La mediación es una negociación facilitada por un tercero neutral. Es un proceso estructurado e interactivo en el que un tercero imparcial, el mediador, ayuda a las partes en disputa a resolver el conflicto mediante el uso de técnicas especializadas de comunicación y negociación. Se anima a todos los participantes en la mediación a participar activamente en el proceso. La mediación es un proceso "centrado en las partes" en el sentido de que se centra principalmente en las necesidades, los derechos y los intereses de las partes. El mediador utiliza una amplia variedad de técnicas para guiar el proceso en una dirección constructiva y ayudar a las partes a encontrar su solución óptima. Un mediador es facilitador en el sentido de que gestiona la interacción entre las partes y facilita la comunicación abierta. La mediación también es evaluativa en el sentido de que el mediador analiza los problemas y las normas pertinentes ("prueba de la realidad"), mientras se abstiene de proporcionar consejos prescriptivos a las partes (por ejemplo, "Deberías hacer...").
La mediación es una forma de resolución de disputas que resuelve conflictos entre dos o más partes con efectos concretos. Normalmente, un tercero, el mediador, ayuda a las partes a negociar un acuerdo. Los litigantes pueden mediar disputas en diversos ámbitos, como asuntos comerciales, legales, diplomáticos, laborales, comunitarios y familiares.
El término mediación se refiere en sentido amplio a cualquier instancia en la que un tercero ayuda a otros a llegar a un acuerdo. Más específicamente, la mediación tiene una estructura, un cronograma y una dinámica de los que carece la negociación "ordinaria". El proceso es privado y confidencial, posiblemente impuesto por la ley. La participación suele ser voluntaria. El mediador actúa como un tercero neutral y facilita el proceso en lugar de dirigirlo. La mediación se está convirtiendo en una solución más pacífica e internacionalmente aceptada para poner fin al conflicto. La mediación puede utilizarse para resolver disputas de cualquier magnitud.
El término mediación , sin embargo, debido al lenguaje y a las normas y regulaciones legales nacionales, no es idéntico en contenido en todos los países sino que tiene connotaciones específicas, y hay algunas diferencias entre las definiciones anglosajonas y las de otros países, especialmente países con una tradición de derecho civil y estatutario. [1]
Los mediadores utilizan diversas técnicas para abrir o mejorar el diálogo y la empatía entre las partes en disputa, con el objetivo de ayudar a las partes a llegar a un acuerdo. Mucho depende de la habilidad y la formación del mediador. A medida que la práctica ganó popularidad, se fueron creando programas de formación, certificaciones y licencias que dieron como resultado mediadores capacitados y profesionales comprometidos con la disciplina.
La actividad de mediación apareció en tiempos muy antiguos. La práctica se desarrolló en la Antigua Grecia , donde el mediador no marital era conocido como proxenetas (προ - pro = delante + ξενος - xenos = extraños), y luego en la civilización romana . ( El derecho romano , a partir del Digesto de Justiniano de 530-533 d. C.) reconoció la mediación. Los romanos llamaban a los mediadores con una variedad de nombres, entre ellos internuncius , medium , intercesor , philantropus , interpolador , conciliador , interlocutor , interpres y, finalmente, mediador . [ cita requerida ]
Después de la guerra contra Roma, los kushitas enviaron mediadores a Augusto , que estaba en Samos, y en el año 21/20 a. C. se firmó un tratado de paz. [2] [3] [4]
Ahora bien, la mediación es una forma de servicio profesional y los mediadores están capacitados profesionalmente para la mediación.
Los beneficios de la mediación incluyen:
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Además de la resolución de disputas, la mediación puede funcionar como un medio de prevención de disputas, por ejemplo, facilitando el proceso de negociación de contratos. Los gobiernos pueden utilizar la mediación para informar y solicitar la opinión de las partes interesadas en la formulación o la búsqueda de información sobre aspectos de la formulación de políticas.
La mediación es aplicable a disputas en muchas áreas:
En la mediación empresarial y comercial, con frecuencia se hace una distinción entre situaciones de empresa a empresa (B2B), de empresa a empleado (B2E) y de empresa a consumidor (B2C).
La resolución alternativa de disputas (ADR, por sus siglas en inglés) se inició en las relaciones laborales en Australia mucho antes de la llegada del movimiento moderno de ADR. [5] Uno de los primeros estatutos aprobados por el parlamento de la Commonwealth fue la Ley de Conciliación y Arbitraje de 1904 (Cth). Esta ley permitió al gobierno federal aprobar leyes sobre conciliación y arbitraje para la prevención y resolución de disputas laborales que se extendieran más allá de los límites de un estado. La conciliación ha sido la forma de ADR más utilizada y, por lo general, está muy alejada de la mediación moderna.
Entre 1996 y 2007 se produjeron importantes cambios en la política estatal. La Ley de Relaciones Laborales de 1996 (Cth) intentó cambiar el sistema industrial de un enfoque colectivista, donde los sindicatos y la Comisión Australiana de Relaciones Industriales (AIRC) tenían papeles importantes, a un sistema más descentralizado de negociación individual entre empleadores y empleados. [6] [ cita completa requerida ] La Ley disminuyó el papel tradicional de la AIRC al colocar la responsabilidad de resolver disputas a nivel de empresa. [7] Esto permitió que se utilizara la mediación para resolver disputas de relaciones industriales en lugar de la conciliación tradicional.
En las relaciones laborales, de conformidad con las modificaciones de 2006 de WorkChoices a la Ley de Relaciones Laborales . Se pueden ver ejemplos de este uso de la mediación en recientes negociaciones de negociación colectiva entre empresas. El gobierno australiano afirmó que los beneficios de la mediación incluyen los siguientes: [8] [ cita completa requerida ]
La implementación de políticas y prácticas de gestión de recursos humanos (GRH) ha evolucionado para centrarse en el trabajador individual y rechaza a todos los demás terceros, como los sindicatos y la AIRC. [9] [ cita completa requerida ] La GRH, junto con los cambios políticos y económicos llevados a cabo por el gobierno de Howard en Australia, creó un entorno en el que se puede fomentar la ADR privada en el lugar de trabajo. [10] [ cita completa requerida ]
La decadencia del sindicalismo y el ascenso del individualismo alentaron el crecimiento de la mediación. Esto se demuestra en las industrias con las tasas de sindicalización más bajas, como el sector empresarial privado, donde el crecimiento de la mediación es mayor. [11] [ cita completa requerida ]
La Ley de Opciones Laborales de 2006 introdujo más cambios legislativos para desregular las relaciones laborales. Un elemento clave de los nuevos cambios fue debilitar la AIRC fomentando la competencia con la mediación privada.
