La proporcionalidad es un principio general del derecho que abarca varios conceptos separados (aunque relacionados):
El concepto de proporcionalidad que se podía comprobar en derecho se desarrolló por primera vez en los tribunales administrativos alemanes a finales del siglo XIX, en particular en el Oberverwaltungsgericht (tribunal de apelaciones de jurisdicción administrativa general) prusiano, para regular la discreción para actuar otorgada a la policía por ley. [2] La prueba de proporcionalidad se popularizó más tarde mediante su aplicación en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal de Alemania ( Bundesverfassungsgericht ), que dio por sentada su existencia y la trasladó al ámbito del derecho constitucional. En particular, exigió que las leyes que limitaban los derechos fundamentales y los actos basados en dichas leyes también cumplieran la prueba de proporcionalidad. [3]
En el derecho de la Unión Europea se reconoce generalmente que existen cuatro etapas en una prueba de proporcionalidad, a saber: [4]
Sin embargo, a menudo se observa que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas fusiona los criterios tercero y cuarto en uno solo , en función del margen de discreción que el Tribunal considera que se concede al Estado miembro. Se encuentran ejemplos en R (Seymour-Smith) v Secretary of State for Employment , donde el TJCE señala que un Estado miembro tiene cierta discreción en las políticas que aplica en relación con el despido injustificado para reducir el desempleo. Se pueden ver otros ejemplos de la prueba de proporcionalidad en Mangold v Helm y Kücükdeveci v Swedex GmbH & Co KG .
En el Convenio Europeo de Derechos Humanos , la proporcionalidad es uno de los principios fundamentales utilizados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos para examinar las acciones adoptadas por las autoridades nacionales que restringen los derechos contemplados en el Convenio [5] ; el otro es el margen de apreciación .
Si bien la Unión Europea ha puesto un énfasis constante en la prueba de proporcionalidad en el contexto de cuestiones de política, a saber, los derechos humanos, la prueba de proporcionalidad en el contexto australiano es una cuestión de interpretación constitucional con respecto al poder legislativo en virtud de la Constitución. A diferencia de Europa, la prueba de proporcionalidad como un medio para caracterizar si la legislación de la Commonwealth cae bajo un rubro de poder en virtud del artículo 51 de la Constitución de Australia , [6] ha atraído puntos de vista divergentes, en los que Kirby J ha señalado que la "prueba no ha gozado de un favor universal". [7] Sin embargo, Owen Dixon CJ dejó en claro que "la cuestión es esencialmente una de conexión, no de la idoneidad de la proporcionalidad, y cuando se establece una conexión suficiente, no le corresponde al Tribunal juzgar si la ley es inapropiada o desproporcionada". [8]
En derecho penal, el principio de justicia proporcional se utiliza para describir la idea de que el castigo de un determinado delito debe ser proporcional a la gravedad del delito en sí. En la práctica, los sistemas jurídicos difieren mucho en la aplicación de este principio. El principio de culpabilidad es un estándar absoluto del que surgió el Código Sangriento de Inglaterra del siglo XVII, que especificó la pena de muerte incluso para delitos menores. En el siglo XVIII, Cesare Beccaria publicó De los delitos y las penas , que formaría la base de la penología basada en el estándar relativo de culpabilidad .
Como resultado, Jeremy Bentham desarrolló la idea del panóptico , en el que los prisioneros simplemente serían vigilados, en lugar de ser sometidos a castigos corporales . La idea en la práctica se convirtió en un correctivo cruel e ineficaz. En algunos sistemas, la proporcionalidad se interpretó como lex talionis (ojo por ojo). En otros, ha llevado a una forma más restrictiva de imponer sentencias: por ejemplo, todos los países de la Unión Europea han aceptado como obligación del tratado que ningún delito justifica la pena de muerte , mientras que algunos otros países del mundo sí la utilizan.
