El uso de información privilegiada es la negociación de acciones u otros valores de una empresa pública (como bonos u opciones sobre acciones ) basándose en información importante no pública sobre la empresa. [1] En varios países, algunos tipos de negociación basados en información privilegiada son ilegales. La lógica de esta prohibición del uso de información privilegiada difiere entre países/regiones. Algunos lo consideran injusto para otros inversores en el mercado que no tienen acceso a la información, ya que el inversor con información privilegiada podría potencialmente obtener mayores ganancias que un inversor (sin dicha información). [2] Sin embargo, el uso de información privilegiada también está prohibido para evitar que el director de una empresa (el insider) abuse de la información confidencial de una empresa para su propio beneficio. [3]
Las normas que rigen el tráfico de información privilegiada son complejas y varían considerablemente de un país a otro. El grado de aplicación de las normas también varía de un país a otro. La definición de información privilegiada en una jurisdicción puede ser amplia y abarcar no sólo a los propios iniciados, sino también a cualquier persona relacionada con ellos, como corredores, asociados e incluso miembros de la familia. Una persona que tenga conocimiento de información no pública y realice operaciones sobre esa base puede ser culpable de un delito.
Las transacciones comerciales realizadas por personas con información privilegiada, como empleados, suelen estar permitidas siempre que no se basen en información material que no esté disponible para el público en general. Muchas jurisdicciones exigen que se informe sobre dichas transacciones para poder controlarlas. En los Estados Unidos y en varias otras jurisdicciones, las transacciones comerciales realizadas por funcionarios corporativos, empleados clave, directores o accionistas significativos deben informarse al regulador o divulgarse públicamente, por lo general dentro de unos pocos días hábiles después de la transacción. En estos casos, las personas con información privilegiada en los Estados Unidos deben presentar el Formulario 4 ante la Comisión de Bolsa y Valores de los Estados Unidos (SEC) cuando compran o venden acciones de sus propias empresas. Los autores de un estudio afirman que el uso ilegal de información privilegiada aumenta el costo del capital para los emisores de valores, lo que reduce el crecimiento económico general. [4] Algunos economistas, como Henry Manne , argumentaron que el uso de información privilegiada debería permitirse y que, de hecho, podría beneficiar a los mercados. [5]
Desde hace tiempo existe un "considerable debate académico" entre los expertos en negocios y derecho sobre si el uso de información privilegiada debería ser ilegal o no. [6] Se han identificado varios argumentos en contra de la prohibición del uso de información privilegiada: por ejemplo, aunque el uso de información privilegiada es ilegal, la mayoría de las transacciones con información privilegiada nunca son detectadas por las fuerzas de seguridad, y por lo tanto, la ilegalidad del uso de información privilegiada podría dar al público la impresión potencialmente engañosa de que "la negociación en el mercado de valores es un juego no amañado al que cualquiera puede jugar". [6] Algunos análisis jurídicos han cuestionado si el uso de información privilegiada realmente perjudica a alguien en el sentido legal, ya que algunos han cuestionado si el uso de información privilegiada hace que alguien sufra una "pérdida" real y si alguien que sufre una pérdida tiene un deber legal real por parte de los insiders en cuestión. [6]
En la mayoría de las jurisdicciones del mundo existen normas que prohíben o penalizan el uso de información privilegiada sobre información importante no pública (Bhattacharya y Daouk, 2002), pero los detalles y los esfuerzos para hacerlas cumplir varían considerablemente. En los Estados Unidos, las secciones 16(b) y 10(b) de la Ley de Intercambio de Valores de 1934 abordan directa e indirectamente el uso de información privilegiada. El Congreso estadounidense promulgó esta ley después del colapso del mercado de valores de 1929. [7] Si bien se considera en general que los Estados Unidos están haciendo los esfuerzos más serios para hacer cumplir sus leyes sobre uso de información privilegiada, [8] el alcance más amplio de la legislación modelo europea proporciona un marco más estricto contra el uso ilegal de información privilegiada. [9] [10] En la Unión Europea y el Reino Unido, todo uso de información no pública está, bajo la rúbrica de abuso de mercado , sujeto como mínimo a sanciones civiles y posibles sanciones penales también. [10] La Autoridad de Conducta Financiera del Reino Unido tiene la responsabilidad de investigar y procesar los casos de tráfico de información privilegiada, tal como se define en la Ley de Justicia Penal de 1993 .
En los Estados Unidos, Canadá, Australia, Alemania y Rumania, a los efectos de la presentación de informes obligatorios, se define a los directivos, directores y propietarios beneficiarios de más del 10% de una clase de valores de renta variable de la empresa. Las transacciones realizadas por este tipo de directivos sobre las acciones de la propia empresa, basadas en información importante no pública, se consideran fraudulentas, ya que los directivos están violando el deber fiduciario que deben a los accionistas. El directivo de la empresa, simplemente por aceptar el empleo, ha asumido una obligación legal ante los accionistas de anteponer los intereses de estos a los suyos propios en asuntos relacionados con la empresa. Cuando los directivos compran o venden basándose en información propiedad de la empresa, se dice que están violando su obligación ante los accionistas o inversores.
Por ejemplo, se produciría tráfico de información privilegiada ilegal si el director ejecutivo de la empresa A supiera (antes de un anuncio público) que la empresa A sería absorbida y luego comprara acciones de la empresa A sabiendo que el precio de las acciones probablemente aumentaría. En los Estados Unidos y en muchas otras jurisdicciones, los "intrusos" no se limitan sólo a los funcionarios corporativos y a los accionistas principales en lo que respecta al tráfico de información privilegiada ilegal, sino que pueden incluir a cualquier individuo que negocie acciones basándose en información importante no pública en violación de algún deber de confianza. Este deber puede ser imputado; por ejemplo, en muchas jurisdicciones, en los casos en que un intruso corporativo "avisa" a un amigo sobre información no pública que probablemente tenga un efecto en el precio de las acciones de la empresa, el deber que el intruso corporativo tiene con la empresa ahora se imputa al amigo y el amigo viola un deber hacia la empresa si realiza operaciones sobre la base de esta información.
