El derecho financiero es la ley y regulación de los sectores de banca comercial, mercados de capitales, seguros, derivados y gestión de inversiones. [1] Comprender el derecho financiero es crucial para apreciar la creación y formación de la regulación bancaria y financiera , así como el marco legal para las finanzas en general. El derecho financiero constituye una parte sustancial del derecho comercial y, en particular, una proporción sustancial de la economía global, y las facturas legales dependen de una política legal sólida y clara en relación con las transacciones financieras. [2] [3] [4] Por lo tanto, el derecho financiero como derecho para las industrias financieras involucra cuestiones de derecho público y privado. [5] Comprender las implicaciones legales de transacciones y estructuras como una indemnización o un sobregiro es crucial para apreciar su efecto en las transacciones financieras. Este es el núcleo del derecho financiero. Por tanto, el derecho financiero establece una distinción más estrecha que el derecho comercial o corporativo al centrarse principalmente en las transacciones financieras, el mercado financiero y sus participantes; por ejemplo, la venta de bienes puede ser parte del derecho comercial pero no del derecho financiero. El derecho financiero puede entenderse como formado por tres métodos generales o pilares de formación del derecho y categorizado en cinco silos de transacciones que forman las diversas posiciones financieras que prevalecen en las finanzas.
La regulación financiera se puede distinguir del derecho financiero en que la regulación establece las directrices, el marco y las reglas de participación de los mercados financieros, su estabilidad y la protección de los consumidores, mientras que el derecho financiero describe la ley relativa a todos los aspectos de las finanzas, incluida la ley que controla comportamiento de partido en el que la regulación financiera forma un aspecto de esa ley. [6]
Se entiende que el derecho financiero consta de tres pilares de formación del derecho, estos sirven como mecanismos operativos sobre los cuales el derecho interactúa con el sistema financiero y las transacciones financieras en general. Estos tres componentes, siendo prácticas de mercado, jurisprudencia y regulación; trabajar colectivamente para establecer un marco sobre el cual operen los mercados financieros. Si bien la regulación experimentó un resurgimiento tras la crisis financiera de 2007-2008 , no se puede subestimar el papel de la jurisprudencia y las prácticas de mercado. Además, si bien la regulación suele formularse a través de prácticas legislativas; Las normas del mercado y la jurisprudencia sirven como arquitectos principales del sistema financiero actual y proporcionan los pilares de los que dependen los mercados. Es crucial que los mercados fuertes sean capaces de utilizar tanto la autorregulación y las convenciones como la jurisprudencia comercial. Esto debe ser adicional a la regulación. Un equilibrio inadecuado de los tres pilares probablemente resulte en inestabilidad y rigidez dentro del mercado, lo que contribuirá a la iliquidez . [7] Por ejemplo, la ley blanda de la Opinión Potts QC en 1997 [8] reformó el mercado de derivados y ayudó a expandir la prevalencia de los derivados. Estos tres pilares están respaldados por varios conceptos legales de los que depende el derecho financiero, en particular, personalidad jurídica , compensación y pago , lo que permite a los juristas clasificar los instrumentos financieros y las estructuras del mercado financiero en cinco silos legales ; siendo estas (1) posiciones simples, (2) posiciones financiadas, (3) posiciones respaldadas por activos, (4) posiciones netas y (5) posiciones combinadas. Estos son utilizados por la académica Joanna Benjamin para resaltar las distinciones entre varios grupos de estructuras de transacciones basadas en fundamentos comunes del tratamiento bajo la ley. [7] Los cinco tipos de posiciones se utilizan como marco para comprender el tratamiento legal y las restricciones correspondientes de los instrumentos utilizados en finanzas (como, por ejemplo, una garantía o un título respaldado por activos ).
Existen tres proyectos regulatorios diferentes (y de hecho inconsistentes) que forman la ley dentro del derecho financiero. Estos se basan en tres puntos de vista diferentes sobre la naturaleza adecuada de las relaciones en los mercados financieros. [7]
Las prácticas de mercado en el ámbito financiero constituyen un aspecto central de la fuente de derecho de los mercados financieros, principalmente en Inglaterra y Gales . [9] Las acciones y normas de los partidos al crear prácticas estándar crean un aspecto fundamental de cómo esos partidos se autorregulan. Estas prácticas de mercado crean normas internas que las partes acatan, influyendo en consecuencia en las normas jurídicas que resultan cuando las normas del mercado se infringen o se disputan a través de sentencias judiciales formales. [10]
La función principal es formar leyes indicativas ; como fuente de normas de conducta que, en principio, no tienen fuerza jurídicamente vinculante, pero sí efectos prácticos. [11] Esto ha creado una forma estándar de contratos para varias asociaciones comerciales financieras, como la Loan Market Association , que busca establecer pautas, códigos de práctica y opiniones legales. Son estas normas, en particular las proporcionadas por los Comités de Derecho del Mercado Financiero y las Sociedades de Abogados de la Ciudad de Londres, las que opera el mercado financiero y, por lo tanto, los tribunales a menudo se apresuran a defender su validez. A menudo, el "derecho indicativo" define la naturaleza y los incidentes de las relaciones que esperan los participantes de tipos particulares de transacciones. [12]
La implementación y el valor del derecho indicativo dentro del sistema es particularmente notable en su relación con la globalización, los derechos de los consumidores y la regulación. La FCA desempeña un papel central en la regulación de los mercados financieros, pero los esquemas legales no vinculantes, voluntarios o creados en la práctica desempeñan un papel vital. El derecho indicativo puede colmar las incertidumbres del mercado generadas por los esquemas de derecho consuetudinario. Existe un riesgo evidente de que los participantes se dejen llevar por la creencia de que las declaraciones de derecho indicativo son la ley. Sin embargo, la percepción de que una opinión constituye ipso facto una opinión clara y ampliamente difundida es errónea. [13] Por ejemplo, la relación con el consumidor en el caso Office of Fair Trading v Abbey National [2009] UKSC 6, donde el banco fue multado por la FSA por no manejar las quejas establecidas en prácticas de principios de derecho indicativo sobre principios comerciales redactados en términos generales. que establecen que el banco debe tener debidamente en cuenta los intereses de sus clientes y tratarlos de manera justa. [13] A menudo, la autorregulación del derecho indicativo puede resultar problemática para las políticas de protección del consumidor.
Otro ejemplo de la amplitud del derecho indicativo en el mercado financiero es la explosión de los derivados de crédito en Londres, que ha florecido gracias a la opinión característicamente sólida de Potts para Allen & Overy sobre el Acuerdo Marco ISDA de 1990, que ayudó a la industria a separarse. de las actuales restricciones del mercado. En ese momento, no estaba claro si los derivados de crédito debían clasificarse como contratos de seguro según la legislación inglesa de la Ley de Compañías de Seguros de 1982. ISDA se mostró firme al rechazar una definición legal de seguro, afirmando que
En la práctica, los participantes del mercado han tenido pocas preocupaciones en cuanto a los impactos de las cuestiones de límites entre los CD y los contratos de seguro. [14]
Esto era crucial ya que a las compañías de seguros se les restringía la participación en otras actividades del mercado financiero y era necesario otorgar una licencia para participar en el mercado financiero. Como resultado del Dictamen Potts, los derivados de crédito fueron categorizados como fuera de los contratos de seguros, lo que les permitió expandirse sin las limitaciones establecidas por la legislación de seguros.
