en gran medida a la crítica de Hart al realismo jurídico, [15] pero los realistas jurídicos estadounidenses eran "positivistas jurídicos tácitos" que reconocían que toda ley proviene de fuentes autorizadas como estatutos y precedentes. [16] La mayoría de los realistas jurídicos negaban la existencia de la ley natural , tenían un enfoque científico de la ley basado en la distinción entre describir y evaluar la ley, y negaban la existencia de una obligación objetiva (moral o política) de obedecer la ley ; por lo tanto, calificaban como positivistas jurídicos. [11]
El positivismo jurídico en Alemania fue célebremente rechazado por Gustav Radbruch en 1946, cuando el procesamiento de partidarios del nazismo se enfrentó al desafío de evaluar acciones que habían cumplido con la ley nazi. En lo que se ha dado en llamar la fórmula Radbruch , sostuvo que, en general, una ley injusta debe ser reconocida como ley, "a menos que el conflicto entre la ley y la justicia alcance un grado tan intolerable que la ley, como 'ley defectuosa', deba ceder ante la justicia" o, más precisamente: "Cuando no hay siquiera un intento de justicia, cuando la igualdad, el núcleo de la justicia, es traicionada deliberadamente en la emisión de una ley positiva, entonces la ley no es simplemente una 'ley defectuosa', sino que carece por completo de la naturaleza misma de la ley". [17]
El principal antecedente del positivismo jurídico es el empirismo , cuyos pensadores se remontan a Sexto Empírico , Thomas Hobbes , John Locke , George Berkeley , David Hume y Auguste Comte . La idea principal del empirismo es la afirmación de que todo conocimiento de hechos debe ser validado por la experiencia sensorial o inferirse de proposiciones derivadas inequívocamente de los datos sensoriales. Además, el empirismo se opone a la metafísica; por ejemplo, Hume rechazó la metafísica como mera especulación más allá de lo que se puede aprender de la experiencia sensorial. [18] Las enseñanzas de los empiristas precedieron a la sistematización de un método positivista para problemas de comprensión y análisis, que más tarde fue representado por el positivismo jurídico. [19]
Tradicionalmente, las teorías positivistas del derecho han sido desarrolladas por teóricos que aplican el método del análisis conceptual para determinar lo que es “natural decir”. [20] Este enfoque supone que los conceptos jurídicos, al estar “establecidos por la maquinaria clasificatoria del pensamiento humano”, son “aptos sólo a la reflexión filosófica”. [21] Recientemente, los investigadores en el campo emergente de la jurisprudencia experimental han desafiado esta suposición al explorar la relación entre el derecho y la moralidad a través de investigaciones psicológicas sistemáticas de conceptos jurídicos populares. [22] [23]
El positivismo jurídico está relacionado con las tradiciones teóricas del positivismo empirista y lógico. Sus métodos incluyen investigaciones descriptivas de órdenes jurídicos particulares. Peter Curzon escribió que este enfoque "utiliza en sus investigaciones el método inductivo" que procede "de la observación de hechos particulares a generalizaciones sobre todos esos hechos". [19] Estas investigaciones evitan las evaluaciones de la ética, el bienestar social y la moralidad. Como escribió Julius Stone , la investigación positivista jurídica se ocupa principalmente de "un análisis de los términos jurídicos y una investigación de las interrelaciones lógicas de las proposiciones jurídicas". [24] Además, el derecho y su autoridad se enmarcan como basados en fuentes: la validez de una norma jurídica no depende de su valor moral, sino de las fuentes determinadas por las reglas y convenciones de una comunidad social. [19] Esta concepción basada en fuentes se alinea con el positivismo lógico de Rudolf Carnap , quien rechazó la conjetura metafísica sobre la naturaleza de la realidad más allá de los eventos observables.
Thomas Hobbes , en su obra fundamental Leviatán , ofreció la primera teoría detallada del derecho basada en el poder soberano. Como escribe Jean Elizabeth Hampton , "Hobbes entiende que el derecho depende de la voluntad del soberano. No importa cuál sea el contenido de una ley, no importa cuán injusta parezca, si ha sido ordenada por el soberano, entonces y sólo entonces es derecho". [25] Sin embargo, existe un debate en torno al estatus de Hobbes como positivista legal. [25] [26] [27]
El jurista y filósofo inglés Jeremy Bentham fue, sin duda, el mayor positivista jurídico británico. En Introducción a los principios de la moral y la legislación , Bentham desarrolló una teoría del derecho como la voluntad expresa de un soberano. En Fragmento sobre el gobierno, Bentham distinguió entre los siguientes tipos de personas:
La filosofía del derecho, considerada estrictamente, consistía en explicar las leyes reales de los expositores, más que las críticas de los censores.