En el lugar de trabajo se producen una gran variedad de disputas, incluidas las disputas entre miembros del personal, acusaciones de acoso, disputas contractuales y reclamaciones de indemnización por accidentes de trabajo. [12] En general, las disputas en el lugar de trabajo se dan entre personas que tienen una relación laboral continua dentro de un sistema cerrado, lo que indica que la mediación o una investigación en el lugar de trabajo serían procesos adecuados para la resolución de disputas. Sin embargo, la complejidad de las relaciones, que involucran jerarquía, seguridad laboral y competitividad, puede complicar la mediación. [12]
La mediación dirigida por las partes (PDM, por sus siglas en inglés) es un enfoque de mediación emergente particularmente adecuado para disputas entre compañeros de trabajo, colegas o pares, especialmente conflictos interpersonales profundamente arraigados, disputas multiculturales o multiétnicas. El mediador escucha a cada parte por separado en una reunión preliminar o premediación antes de reunirlas en una sesión conjunta. Parte de la reunión preliminar también incluye entrenamiento y juegos de roles. La idea es que las partes aprendan a conversar directamente con su adversario en la sesión conjunta. Surgen algunos desafíos únicos cuando las disputas organizacionales involucran a supervisores y subordinados. La evaluación negociada del desempeño (NPA, por sus siglas en inglés) es una herramienta para mejorar la comunicación entre supervisores y subordinados y es particularmente útil como modelo de mediación alternativo porque preserva el poder jerárquico de los supervisores al mismo tiempo que fomenta el diálogo y aborda las diferencias de opinión. [13]
Las disputas que involucran a vecinos a menudo no cuentan con un mecanismo oficial de resolución. Los centros de mediación comunitaria generalmente se centran en los conflictos vecinales y cuentan con voluntarios locales capacitados que actúan como mediadores. Estas organizaciones a menudo brindan servicios a poblaciones que no pueden permitirse recurrir a los tribunales o a proveedores profesionales de ADR. Los programas comunitarios suelen brindar mediación para disputas entre propietarios e inquilinos, miembros de asociaciones de propietarios y pequeñas empresas y consumidores. Muchos programas comunitarios ofrecen sus servicios de forma gratuita o por una tarifa nominal.
A principios de los años 70 se iniciaron en varias ciudades importantes de Estados Unidos programas experimentales de mediación comunitaria en los que participaban mediadores voluntarios. El éxito fue tal que en las dos décadas siguientes se fundaron cientos de programas en todo el país. En algunas jurisdicciones, como California, las partes tienen la opción de hacer que su acuerdo sea ejecutable en los tribunales.
En Australia, la mediación se incorporó ampliamente al derecho de familia. La Ley de Derecho de Familia de 1975 y las Enmiendas de 2006 obligaron a [14] resolver disputas familiares, salvo ciertas excepciones, antes de que los tribunales consideren los acuerdos de crianza en disputa. Los profesionales de resolución de disputas familiares que brindan este servicio están acreditados por el Departamento del Fiscal General. [15]
La rendición de cuentas comunitaria es una estrategia basada en la comunidad para que un grupo de amigos, una familia, un vecindario, etc. se reúnan fuera del sistema de justicia penal o cualquier sistema punitivo y responsabilicen a las personas como comunidad mediante la justicia transformadora , que puede incluir o no la mediación.
Un mediador entre iguales es alguien que se parece a las partes en disputa, por ejemplo, tiene una edad similar, asiste a la misma escuela o tiene un estatus similar en una empresa. Supuestamente, los pares pueden relacionarse mejor con las partes en disputa que un extraño. [16]
La mediación entre pares promueve la cohesión social y ayuda al desarrollo de factores protectores que crean climas escolares positivos. [17] El Estándar Nacional de Escuelas Saludables (Departamento de Educación y Habilidades, 2004) destacó la importancia de este enfoque para reducir el acoso y promover el rendimiento de los alumnos. [16] Las escuelas que adoptan este proceso reclutan y capacitan a los estudiantes interesados para prepararlos.
Peace Pals es un programa de mediación entre pares validado empíricamente. [18] Se estudió durante un período de cinco años y reveló varios resultados positivos, incluida una reducción de la violencia en la escuela primaria y una mejora de las habilidades sociales, al tiempo que creaba un clima escolar más positivo y pacífico. [19]
La mediación entre pares contribuyó a reducir la delincuencia en las escuelas, ahorró tiempo a los consejeros y administradores, mejoró la autoestima, mejoró la asistencia y fomentó el desarrollo de habilidades de liderazgo y resolución de problemas entre los estudiantes. Este tipo de programas de resolución de conflictos aumentó en las escuelas de Estados Unidos un 40% entre 1991 y 1999. [20]
Peace Pals se estudió en una escuela primaria suburbana diversa. La mediación entre pares estaba disponible para todos los estudiantes (N = 825). Se produjeron reducciones significativas y a largo plazo en la violencia en toda la escuela durante un período de cinco años. Las reducciones incluyeron tanto los conflictos verbales como los físicos. El conocimiento de los mediadores logró avances significativos en relación con los conflictos, la resolución de conflictos y la mediación, que se mantuvieron en el seguimiento de tres meses. Además, los mediadores y los participantes consideraron que el programa Peace Pals era eficaz y valioso, y todas las sesiones de mediación dieron como resultado una resolución exitosa. [19]
El ámbito comercial sigue siendo una de las aplicaciones más comunes de la mediación, [21] medido por el número de mediadores y el valor total de las disputas. [ cita requerida ] El resultado de la mediación empresarial es típicamente un contrato bilateral .