En general, no es posible evitar la responsabilidad por violaciones a las normas sobre operaciones con información privilegiada transmitiendo la información en un acuerdo de “yo te rasco la espalda, tú me rascas la mía” o de “quid pro quo” si la persona que recibe la información sabía o debería haber sabido que se trataba de información importante no pública. En los Estados Unidos, al menos un tribunal ha indicado que la persona con información privilegiada que divulga la información no pública debe haberlo hecho con un propósito indebido. En el caso de una persona que recibe la información privilegiada (denominada “el informante”), el informante también debe haber sido consciente de que la persona con información privilegiada divulgó la información con un propósito indebido. [11]
Un comentarista ha argumentado que si el CEO de la Compañía A no hubiera negociado en base a noticias de adquisiciones no reveladas , sino que hubiera pasado la información a su cuñado, quien hizo lo propio, igualmente se habría producido tráfico de información privilegiada (aunque por poder, al pasarla a una persona "no privilegiada" para que el CEO de la Compañía A no se ensuciara las manos). [12] : 589
En la actualidad, la legislación estadounidense acepta una nueva concepción del tráfico de información privilegiada, la teoría de la apropiación indebida . Esta teoría establece que cualquiera que se apropie indebidamente de información importante no pública y negocie con esa información en cualquier bolsa puede ser culpable de tráfico de información privilegiada. Esto puede incluir la dilucidación de información importante no pública de una persona con información privilegiada con la intención de negociar con ella o de pasársela a alguien que lo haga. Esta teoría constituye el trasfondo de la regulación de los valores que hace cumplir el tráfico de información privilegiada. [13] La restitución representa las ganancias mal habidas (o las pérdidas evitadas) resultantes de la violación de las leyes de valores por parte de personas. En general, en los países en los que está prohibido el tráfico de información privilegiada, la autoridad competente solicita la restitución para garantizar que los infractores de las leyes de valores no se beneficien de su actividad ilegal. Cuando corresponde, los fondos restituidos se devuelven a los inversores perjudicados. Las restituciones pueden ordenarse en procedimientos administrativos o acciones civiles, y los casos pueden resolverse o litigarse. El pago de la restitución puede condonirse total o parcialmente en función de que el acusado demuestre su incapacidad para pagar. En los procedimientos administrativos resueltos, la autoridad competente puede recomendar, si procede, que se renuncie a la restitución. Existen varios enfoques para cuantificar la restitución; un procedimiento innovador basado en la teoría de la probabilidad fue definido por Marcello Minenna mediante el análisis directo de los períodos de tiempo de las transacciones involucradas en el tráfico de información privilegiada. [14]
Demostrar que alguien ha sido responsable de una operación puede resultar difícil, ya que los operadores pueden intentar esconderse detrás de testaferros, empresas offshore y otros apoderados. La Comisión de Bolsa y Valores (SEC) procesa más de 50 casos cada año, y muchos de ellos se resuelven administrativamente fuera de los tribunales. La SEC y varias bolsas de valores vigilan activamente las operaciones, en busca de actividades sospechosas. [15] [16] [17] La SEC no tiene autoridad para aplicar la ley penal, pero puede remitir asuntos graves a la Fiscalía de los Estados Unidos para que se investiguen y se procese más a fondo.
En los Estados Unidos y en la mayoría de las jurisdicciones no europeas, no todas las transacciones con información no pública son transacciones con información privilegiada ilegales. [10] Por ejemplo, una persona en un restaurante que escucha al director ejecutivo de la empresa A en la mesa de al lado decirle al director financiero que las ganancias de la empresa serán mayores de lo esperado y luego compra las acciones no es culpable de transacciones con información privilegiada, a menos que tenga una conexión más cercana con la empresa o con los funcionarios de la empresa. [18] Sin embargo, incluso cuando el destinatario de la información no es un informante, cuando sabe que la información no es pública y que se paga por ella, o cuando el informante recibe un beneficio por proporcionarla, entonces en las jurisdicciones de alcance más amplio la transacción posterior es ilegal. [18] [19]
No obstante, la información sobre una oferta pública de adquisición (por lo general, relativa a una fusión o adquisición) está sujeta a un estándar más estricto. Si se obtiene este tipo de información (directa o indirectamente) y hay motivos para creer que no es pública, existe el deber de divulgarla o abstenerse de realizar transacciones. [20]
En Estados Unidos, además de las sanciones civiles, el comerciante también puede ser objeto de un proceso penal por fraude o, en caso de que se hayan infringido las normas de la SEC, se puede solicitar al Departamento de Justicia de Estados Unidos (DOJ) que realice una investigación paralela independiente. Si el DOJ encuentra una infracción penal, el departamento puede presentar cargos penales. [21]
Las transacciones legales realizadas por personas con información privilegiada son habituales [7] , ya que los empleados de las empresas que cotizan en bolsa suelen tener acciones u opciones sobre acciones. Estas transacciones se hacen públicas en los Estados Unidos a través de los registros de la Comisión de Bolsa y Valores que también están siendo puestos a disposición por investigadores académicos como conjuntos de datos estructurados. [22] [23]
La regla 10b5-1 de la SEC de Estados Unidos aclaró que la prohibición de las operaciones con información privilegiada no exige pruebas de que un insider haya utilizado realmente información importante no pública al realizar una operación; la posesión de dicha información por sí sola es suficiente para violar la disposición, y la SEC inferiría que un insider en posesión de información importante no pública utilizó dicha información al realizar una operación. Sin embargo, la regla 10b5-1 de la SEC también creó para los insiders una defensa afirmativa si el insider puede demostrar que las operaciones realizadas en su nombre se llevaron a cabo como parte de un contrato preexistente o un plan vinculante escrito para realizar operaciones en el futuro. [24]
Por ejemplo, si una persona con información privilegiada espera jubilarse después de un período de tiempo específico y, como parte de la planificación de la jubilación, ha adoptado un plan vinculante por escrito para vender una cantidad específica de acciones de la empresa cada mes durante dos años, y más tarde entra en posesión de información importante no pública sobre la empresa, las operaciones basadas en el plan original podrían no constituir operaciones con información privilegiada prohibidas.