Bentham también es conocido por calificar los derechos naturales de "tonterías sobre zancos". [29] [30]
John Austin emuló en parte a Bentham al escribir The Province of Jurisprudence Determined . [31] Sin embargo, Austin se diferenciaba de Bentham en varios aspectos, como, por ejemplo, al respaldar el derecho consuetudinario.
Dejando de lado las diferencias, Austin adoptó la concepción de la ley de Hobbes y Bentham como un mandato soberano, cuya autoridad es reconocida por la mayoría de los miembros de una sociedad; autoridad que se hace cumplir mediante el uso de sanciones, pero que no está sujeta a ningún superior humano. El criterio de validez de una norma jurídica en una sociedad de ese tipo es que tenga la garantía del soberano y sea aplicada por el poder soberano y sus agentes.
Los tres principios principales de la teoría de mando de Austin son:
Austin consideraba que la ley eran las órdenes de un soberano que se hacían cumplir mediante la amenaza de una sanción. Al determinar "un soberano", Austin reconoció que se trata de alguien a quien la sociedad obedece habitualmente. Este soberano puede ser una sola persona o un soberano colectivo como el Parlamento, con varios individuos, cada uno de los cuales tiene diversos poderes de autoridad. La teoría de Austin también es algo breve en sus explicaciones de las Constituciones, el Derecho Internacional, las reglas no sancionadas o la ley que otorga derechos. En cuanto a las reglas no sancionadas y las leyes que permiten a las personas hacer cosas, como el derecho contractual , Austin dijo que el incumplimiento de las reglas sí da lugar a sanciones; sin embargo, dichas sanciones tienen la forma de "la sanción de nulidad".
El positivismo jurídico británico mencionado hasta ahora se basaba en el empirismo; por el contrario, el positivismo jurídico se basaba en el idealismo trascendental del filósofo alemán Immanuel Kant . Mientras que los positivistas jurídicos británicos consideran que el derecho es distinto de la moral, sus homólogos germánicos consideran que el derecho es distinto tanto de los hechos como de la moral. El defensor más famoso del positivismo jurídico germánico es Hans Kelsen , [¿ investigación original? ] cuya tesis del positivismo jurídico es explicada por Suri Ratnapala , quien escribe:
Los elementos clave de la teoría de Kelsen son los siguientes... Una norma, a diferencia de un hecho, no se refiere a lo que existe, sino a lo que se debe hacer o no hacer. Mientras que los hechos existen en el mundo físico, las normas existen en el mundo de las ideas. Los hechos son causados por otros hechos. Las normas son imputadas por otras normas. El requisito de que una persona que comete un robo debe ser castigada es una norma. No deja de ser una norma porque el ladrón no sea castigado (puede que no lo atrapen). La norma de que el ladrón debe ser castigado existe porque otra norma así lo dice. No todas las normas son leyes. También hay normas morales. Las normas jurídicas son coercitivas; las normas morales no lo son. [32] [ cita excesiva ]
A partir de este marco, Kelsen opinó que la regresión de las normas validadas no puede continuar infinitamente y debe llegar a una primera causa, que él llamó una " norma básica " ( en alemán : Grundnorm ). El sistema jurídico es, por lo tanto, un sistema de normas jurídicas conectadas entre sí por su origen común, como las ramas y las hojas de un árbol.
Para Kelsen, la "soberanía" era un concepto arbitrario: "Sin embargo, de este concepto de soberanía sólo podemos derivar lo que hemos puesto deliberadamente en su definición". [33] Kelsen atrajo a discípulos entre los estudiosos del derecho público de todo el mundo. Estos discípulos desarrollaron escuelas de pensamiento para extender sus teorías, como la Escuela de Viena en Austria y la Escuela de Brno en Checoslovaquia. En los países de habla inglesa, HLA Hart y Joseph Raz son quizás los autores más conocidos que fueron influenciados por Kelsen, aunque sus filosofías jurídicas diferían de las teorías de Kelsen en varios aspectos.
Hart aprobó la teoría de Austin sobre el soberano, pero sostuvo que su teoría del mandato fallaba en varios aspectos importantes. Entre las ideas que Hart desarrolló en El concepto de derecho (1961) se encuentran:
En 1958, Hart analizó las descripciones o definiciones dadas por diferentes defensores del positivismo jurídico que incluían una o más de estas cinco afirmaciones en diferentes combinaciones:
Históricamente, el positivismo jurídico se opone a las teorías de jurisprudencia del derecho natural , con particular desacuerdo en torno a la afirmación del derecho natural de que existe una conexión necesaria entre el derecho y la moral. [ cita requerida ]
Joseph Raz , discípulo de Hart, fue importante para continuar con los argumentos de Hart sobre el positivismo jurídico después de su muerte. Esto incluyó la edición en 1994 de una segunda edición de El concepto de derecho de Hart , con una sección adicional que incluía las respuestas de Hart a las críticas de otros filósofos a su obra. [35]
Raz también argumentó, contrariamente a Hart, [35] que la validez de una ley nunca puede depender de su moralidad. [36]