La mediación comercial incluye el trabajo en los ámbitos financiero , de seguros , de corretaje marítimo , de adquisiciones y de bienes raíces . En algunas áreas, los mediadores tienen designaciones especializadas y suelen operar bajo leyes especiales. Por lo general, los mediadores no pueden ejercer el comercio en los mercados de bienes en los que trabajan como mediadores.
La mediación en materia de contratación pública comprende las disputas entre un organismo público y un organismo privado. En las jurisdicciones de derecho consuetudinario, solo las estipulaciones reglamentarias sobre la creación de contratos de suministro que se derivan de los campos de las ayudas estatales (derecho de la UE y aplicación nacional) o las directrices administrativas generales amplían las leyes ordinarias del comercio. En consecuencia, en el Reino Unido se aplica el derecho general de contratos. La mediación en materia de contratación pública se produce en circunstancias posteriores a la creación del contrato en las que surge una disputa con respecto al cumplimiento o los pagos. Un mediador en materia de contratación pública en el Reino Unido puede optar por especializarse en este tipo de contrato o un organismo público puede designar a una persona para un panel de mediación específico.
En respuesta a la decisión Mabo , el Gobierno australiano intentó involucrar a la población y a la industria en las implicaciones de Mabo para la tenencia y el uso de la tierra mediante la promulgación de la Ley de Títulos Nativos de 1993 (Cth), que exigía la mediación como mecanismo para determinar los futuros derechos de títulos nativos. El proceso incorporó al Tribunal Federal y al Tribunal Nacional de Títulos Nativos (NNTT). La mediación puede ocurrir en paralelo con las impugnaciones legales, como ocurrió en Perth.
Algunas características de la mediación de títulos nativos que la distinguen de otras formas incluyen los largos plazos, el número de partes (que en ocasiones llega a cientos) y que las prescripciones legales y jurisprudenciales limitan algunos aspectos de las negociaciones.
La eficacia de la mediación en las disputas transfronterizas ha sido cuestionada, pero una comprensión de los principios fundamentales de la mediación indica el potencial ilimitado de la mediación en tales disputas. Los mediadores abordan y gestionan explícitamente las diferencias culturales y lingüísticas en detalle durante el proceso. No se requiere la remisión voluntaria a la mediación; se necesita mucha mediación para llegar a la mesa mediante disposiciones contractuales vinculantes, estatutos, tratados o acuerdos y convenios internacionales. El principio de voluntariedad se aplica al derecho de las partes a la autodeterminación una vez que están en la mediación, no al mecanismo para iniciar el proceso de mediación. Gran parte de la mediación también es resultado del consentimiento mutuo porque no es vinculante y fomenta la exploración de intereses y beneficios mutuos de un acuerdo. Debido a que las propias partes crean los términos del acuerdo, el cumplimiento de los acuerdos de solución mediada es relativamente alto. Cualquier problema de cumplimiento o implementación puede abordarse mediante mediación de seguimiento, monitoreo regular del cumplimiento y otros procesos.
La mediación contrasta con el proceso habitual en los tribunales, en el que los abogados entablan un litigio contencioso en nombre de sus clientes, argumentando ante una figura paternalista, como un juez o un árbitro. Tanto los abogados como el árbitro privan a los litigantes de toda responsabilidad por el resultado al imponer una solución.
Durante la mediación, los participantes deben asumir la responsabilidad personal de resolver sus problemas. El mediador no interviene más que para rebajar la temperatura emocional y facilitar un intercambio franco y completo de opiniones, " reformulando " el lenguaje agresivo o insultante en una declaración racional y neutral de los hechos. [22]
El papel principal del mediador es actuar como un tercero neutral que facilita las discusiones entre las partes. Además, un mediador cumple un papel evaluativo cuando analiza, evalúa las cuestiones y realiza una prueba de realidad. [23] Un mediador es neutral y no es el agente de ninguna de las partes. En su papel, los mediadores no ofrecen asesoramiento prescriptivo (por ejemplo, "Debería resolver este caso" o "Su próxima oferta debería ser X"). Los mediadores también gestionan la interacción entre las partes y fomentan la comunicación constructiva mediante el uso de técnicas de comunicación especializadas.
Por último, el mediador debe limitar la presión, la agresión y la intimidación, demostrar cómo comunicarse empleando buenas habilidades para hablar y escuchar, y prestando atención a los mensajes no verbales y otras señales que emanan del contexto de la mediación y posiblemente aportando conocimientos y experiencia. El mediador debe indicar a las partes que se centren en los problemas y se abstengan de realizar ataques personales. [24]
El papel de las partes varía según sus motivaciones y habilidades, el papel de los asesores jurídicos, el modelo de mediación, el estilo del mediador y la cultura en la que se lleva a cabo la mediación. Los requisitos legales también pueden afectar a sus funciones. [25] La mediación dirigida por las partes (PDM) es un enfoque emergente que implica una reunión previa entre el mediador y cada una de las partes antes de pasar a la sesión conjunta. La idea es ayudar a las partes a mejorar sus habilidades de negociación interpersonal para que en la sesión conjunta puedan dirigirse entre sí con poca interferencia del mediador. [26] [27]
Uno de los requisitos generales para que una mediación tenga éxito es que quienes representan a las partes respectivas tengan plena autoridad para negociar y resolver la disputa. Si no es así, se produce lo que Spencer y Brogan denominan el fenómeno de la "silla vacía", es decir, la persona que debería estar discutiendo el problema simplemente no está presente. [28]
La primera función de las partes es dar su consentimiento a la mediación, posiblemente antes de que comiencen las actividades preparatorias. Luego, las partes se preparan de la misma manera que lo harían para otros tipos de negociaciones. Las partes pueden presentar declaraciones de posición, informes de valoración y análisis de evaluación de riesgos. El mediador puede supervisar o facilitar su preparación y puede exigir ciertos preparativos.
Los acuerdos de mediación, las reglas de mediación y las órdenes de remisión dictadas por los tribunales pueden tener requisitos de divulgación. Los mediadores pueden tener poderes explícitos o implícitos para ordenar a las partes que presenten documentos, informes y otro material. En las mediaciones dictadas por los tribunales, las partes suelen intercambiar entre sí todo el material que estaría disponible a través de las reglas de descubrimiento o divulgación si el asunto fuera a ser sometido a audiencia, incluidas las declaraciones de los testigos, las valoraciones y los estados de cuenta.