El derecho indicativo tiene efectos prácticos en el sentido de que en muchos casos puede convertirse en "derecho estricto", pero con evidencia práctica verificada y experimentada. [15] En el caso Vanheath Turner (1622), el tribunal destacó que la costumbre de los comerciantes es parte del derecho consuetudinario del Reino Unido. Esto pone de relieve una larga historia de incorporación y contabilidad de la lex mercatoria en la ley inglesa para facilitar los mercados financieros. El derecho mercantil había quedado tan absorbido por el siglo XVIII que la Ley de Letras de Cambio de 1882 podía proporcionar normas de derecho consuetudinario y derecho mercantil en conjunto. Podríamos considerar Tidal Energy Ltd contra Bank of Scotland , donde Lord Dyson sostuvo que "muchos de los empleados de un banquero están sujetos a los usos de los banqueros" [16], lo que significa que si un código de clasificación y un número de cuenta eran correctos, no importaba. si el nombre no coincide.
Sin embargo, existen riesgos por una excesiva dependencia de fuentes de derecho indicativo. [17] La legislación inglesa dificulta la creación de un tipo de seguridad y la dependencia de las normas puede dar lugar a opiniones establecidas que refuerzan los errores. Esto podría dar como resultado una seguridad inaceptable incluso si fuera legalmente válida.
La segunda categoría en la que el derecho financiero extrae la mayor parte de su pragmatismo respecto de las normas de los mercados tiene su origen en los litigios. A menudo, los tribunales buscan aplicar ingeniería inversa a los asuntos para obtener resultados comercialmente beneficiosos y, por lo tanto, la jurisprudencia opera de manera similar a la práctica del mercado al producir resultados eficientes. [18]
Hay dos excepciones, que intentan limitar las expectativas a comerciantes razonables y defender la libertad de contratación. La autonomía está en el centro del derecho comercial y existen fuertes argumentos a favor de la autonomía en instrumentos financieros complejos. [19] Re Bank of Credit and Commerce International SA (n° 8) destaca el sorprendente efecto que una práctica comercialmente beneficiosa puede tener en el derecho financiero. Lord Hoffman confirmó la validez de un cargo de garantía sobre una acción elegida que el banco tenía y que le debía a un cliente. A pesar de los formidables problemas conceptuales que supone permitir a un banco imponer un cargo sobre una deuda que el propio banco tenía con otra parte, los tribunales se han visto obligados a facilitar las prácticas de mercado lo mejor posible. Por lo tanto, tienen cuidado de declarar prácticas conceptualmente imposibles. En el caso BCCI , el tribunal sostuvo que un cargo no era más que etiquetas de normas jurídicas autoconsistentes, una opinión compartida por Lord Goff en Clough Mill contra Martin , donde escribió
No se debe permitir que conceptos como el comodato y el deber fiduciario sean nuestros amos, sino herramientas del oficio que moldean aspectos de la vida.
— Clough Mill contra Martin [1985] 1 WLR 111, Lord Goff
Desafortunadamente, la cobertura de casos no es sistemática. Las finanzas mayoristas e internacionales son irregulares como resultado de una preferencia por resolver disputas mediante arbitraje en lugar de hacerlo a través de los tribunales. [20] Esto tiene el potencial de ser perjudicial para el avance de la ley que regula las finanzas. Los participantes del mercado generalmente prefieren resolver disputas que litigar, lo que otorga un mayor nivel de importancia al "derecho indicativo" de las prácticas de mercado. [21] Sin embargo, ante un desastre, el litigio es esencial, especialmente en el caso de grandes insolvencias, colapso del mercado, guerras y fraudes. [21] El colapso de Lehman Brothers es un buen ejemplo, con 50 sentencias del Tribunal de Apelación inglés y 5 del Tribunal Supremo del Reino Unido . A pesar de estos problemas, existe una nueva generación de prestamistas litigiosos, principalmente fondos de cobertura , que ha ayudado a impulsar la naturaleza pragmática de la jurisprudencia financiera más allá de la crisis de 2008. [22]
La tercera categoría de formación de leyes dentro de los mercados financieros son aquellas que se derivan de regímenes regulatorios y legislativos nacionales e internacionales, que operan para regular la práctica de los servicios financieros. Cabe destacar tres lentes regulatorios: los enfoques de plena competencia, fiduciario y consumista de las relaciones financieras.
En la UE, estos podrían ser ejemplos de MiFiD II, la directiva de servicios de pago, las regulaciones de liquidación de valores y otras que han resultado de la crisis financiera o regulan el comercio financiero. [23] El control regulatorio por parte de la Autoridad de Conducta Financiera y la Oficina de Comercio Justo establece reglas claras que reemplazan los códigos de conducta extra-estatutarios y ha experimentado un resurgimiento reciente después de la crisis financiera de 2008 . No todas las políticas regulatorias han sido rectificadas en cuanto a cómo las nuevas reglas serán coherentes con las prácticas actuales del mercado. Podemos considerar In Re Lehman Brothers [2012] EWHC (caso de gravámenes extendidos) donde Briggs J luchó por determinar la intención legislativa de la Directiva de Garantía Financiera.
Además de las regulaciones financieras nacionales e internacionales, se establecen reglas adicionales para estabilizar los mercados financieros reforzando la utilidad de las garantías . En Europa existen dos regímenes de exclusión de garantías; la Directiva sobre Garantías Financieras y el Reglamento sobre Acuerdos de Garantías Financieras (Nº 2) de 2003. El desarrollo por parte de la UE de la Directiva sobre Garantías Financieras es curioso si lo vemos a través del lente de una cuestión únicamente regulatoria. Está claro que el derecho aquí se desarrolló a través de la práctica del mercado y la reforma estatutaria del derecho privado. La UE ha desempeñado un papel sustancial en este campo para inducir y fomentar la facilidad de transferencia y realización de activos y liquidez dentro de los mercados. Las disposiciones se adaptan bien a transacciones a corto plazo, como repos o derivados.
Se aclararon más normas de armonización relativas a cuestiones de conflictos de leyes comerciales. El Convenio de Ginebra adicional sobre valores establecido por UNIDROIT proporciona un marco básico para disposiciones mínimas armonizadas que rigen los derechos conferidos por el crédito de valores a una cuenta en un intermediario. Sin embargo, este proyecto internacional últimamente ha resultado ineficaz y sólo Bangladesh lo ha firmado.
Varios conceptos legales sustentan el derecho de las finanzas. De estos, quizás el concepto más central sea el de personalidad jurídica , la idea de que la ley puede crear personas no naturales es uno de los mitos comunes más importantes y uno de los inventos más ingeniosos para la práctica financiera porque facilita la capacidad de limitar el riesgo. mediante la creación de personas jurídicas separadas. Otros conceptos legales, como la compensación y el pago, son cruciales para prevenir el riesgo sistémico al reducir el nivel de exposición bruta al riesgo crediticio al que un participante financiero podría estar expuesto en cualquier transacción determinada. Esto a menudo se mitiga mediante el uso de garantías . Si el derecho financiero se ocupa principalmente de la ley relativa a instrumentos o transacciones financieras, entonces se puede decir que el efecto legal de esas transacciones es asignar riesgos .