Existen leyes muy limitadas contra el "uso de información privilegiada" en los mercados de materias primas, si bien el concepto de "información privilegiada" no es inmediatamente análogo al de las propias materias primas (maíz, trigo, acero, etc.). Sin embargo, actividades análogas, como el " front running", son ilegales según las leyes estadounidenses sobre operaciones de futuros y materias primas . Por ejemplo, un corredor de materias primas puede ser acusado de fraude por recibir una gran orden de compra de un cliente (que probablemente afecte el precio de esa materia prima) y luego comprar esa materia prima antes de ejecutar la orden del cliente para beneficiarse del aumento de precio previsto. [ cita requerida ]
Hasta el siglo XXI y las leyes de abuso de mercado de la Unión Europea , Estados Unidos era el país líder en prohibir el uso de información privilegiada basada en información material no pública. [10] Thomas Newkirk y Melissa Robertson de la SEC resumen el desarrollo de las leyes estadounidenses sobre uso de información privilegiada. [7] El uso de información privilegiada tiene un nivel de delito base de 8, lo que lo coloca en la Zona A según las Directrices de Sentencia de Estados Unidos . Esto significa que los infractores primerizos son elegibles para recibir libertad condicional en lugar de encarcelamiento. [25]
Las prohibiciones de Estados Unidos a las operaciones con información privilegiada se basan en las prohibiciones del derecho consuetudinario inglés y estadounidense contra el fraude. En 1909, mucho antes de que se aprobara la Ley de Bolsa de Valores, el Tribunal Supremo de Estados Unidos dictaminó que un director corporativo que compró acciones de esa empresa cuando sabía que el precio de las acciones estaba a punto de aumentar cometió fraude al comprar pero no revelar información privilegiada.
La sección 15 de la Ley de Valores de 1933 [26] contenía prohibiciones de fraude en la venta de valores, posteriormente reforzadas en gran medida por la Ley de Intercambio de Valores de 1934. [ 27]
La Sección 16(b) de la Ley de Intercambio de Valores de 1934 prohíbe las ganancias de corto plazo (de cualquier compra o venta dentro de un período de seis meses) realizadas por directores, funcionarios o accionistas corporativos que posean más del 10% de las acciones de una empresa. Según la Sección 10(b) de la Ley de 1934, la Norma 10b-5 de la SEC , prohíbe el fraude relacionado con la negociación de valores.
La Ley de Sanciones sobre el Comercio de Información Privilegiada de 1984 y la Ley de Aplicación de la Ley sobre el Comercio de Información Privilegiada y el Fraude de Valores de 1988 establecen sanciones por el comercio ilegal de información privilegiada que pueden llegar a triplicar el monto de las ganancias obtenidas o las pérdidas evitadas por el comercio ilegal. [28]
La regulación FD ("Fair Disclosure") de la SEC exige que si una empresa divulga intencionalmente información importante no pública a una persona, simultáneamente debe divulgar esa información al público en general. En el caso de divulgación no intencional de información importante no pública a una persona, la empresa debe hacer una divulgación pública "rápidamente". [12] : 586
El uso de información privilegiada, o prácticas similares, también están reguladas por la SEC conforme a sus normas sobre adquisiciones y ofertas públicas de adquisición en virtud de la Ley Williams .
Gran parte del desarrollo de la legislación sobre tráfico de información privilegiada ha sido resultado de decisiones judiciales.
En 1909, la Corte Suprema de los Estados Unidos dictaminó en Strong v. Repide [29] que un director que espera actuar de una manera que afecte el valor de las acciones no puede usar ese conocimiento para adquirir acciones de quienes no saben de la acción esperada. Si bien, en general, las relaciones ordinarias entre directores y accionistas en una corporación comercial no son de naturaleza tan fiduciaria como para que sea deber de un director revelar a un accionista el conocimiento general sobre el valor de las acciones de la compañía antes de comprar alguna a un accionista, algunos casos involucran hechos especiales que imponen tal deber.
En 1968, el Tribunal de Apelaciones del Segundo Circuito propuso una teoría de "igualdad de condiciones" para el tráfico de información privilegiada en el caso SEC v. Texas Gulf Sulphur Co. [ 30] El tribunal declaró que cualquier persona que posea información privilegiada debe revelarla o abstenerse de realizar transacciones. Los directivos de la Texas Gulf Sulphur Company habían utilizado información privilegiada sobre el descubrimiento de la mina Kidd para obtener beneficios comprando acciones y opciones de compra sobre las acciones de la empresa. [31]
En 1984, la Corte Suprema de los Estados Unidos dictaminó en el caso de Dirks v. Securities and Exchange Commission [32] que los informantes (receptores de información de segunda mano) son responsables si tenían razones para creer que el informante había incumplido un deber fiduciario al revelar información confidencial. Un ejemplo de ello sería si el informante recibió algún beneficio personal de la divulgación, incumpliendo así su deber de lealtad hacia la empresa. En Dirks , el "informado" recibió información confidencial de un informante, un ex empleado de una empresa. La razón por la que el informante reveló la información al informante, y la razón por la que el informante reveló la información a terceros, fue para denunciar un fraude masivo en la empresa. Como resultado de los esfuerzos del informante, se descubrió el fraude y la empresa se declaró en quiebra. Pero, aunque el informante había dado la información "interna" a clientes que se beneficiaron de ella, la Corte Suprema de Estados Unidos dictaminó que el informante no podía ser considerado responsable en virtud de las leyes federales sobre valores, por la sencilla razón de que el informante de quien recibió la información no estaba divulgando la información con un propósito indebido (un beneficio personal), sino con el propósito de exponer el fraude. La Corte Suprema dictaminó que el informante no podía haber ayudado e instigado a una violación de la ley de valores cometida por el informante, por la sencilla razón de que el informante no había cometido ninguna violación de la ley de valores.