La mediación requiere la participación directa de las partes. Las partes deben asistir y participar en la reunión de mediación. Algunas reglas de mediación requieren que las partes asistan en persona. La participación en una etapa puede compensar la ausencia en otra etapa.
La mediación típica no tiene elementos obligatorios formales, aunque suelen concurrir algunos elementos:
Los mediadores individuales varían estos pasos para adaptarlos a circunstancias específicas, dado que la ley normalmente no rige los métodos de los mediadores.
La ratificación y la revisión brindan garantías a las partes que participan en la mediación. También brindan una oportunidad para que personas ajenas a la mediación puedan socavar el resultado. Algunos acuerdos de mediación requieren la ratificación de un organismo externo, como una junta, un consejo o un gabinete. En algunas situaciones, las sanciones de un tribunal u otra autoridad externa deben respaldar explícitamente un acuerdo de mediación. Por lo tanto, si a un abuelo u otra persona que no sea el padre se le otorgan derechos de residencia en una disputa familiar, un consejero judicial deberá presentar un informe al tribunal sobre los méritos del acuerdo propuesto para ayudar al tribunal a resolver el caso en última instancia. En otras situaciones, se puede acordar que los acuerdos sean revisados por abogados, contadores u otros asesores profesionales.
La ejecución de los acuerdos mediados debe ajustarse a las normas y reglamentos de la jurisdicción competente.
Las partes que participan en una mediación privada también pueden desear obtener la aprobación judicial de sus decisiones. De conformidad con el esquema regulatorio de Queensland sobre la mediación relacionada con los tribunales, los mediadores deben presentar ante un registrador un certificado sobre la mediación en un formato prescrito en las regulaciones. Una parte puede posteriormente solicitar a un tribunal pertinente una orden que dé efecto al acuerdo alcanzado. Cuando no se obtiene la aprobación judicial, los acuerdos de mediación tienen el mismo estatus que cualquier otro acuerdo.
Los mediadores pueden, a su discreción, remitir a una o más partes a psicólogos, contadores, trabajadores sociales u otros para recibir asistencia profesional posterior a la mediación.
En algunas situaciones, se lleva a cabo una sesión de información y retroalimentación posterior a la mediación entre los co-mediadores o entre los mediadores y los supervisores. Esto implica un análisis reflexivo y una evaluación del proceso. En muchos servicios de mediación comunitaria, la sesión de información es obligatoria y se paga a los mediadores por ella.
Además de la consecución de un acuerdo, se puede medir la satisfacción de las partes y la competencia del mediador. Las encuestas realizadas a las partes en un proceso de mediación revelan altos niveles de satisfacción con el proceso. [29] Por supuesto, si las partes están satisfechas en general tras el acuerdo, es posible que esas medidas no sean especialmente explicativas.
Los requisitos educativos para la acreditación como mediador difieren entre los grupos de acreditación y de un país a otro. En algunos casos, la legislación establece requisitos; en otros, los organismos profesionales imponen estándares de acreditación. Muchas universidades estadounidenses ofrecen estudios de posgrado en mediación.
En Australia , por ejemplo, los profesionales que quieran ejercer en el ámbito del derecho de familia deben tener títulos universitarios en derecho o ciencias sociales, realizar una formación de cinco días en mediación y participar en diez horas de mediación supervisada. Además, deben realizar doce horas de formación cada doce meses.
Otras instituciones ofrecen unidades de mediación en diversas disciplinas, como derecho, ciencias sociales, negocios y humanidades. No todos los tipos de trabajo de mediación requieren calificaciones académicas, ya que algunos se ocupan más de habilidades prácticas que de conocimientos teóricos. Las organizaciones miembros ofrecen cursos de capacitación. A nivel internacional, organizaciones como el Centro para la Resolución Efectiva de Disputas (CEDR, por sus siglas en inglés) adoptan un enfoque similar para la capacitación de mediadores. Con sede en Londres, ha capacitado a más de 5000 mediadores del CEDR de diferentes países hasta la fecha. [30]
No existen normas nacionales establecidas por ley sobre el nivel de formación que se aplique a todas las organizaciones de profesionales. Sin embargo, organizaciones como el Consejo Asesor Nacional de Resolución Alternativa de Disputas (NADRAC) abogan por un amplio alcance en estas cuestiones. En otras jurisdicciones se aplican otros sistemas, como Alemania, que aboga por un nivel más alto de cualificación educativa para los profesionales de la mediación.
Los elementos comunes de los códigos de conducta incluyen:
En Australia, los códigos de conducta para la mediación incluyen los elaborados por las Law Societies of South Australia y Western Australia y los elaborados por organizaciones como el Institute of Arbitrators & Mediators Australia (IAMA) y LEADR. La CPR/Georgetown Ethics Commission, el Mediation Forum of the Union International des Avocats y la Comisión Europea han promulgado códigos de conducta para los mediadores.
En Canadá, los códigos de conducta para los mediadores son establecidos por organizaciones profesionales. En Ontario, tres organizaciones profesionales distintas mantienen códigos de conducta para los mediadores. El Instituto de Resolución de Disputas Familiares de Ontario y la Asociación de Mediadores Familiares de Ontario establecen normas para sus miembros que median en asuntos familiares, y el Instituto de Resolución Alternativa de Disputas de Ontario establece normas para sus miembros.