Una sociedad de responsabilidad limitada es una creación artificial de la legislatura que opera para limitar el nivel de riesgo crediticio y la exposición en la que participará una persona, física o jurídica. Lord Sumption resumió la posición afirmando
Salvo excepciones muy limitadas, la mayoría de las cuales son legales, una empresa es una entidad jurídica distinta de sus accionistas. Tiene derechos y obligaciones propios que son distintos de los de sus accionistas. Su propiedad es suya y no de sus accionistas [...] [Estos principios se aplican] tanto a una empresa que [es] propiedad total y controlada por un hombre como a cualquier otra empresa [24 ]
Para los mercados financieros, la asignación del riesgo financiero a través de una personalidad jurídica separada permite que las partes participen en contratos financieros y transfieran el riesgo crediticio entre partes. La ambición de medir la probabilidad de pérdidas futuras, es decir, de identificar el riesgo , es una parte central del papel que desempeña la responsabilidad legal en la economía . El riesgo es una parte crucial de los sectores del mercado financiero:
[E]sto no sólo es fundamental desde el punto de vista jurídico sino también económico, ya que las sociedades anónimas han sido la unidad principal de la vida comercial durante más de un siglo. Su personalidad y propiedad separadas son la base sobre la cual los terceros tienen derecho a tratar con ellos y comúnmente lo hacen. [24]
Los mercados financieros han desarrollado métodos particulares para tomar garantías en relación con las transacciones, esto se debe a que la garantía opera como un método central para que las partes mitiguen el riesgo crediticio de realizar transacciones con otros. Los derivados frecuentemente utilizan garantías para asegurar transacciones. Las grandes exposiciones nocionales pueden reducirse a importes netos únicos y más pequeños. A menudo, estos están diseñados para mitigar el riesgo crediticio al que está expuesta una de las partes. A partir de la Lex Mercatoria se han desarrollado dos formas de garantía financiera ;
Se podrá otorgar garantía mobiliaria con derecho de uso, confiriendo facultades de disposición. Existe una dependencia cada vez mayor de las garantías en los mercados financieros y, en particular, esto está impulsado por los requisitos de margen regulatorio establecidos para las transacciones de derivados y los préstamos de las instituciones financieras del Banco Central Europeo . Cuanto mayores sean los requisitos de garantía, mayor será la demanda de calidad. En el caso de los préstamos, se considera generalmente que existen tres criterios para determinar una garantía de alta calidad. Siendo aquellos bienes que son o pueden ser:
Existen varios beneficios al tener disposiciones de garantía financiera. Es decir, el sector financiero reduce el riesgo crediticio, lo que significa que se reducirán el costo del crédito y el costo de las transacciones. El menor riesgo de insolvencia de la contraparte, combinado con más crédito disponible para el beneficiario de la garantía, significará que el beneficiario de la garantía podrá asumir riesgos adicionales sin tener que depender de una contraparte. [25] El riesgo sistémico se reducirá mediante una mayor liquidez, [25] Esto produce "efectos en cadena" al aumentar el número de transacciones que un beneficiario de garantía puede realizar de forma segura, liberando capital para otros usos. [25] Sin embargo, es necesario lograr un equilibrio; La eliminación de las limitaciones a las normas de insolvencia y los requisitos de registro de valores, como se observa en los FCAR, es peligrosa ya que degrada poderes y protecciones que han sido conferidos deliberadamente por la ley. [25]
El objetivo principal de la Directiva sobre garantía financiera era reducir el riesgo sistémico, armonizar las transacciones y reducir la inseguridad jurídica . Lo logró eximiendo a los "acuerdos de garantía financiera" calificados del cumplimiento de requisitos legales formales; en particular registro y notificación. En segundo lugar, al beneficiario de la garantía se le otorga un derecho de uso efectivo y dichos acuerdos están exentos de ser recaracterizados como acuerdos de garantía diferentes. Quizás lo más significativo sean las normas tradicionales de insolvencia, que pueden invalidar un acuerdo de garantía financiera; como la congelación de activos al declararse insolvente , quedan suspendidas. Esto permite que el beneficiario de la garantía actúe sin las limitaciones que pueden surgir si el proveedor de la garantía se declara en quiebra. Los FCAR [26] se centran en delinear cuándo un acuerdo de garantía financiera estará exento de las normas nacionales de insolvencia y registro. En Inglaterra, los requisitos de que un acuerdo de garantía financiera solo se aplique entre personas no físicas, siendo una de ellas una institución financiera, un banco central o un organismo público; el FCAR ha sido "dorado" [27] al permitir que cualquier persona no física se beneficie. Por lo tanto, para calificar como un "acuerdo de garantía financiera" según los FCAR, una transacción debe realizarse por escrito y contemplar "obligaciones financieras pertinentes". [28] Los criterios para una "obligación financiera relevante" se establecen en la Parte I, Párrafo 3.
Acuerdo de garantía financiera de seguridad significa cualquier acuerdo o arreglo, evidenciado por escrito, donde:
- a) el objetivo del acuerdo o acuerdo es garantizar las obligaciones financieras pertinentes [29] prometidas al beneficiario de la garantía,
- (b) el proveedor de garantía crea o surge una "garantía real sobre garantía financiera" [30] para garantizar esas obligaciones;
- (c) FC se entrega, transfiere, mantiene, registra o designa de otro modo para estar en posesión o bajo el control [31] del beneficiario de la garantía; cualquier derecho del Proveedor de Garantía a sustituir una garantía financiera equivalente o retirar el exceso, [32] la garantía financiera no impedirá que la garantía financiera esté en posesión o bajo el control del Tomador de Garantía; y
- (d) Tanto el proveedor de garantía como el receptor de garantía son personas no físicas [33]
El objetivo de la disposición es aumentar la eficiencia de los mercados y reducir los costos de transacción. Los requisitos formales y de perfección no aplicados aceleran la efectividad de la seguridad a través de FCAR Reg 4(1), (2), (3) y 4(4). Se podrían decir dos cosas al respecto. En primer lugar, los académicos [34] han destacado el riesgo de manchar el estatuto de fraudes y otros requisitos. Corre un riesgo real de derogar protecciones sustanciales que se desarrollaron, al menos en el derecho consuetudinario inglés, debido a riesgos reales de explotación. [35] Otras formas de protección que han sido derogadas incluyen la capacidad de permitir a las partes implementar la Apropiación si se permite expresamente. [36]
Se han producido numerosos litigios a raíz de la determinación de las normas FCAR, específicamente el significado de " posesión o control " tal como se establece en el párrafo 3. [37] El considerando 10 establece que la posesión o control es para la seguridad de terceros, sin embargo, el tipo El tipo de daño que se busca eliminar no está claro. [38] En el asunto C-156/15 Swedbank , el TJUE impuso el requisito de que el control práctico era el control legal negativo.
La segunda frase del apartado 2 del artículo 2 establece que cualquier derecho de subestación o de retirar el exceso de garantía financiera en favor del garante no deberá perjudicar el FC que se haya proporcionado al beneficiario de la garantía. Ese derecho carecería de toda fuerza si también se considerara que el beneficiario de una garantía consistente en dinero depositado en una cuenta bancaria ha adquirido "la posesión o el control" de los dineros donde el titular de la cuenta puede disponer libremente de ellos […] de lo que se sigue que Se puede considerar que el tomador de la garantía en forma de dinero depositado en una cuenta bancaria ordinaria ha adquirido "posesión o control" de los dineros sólo si se impide al garante disponer de ellos.
Lo que está claro es que (1) la posesión es más que una mera custodia y la desposesión es obligatoria. También es crucial cierto control legal, lo que significa que el control práctico o administrativo es insuficiente.
El requisito de que la garantía debe estar en posesión no está claro. ¿Es una o dos cosas? ¿La posesión se aplica a los intangibles? Sabemos que no puedes. ¿El requisito de control es el mismo que el de prueba para cargos fijos? El alcance del régimen no está claro. Hay varias preguntas sin respuesta. Sólo los proveedores de garantías pueden tener el derecho de sustitución y el derecho a retirar el excedente. La posesión se aplica a un intigble si se acredita en una cuenta. Gullifer sugiere que ésta es una definición redundante. La directiva se redactó teniendo en cuenta las leyes inglesas e irlandesas. Se trataba de disposición. Hasta cierto punto, la propiedad desalienta las transacciones por el riesgo de riqueza ostensible.