(En 2019, en el caso de Estados Unidos v. Blaszczak , el Tribunal de Apelaciones de los Estados Unidos para el Segundo Circuito dictaminó que la prueba de “beneficio personal” anunciada en Dirks no se aplica a los estatutos de fraude del Título 18, como el 18 USC 1348. [33] [34] )
En Dirks , la Corte Suprema también definió el concepto de "personas con información privilegiada constructiva", que son abogados, banqueros de inversión y otras personas que reciben información confidencial de una corporación mientras le brindan servicios. Las personas con información privilegiada constructiva también son responsables de violaciones de las normas sobre tráfico de información privilegiada si la corporación espera que la información permanezca confidencial, ya que adquieren los deberes fiduciarios de la persona con información privilegiada real.
La siguiente ampliación de la responsabilidad por tráfico de información privilegiada se produjo en SEC vs. Materia [35] 745 F.2d 197 (2d Cir. 1984), el caso que introdujo por primera vez la teoría de apropiación indebida de la responsabilidad por tráfico de información privilegiada. Materia, un corrector de pruebas de una imprenta financiera, y claramente no un insider según ninguna definición, fue hallado culpable de haber determinado la identidad de los objetivos de una adquisición basándose en la corrección de pruebas de documentos de oferta pública de adquisición en el curso de su empleo. Después de un juicio de dos semanas, el tribunal de distrito lo declaró responsable de tráfico de información privilegiada, y el Tribunal de Apelaciones del Segundo Circuito confirmó la sentencia al sostener que el robo de información de un empleador y el uso de esa información para comprar o vender valores en otra entidad constituían un fraude en relación con la compra o venta de valores. Nació la teoría de apropiación indebida del tráfico de información privilegiada, y la responsabilidad se amplió aún más para abarcar a un grupo más amplio de personas ajenas a la empresa.
En el caso de Estados Unidos contra Carpenter [36] (1986), la Corte Suprema de Estados Unidos citó un fallo anterior al confirmar por unanimidad las condenas por fraude postal y electrónico de un acusado que recibió su información de un periodista en lugar de recibirla de la propia empresa. El periodista R. Foster Winans también fue condenado por haber malversado información perteneciente a su empleador, The Wall Street Journal . En ese caso, que recibió amplia publicidad, Winans realizó operaciones antes de que aparecieran columnas de "Heard on the Street" en el Journal. [37]
El Tribunal afirmó en Carpenter : "Está bien establecido, como proposición general, que una persona que adquiere conocimiento o información especial en virtud de una relación confidencial o fiduciaria con otra no es libre de explotar ese conocimiento o información para su propio beneficio personal, sino que debe rendir cuentas a su principal por cualquier beneficio derivado de ello".
Sin embargo, al confirmar las condenas por fraude de valores (tráfico de información privilegiada), los jueces se mostraron divididos.
En 1997, la Corte Suprema de los Estados Unidos adoptó la teoría de apropiación indebida de información privilegiada en Estados Unidos v. O'Hagan , [38] 521 US 642, 655 (1997). O'Hagan era socio de un bufete de abogados que representaba a Grand Metropolitan , mientras estaba considerando una oferta pública de adquisición por Pillsbury Company . O'Hagan utilizó esta información privilegiada comprando opciones de compra sobre acciones de Pillsbury, lo que resultó en ganancias de más de $4,3 millones. O'Hagan afirmó que ni él ni su firma tenían un deber fiduciario con Pillsbury, por lo que no cometió fraude al comprar opciones de Pillsbury. [39]
El tribunal rechazó los argumentos de O'Hagan y confirmó su condena.
La "teoría de la apropiación indebida" sostiene que una persona comete fraude "en relación con" una transacción de valores y, por lo tanto, viola la regla 10(b) y la regla 10b-5, cuando se apropia indebidamente de información confidencial para fines de negociación de valores, en violación de un deber que tiene con la fuente de la información. Según esta teoría, el uso no revelado y en beneficio propio por parte de un fiduciario de la información de un principal para comprar o vender valores, en violación de un deber de lealtad y confidencialidad, defrauda al principal del uso exclusivo de la información. En lugar de basar la responsabilidad en una relación fiduciaria entre el miembro de la empresa y el comprador o vendedor de las acciones de la empresa, la teoría de la apropiación indebida basa la responsabilidad en el engaño por parte de un fiduciario convertido en comerciante a quienes le confiaron el acceso a información confidencial.
El Tribunal reconoció específicamente que la información de una corporación es de su propiedad: "La información confidencial de una empresa... califica como propiedad sobre la cual la empresa tiene un derecho de uso exclusivo. La apropiación indebida no revelada de dicha información en violación de un deber fiduciario... constituye un fraude similar a la malversación de fondos: la apropiación fraudulenta para uso propio del dinero o los bienes confiados a la custodia de una persona por otra".
En 2000, la SEC promulgó la Norma 10b5-1 de la SEC , que definía las operaciones "basadas en" información privilegiada como cualquier momento en que una persona realiza operaciones teniendo conocimiento de información importante no pública. Ya no es una defensa decir que habría realizado la operación de todos modos. La norma también creó una defensa afirmativa para las operaciones planificadas previamente.