El Instituto de Resolución Alternativa de Disputas de Ontario, una filial regional del Instituto de Resolución Alternativa de Disputas de Canadá, utiliza el código de conducta de la organización federal para regular la conducta de sus miembros. Los tres objetivos del Código son proporcionar principios rectores para la conducta de los mediadores; promover la confianza en la mediación como proceso para resolver disputas; y brindar protección a los miembros del público que recurren a mediadores que son miembros del instituto. [31]
En Columbia Británica, la Mediate BC Society establece y mantiene estándares de conducta para sus mediadores registrados (RRM) y asociados, y estándares de conducta para los árbitros médicos de su lista de árbitros médicos. [32] La Mediate BC Society es una sociedad sin fines de lucro que "sirve y protege al público promoviendo el profesionalismo y la calidad en la mediación y otros procesos colaborativos de resolución de disputas". [33]
En Francia, los mediadores profesionales han creado una organización para desarrollar un enfoque racional de la resolución de conflictos. Este enfoque se basa en una definición "científica" de una persona y de un conflicto. Estas definiciones ayudan a desarrollar un proceso de mediación estructurado. Los mediadores han adoptado un código de ética que garantiza la profesionalidad. [34] [35] [36]
En Alemania, el proceso y las responsabilidades de un mediador están definidos legalmente en la Ley de Mediación de 2012 ( Mediationsgesetz ) [37] . La Ley codifica el proceso general (facilitación por parte de un mediador neutral de terceros sin evaluación ni propuestas de solución) y términos específicos (por ejemplo, Mediador funcional [38] ). Los mediadores tienen ciertas obligaciones de información y divulgación, así como limitaciones de la práctica. En particular, una persona que haya brindado previamente cualquier forma de asesoramiento a cualquier parte en el conflicto (legal, social, financiero, etc.) no puede actuar como mediador en el caso. [39] La Ley se aplica a los profesionales incluso si se refieren a su enfoque no como mediación, sino como facilitación ( Prozessbegleitung ), conciliación ( Schlichtung ), asesoramiento en conflictos ( Konflikt-Beratung ) o cualquier otra cosa.
En Australia, una serie de organizaciones acreditan a los mediadores. Los estándares varían según la mediación específica y el nivel de especificidad que se desea alcanzar. Los estándares se aplican a procesos de ADR particulares.
El Sistema Nacional de Acreditación de Mediadores (NMAS) comenzó a funcionar el 1 de enero de 2008. Es un sistema basado en la industria que depende del cumplimiento voluntario por parte de las organizaciones de mediadores que aceptan acreditar a los mediadores de acuerdo con las normas requeridas. [40]
Las organizaciones de mediadores tienen diferentes criterios sobre lo que hace que un mediador sea bueno, lo que refleja la formación y acreditación de cada organización en particular. Australia no adoptó un sistema nacional de acreditación, lo que puede dar lugar a una elección de mediadores no óptima.
Según el artículo 6 de la Ley alemana de mediación, el gobierno alemán publicó el 21 de junio de 2016 la normativa alemana sobre la formación y capacitación de los denominados (término legal) "mediadores certificados", que a partir del 1 de septiembre de 2017 exige un mínimo de 120 horas de formación inicial especializada en mediación, así como supervisión de casos y formación continua de 40 horas en un plazo de 4 años. Además de esta cualificación básica, las principales asociaciones de mediación (BAFM, BM, BMWA y DGM) han acordado unos estándares de calidad superiores a los estándares mínimos de la normativa nacional para certificar a sus mediadores. Para convertirse en mediador acreditado de estas asociaciones, uno tiene que completar un programa de formación en mediación acreditado de un mínimo de 200 horas, incluidas 30 horas de supervisión y formación continua (30-40 horas en un plazo de tres años)." [41]
La selección del mediador tiene importancia práctica dados los distintos modelos de mediación, la discreción de los mediadores a la hora de estructurar el proceso y el impacto de sus antecedentes profesionales y su estilo personal en el resultado.
En los programas de mediación comunitaria, el director suele asignar a los mediadores. En Nueva Gales del Sur, por ejemplo, cuando las partes no se ponen de acuerdo sobre un mediador, el registrador se pone en contacto con una entidad designadora, como el Colegio de Abogados, que proporciona el nombre de un mediador calificado y con experiencia.
En 2006 no se habían establecido mecanismos formales para objetar el nombramiento de un mediador en particular. Las partes podían pedir al mediador que se retirara por razones de conflicto de intereses . En algunos casos, la legislación establece criterios para los mediadores. En Nueva Gales del Sur, por ejemplo, la Ley de Derecho de Familia de 1975 (Cth) prescribe las cualificaciones que deben reunir los mediadores.
Los siguientes son criterios útiles para seleccionar un mediador:
Los contratos que especifican la mediación también pueden especificar que un tercero sugiera o imponga a una persona. Algunos terceros simplemente mantienen una lista de personas aprobadas, mientras que otros capacitan a los mediadores. Las listas pueden ser "abiertas" (cualquier persona dispuesta y debidamente calificada puede unirse) o un panel "cerrado" (sólo por invitación).
En el Reino Unido y en el resto del mundo, las listas suelen ser abiertas, como las del Chartered Institute of Arbitrators o el Centre for Effective Dispute Resolution . Alternativamente, los paneles privados coexisten y compiten por los nombramientos, como por ejemplo Savills Mediation. [42]
La mediación puede dar lugar a responsabilidad legal. Por ejemplo, un mediador podría ser responsable de engañar a las partes o incluso de violar inadvertidamente la confidencialidad. A pesar de estos riesgos, las acciones judiciales posteriores son bastante poco frecuentes. En 2006, solo un caso llegó a esa etapa en Australia. Las indemnizaciones por daños y perjuicios suelen ser de naturaleza compensatoria. La mejor protección de los mediadores es una formación adecuada.
La responsabilidad del mediador puede surgir por responsabilidad contractual, responsabilidad extracontractual y responsabilidad por incumplimiento de obligaciones fiduciarias.
La responsabilidad contractual surge si un mediador incumple un contrato (escrito o verbal) con una o más partes. Las dos formas de incumplimiento son el incumplimiento y el incumplimiento anticipado . Las limitaciones a la responsabilidad incluyen el requisito de demostrar la causalidad real.
La responsabilidad civil extracontractual surge si un mediador influye en una de las partes de cualquier manera (lo que pone en peligro la integridad de la decisión), difama a una de las partes, viola la confidencialidad o, lo más común, es negligente. Para que se le conceda una indemnización por daños y perjuicios, la parte debe demostrar que sufrió daños reales y que las acciones del mediador (y no las acciones de la parte) fueron la causa real del daño.
La responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones fiduciarias puede surgir si las partes conciben erróneamente su relación con un mediador como algo distinto de la neutralidad. Dado que dicha responsabilidad se basa en una concepción errónea, es poco probable que la acción judicial tenga éxito.
En 2008, Tapoohi v Lewenberg fue el único caso en Australia que sentó un precedente sobre la responsabilidad de los mediadores.
El caso involucraba a dos hermanas que habían llegado a un acuerdo sobre una herencia mediante una mediación. Solo una de ellas asistió a la mediación en persona; la otra participó por teléfono con sus abogados presentes. Se firmó un acuerdo. En ese momento se expresó verbalmente que antes de la liquidación final, se debería buscar asesoramiento fiscal, ya que una transferencia de propiedad tan grande generaría impuestos sobre las ganancias de capital .
Tapoohi pagó a Lewenberg 1,4 millones de dólares a cambio de tierras. Un año después, cuando Tapoohi se dio cuenta de que debía pagar impuestos, demandó a su hermana, a sus abogados y al mediador basándose en que el acuerdo estaba sujeto a más asesoramiento fiscal.
El acuerdo original era verbal, sin ningún acuerdo formal. Tapoohi, que es abogada, alegó que el mediador incumplió su deber contractual, dada la falta de un acuerdo formal; y alegó además incumplimientos ilícitos de su deber de cuidado.
Aunque el tribunal desestimó la solicitud de sentencia sumaria, el caso estableció que los mediadores tienen un deber de cuidado hacia las partes y que las partes pueden responsabilizarlos por incumplir ese deber de cuidado. El juez Habersberger sostuvo que "no era indiscutible" que el mediador podría estar incumpliendo deberes contractuales y extracontractuales. Tales reclamos debían evaluarse en una audiencia en el tribunal de primera instancia. [ aclaración necesaria ]
Este caso puso de relieve la necesidad de acuerdos de mediación formales, incluidas cláusulas que limiten la responsabilidad de los mediadores.
En los Estados Unidos, las leyes que rigen la mediación varían según el estado. Algunos estados tienen expectativas claras en cuanto a certificación, estándares éticos y confidencialidad. Algunos también eximen a los mediadores de testificar en los casos en los que han trabajado. Sin embargo, dichas leyes solo cubren la actividad dentro del sistema judicial. Los mediadores comunitarios y comerciales que ejercen fuera del sistema judicial pueden no tener tales protecciones legales. Las leyes estatales sobre los abogados pueden diferir ampliamente de las que cubren a los mediadores. Los mediadores profesionales a menudo consideran la opción de un seguro de responsabilidad civil .
La mediación evaluativa se centra en proporcionar a las partes una evaluación de su caso y orientarlas hacia un acuerdo. Durante un proceso de mediación evaluativa, cuando las partes acuerdan que el mediador debe hacerlo, este expresará su opinión sobre lo que podría ser un acuerdo justo o razonable. El mediador evaluativo tiene una función de asesoramiento, ya que evalúa las fortalezas y debilidades de los argumentos de cada parte y hace algunas predicciones sobre lo que sucedería si acudieran a los tribunales. Los mediadores facilitadores y transformadores no evalúan los argumentos ni orientan a las partes hacia un acuerdo en particular.
En Alemania, debido a la reglamentación nacional, la "mediación evaluativa" se considera un oxímoron y la Ley de mediación alemana no la permite. Por lo tanto, en Alemania la mediación es puramente facilitadora. [43] En Australia, la definición de mediación aceptada por la industria implica que el mediador adopte un enfoque no consultivo ni determinante. Sin embargo, también existe una disposición en virtud de las Normas Nacionales de Acreditación de Mediadores que permite a los mediadores ofrecer un enfoque "combinado" siempre que los participantes consientan dicho proceso por escrito, el mediador esté debidamente asegurado y tenga la experiencia requerida. [44]
Los mediadores facilitadores no suelen evaluar un caso ni dirigir a las partes hacia un acuerdo en particular. En cambio, el mediador facilitador facilita la conversación. Estos mediadores actúan como guardianes del proceso, no del contenido o el resultado. Durante una sesión de mediación facilitadora, las partes en disputa controlan tanto lo que se discutirá como cómo se resolverán sus problemas. A diferencia del mediador transformador, el mediador facilitador se centra en ayudar a las partes a encontrar una resolución a su disputa y, para tal fin, el mediador facilitador proporciona una estructura y una agenda para la discusión.
La mediación transformadora considera el conflicto como una crisis de comunicación. El éxito no se mide por la resolución de los conflictos, sino por los cambios que las partes hacen hacia (a) la fortaleza personal, (b) la capacidad de respuesta interpersonal, (c) la interacción constructiva, (d) una nueva comprensión de sí mismas y de su situación, (e) el examen crítico de las posibilidades, (f) el sentirse mejor el uno con el otro y (g) la toma de decisiones propias. Esas decisiones pueden incluir o no acuerdos de resolución. La práctica de la mediación transformadora se centra en apoyar los cambios de empoderamiento y reconocimiento, permitiendo y fomentando la deliberación, la toma de decisiones y la adopción de perspectivas. Un mediador transformador competente practica con un microenfoque en la comunicación, identificando oportunidades de empoderamiento y reconocimiento a medida que esas oportunidades aparecen en las conversaciones de las partes y respondiendo de maneras que proporcionen una oportunidad para que las partes elijan qué hacer con ellas, si es que hacen algo. [45]
El enfoque narrativo de la mediación comparte con la terapia narrativa el énfasis en la construcción de historias como una actividad humana básica para comprender nuestras vidas y nuestros conflictos. [46] Este enfoque enfatiza la naturaleza sociológica/psicológica de las narrativas saturadas de conflictos y valora la creatividad humana al actuar y reaccionar ante estas narrativas. “La metáfora narrativa llama la atención sobre las formas en que usamos las historias para dar sentido a nuestras vidas y nuestras relaciones”. [46] La mediación narrativa aboga por cambiar la forma en que hablamos sobre los conflictos. Al objetivar la narrativa del conflicto, los participantes se apegan menos al problema y se vuelven más creativos a la hora de buscar soluciones. “La persona no es el problema; el problema es el problema”, según la mediación narrativa. [47]
En ocasiones, la mediación se ha utilizado con buenos resultados cuando se combina con el arbitraje , en particular con el arbitraje vinculante , en un proceso denominado "mediación/arbitraje". El proceso comienza como una mediación estándar, pero si la mediación fracasa, el mediador se convierte en árbitro.