Se sostuvo que la frase debía interpretarse de manera compatible con el significado y el propósito. [39] Esto no es simplemente una cuestión de derecho inglés, [40] [41] La sentencia de Lord Briggs en Client Money [2009] EWHC 3228 sostuvo que para interpretar el significado de la directiva un tribunal debe 1. Interpretar la directiva. Podemos mirar textos en diferentes idiomas y casos, si los hubiera. 2. Interpretar la legislación nacional a la luz de la directiva (tal como se interpreta en la etapa 1). Esto no está restringido por normas convencionales. Lo que significa que el tribunal puede apartarse, y lo hará, del significado literal y puede implicar palabras según sea necesario; sin embargo, no se puede ir en contra de la legislación nacional ni exigir que el tribunal tome decisiones que no está preparado para tomar. Las repercusiones deben ser y son consideradas por el tribunal.
Por el contrario, se ha demostrado que el control no es un control práctico (administrativo). [41] Está claro que los FCAR requieren un estándar de control legal negativo. El control práctico es la capacidad exclusiva del beneficiario de la garantía para disponer y se sugiere que esto será adicionalmente necesario si las partes quieren evitar el fraude. Está establecido por los derechos y prohibiciones del acuerdo de garantía, pero existe jurisprudencia limitada al respecto [42] Los estudiosos [43] identifican dos formas de control:
El control positivo y el control negativo difieren cuando uno tiene derecho a disponer sin referencia al proveedor de la garantía, o cuando el proveedor de la garantía puede hacerlo sin el tomador de la garantía. Sin embargo, lo que es innegable es que la desposesión es fundamental tanto para la posesión como para el control. Los derechos del beneficiario de la garantía deben ir más allá de la mera custodia; debe poder negarse a devolver la garantía.
Hay varios riesgos para estos acuerdos; como se describió anteriormente, la mala definición de lo que constituye la activación de los acuerdos FCAR crea un peligro. Sin embargo, en el contexto de la apropiación, un proveedor sólo tiene un derecho personal frente a un receptor del excedente. No existe ningún derecho de propiedad. Si un tomador (como Lehman) se vuelve insolvente , un proveedor bien puede perder el exceso. Alienta a la parte a reclamar el exceso de valor siempre que sea posible o razonablemente práctico. Esto no siempre es posible debido a la variación de los mercados. Además, el riesgo de apropiación es que puedan utilizarse para fines ulteriores. Lo que creó el problema de Cukurova; [44] Esas partes habían construido un plan para capturar acciones con una cláusula que impedía al beneficiario de la garantía vender grandes valores a la vez y asustar al mercado, pero la valoración no es lineal, lo que hacía difícil, si no imposible, determinar cuál sería un precio comercialmente razonable. de valores estaría en un mercado ilíquido.
Otros conceptos, cruciales para los mercados financieros, incluyen obligaciones contingentes , el hecho de que las deudas bancarias operen como dinero; y compensación diseñada para mitigar la exposición neta de las transacciones. La compensación como concepto legal es una parte crucial para reducir el riesgo crediticio y los efectos colaterales de la insolvencia. [45] [46] En conjunto, estos conceptos operan para respaldar las transacciones financieras al dividir aún más el riesgo. Se utilizan varias combinaciones de estos métodos legales para producir diversas asignaciones de riesgo. [47] Por ejemplo, el acuerdo marco ISDA de 2002 utiliza obligaciones contingentes, compensación y personalidad jurídica para reducir las responsabilidades de las partes que no incumplan en caso de incumplimiento. [48] El efecto de la Cláusula 2(a)(iii) del acuerdo ISDA es suspender las obligaciones de pago de las partes hasta que se haya subsanado el caso de incumplimiento . Es posible que esa cura nunca se produzca. Existe una importante cautela académica [47] [45] [46] [49] en el sentido de que dicha suspensión actúa para eludir los objetivos de insolvencia pari passu . [49] Sin embargo, hay pruebas iguales de que la cláusula proporciona una estabilidad sustancial del mercado como resultado de la estandarización y universalidad que tiene el Acuerdo Marco ISDA dentro del mercado de derivados. [49] Además, permite a las partes involucradas suspender el swap (y cualquier otra transacción dentro del acuerdo marco), brindándoles tiempo para comprender el efecto general que el evento de incumplimiento ha tenido en el acuerdo y el mercado. [49] En otras palabras, proporciona un respiro. [49]
El pago opera como otro concepto legal central que sustenta el derecho financiero. Es crucial porque determina el punto en el que una parte cumple con su obligación hacia otra parte. En materia financiera, en particular en materia de compensaciones , garantías u otras posiciones simples y financiadas; La definición de pago es crucial para determinar la exposición legal de las partes. Varios de los casos derivan predominantemente del derecho inglés y estadounidense, pertenecientes a la Lex mercatoria , y se desarrollaron cuando el derecho financiero históricamente se centraba en el comercio marítimo .
En las leyes inglesa y estadounidense, el pago es consensual y requiere la aceptación tanto del beneficiario como del pagador. [50] Roy Goode sugiere que el pago es un;
acto consensual y por lo tanto requiere el acuerdo tanto del acreedor como del deudor
— Roy Goode, Goode sobre los problemas legales del crédito y la seguridad (Sweet & Maxwell, 6.a edición, 2013
. El pago como concepto jurídico se sustenta en la ley del contrato . En la mayoría de las jurisdicciones de derecho consuetudinario, un contrato válido requiere una consideración suficiente . [51] [52] El pago juega un papel crucial en el derecho financiero porque determina cuándo las partes pueden cumplir con sus obligaciones. En Lomas contra JFB Firth Rixson Inc [2012] EWCA Civ 419, la cuestión se refería a cuándo un deudor podía cumplir con la obligación de pagar en virtud del Acuerdo Marco ISDA (1992). La exigencia de pago surge en el derecho inglés de un deber en el cumplimiento de una obligación monetaria. Aunque normalmente se describe y se cumple en términos monetarios, el pago sólo necesita satisfacer al acreedor y no implica necesariamente la entrega de dinero, [53] pero no puede constituir pago a menos que haya dinero involucrado, incluso si el cumplimiento se cumple mediante algún otro acto. [45]
un regalo o préstamo de dinero o cualquier acto ofrecido y aceptado en cumplimiento de una obligación monetaria.