En Morgan Stanley v. Skowron , 989 F. Supp. 2d 356 (SDNY 2013), aplicando la doctrina del servidor infiel de Nueva York, el tribunal sostuvo que el gerente de cartera de un fondo de cobertura que incurrió en tráfico de información privilegiada en violación del código de conducta de su empresa, que también le exigía informar sobre su mala conducta, debe reembolsar a su empleador la totalidad de los 31 millones de dólares que su empleador le pagó como compensación durante su período de infidelidad. [40] [41] [42] [43] El tribunal calificó el tráfico de información privilegiada como el "abuso máximo de la posición de un gerente de cartera". [41] El juez también escribió: "Además de exponer a Morgan Stanley a investigaciones gubernamentales y pérdidas financieras directas, la conducta de Skowron dañó la reputación de la empresa, un activo corporativo valioso". [41]
En 2014, en el caso de Estados Unidos v. Newman , el Tribunal de Apelaciones de los Estados Unidos para el Segundo Circuito citó la decisión de la Corte Suprema en Dirks y dictaminó que para que un "avisado" (una persona que utilizó información que recibió de un informante) sea culpable de tráfico de información privilegiada, el informante debe haber sido consciente no solo de que la información era información privilegiada, sino también debe haber sido consciente de que el informante divulgó la información con un propósito indebido (como un beneficio personal). El Tribunal concluyó que el incumplimiento por parte del informante de un deber fiduciario de no divulgar información confidencial (en ausencia de un propósito indebido por parte del informante) no es suficiente para imponer responsabilidad penal ni al informante ni al informante. [11]
En 2016, en el caso de Salman v. United States , la Corte Suprema de Estados Unidos sostuvo que el beneficio que un informante debe recibir como fundamento para un procesamiento por tráfico de información privilegiada no necesita ser pecuniario, y que dar un "regalo" de una propina a un miembro de la familia es presumiblemente un acto para el beneficio personal aunque intangible del informante. [19]
Los miembros del Congreso de los Estados Unidos no están exentos de las leyes que prohíben el uso de información privilegiada. [44] Sin embargo, como generalmente no tienen una relación confidencial con la fuente de la información que reciben, no cumplen con la definición habitual de "persona con información privilegiada". [45] Sin embargo, las reglas de la Cámara de Representantes [46] pueden considerar que el uso de información privilegiada por parte del Congreso es poco ético. Un estudio de 2004 encontró que las ventas y compras de acciones por parte de los senadores superaron al mercado en un 12,3% anual. [47] Peter Schweizer señala varios ejemplos de uso de información privilegiada por parte de miembros del Congreso, incluida la acción tomada por Spencer Bachus después de una reunión privada a puertas cerradas en la noche del 18 de septiembre de 2008, cuando Hank Paulson y Ben Bernanke informaron a los miembros del Congreso sobre los problemas debido a la crisis financiera de 2007-2008 , Bachus luego vendió acciones en corto a la mañana siguiente y cobró sus ganancias en una semana. [48] También asistieron a la misma reunión el senador Dick Durbin y el presidente de la Cámara de Representantes John Boehner ; el mismo día (la operación entró en vigor al día siguiente), Durbin vendió acciones de fondos mutuos por valor de 42.696 dólares y reinvirtió todo ese dinero en Warren Buffett. También el mismo día (la operación entró en vigor al día siguiente), Boehner retiró dinero de un fondo mutuo de acciones. [49] [50]
En mayo de 2007, se presentó un proyecto de ley titulado Stop Trading on Congressional Knowledge Act, o STOCK Act, que responsabilizaría a los empleados del Congreso y federales por las transacciones bursátiles que hicieran utilizando información que obtuvieran a través de sus trabajos y también regularía a los analistas o empresas de inteligencia política que investigan las actividades del gobierno. [51] La STOCK Act se promulgó el 4 de abril de 2012. A partir de 2021, en el período de aproximadamente nueve meses hasta septiembre de 2021, los miembros del Senado y la Cámara de Representantes revelaron 4.000 transacciones por un valor de al menos 315 millones de dólares en acciones y bonos. [52]
Algunos economistas y juristas (como Henry Manne , Milton Friedman , Thomas Sowell , Daniel Fischel y Frank H. Easterbrook ) han sostenido que las leyes contra el uso de información privilegiada deberían ser derogadas. Afirman que el uso de información privilegiada basada en información importante no pública beneficia a los inversores, en general, al introducir más rápidamente nueva información en el mercado. [53] [ cita irrelevante ]
Friedman, ganador del Premio Nobel de Economía , dijo: "Lo que se busca es que haya más operaciones con información privilegiada, no menos. Lo que se busca es dar a las personas que probablemente tengan conocimiento de las deficiencias de la empresa un incentivo para que hagan que el público las conozca". Friedman no creía que se debiera exigir al operador que hiciera públicas sus operaciones, porque la presión de compra o venta en sí misma es información para el mercado. [12] : 591–7
Otros críticos sostienen que el tráfico de información privilegiada es un acto sin víctimas: un comprador y un vendedor voluntarios acuerdan intercambiar bienes que el vendedor posee legítimamente, sin que se haya celebrado un contrato previo (según esta opinión) entre las partes para abstenerse de realizar transacciones si existe información asimétrica . The Atlantic ha descrito el proceso como "posiblemente lo más cercano que las finanzas modernas tienen a un delito sin víctimas". [54]
Los defensores de la legalización también se preguntan por qué el "comercio" en el que una de las partes tiene más información que la otra es legal en otros mercados, como el inmobiliario , pero no en el mercado de valores. Por ejemplo, si un geólogo sabe que hay una alta probabilidad de que se descubra petróleo bajo las tierras del granjero Smith, puede tener derecho a hacerle una oferta por las tierras y comprarlas sin informarle primero de los datos geológicos. [55]
Los defensores de la legalización esgrimen argumentos en favor de la libertad de expresión . El castigo por comunicar un hecho que tenga relación con el precio de las acciones al día siguiente podría parecer un acto de censura. [56]
Algunos autores han utilizado estos argumentos para proponer la legalización del tráfico de información privilegiada basada en información negativa (pero no en información positiva). Dado que la información negativa suele ocultarse al mercado, el comercio basado en dicha información tiene un mayor valor para el mercado que el comercio basado en información positiva. [57] [58]
La llegada de Internet ha proporcionado un foro para la comercialización de información privilegiada. En 2016 , se identificaron varios sitios de la red oscura como mercados donde se compraba y vendía esa información no pública. Al menos uno de esos sitios utilizaba bitcoins para evitar las restricciones monetarias y para impedir el seguimiento. Esos sitios también ofrecen un lugar para solicitar informantes corporativos, donde la información no pública puede utilizarse para fines [59] distintos a la compraventa de acciones. [60]
Los Estados Unidos y el Reino Unido difieren en la forma en que se interpreta y aplica la ley con respecto al uso de información privilegiada. En el Reino Unido, las leyes pertinentes son la Ley de Justicia Penal de 1993 , Parte V, Anexo 1; la Ley de Servicios y Mercados Financieros de 2000 , que define un delito de " abuso de mercado "; [61] y el Reglamento de la Unión Europea N.º 596/2014. [62] [63] El principio es que es ilegal operar sobre la base de información sensible al mercado que no se conoce generalmente. Este es un alcance mucho más amplio que bajo la ley estadounidense. Las diferencias clave con la ley estadounidense son que no se requiere ninguna relación ni con el emisor del valor ni con el informante; todo lo que se requiere es que la parte culpable haya operado (o haya causado operaciones) mientras tenía información privilegiada, y no hay ningún requisito de conocimiento bajo la ley del Reino Unido. [9] [64] [65]
En 1988, Japón promulgó su primera ley contra el tráfico de información privilegiada. Roderick Seeman afirmó: "Incluso hoy en día, muchos japoneses no entienden por qué esto es ilegal. De hecho, antes se consideraba de sentido común obtener beneficios a partir de los propios conocimientos". [66]
En Malta, la legislación sigue el modelo europeo de ámbito más amplio. La ley pertinente es la Ley de prevención del abuso de los mercados financieros de 2005, en su forma enmendada. [67] [68] Entre las leyes anteriores figuran la Ley de abuso de los mercados financieros de 2002 y la Ley de abuso del mercado y operaciones con información privilegiada de 1994. [69]
El documento de la Organización Internacional de Comisiones de Valores (IOSCO) sobre los "Objetivos y principios de la regulación de valores" (actualizado a 2003) [70] establece que los tres objetivos de una buena regulación del mercado de valores son la protección de los inversores, garantizar que los mercados sean justos, eficientes y transparentes, y reducir el riesgo sistémico .