Este proceso es más apropiado en asuntos civiles en los que no se discuten las normas de prueba o jurisdicción . Se asemeja, en algunos aspectos, al proceso penal de negociación de sentencias y al procedimiento judicial confuciano , en el que el juez también desempeña el papel de fiscal , emitiendo lo que, en los procedimientos judiciales de Europa occidental, se consideraría una decisión arbitral (incluso "arbitraria").
Los híbridos de mediación y arbitraje pueden plantear importantes problemas éticos y de procedimiento para los mediadores. Muchas de las opciones y los éxitos de la mediación se relacionan con el papel único del mediador como alguien que no ejerce ningún poder coercitivo sobre las partes ni sobre el resultado. La conciencia de las partes de que el mediador podría actuar posteriormente en el papel de juez podría distorsionar el proceso. El uso de una persona diferente como árbitro resuelve este problema.
La mediación en línea emplea tecnología en línea para brindar a las partes en disputa acceso a los mediadores y a sus compañeros a pesar de la distancia geográfica, la discapacidad u otras barreras para reunirse directamente. Los enfoques en línea también facilitan la mediación cuando el valor de la disputa no justifica el costo del contacto cara a cara. La mediación en línea también puede combinarse con la mediación cara a cara, para permitir que la mediación comience antes y/o para llevar a cabo discusiones preliminares.
Los mediadores neutrales entran en un conflicto con la intención principal de ponerle fin. Este objetivo tiende a apresurar al mediador a llegar a una conclusión. Los mediadores parciales entran en un conflicto con sesgos específicos a favor de una u otra de las partes. Los mediadores parciales buscan proteger los intereses de sus partes, lo que conduce a una resolución mejor y más duradera. [48] [49]
La mediación es uno de los diversos métodos para resolver disputas. Se diferencia de los procesos de resolución adversarial por su simplicidad, informalidad, flexibilidad y economía. La mediación brinda a las partes la oportunidad de acordar términos y resolver los problemas por sí mismas, sin necesidad de representación legal o audiencias judiciales. [50]
No todas las disputas se prestan a la mediación. Es poco probable que tenga éxito a menos que: [51] [52]
En ocasiones, la conciliación se utiliza como término general que abarca la mediación y los procesos de resolución de disputas que brindan asesoramiento y facilitación. [53] Ninguno de estos procesos determina un resultado y ambos comparten muchas similitudes. Por ejemplo, ambos procesos involucran a un tercero neutral que no tiene poderes de ejecución.
Una diferencia importante entre la conciliación y la mediación radica en el hecho de que los conciliadores poseen un conocimiento especializado del ámbito en el que concilian. El conciliador puede hacer sugerencias sobre los términos de un acuerdo y puede brindar asesoramiento sobre el tema. Los conciliadores también pueden utilizar su función para alentar activamente a las partes a llegar a una resolución. En ciertos tipos de disputas, el conciliador tiene el deber de proporcionar información legal. Esto ayuda a garantizar que los acuerdos cumplan con los marcos legales pertinentes . Por lo tanto, la conciliación puede incluir un aspecto consultivo.
La mediación es puramente facilitadora: el mediador no tiene una función consultiva, sino que busca ayudar a las partes a desarrollar una comprensión compartida del conflicto y a trabajar para lograr una solución práctica y duradera. [54]
Tanto la mediación como la conciliación tienen por objetivo identificar las cuestiones en disputa y generar opciones que ayuden a los litigantes a llegar a una resolución mutuamente satisfactoria. Ambas ofrecen procesos relativamente flexibles. Cualquier acuerdo alcanzado generalmente debe contar con el acuerdo de todas las partes. Esto contrasta con el litigio , que normalmente resuelve la disputa a favor de la parte con el argumento legal más sólido. Entre ambos funciona el derecho colaborativo , que utiliza un proceso facilitador en el que cada parte tiene un abogado .
El terapeuta suele utilizar técnicas terapéuticas. Algunas de ellas (como una determinada línea de preguntas) pueden resultar útiles en la mediación. Sin embargo, el papel del terapeuta difiere del del mediador. La lista que figura a continuación no es exhaustiva, pero ofrece una indicación de las distinciones importantes:
La técnica de evaluación neutral temprana (ENE) [55] se centra en las interacciones del mercado y, basándose en ese enfoque, ofrece una base para una gestión sensata del caso o una resolución sugerida de todo el caso en sus primeras etapas.
En la evaluación neutral temprana, un evaluador actúa como una persona neutral para evaluar las fortalezas y debilidades de cada una de las partes y discutirlas con las partes de manera conjunta o en grupos de presión, de modo que las partes tomen conciencia (a través de una evaluación independiente) de los méritos de su caso.
Las partes generalmente recurren a un abogado de alto nivel o a un panel con conocimientos y experiencia en el tema en disputa para llevar a cabo la ENE.
El arbitraje vinculante es un sustituto más directo del proceso formal de un tribunal. El arbitraje vinculante se lleva a cabo normalmente ante uno o tres árbitros. El proceso es muy parecido a un minijuicio con reglas de prueba, etc. El arbitraje suele avanzar más rápido que el tribunal y normalmente a un coste menor. [56] [57] El árbitro toma la decisión final en lugar de las partes. Las decisiones de los árbitros suelen ser definitivas y las apelaciones rara vez tienen éxito, incluso si la decisión parece ser totalmente irrazonable para una de las partes. [58]
En los litigios, los tribunales imponen sus opiniones a ambas partes [51] . En algunos casos, los tribunales remiten a los litigantes a mediación. La mediación suele ser menos costosa, menos formal y menos compleja. A diferencia de los tribunales, la mediación no garantiza acuerdos vinculantes y el mediador no decide el resultado.
Si bien la mediación implica poner a las partes en disputa cara a cara, la estrategia de la "diplomacia itinerante", en la que el mediador sirve de enlace entre las partes en disputa, también se presenta a veces como alternativa.