— Brindle y Cox, Ley de pagos bancarios (Sweet & Maxwell, 4.ª ed., 2010), [1-001]
La obligación de pagar o ofrecer la deuda se equilibra con la obligación del vendedor de no rechazar la totalidad o parte de la deuda. Esto se ve respaldado por limitaciones al pago parcial. [54] [55] [56] [57] Esto tradicionalmente opera con el fin de ofrecer dinero para cumplir obligaciones dentro de un contrato. [58] Al tomarlo, es una afirmación de dicho contrato y el deudor queda liberado de su obligación para con el acreedor. [59] Esto es crucial. En los contratos en los que A ('el deudor') debe dinero a B ('el acreedor'), el pago opera como término de la obligación de A para con B. Se celebró de manera crucial en Societe des Hotel Le Touquet Paris-Plage contra Cummings [60] que el proceso contractual bilateral no requería "acuerdo y satisfacción" para lograr la condonación de una deuda mediante el pago. Por lo tanto, la operación de pago requiere el cumplimiento mutuo "tanto del acreedor como del deudor". [45]
Por tanto, el consentimiento mutuo debe producirse en dos puntos, ex ante y ex post del contrato entre las partes y en lo que podríamos llamar el "punto Z" para situaciones en las que la obligación de pagar no resulta de deberes contractuales. (como una deuda contraída con un acreedor que no realiza ajustes, cf. Bebchuk y Fried). En ambos puntos se requiere el consentimiento mutuo de ambas partes. En primer lugar, el consentimiento ex ante se produce en el momento en que las partes acuerdan la obligación. Si una parte ha especificado un método para cumplir una obligación a través de un medio específico, entonces las partes deben haber contemplado la suficiencia de la oferta para cancelar la deuda y por lo tanto acordaron consensualmente el pago de una manera específica. [61] [45] Esto probablemente especificará cuándo se puede rechazar la oferta. El análisis de Chen-Wishart sobre la importancia de la consideración dentro de la teoría de la negociación de los contratos enuncia el énfasis que el derecho inglés ha puesto en el beneficio y la deliberación al contratar. [62] [63] [64] [61] Las partes contratantes deben haber contemplado, negociado y llegado a un acuerdo mutuo con respecto a cómo se cumpliría la obligación. Sin embargo, esto no impide ni impide la aparición del "punto Z". Las partes pueden acordar debidamente el pago en principio antes de la ejecución del contrato y posteriormente seguir sin efectuar el pago. [65] [66] [67] Funcionalmente el acuerdo resulta en cuestionar si el deudor ha realizado o no el pago. El deudor debe comprometer un cierto nivel de formalidad al presentar la obligación. Esta formalidad puede consistir en el cumplimiento de un contrato. El incumplimiento, no es pago.
En segundo lugar, ex post , independientemente de si las partes han acordado y especificado mutuamente un método o un dinero de pago, las partes (en particular el acreedor) deben dar su consentimiento a la oferta del deudor para cristalizar el pago y eliminar la demanda de pago. [65] La cancelación de una deuda es automática. En otras palabras, el pago de una obligación contractual requiere el consentimiento mutuo del pago tanto en la etapa de formación como en la conclusión/distribución para ser reconocido como "pago", pero una vez aceptado el pago, la deuda queda cancelada. En Colley contra Overseas Exporters [68] se demostró que incluso cuando la oferta cumple con el contrato, no se considera pago hasta que el acreedor (o pagador) acepta. Esto es independiente de si el rechazo del acreedor frustra el contrato y constituye un incumplimiento de su deber. La ley no permite que el deudor coaccione al acreedor para que acepte una oferta. [69] Este es el caso incluso cuando el deudor ha enviado una oferta válida . [70] Es la posterior aceptación o no aceptación de la oferta por parte del acreedor lo que cristaliza el pago y produce la liberación. [70] El mero recibo no será suficiente. Sin embargo, el consentimiento mutuo tiene un nivel inferior al de la formación contractual. En TSB Bank of Scotland plc contra Welwyn Hatfield District Council [1993] Bank LR 267, Hobhouse J sostuvo que no es necesario comunicar la aceptación del pago y su sentencia proporciona una prueba clara de dos etapas para determinar si se ha realizado el pago. Si A;
Así, en el caso Libyan Arab Bank v Bankers Trust Co [71] el tribunal sostuvo que cuando el banco cobrador decidió acreditar incondicionalmente la cuenta del acreedor, el pago se completa. La presentación y posterior rechazo del pago proporciona una defensa absoluta ante una acción iniciada por el acreedor, pero sin la acción (y la oportunidad de pagar en el tribunal) y con excepciones, [72] la oferta de pago del deudor no libera la obligación monetaria. ni constituye pago. En el caso de The Laconia , la Cámara de los Lores inglesa estableció condiciones claras sobre el momento del pago en relación con el deudor que ofrece el pago. Los fletadores habían adquirido un barco por 3 meses y 15 días y el pago vencía el 12 de abril, domingo. Los fletadores entregaron el pago el lunes. Los armadores rechazaron el pago, que fue devuelto al día siguiente. [66] En primer lugar, Laconia considera que el requisito de que una oferta sea congruente con las condiciones para que equivalga a una oferta de pago. Sin embargo, el caso también podría utilizarse para resaltar la necesidad de que el acreedor acepte dicha oferta. Si los armadores simplemente hubieran recibido el pago y no hubieran dado instrucciones a su banco para que devolviera el dinero, entonces parece probable que el pago fuera aceptado. El carácter consensual del pago deriva así de la exigencia de que tanto el deudor debe ofrecer como el acreedor debe aceptar el medio de pago; y, en segundo lugar, del hecho de que el rechazo de la contratación por parte del acreedor, incluso si su agente recibe el pago, da lugar a que no se efectúe el pago. [66] Goode analiza dos formas en las que la recepción no surte efecto como aceptación y que caen en la segunda etapa antes mencionada de consentimiento mutuo;
El hecho de que el rechazo de la oferta sea suficiente para impedir el «pago» se deriva del hecho de que el pago es la cesión de bienes para cumplir la obligación. Los aspectos de propiedad y obligación de la transacción no pueden separarse sin que la transacción deje de ser "pago". [74]
Además de estar fragmentado, el derecho financiero suele ser confuso. La segregación histórica de la industria en sectores ha significado que cada uno ha sido regulado y dirigido por diferentes instituciones. [75] El enfoque del derecho financiero es único dependiendo de la estructura del instrumento financiero. El desarrollo histórico de diversos instrumentos financieros explica las protecciones legales que difieren entre, digamos, garantías e indemnizaciones . Debido a la limitada conciencia jurídica intersectorial, las innovaciones en finanzas se han asociado con distintos niveles de riesgo. Varios "envoltorios" legales diferentes ofrecen diferentes productos estructurados, cada uno con diferentes niveles de asignación de riesgo; por ejemplo, las posiciones financiadas consisten en préstamos bancarios , valores del mercado de capitales y fondos administrados .
El objetivo principal del derecho financiero es asignar el riesgo de una persona a otra y cambiar la naturaleza del riesgo que corre el comprador de protección al "riesgo crediticio" de quien toma el riesgo. Se dividen cinco categorías de estructuras de mercado según cómo el contrato aborda el riesgo crediticio de quien asume el riesgo.
Garantías , seguros , cartas de crédito standby y fianzas de cumplimiento . Los términos Simple a menudo pueden resultar engañosos, ya que las transacciones que entran dentro de esta categoría suelen ser complicadas. Se denominan simples no por su falta de sofisticación sino porque las transacciones no abordan la exposición crediticia del comprador de protección. Más bien, como ocurre con una garantía, el comprador de protección simplemente asume el riesgo del vendedor de protección. Los derivados suelen entrar en esta categoría regulatoria porque transfieren el riesgo de una parte a otra.
La segunda parte de las transacciones simples son los derivados, específicamente los derivados no financiados , de los cuales existen cuatro tipos básicos. Según la ley, el riesgo principal de un derivado es el riesgo de que una transacción se recaracterice como otra estructura legal. Por lo tanto, los tribunales han sido cautelosos a la hora de establecer definiciones claras de lo que equivale a un derivado según la ley. Básicamente, un derivado es un contrato por diferencia; utiliza la compensación para establecer obligaciones entre las partes. Rara vez se produce la entrega del activo. [76] En derecho inglés, la sentencia Lomas v JFB Firth Rixson [2012] EWCA Civ, cita el criterio principal Firth on Derivatives , que caracteriza un derivado como un
transacción bajo la cual las obligaciones futuras están vinculadas a otro activo o índice. La entrega del bien se calcula con referencia a dicho bien. Deriva del valor del activo subyacente. Esto crea otro activo a partir del primer tipo. Es una elección en acción con referencia al valor del activo subyacente. Están separados y se pueden negociar en consecuencia.