En el análisis de estos "Principios Básicos" se afirma que "protección del inversor" en este contexto significa "que los inversores deben estar protegidos de prácticas engañosas, manipuladoras o fraudulentas, incluidas las operaciones con información privilegiada, las operaciones de compraventa anticipada de valores o las operaciones que se adelantan a los clientes y el uso indebido de los activos de los clientes". Más del 85 por ciento de los reguladores de los mercados de valores y materias primas del mundo son miembros de la OICV y han firmado estos Principios Básicos.
El Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional utilizan actualmente los Principios Básicos de la OICV para examinar la salud financiera de los sistemas regulatorios de distintos países como parte del programa de evaluación del sector financiero de estas organizaciones, por lo que la comunidad internacional espera ahora la promulgación de leyes contra el tráfico de información privilegiada basada en información no pública. La aplicación de las leyes sobre tráfico de información privilegiada varía considerablemente de un país a otro, pero la gran mayoría de las jurisdicciones prohíben actualmente esta práctica, al menos en principio.
Larry Harris sostiene que las diferencias en la eficacia con la que los países restringen el tráfico de información privilegiada ayudan a explicar las diferencias en la remuneración de los ejecutivos entre esos países. En Estados Unidos, por ejemplo, los salarios de los directores ejecutivos son mucho más altos que en Japón o Alemania, donde el tráfico de información privilegiada se restringe de forma menos eficaz. [12] : 593
En 2014, la Unión Europea (UE) adoptó una legislación (Directiva sobre sanciones penales por abuso de mercado) que armonizaba las sanciones penales por operaciones con información privilegiada. Todos los Estados miembros de la UE acordaron introducir penas máximas de prisión de al menos cuatro años para los casos graves de manipulación del mercado y operaciones con información privilegiada, y de al menos dos años para la divulgación indebida de información privilegiada. [71]
La legislación australiana actual surgió del informe de un comité parlamentario de 1989 que recomendaba eliminar el requisito de que el comerciante esté "vinculado" con la persona jurídica. [72] Esto puede haber debilitado la importancia de la lógica del deber fiduciario y posiblemente haber incluido a nuevos infractores potenciales dentro de su ámbito. En Australia, si una persona posee información privilegiada y sabe, o debería razonablemente saber, que la información no está generalmente disponible y es materialmente sensible al precio, entonces la persona con información privilegiada no debe realizar operaciones. Tampoco debe conseguir que otra persona realice operaciones ni debe informar a otra. La información se considerará generalmente disponible si consiste en material fácilmente observable o se ha puesto en conocimiento de inversores comunes y ha transcurrido un período razonable para que se difunda entre dichos inversores.
En 2009, un periodista de Nettavisen (Thomas Gulbrandsen) fue condenado a cuatro meses de prisión por tráfico de información privilegiada. [73]
La pena de prisión más larga en un juicio noruego cuyo cargo principal era el tráfico de información privilegiada fue de ocho años (dos de ellos en suspenso) cuando Alain Angelil fue condenado en un tribunal de distrito el 9 de diciembre de 2011. [74] [75]
Aunque el tráfico de información privilegiada es ilegal en el Reino Unido desde 1980, ha resultado difícil procesar con éxito a las personas acusadas de tráfico de información privilegiada. Hubo varios casos notorios en los que las personas lograron evitar el procesamiento. En lugar de ello, los reguladores del Reino Unido recurrieron a una serie de multas para castigar los abusos del mercado.
Estas multas fueron ampliamente percibidas como un elemento disuasorio ineficaz [76] y hubo una declaración de intención por parte del regulador del Reino Unido (la Autoridad de Servicios Financieros) de utilizar sus poderes para hacer cumplir la legislación (específicamente la Ley de Servicios y Mercados Financieros de 2000 ). Entre 2009 y 2012, la FSA logró 14 condenas en relación con el uso de información privilegiada.