La mediación permite anticipar las dificultades entre las partes antes de que surja el conflicto. La tramitación y gestión de las quejas es un mecanismo de prevención de conflictos diseñado para gestionar una queja de manera eficaz en el primer contacto, minimizando la posibilidad de una disputa. Un término para esta función es "prevención de disputas". [59]
Una de las características de la mediación es que el proceso es estrictamente confidencial. Hay dos principios que compiten entre sí y que afectan a la confidencialidad. Uno de ellos fomenta la confidencialidad para alentar a las personas a participar, mientras que el segundo establece que todos los hechos relacionados deben estar a disposición de los tribunales.
El mediador debe informar a las partes de su responsabilidad en materia de confidencialidad.
Las medidas implementadas durante la mediación para ayudar a garantizar esta privacidad incluyen:
La confidencialidad es una característica poderosa y atractiva de la mediación. [60] [ cita completa requerida ] [61] [62] Reduce el riesgo de que los participantes revelen información y emociones y fomenta el realismo al eliminar los beneficios de la pose. En general, la información discutida en la mediación no puede usarse como evidencia en caso de que el asunto llegue a los tribunales, de acuerdo con el acuerdo de mediación y el derecho consuetudinario. [63]
Pocas mediaciones tienen éxito a menos que las partes puedan comunicarse de manera plena y abierta sin temor a comprometer un posible proceso judicial. La promesa de confidencialidad mitiga tales preocupaciones. [64] Las organizaciones a menudo consideran la confidencialidad como una razón para recurrir a la mediación en lugar de un litigio, en particular en áreas sensibles. Esto contrasta con la naturaleza pública de los juzgados y otros tribunales. Sin embargo, la mediación no tiene por qué ser privada y confidencial. [65] En algunas circunstancias, las partes acuerdan abrir la mediación en parte o en su totalidad. Las leyes pueden limitar la confidencialidad. Por ejemplo, los mediadores deben revelar las acusaciones de abuso físico o de otro tipo a las autoridades. Cuanto más partes participen en una mediación, menos probable será que se mantenga una confidencialidad perfecta. A algunas partes incluso se les puede exigir que den cuenta de la mediación a personas o autoridades externas. [65]
La mayoría de los países respetan la confidencialidad del mediador.
El privilegio de no perjudicar en el derecho consuetudinario denota que, en los intentos honestos de llegar a un acuerdo, no se pueden utilizar en los tribunales ofertas o admisiones cuando el tema es el mismo. Esto se aplica al proceso de mediación. La regla tiene excepciones.
El privilegio de no perjudicar a nadie no se aplica si alguna de las partes lo excluyó o si se renunció a él en el marco de los procedimientos. Aunque la mediación es privada y confidencial, la divulgación de información privilegiada en presencia de un mediador no representa una renuncia al privilegio.
Las partes que participan en la mediación no pierden sus derechos ni sus recursos legales. Si la mediación no da lugar a un acuerdo, cada parte puede seguir haciendo valer sus derechos mediante los procedimientos judiciales o judiciales correspondientes. Sin embargo, si la mediación produce un acuerdo, los derechos y obligaciones legales se ven afectados en distintos grados. En algunas situaciones, las partes pueden aceptar un memorando o un acuerdo de fuerza moral; estos suelen encontrarse en las mediaciones comunitarias. En otros casos, un acta de acuerdo más completa, cuando se registra en un tribunal, es jurídicamente vinculante. Es aconsejable que un abogado redacte o proporcione asesoramiento jurídico sobre los términos propuestos. [66]
"Los sistemas judiciales están ansiosos por introducir la mediación obligatoria como un medio para satisfacer sus necesidades de reducir la carga de casos y los litigios adversariales, y los participantes que comprenden el empoderamiento de la mediación para autodeterminar sus propios acuerdos están igualmente ansiosos por adoptar la mediación como una alternativa a los litigios costosos y potencialmente dañinos". [67]
Los principios de la mediación incluyen la no confrontación, la capacidad de respuesta, la autodeterminación y la autonomía de las partes.
El no-contencioso se basa en el proceso mismo de mediación. Trata a las partes como si colaboraran en la construcción de un acuerdo. Por el contrario, el litigio es explícitamente contencioso en el sentido de que cada parte intenta someter a la otra a sus puntos de vista. La mediación está diseñada para concluir con un acuerdo en lugar de un ganador y un perdedor.
La capacidad de respuesta refleja la intención de permitir que las partes elaboren una resolución fuera de las estrictas reglas del sistema legal. Un proceso de mediación receptivo también es informal, flexible y colaborativo.
La autodeterminación y la autonomía de las partes permiten y exigen que las partes elijan el ámbito de acuerdo, en lugar de ceder la decisión a un decisor externo, como un juez. Esto hace que la responsabilidad del resultado recaiga sobre las propias partes.
En Estados Unidos , los códigos de conducta de los mediadores hacen hincapié en las soluciones " dirigidas por el cliente " en lugar de las soluciones impuestas. Esto se ha convertido en una característica común y definitiva de la mediación en Estados Unidos y el Reino Unido.
Los teóricos, en particular Rushworth Kidder , que fundó el Instituto de Ética Global en 1980, afirmaron que la mediación es la base de una ética " posmoderna " y que elude las cuestiones éticas tradicionales con límites predefinidos de moralidad . [68]
La mediación también puede considerarse una forma de reducción de daños o de desescalada , especialmente en su aplicación a gran escala en negociaciones de paz y similares, o en la forma en que se lleva a cabo de abajo hacia arriba en el movimiento por la paz , donde a menudo se la denomina mediación consciente. Esta forma deriva de los métodos de los cuáqueros en particular. [ Aclaración necesaria ] [69]
La sociedad percibe el conflicto como algo que se debe resolver lo más rápidamente posible. [70] Los mediadores ven el conflicto como un hecho de la vida que, si se gestiona adecuadamente, puede beneficiar a las partes. [19] [70] [71] [ cita completa requerida ] Los beneficios del conflicto incluyen la oportunidad de renovar las relaciones y hacer cambios positivos para el futuro. [72] [ cita completa requerida ]
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