Como instrumentos legales, los derivados son contratos bilaterales cuyos derechos y obligaciones de las partes se derivan o se definen por referencia a un tipo de activo, entidad o índice de referencia específico y cuyo desempeño se acuerda que tendrá lugar en una fecha significativamente posterior a la la fecha en que se celebre el contrato. [7]
Tipos Existen varios tipos de derivados con una variación aún mayor de los activos de referencia. La legislación inglesa en particular ha sido clara al distinguir entre dos tipos de derivados básicos: Forwards y Opciones. [77] [78] A menudo las partes pondrán límites a los diferenciales de tasas de interés al realizar transacciones. Legalmente, estos se conocen como "Caps & Collars", estos reducen el costo de la transacción. La regulación ha sido un componente clave para hacer el mercado más transparente, lo que ha resultado particularmente útil para proteger a las pequeñas y medianas empresas. [79]
Los swaps y los derivados de crédito también difieren en su función jurídica. Un derivado crediticio describe varios contratos diseñados para asumir o distribuir el riesgo crediticio sobre préstamos u otros instrumentos financieros. Las obligaciones de pago de un vendedor se desencadenan por eventos crediticios específicos que afectan a activos o entidades definidos. En un intercambio , Woolf LJ sostuvo en Hazell contra Hammersmith y Fulham London Borough Council [80] que los intercambios de acciones se desarrollaron bajo la dirección de ISDA y podrían definirse como
Una transacción en la que una parte paga cantidades periódicas de una moneda basándose en un precio/tasa fija y la otra parte paga cantidades periódicas de la misma moneda o de una moneda diferente basándose en el rendimiento de una acción de un emisor, un índice o una cesta de varios emisores.
Estos se diferencian de los derivados de crédito , que hacen referencia al riesgo crediticio de un evento crediticio específico; generalmente una quiebra, falta de pago o un incumplimiento de una condición como la relación deuda-capital. El pago como concepto central en las finanzas es crucial para la operación de derivados. [81] Los tribunales han considerado que los derivados crediticios que son "autorreferenciados", es decir, que hacen referencia a la propia solvencia de las partes, pueden entrañar fraude . [82]
Un derivado swap con tipos de interés negativos pone de relieve especialmente cuestiones jurídicas. No está claro cómo un partido paga una cifra negativa. ¿Revierte las obligaciones? Según la variación del Acuerdo Marco ISDA de 2006, un swap tiene un "piso cero", lo que significa que si las tasas de interés se revierten, las obligaciones no se revierten. Sin la variación de 2006, la tasa de interés negativa es una deducción de lo adeudado. Un área adicional de la ley de derivados relevante se muestra en los casos de Dharmala [83] y Peekay , [84] los cuales involucraron argumentos de transacciones de derivados de venta indebida. [85] Esto está estrechamente relacionado con el argumento de que las partes, en particular los organismos gubernamentales, carecen del poder para celebrar contratos de derivados. [86] En Dharmala, el demandante argumentó sin éxito que el banco tergiversó la transacción. Se consideró que habían tergiversado, pero para que la tergiversación surtiera un reclamo era necesario inducir a alguien a celebrar el contrato, lo cual no pudo ser probado. En Peekay , el Tribunal de Apelación rechazó la demanda por tergiversación cuando el demandado vendió indebidamente un derivado crediticio sintético a Peekay, que tenía sus activos de referencia en inversiones rusas. El director de Peekay debería haber leído los documentos en lugar de confiar en la representación oral del acusado. Este es un enfoque pro-mercado con una marcada renuencia judaica a no anular transacciones, existen problemas sustanciales al hacer cumplir un contrato contra una parte que argumenta que carece del poder para celebrar un acuerdo, se ha comparado con salir adelante por sí mismo ya que el partido no puede garantizar que tiene el poder si realmente no lo tiene. [87] [88]
La documentación de derivados a menudo utiliza formularios estándar para aumentar la liquidez, este es particularmente el caso de los derivados negociados en bolsa o "extrabursátiles" que se documentan predominantemente mediante el Acuerdo Marco ISDA . Estos acuerdos operan para crear una transacción singular que dura la duración de la relación comercial. La confirmación de las transacciones se puede codificar mediante contratos orales realizados por teléfono. Esto sólo es posible porque la interpretación de la documentación en formato estándar se realiza de manera que los términos técnicos utilizados en los documentos tengan su propio significado autónomo, separado de la ley del foro . La flexibilidad dentro del contrato y la apreciación judicial de los objetivos comerciales de los acuerdos marco son un aspecto crucial del funcionamiento a largo plazo de los mercados financieros que respaldan. [89] [90] El Acuerdo Marco ISDA depende de las prácticas de mercado, que se vinculan a interpretaciones de intención dentro de un contexto de relaciones a largo plazo. El objetivo es diferenciar los contratos relacionales de los contratos únicos. El concepto de un acuerdo único no es nuevo. Es una línea artificial para las prácticas de compensación por incumplimiento y suma total. [91] El pago de un contrato de derivados, particularmente los de formas estandarizadas, utiliza el neteo . Esto minimiza el riesgo de crédito.
Al ser similares entre sí en términos de efectos económicos en el mercado, las posiciones simples son particularmente susceptibles de ser recaracterizadas. Cuando esto sucede, pueden producirse consecuencias jurídicas sustanciales, ya que cada instrumento jurídico tiene consecuencias diferentes. Mientras que una garantía y una indemnización tienen, en esencia, el mismo resultado económico; la ley caracteriza a cada uno de manera diferente porque brinda al indemnizador menos protección que al garante. De manera similar, un derivado o garantía no debe reclasificarse como un contrato de seguro, ya que dichos contratos están estrictamente regulados por regulaciones gubernamentales. Una recaracterización de un contrato de seguro sería fatal para el contrato, ya que sólo las partes autorizadas pueden emitir tales condiciones. La caracterización de las transacciones financieras por parte del tribunal se realiza en dos etapas; examinar la sustancia jurídica, no la forma del acuerdo. Por lo tanto, afirmar que un contrato es un derivado no lo convierte en un derivado. Como sostuvo Lord Millet en Agnew v Commissioners of Inland Revenue ( Re Brumark Investments Ltd , [92] la caracterización interpreta el documento y luego lo categoriza dentro de una de las doctrinas jurídicas existentes. La intención no es relevante, sin embargo, existen sensibilidades en este asunto. , principalmente en lo que respecta a los mercados de seguros. Pueden ocurrir tres tipos clave de recaracterización de posiciones simples.
Los préstamos son quizás el aspecto más central del sistema financiero. Como lo analiza Benjamin, la ley intenta asignar el riesgo de manera que sea aceptable para las partes involucradas. Los préstamos bancarios y las transacciones del mercado de capitales entran dentro de esta categoría. Puede definirse como situaciones en las que quien asume el riesgo es el proveedor de capital a otra parte. Si el riesgo se materializa, la exposición no es simplemente una obligación de pago, sino que la exposición de quien toma el riesgo es el riesgo de perder su capital previamente comprometido. Es decir, una posición financiada es el riesgo de reembolso. Cuando un banco concede un préstamo, paga dinero y corre el riesgo de no pagarlo.
Cabría preguntarse cuál es la diferencia entre un título respaldado por activos y posiciones financiadas. La respuesta es que las posiciones financiadas son posiciones que se adquieren sin el respaldo de otros activos.