Anil Kumar , socio principal de la consultora de gestión McKinsey & Company , se declaró culpable en 2010 de tráfico de información privilegiada, en un "descenso desde la cima del mundo empresarial". [77]
Chip Skowron , un gestor de cartera de fondos de cobertura de los fondos de atención sanitaria de FrontPoint Partners LLC , fue condenado por tráfico de información privilegiada en 2011, por lo que cumplió cinco años de prisión. Un consultor de una empresa le había avisado de que la empresa estaba a punto de hacer un anuncio negativo sobre su ensayo clínico para un fármaco. [78] [79] [80] [81] En un primer momento, Skowron negó los cargos en su contra, y su abogado defensor dijo que se declararía inocente, diciendo "Esperamos responder a las acusaciones de forma más completa en el tribunal en el momento adecuado". [82] [83] [84] Sin embargo, después de que el consultor acusado de avisarle se declarara culpable, cambió su postura y admitió su culpabilidad. [82]
Rajat Gupta , que había sido socio gerente de McKinsey & Co. y director de Goldman Sachs Group Inc. y Procter & Gamble Co., fue condenado por un jurado federal en 2012 y sentenciado a dos años de prisión por filtrar información privilegiada al administrador de fondos de cobertura Raj Rajaratnam , quien fue sentenciado a 11 años de prisión. El caso fue procesado por la oficina del Fiscal de los Estados Unidos para el Distrito Sur de Nueva York, Preet Bharara . [85]
Mathew Martoma , ex operador de fondos de cobertura y gerente de cartera en SAC Capital Advisors , fue acusado de generar posiblemente la mayor ganancia por transacción de información privilegiada en la historia por un valor de $276 millones. [86] Fue condenado en febrero de 2014 y está cumpliendo una sentencia de nueve años de prisión. [86] [87]
Con la declaración de culpabilidad de Perkins Hixon en 2014 por tráfico de información privilegiada entre 2010 y 2013 mientras trabajaba en Evercore Partners , Bharara dijo en un comunicado de prensa que 250 acusados a quienes su oficina había imputado desde agosto de 2009 ya habían sido condenados. [88]
El 10 de diciembre de 2014, un tribunal federal de apelaciones revocó las condenas por uso de información privilegiada de dos ex operadores de fondos de cobertura , Todd Newman y Anthony Chiasson , basándose en las instrucciones "erróneas" dadas a los jurados por el juez de primera instancia. [89] Se esperaba que la decisión afectara la apelación de la condena separada por uso de información privilegiada del ex gerente de cartera de SAC Capital, Michael Steinberg [90] y el Fiscal de los EE. UU. [91] y la SEC [92] en 2015 abandonaron sus casos contra Steinberg y otros.
En 2016, Sean Stewart, exdirector gerente de Perella Weinberg Partners LP y vicepresidente de JPMorgan Chase , fue condenado por acusaciones de haber informado a su padre sobre acuerdos pendientes en el sector de la salud. El padre, Robert Stewart, se había declarado culpable previamente, pero no testificó durante el juicio de su hijo. Se argumentó que, a modo de compensación por la información, el padre había pagado más de 10 000 dólares al fotógrafo de bodas de Sean. [93]
En 2017, Billy Walters , apostador deportivo de Las Vegas, fue declarado culpable de ganar 40 millones de dólares con información privada de la empresa de procesamiento de lácteos Dean Foods , con sede en Dallas , y condenado a cinco años de prisión. La fuente de Walters, el director de la empresa Thomas C. Davis, que empleaba un teléfono móvil prepago y, a veces, las palabras clave "Dallas Cowboys" para Dean Foods, lo ayudó de 2008 a 2014 a obtener ganancias y evitar pérdidas en las acciones, según determinó el jurado federal. El golfista Phil Mickelson "también fue mencionado durante el juicio como alguien que había negociado acciones de Dean Foods y una vez le debía casi 2 millones de dólares en deudas de juego" a Walters. Mickelson "ganó aproximadamente un millón de dólares negociando acciones de Dean Foods; aceptó renunciar a esas ganancias en un caso civil relacionado presentado por la Comisión de Bolsa y Valores". Walters apeló el veredicto, pero en diciembre de 2018 su condena fue confirmada por el Segundo Tribunal de Apelaciones del Circuito de Estados Unidos en Manhattan. [94] [95]
En 2018, David Blaszczak, el "rey de la inteligencia política", [96] Theodore Huber y Robert Olan, dos socios del fondo de cobertura Deerfield Management , y Christopher Worrall, un empleado de los Centros de Servicios de Medicare y Medicaid (CMS) , fueron condenados por tráfico de información privilegiada por la Fiscalía de los Estados Unidos en el Distrito Sur de Nueva York . [97] Worrall filtró información confidencial del gobierno que robó de CMS a Blaszczak, y Blaszczak pasó esa información a Huber y Olan, quienes ganaron 7 millones de dólares comerciando con valores. [97] [98] Las condenas fueron confirmadas en 2019 por el Segundo Circuito, Tribunal de Apelaciones de los Estados Unidos en Manhattan; esa opinión fue anulada por la Corte Suprema en 2021, y el Segundo Circuito ahora está reconsiderando su decisión. [99]
En 2023, Terren Peizer fue acusado de tráfico de información privilegiada por la SEC, que alegó que vendió 20 millones de dólares en acciones de Ontrak Inc. mientras estaba en posesión de información negativa material no pública. [100] [101] Peizer era el director ejecutivo y presidente de Ontrak. [102] [103] Además, el Departamento de Justicia de los EE. UU. anunció cargos penales por fraude de valores contra Peizer, alegando que de ese modo había evitado 12 millones de dólares en pérdidas; fue arrestado. [104] [100] [103] [105] El caso fue juzgado en el Tribunal de Distrito de los EE. UU. para el Distrito Central de California ante el juez de distrito de los EE. UU. Dale S. Fischer . [104] Fue declarado culpable de los tres cargos en junio de 2024 y enfrenta hasta 65 años de prisión. [106] [107]
En 2008, la policía descubrió una conspiración de tráfico de información privilegiada que involucraba al abogado de Bay Street y Wall Street Gil Cornblum, que había trabajado en Sullivan & Cromwell y estaba trabajando en Dorsey & Whitney , y a un ex abogado, Stan Grmovsek, que se descubrió que habían obtenido más de 10 millones de dólares en ganancias ilegales durante un período de 14 años. [108] Cornblum se suicidó saltando de un puente mientras estaba bajo investigación y poco antes de ser arrestado, pero antes de que se presentaran cargos penales en su contra, un día antes de que su presunto co-conspirador Grmovsek se declarara culpable. [83] [109] [110] Grmovsek se declaró culpable de tráfico de información privilegiada y fue sentenciado a 39 meses de prisión. [111] Esta fue la pena más larga jamás impuesta por tráfico de información privilegiada en Canadá. Estos crímenes fueron explorados en el libro de no ficción de 2011 de Mark Coakley , Tip and Trade .