En los casos de legítima defensa, la cantidad de fuerza empleada por el defensor debe ser proporcional a la fuerza agresiva amenazada. Si se utiliza fuerza letal para defenderse de una fuerza no letal, el daño infligido por el actor (muerte o daño corporal grave) será mayor que el daño evitado (menor que un daño corporal grave). Incluso si la fuerza letal es proporcionada, su uso debe ser necesario. De lo contrario, la conducta ilícita solo estará justificada cuando implique el menor daño de dos opciones dañinas. Si contrarrestar con fuerza no letal o sin fuerza en absoluto evita el daño amenazado, el uso defensivo de la fuerza letal ya no es el mal menor de solo dos opciones. Hay alternativas disponibles que implican un daño social aún menor.
En el derecho de los Estados Unidos , la Corte Suprema de los Estados Unidos propuso la Doctrina de Proporcionalidad en tres casos durante la década de 1980, a saber, Enmund v. Florida (1982), Solem v. Helm (1983) y Tison v. Arizona (1987), para aclarar este principio clave de proporcionalidad dentro de la Cláusula de Castigo Cruel e Inusual de la Octava Enmienda . El principio fundamental detrás de la proporcionalidad es que el castigo debe ajustarse al delito. En 1983, la Corte Suprema de los Estados Unidos dictaminó que los tribunales deben hacer tres cosas para decidir si una sentencia es proporcional a un delito específico: [9]
La proporcionalidad también está presente en otras áreas del derecho municipal en los Estados Unidos, como el procedimiento civil. Por ejemplo, está incorporada en Fed.R.Civ.P. 26(b)(2)(C), que considera si la carga o el gasto del descubrimiento propuesto supera su probable beneficio. [10] La proporcionalidad es una consideración clave en el proceso de descubrimiento y se ha aplicado al descubrimiento electrónico, donde se le han atribuido importantes ahorros de costos. [11] Es probable que la proporcionalidad se aplique a áreas nuevas y en desarrollo del derecho, como el derecho de la tecnología jurídica.
El daño causado a civiles protegidos o a bienes civiles debe ser proporcional y no “excesivo en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista” por un ataque a un objetivo militar. [12] [13]
Luis Moreno-Ocampo fue el fiscal jefe de la Corte Penal Internacional que investigó las denuncias de crímenes de guerra durante la invasión de Irak en 2003. Publicó una carta abierta con sus conclusiones; en una sección titulada "Alegaciones relativas a crímenes de guerra", explica este uso de la proporcionalidad :
En virtud del derecho internacional humanitario y del Estatuto de Roma , la muerte de civiles durante un conflicto armado, por grave y lamentable que sea, no constituye en sí misma un crimen de guerra. El derecho internacional humanitario y el Estatuto de Roma permiten a los beligerantes llevar a cabo ataques proporcionados contra objetivos militares, [12] incluso cuando se sabe que se producirán algunas muertes o lesiones civiles. Se comete un crimen si se produce un ataque intencional dirigido contra civiles (principio de distinción) (artículo 8(2)(b)(i)) o si se lanza un ataque contra un objetivo militar a sabiendas de que las lesiones incidentales a civiles serían claramente excesivas en relación con la ventaja militar prevista (principio de proporcionalidad) (artículo 8(2)(b)(iv)).
El artículo 8(2)(b)(iv) tipifica como delito:
Lanzar intencionalmente un ataque a sabiendas de que dicho ataque causará incidentalmente pérdidas de vidas o lesiones a civiles o daños a bienes de carácter civil o daños generalizados, duraderos y graves al medio ambiente natural que serían claramente excesivos en relación con la ventaja militar general concreta y directa prevista;
El artículo 8(2)(b)(iv) se basa en los principios del artículo 51(5)(b) del Protocolo Adicional I de 1977 a los Convenios de Ginebra de 1949 , pero restringe la prohibición penal a los casos que son " claramente " excesivos. La aplicación del artículo 8(2)(b)(iv) requiere, entre otras cosas , una evaluación de:
a) los daños o lesiones civiles previstos;
b) la ventaja militar prevista;(c) y si (a) era “claramente excesivo” en relación con (b).
— Luis Moreno Ocampo . [14]
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