La verdadera diferencia es la de las posiciones financiadas y las posiciones simples. Posiciones simples, como garantías, seguros, créditos standby y derivados. Las posiciones financiadas se diferencian de las posiciones simples en que las posiciones simples exponen el riesgo como una forma de promesa. El tomador del riesgo acepta pagar al beneficiario en ciertos eventos. Esto depende de la exposición al riesgo crediticio. Las posiciones financiadas tienen la exposición al riesgo en forma de pago, que debe ser restituido. El riesgo existe en que no se pueda reembolsar. Está financiando un partido con el riesgo de falta de reembolso. Esto incluye los préstamos bancarios y no bancarios, incluidos los préstamos sindicados .
Existen dos formas generales de posiciones financiadas entre deuda y capital, y hay varias formas de obtener capital. Esto podría desglosarse en préstamos bancarios ( financiamiento de deuda ) y emisión de acciones ( mercados de capital ). Alternativamente, una empresa puede retener las ganancias internamente. Esto se puede resumir como:
Pocas empresas pueden utilizar el capital y las utilidades retenidas por completo. Tampoco sería un buen negocio hacerlo; La deuda es un aspecto crucial para las finanzas corporativas. Esto se relaciona con las ventajas de endeudarse y maximizar el valor de la relación deuda-capital para permitir que el capital obtenga la máxima rentabilidad. [97] La deuda es reembolsable conforme a los términos; mientras que los instrumentos de capital generalmente incluyen derechos de los accionistas , derechos a recibir informes, cuentas, preferencias (cuando la empresa propone emitir nuevas acciones) y el derecho a votar sobre decisiones estratégicas que afectan a la empresa.
Los préstamos bancarios pueden clasificarse según un gran número de variables, incluido el tipo de prestatario, el propósito y la forma del servicio de préstamo. Cuando un banco otorga un préstamo, normalmente requerirá un plan de negocios y una garantía cuando tenga problemas crediticios. Se puede presentar una carta de compromiso durante las negociaciones para un préstamo. En general, estos no son jurídicamente vinculantes.
Una línea de préstamo es un acuerdo en el que un banco se compromete a prestar. Es distinto del préstamo en sí. Utilizando una línea de préstamo, escribe al banco y el banco otorga el préstamo. La línea de crédito sindicada a plazo en moneda única de LMA distingue entre 1. compromiso de prestar a cada prestamista, 2. promedio de cada uno; y 3. el préstamo otorgado en virtud del contrato y la disposición. Tres formas importantes de estos son:
Estos se pueden clasificar además en dos formas generales de préstamos bancarios , organizados según el plazo/criterios de pago del préstamo. Estos son:
Los economistas y abogados financieros los clasifican y clasifican aún más la sindicación por separado pero dentro de los préstamos comprometidos. Este ha sido un motor tradicional para los préstamos dentro del mercado de financiación de deuda.
Cuando los términos expresos establecen que es reembolsable a una sola vez, será reembolsable incluso si tanto el banco como el prestatario previeron que duraría algún tiempo. [103] Este debe ser un término expreso. En Inglaterra y Gales, debido a la Ley de limitación S6 de 1980, el plazo para el reembolso no comienza a correr hasta que se realiza la demanda. Esto significa que la deuda, por ejemplo un descubierto, no es reembolsable sin demanda, pero será reembolsable si se solicita; incluso si las partes pensaran que no sería reembolsable durante algún tiempo. [104]
En Sheppard & Cooper Ltd contra TSB Bank Plc (n.º 2) [1996] BCC 965; [1996] 2 ALL ER 654, la demandante otorgó una carga fija y flotante sobre su patrimonio. Luego se comprometió a pagar o liquidar la deuda a pedido. En cualquier momento después de que la deuda fuera inmediatamente pagadera, el deudor estaba autorizado a nombrar síndicos administrativos. Poco después el acusado presentó una demanda. El demandante dijo que lo mejor que se podía hacer era devolver la mitad. El demandado nombró síndicos administrativos para recuperar la deuda como se describe en el cargo. El demandante demandó y alegó que el tiempo fue insuficiente. El tribunal sostuvo que; "En la mayoría de los casos, es físicamente imposible que una persona se quede con el dinero necesario para saldar la deuda. Debe haber tenido una oportunidad razonable de implementar mecanismos de pago razonables que pueda necesitar emplear para saldar la deuda". Pero se consideró que una doctrina general de "plazo razonable" era demasiado difícil desde el punto de vista comercial. Los tribunales han considerado que los plazos breves son más que suficientes para satisfacer la solicitud de demanda. Walton J sólo aceptó 45 minutos como un período de tiempo razonable y en Cripps fue de 60 minutos. Por lo tanto, el momento del reembolso depende de las circunstancias pero, en materia comercial, es extremadamente rápido. Si la suma reclamada es de una cantidad que el deudor tiene, el plazo debe ser razonable para que el deudor pueda ponerse en contacto con su banco y hacer los arreglos necesarios. Sin embargo, si la parte, como en el caso Sheppard, admite su incapacidad para pagar, Kelly CB creía que la incautación estaba justificada inmediatamente afirmando "si se realiza la notificación personal y los demandados pueden haber incautado inmediatamente después". [105]
Las partes querrán evitar las consecuencias de la insolvencia. Un banco normalmente congelará la cuenta de un cliente cuando se produzca una petición de liquidación para evitar disposiciones en caso de insolvencia. [106] Un pago en una cuenta en descubierto es probablemente una disposición de la propiedad de la empresa a favor del banco. Esta es una diferenciación crucial ya que el dinero de una cuenta en descubierto va directamente a un acreedor. Sin embargo, el pago a una cuenta a crédito no es una disposición de la propiedad de la empresa a favor del banco. [107]
El banco realiza un pago desde la cuenta de la empresa de acuerdo con una instrucción de pago válida; no hay ninguna disposición a favor del banco. [108] Como resultado, los bancos tradicionalmente congelan cuentas y obligan a las partes insolventes a abrir nuevas cuentas.
Un sobregiro constituye un préstamo, tradicionalmente reembolsable a la vista. [109] Se trata de un servicio de cuenta corriente (que se clasifica junto con los préstamos renovables) en el que su naturaleza de reembolso a la vista significaba que era inmediato. [110] Un banco sólo está obligado a proporcionar un sobregiro si ha acordado hacerlo expresa o implícitamente. [111] Legalmente, cuando un cliente sobregira su cuenta, el cliente no está incumpliendo el contrato con el banco; si constituyera un incumplimiento, entonces las tarifas cobradas por el banco serían sanciones y, en consecuencia, no estarían permitidas. [112] Si solicita el pago cuando no hay dinero en la cuenta bancaria, el cliente simplemente está solicitando un sobregiro. [113] Cabe señalar que esto es independiente y distinto de las tarjetas de crédito; como dicen invariablemente las tarjetas de crédito, un cliente no debe exceder el límite de crédito. En el caso de solicitudes de sobregiro, el banco tiene la opción de no cumplir con la solicitud, aunque esto es poco común, ya que la reputación del banco se basa en la voluntad y la capacidad de pagar en nombre de los clientes. [114] Sin embargo, a menudo el banco cumple y luego cobra una tarifa para "crear un préstamo". [114]
OFT contra Abbey National sostuvo que "si un banco paga, el cliente ha aceptado aceptar los estándares del banco", lo que significa que ha solicitado un préstamo y el banco le ha concedido. Los bancos pueden cobrar intereses sobre un sobregiro y pueden componer ese interés [115] El objetivo de un sobregiro por ley es que es reembolsable a la vista; sin embargo, las instrucciones de pago dentro del límite de sobregiro acordado deben cumplirse hasta que se haya notificado que la facilidad (el sobregiro) se retira. [116]
Una línea de crédito comprometida es aquella en la que el banco se compromete a prestar durante un período determinado.