La SEC de Estados Unidos alegó que en 2009 el comerciante kuwaití Hazem Al-Braikan participó en operaciones con información privilegiada después de engañar al público sobre posibles ofertas de adquisición de dos empresas. [112] [113] Tres días después de que la SEC demandara a Al-Braikan, fue encontrado muerto por una herida de bala en la cabeza en su casa de la ciudad de Kuwait el 26 de julio de 2009, en lo que la policía kuwaití calificó de suicidio. [112] [113] [114] La SEC llegó más tarde a un acuerdo de 6,5 millones de dólares por cargos civiles de operaciones con información privilegiada, con su patrimonio y otros. [113]
La mayoría de las acciones en China antes de 2005 eran acciones no negociables que no se vendían en la bolsa de valores públicamente sino de forma privada. Para hacer que las acciones fueran más accesibles, la Comisión Reguladora de Valores de China (CSRC) exigió a las empresas que convirtieran las acciones no negociables en acciones negociables. Había una fecha límite para que las empresas convirtieran sus acciones y la fecha límite era corta, debido a esto hubo una gran cantidad de intercambios y en medio de estos intercambios muchas personas cometieron operaciones con información privilegiada sabiendo que la venta de estas acciones afectaría los precios. Los chinos no temían tanto al tráfico de información privilegiada como uno puede temer en los Estados Unidos porque no hay posibilidad de prisión. El castigo puede incluir honorarios monetarios o el relevo temporal de un puesto en la empresa. Los chinos no consideran el tráfico de información privilegiada como un delito que merezca la pena de prisión porque generalmente la persona tiene un historial limpio y un camino de éxito con referencias que le disuaden de ser visto como un criminal. El 1 de octubre de 2015, el gestor de fondos chino Xu Xiang fue arrestado debido al tráfico de información privilegiada. [115]
El uso de información privilegiada en la India es un delito según las secciones 12A y 15G de la Ley de la Junta de Valores e Intercambio de la India de 1992 y el Reglamento de la Junta de Valores e Intercambio de la India (Prohibición del uso de información privilegiada) de 2015. El uso de información privilegiada se produce cuando alguien con acceso a información no pública y sensible al precio sobre los valores de la empresa suscribe, compra, vende o negocia, o acuerda hacerlo o aconseja a otro que lo haga como principal o agente. La información sensible al precio es información que afecta materialmente al valor de los valores. La pena por uso de información privilegiada es prisión, que puede extenderse a cinco años, y un mínimo de cinco lakh de rupias (500.000) a 25 crore de rupias (250 millones) o tres veces el beneficio obtenido, lo que sea mayor. [116]
El Wall Street Journal , en un artículo de 2014 titulado "Por qué es difícil atrapar el tráfico de información privilegiada en la India", dijo que a pesar de la creencia generalizada de que el tráfico de información privilegiada se lleva a cabo de forma regular en la India, había pocos ejemplos de operadores de información privilegiada que fueran procesados en la India. [117] Un ex regulador de alto nivel dijo que en la India el tráfico de información privilegiada está profundamente arraigado y es especialmente desenfrenado porque los reguladores no tienen las herramientas para abordarlo. [117] En los pocos casos en los que se ha llevado a cabo un procesamiento, los casos a veces han tardado más de una década en llegar a juicio, y los castigos han sido leves; y a pesar de que la SEBI por ley tiene la capacidad de exigir sanciones de hasta $ 4 millones, las pocas multas que se han impuesto por tráfico de información privilegiada han sido generalmente inferiores a $ 200.000. [117]
Según la Ley de la República 8799 o el Código de Regulación de Valores, el uso de información privilegiada en Filipinas es ilegal. [118]
La práctica de operaciones con información privilegiada es un acto ilegal en la legislación brasileña, pues constituye una conducta desleal que atenta contra la seguridad y la igualdad de las condiciones jurídicas en el mercado. Desde 2001, la práctica también se considera un delito. La Ley 6.385/1976, [119] modificada por la Ley 10.303/2001, [120] prevé el artículo 27-D, que tipifica la conducta de "utilizar información relevante aún no divulgada al mercado, de la que tenga conocimiento y de la que deba mantener secreto, capaz de proporcionar, para sí o para otros, una ventaja indebida, mediante la negociación, en nombre propio o en nombre de un tercero, con valores mobiliarios: Pena - prisión, de 1 (uno) a 5 (cinco) años, y multa de hasta 3 (tres) veces el valor de la ventaja ilícita obtenida como resultado del delito". [ cita requerida ]
La primera condena dictada en Brasil por la práctica del delito de "uso indebido de información privilegiada" ocurrió en 2011, por el juez federal Marcelo Costenaro Cavali, del Sexto Juzgado Penal de São Paulo. [121] Se trata del caso de la fusión Sadia - Perdigão . El exdirector de Finanzas y Relaciones con Inversores, Luiz Gonzaga Murat Júnior, fue condenado a un año y nueve meses de prisión en régimen abierto, sustituible por servicio comunitario, e inhabilidad para ejercer el cargo de administrador o consejero fiscal de empresa abierta durante el tiempo que cumpla su pena, además de multa de R$ 349.711,53. El entonces miembro del consejo de administración Romano Ancelmo Fontana Filho fue condenado a un año y cinco meses de prisión en régimen abierto, también sustituible por servicio comunitario, además de no poder ejercer el cargo de administrador o consejero fiscal de empresa abierta. También fue multado con R$ 374.940,52. [ cita requerida ]
Thomas Gulbrandsen... En agosto de 2009, Gulbrandsen dømt til fire måneders fengsel for å ha kjøpt
Sinvest
-aksjer etter å ha mottatt opplysningene fra Per-Robert Jacobsen. Gulbrandsen var også inclinalt para innsidehandel i DNO-aksjen, men ble frikjent for esto.
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