La mayoría de las líneas de crédito comprometidas se documentarán, ya sea mediante:
Estos pueden ser más o menos complejos, dependiendo del tamaño del préstamo. El aseguramiento oral puede dar lugar a la obligación de prestar antes de que se firme cualquier documentación. "Un empleado del banco declaró por teléfono que se había dado la aprobación". [117] La mayoría de las cartas de crédito y acuerdos de préstamo contendrán disposiciones contractuales diseñadas para proteger al prestamista contra el riesgo crediticio del prestatario. Esto requiere varios aspectos. Normalmente requerirá condiciones suspensivas , restricciones a las actividades del prestatario, cláusulas de información , disposiciones de compensación , estipulaciones para casos de incumplimiento. Los prestamistas también suelen aceptar garantías reales o personales. Estos están diseñados para proteger al prestamista contra:
Estos dos objetivos se logran previendo eventos que hagan inapelable el impago o la insolvencia o transfieran el riesgo asociado a dichos eventos a terceros. Esto resalta la diferencia entre el riesgo evaluado y el riesgo real.
Una disposición común se refiere a cláusulas de cambios materiales adversos. El préstamo representa/garantiza que no ha habido ningún cambio material adverso en su situación financiera desde la fecha del contrato de préstamo. Se trata de una cláusula que no suele invocarse ni litigarse y, por lo tanto, la interpretación es incierta y la prueba del incumplimiento es difícil. Las consecuencias de una invocación indebida por parte del prestamista son graves.
La interpretación depende de los términos de la cláusula particular y corresponde al prestamista demostrar el incumplimiento. No se puede activar sobre la base de cosas que el prestamista sabía al celebrar el acuerdo. Normalmente se hace comparando las cuentas de los prestatarios u otra información financiera de entonces y ahora. Otra evidencia convincente puede ser suficiente. Será material si afecta significativamente la capacidad del prestatario para pagar el préstamo en cuestión. Podemos examinar una de las principales autoridades en cláusulas de cambio material adverso en préstamos comprometidos, Grupo Hotelero Urvasco SA contra Carey Value Added [2013] EWHC 1039 (Comm), según Blair J
[334] El uso de cláusulas de cambio material adverso es común en la documentación financiera en diferentes contextos, incluidas adquisiciones y fusiones, y acuerdos de préstamo, como en el presente caso. En este último contexto, pueden eximir a un prestamista de sus obligaciones continuas en caso de un deterioro significativo de la situación financiera del prestatario que amenace su capacidad de pago pero que no llegue a ser una insolvencia. Sin embargo, existe poca jurisprudencia, lo que quizá refleja el hecho de que (a diferencia de un evento de insolvencia que suele ser claro) la interpretación de tales disposiciones puede ser incierta, la prueba del incumplimiento difícil y las consecuencias de una invocación indebida por parte del prestamista severas, ambas en términos de reputación y responsabilidad legal para con el prestatario.[351] En mi opinión, una evaluación de la situación financiera de la empresa normalmente debería comenzar con su información financiera en los momentos pertinentes, y un prestamista que intente demostrar un MAC debería mostrar un cambio adverso durante el período en cuestión con referencia a ese información. La situación financiera de una empresa durante el transcurso de un año contable normalmente podrá establecerse a partir de información financiera intermedia y/o cuentas de gestión.
[352] Sin embargo, estoy de acuerdo con el prestamista en que la investigación no se limita necesariamente a la información financiera de la empresa. Puede haber pruebas convincentes que demuestren que se ha producido un cambio adverso suficiente para satisfacer una cláusula MAC, incluso si un análisis limitado a la información financiera de la empresa pudiera sugerir lo contrario. [357] [...] A menos que el cambio adverso en su situación financiera afecte significativamente la capacidad del prestatario para cumplir con sus obligaciones, y en particular su capacidad para pagar el préstamo, no es un cambio material. [De manera similar, se ha dicho que:] el prestamista no puede activar la cláusula sobre la base de circunstancias de las que tenía conocimiento en la fecha del contrato, ya que se presumirá que las partes tenían la intención de celebrar el acuerdo a pesar de dichas circunstancias. condiciones, aunque será posible invocar la cláusula cuando las condiciones empeoren de una manera que las haga materialmente diferentes en naturaleza" [118] En mi opinión, esto establece la ley correctamente. [363] Finalmente, debo señalar un punto de construcción que no estaba en discusión. Para que sea material, cualquier cambio no debe ser meramente temporal.
[364] En resumen, las autoridades respaldan las siguientes conclusiones. La interpretación de una cláusula de "cambio material adverso" depende de los términos de la cláusula interpretados de acuerdo con principios bien establecidos. En el presente caso, la cláusula es simple y el prestatario declara que no ha habido ningún cambio material adverso en su situación financiera desde la fecha del contrato de préstamo. En tales términos, la evaluación de la situación financiera del prestatario normalmente debería comenzar con su información financiera en los momentos relevantes, y un prestamista que intente demostrar un MAC debería mostrar un cambio adverso durante el período en cuestión con referencia a esa información. Sin embargo, la investigación no se limita necesariamente a la información financiera si existe otra evidencia convincente. El cambio adverso será material si afecta significativamente la capacidad del prestatario para pagar el préstamo en cuestión. Sin embargo, un prestamista no puede activar tal cláusula basándose en circunstancias de las que tenía conocimiento en el momento del acuerdo [...] Finalmente, corresponde al prestamista probar el incumplimiento.
Por lo tanto, un cambio será material si afecta significativamente la capacidad del prestatario para pagar el préstamo en cuestión. Normalmente esto se hace comparando las cuentas del prestatario u otra información financiera de entonces y ahora.
Una posición neta representa una posición financiera en la que un deudor puede "compensar" su obligación para con el acreedor con una obligación mutua que ha surgido y que el acreedor debe al deudor. En derecho financiero, esto a menudo puede tomar la forma de una posición simple o financiada, como una transacción de préstamo de valores donde las obligaciones mutuas se compensan entre sí. Existen tres tipos cruciales de redes:
Cada parte puede utilizar su propio reclamo contra la otra para liberarse. Cada parte asume el riesgo crediticio que puede compensarse. Por ejemplo, un garante que es depositante en una institución bancaria puede compensar las obligaciones que pueda tener con el banco en virtud de la garantía contra la obligación del banco de reembolsar sus activos depositados.
Los valores de propiedad como hipotecas , cargos, gravámenes , prendas y cláusulas de retención de título son posiciones financieras que se garantizan utilizando activos de propiedad para mitigar la exposición al riesgo del tomador de la garantía. El objetivo principal es gestionar el riesgo crediticio identificando ciertos activos y asignando derechos a esos activos.
Las posiciones combinadas utilizan múltiples facetas de las otras cuatro posiciones, ensamblándolas en varias combinaciones para producir estructuras transaccionales grandes, a menudo complejas. Ejemplos de esta categoría son principalmente los CDO y otros productos estructurados . [7] Por ejemplo, una obligación de deuda garantizada sintética recurrirá a derivados, préstamos sindicados y posiciones respaldadas por activos para distinguir el riesgo del activo de referencia de otros riesgos. La ley relativa a las CDO es particularmente notable, principalmente por el uso de conceptos legales como personalidad jurídica y transferencia de riesgos para desarrollar nuevos productos. La prevalencia y la importancia de las posiciones combinadas dentro de los mercados financieros ha significado que los fundamentos legales de las estructuras transaccionales sean muy relevantes para su aplicación y eficacia.
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